Quem foi o relator do acórdão 60/08.6IDFUN.L2-5?

O relator foi Maria José Machado, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 60/08.6IDFUN.L2-5?

O acórdão foi proferido em 22 de novembro de 2016.

60/08.6IDFUN.L2-5

Sumário

1.-As penas de substituição previstas nos art.ºs 43.º, n.º3 e 58.º, n.º1 do Código Penal devem ser aplicadas quando o tribunal de julgamento conclua que dessa forma ficam suficientemente acauteladas as finalidades da punição, na vertente da socialização do agente. 2.-Porém, à semelhança do que acontece com o instituto da suspensão da pena de prisão, também considerado uma pena de substituição, às razões de socialização do agente, não podem opor-se razões de salvaguarda do mínimo de prevenção geral, designadamente ao nível do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e da confiança dos cidadãos no sistema de justiça. (Sumário elaborado pela Relatora).

Texto

Acordam em Conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa. I–Relatório: 1.-Na sequência de julgamento por tribunal colectivo, no processo nº 60/08.6IDFUN, que corre termos na secção criminal da Instância Central do Funchal, comarca da Madeira, foi o arguido L., melhor identificado nos autos, condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 105º, nº 1, 2, 4 e 7, do RGIT, e 30º, nº 2, do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, por acórdão proferido em 24.06.2015. 2.-Na sequência do recurso então interposto pelo arguido foi proferido acórdão por este Tribunal da Relação, a 12 de Janeiro de 2016, no qual foi decidido «anular parcialmente o acórdão recorrido para que o Tribunal a quo se pronuncie sobre a possibilidade de substituição, nas modalidades legalmente previstas, da pena de prisão efectiva aplicada, ou então, que fundamente de forma clara porque considera imperioso o cumprimento efectivo da pena de prisão» e confirmado, no mais, o acórdão recorrido. 3.-O tribunal de 1.ª instância proferiu então um novo acórdão, a 13 de Abril de 2016, no qual, suprindo aquela nulidade, manteve a condenação do arguido na pena de1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão. 4.-O arguido interpôs de novo recurso dessa decisão, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões: A)-Em cumprimento do acórdão de 12/01/2016, do TRL, o Tribunal ora recorrido limitou-se a prolatar um "novo" aresto, exactamente igual ao inicial, mas juntando apenas as considerações que, em sua perspectiva, sanariam a nulidade decisória julgada procedente pela Relação. Assim, a pp. 28-31 do acórdão ora sob escrutínio, usando até um tipo (fonte) de letra diverso, acrescentou o Tribunal a quo as considerações que, em seu juízo, seriam suficientes para conformar o decidido com o ordenado pelo Tribunal ad quem. B)-Importando as penas de substituição um quantum de sofrimento em regra menor para o delinquente, é o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.° da Lei Fundamental que exige a sua consagração como verdadeiro poder-dever. Só assim existe um grau suficiente de vinculação judicial apto a cumprir o mandamento constitucional. C).-Tendo em conta a possibilidade de cognição, em via recursória, de toda a matéria sobre a qual o aresto recorrido se deveria pronunciar (artigo 410.°, n.° 1, do CPP), a presente decisão condenatória de 13/04/2016 enferma dos seguintes vícios: a)Erro na apreciação da prova no que contende com a escolha da pena, a qual deveria ter recaído sob uma sanção substitutiva e nunca de prisão efectiva; b)Sem prejuízo do antecedente, absoluta desproporcionalidade na aplicação de efectiva privação de liberdade e decisão no sentido de uma das penas substitutivas cogitáveis ao caso: a do artigo 43.°, n.° 3, ou a dos artigos 58.°, ss., todas do CP; c)Algumas interpretações seguidas pelo Tribunal recorrido violam regras e princípios recolhidos na Lei Fundamental estando, em consequência, inquinadas por vício de inconstitucionalidade material, as quais vão sendo indicadas nos lugares respectivos das presentes alegações recursórias. D)Começando pelo patente erro na apreciação da prova, pretende o Tribunal recorrido que a sanção do artigo 43.°, n.° 3 do CP não constituiria qualquer efeito prático, sendo até perniciosa do prisma preventivo-geral e especial. Fá-lo com desacerto e entrando em frontal contradição na sua própria lógica argumentativa. E)Assim, a fls. 28 do aresto no final, diz-se que não existiria qualquer efeito preventivo-geral e que a sanção de inibição de exercício dos cargos, actividades e funções que vinha exercendo seria até encarada pela população como quase um «prémio pessoal». F)Não se podia estar mais longe da verdade: a circunstância de o recorrente ter sido declarado insolvente não o impede de exercer as actividades que vinha exercendo, antes de mais, ao invés do que parece ressaltar do texto sob análise, tanto mais que nada no CIRE o impõe; por outro lado, em clara extrapolação do relatório social para julgamento, diz-se que a situação económico-financeira do condenado é confortável, pelo que mesmo que este não trabalhe, sempre se poderá manter. G)Começa por se ignorar que o dito relatório afirma que a situação financeira do recorrente lhe advém, na sua quase totalidade, do património da mulher com quem mantém uma relação conjugal, pelo que se não trata de património do condenado, o que implica que este sempre estará à mercê desse terceiro que, a qualquer momento, pode decidir deixar de o apoiar financeiramente. H)A interpretação efectuada pelo Tribunal a quo é materialmente inconstitucional o que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais, na medida em que parece ignorar o princípio da pessoalidade das penas e da sua não transmissibilidade (artigo 30.°. n.° 3 da CRP). Assim, na prática, pretende o Colectivo justificar que a situação económico-financeira do recorrente se manteria boa com base em património alheio, o que constitui uma forma larvar de dizer que quem vai acabar por responder pela sanção é a mulher com quem o condenado partilha a sua vida pessoal. Mais, ao usar-se tal argumento para impedir a aplicação de uma pena substitutiva, com base em uma pretensa perda de eficácia preventiva-geral da sanção, mais uma vez não é a situação concreta e específica do condenado - como deveria - que o Colectivo aferiu, mas a de um terceiro, o que também por aqui importa a vulneração daquele princípio constitucional e do princípio da individualização das penas, também com respaldo constitucional no artigo 30.°, n.° 3 e legal, de entre outros, nos artigos 40.°, n.°s 1 e 2, e 71.°, ambos do CP. I)Violou, assim o Colectivo recorrido o artigo 30.°, n.° 3, da CRP e os artigos 40.°, n.°s 1 e 2, e71.°do CP. J)Por outro lado, ao retirar uma conclusão contrária ao vertido no relatório social, o Tribunal a quo avaliou também erroneamente o seu conteúdo, tal como o mesmo documento se acha definido no artigo 1.°, al. g), do CPP, para os efeitos e nos casos previstos no artigo 370.°, cujo n.° 1, do mesmo Código, como aqui sucede. K)Não se ignora que o referido relatório está sujeito ao princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.° do CPP), mas a partir do momento em que o Colectivo recorrido delibera dar como provados os factos que dele consta, auto-vincula-se como em relação a qualquer outro facto assente, a seguir a linha argumentativa que lhe subjaz, o que, in casu, não sucedeu, assim se violando os artigos 1.°, al. g), e 370.°, n.° 1 do CPP. L)Na jurisprudência, de entre outros arestos citados na motivação recursória, o valor processual do relatório social, de entre outros, é apreciado no ac. do TRP de 22/1/2014, Proc. n.° 156/11.7GARSD.P1, Des. NETO DE MOURA, disponível em http://www.dgsi.pt, em cuja fundamentação se lê que em relação ao mesmo existe uma «(...) valoração autónoma do relatório social face à da prova por declarações (...)». Como se expende no mesmo aresto, pode o Tribunal ad quem corrigir o erro na apreciação das informações contidas no relatório social, como acontece in casu: «diferentemente do que acontece com a invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.", n." 2, do Cód. Proc. Penal, em que temos uma impugnação de âmbito restrito porque o recorrente tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, no erro de julgamento a apreciação alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados n." 3 e 4 do art. 412.°do CP. Penal». M)Destarte, o Tribunal a quo valorou erradamente o relatório social para julgamento, que não é contrário à substituição da pena principal, em extrema súmula por dele derivar que o recorrente não tem meios de subsistência própria e por referir que se trata de pessoa bem inserida socialmente, respeitada, pelo que a prevenção geral e especial depõem no sentido diametralmente oposto ao extraído pelo Colectivo recorrido do dito relatório social. Mesmo sabendo-se que este último não configura, tecnicamente, uma prova pericial, foi o próprio Tribunal recorrido que nele se esteou para as conclusões que retirou no sentido de se justificar uma efectiva privação de liberdade. Assim, não pode, sob pena de um ilegal venire contra factum proprium, agora não o valorar correctamente e dele fazer uma leitura contrária ao que aí se encontra escrito. N)A pena do artigo 43.°, n.° 3, do CP acautelaria, aqui, de pleno, as finalidades punitivas tal como as mesmas se acham plasmadas no artigo 40.°, n." 1 do mesmo diploma. O)Violou, assim, o Tribunal recorrido, o disposto no artigo 43.°, n.° 3 do CP. por não o aplicar a uma situação concreta em que todos os respectivos pressupostos se achavam verificados. P)Se assim se não entender, é conhecido o movimento de valorização da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (PTFC), o que aliás tem conduzido a que, e vários Estados, ela seja elevada à categoria dogmática de pena principal. Demos nota disso mesmo nas motivações antecedentes e até de trabalhos em Portugal que apontam no mesmo sentido. Q)De acordo com o Decreto-Lei n.° 375/97, de 24/12, o qual regulamenta a PTFC, ela desempenha as seguintes finalidades: «a) Reprovar o crime através de acções positivas de prestação de trabalho; b) Reparar simbolicamente a comunidade, promovendo a utilidade social do trabalho prestado; c) Facilitar a reintegração social do delinquente.» R)Desempenhando a PTFC um elevado potencial preventivo-especial - na medida em que a prestação gratuita de trabalho conleva a possibilidade de o condenado reflectir no acto praticado e de, em alguma medida, repor a situação ex ante facto, por via de uma prestação sua, que é pessoalíssima e que, através de acções concretas e vantajosas para a comunidade, importam uma clara diminuição das consequências nefastas do acto ilícito -, como demonstrado nas motivações, todas estas finalidades, acham-se preenchidas no caso que ora se submete à apreciação de V. Exas. S)Ora, sucede que estão verificados todos os requisitos de que o artigo 58.°, n.° 1 do CP faz depender a PTFC. Na verdade, nos termos da disposição, essencial se torna que esta medida substitutiva seja apta a cumprir as finalidades punitivas que se encontram prevenidas no artigo 40.°, n.° 1, do mesmo diploma: a protecção (subsidiária) de bens jurídicos e a reintegração do agente da comunidade. Por outras palavras, embora se saiba que não existe consenso absoluto em sede da sempre eterna questão das finalidades das reacções punitivas, demanda-se que as exigências preventivas-gerais e especiais se achem, in casu, acauteladas. T)Quanto à prevenção geral, em regra positiva ou de integração, revertendo ao caso dos autos, o arguido, nos termos do relatório social para julgamento é pessoa bem inserida socialmente, reconhecida pela generalidade da população como um empreendedor, pelo que a prisão efectiva será necessariamente percebida pela sociedade no seu conjunto como desproporcionada (artigo 18.° da CRP). U)Sendo exacto que existe abundante jurisprudência no sentido de negar a existência de estado de necessidade ou outro tipo justificador nas hipóteses em que o agente, para manter as empresas a laborar, não cumpre com as suas obrigações tributárias, preferindo pagar os salários e manter os postos de trabalho, também é um facto, ao invés do ponderado no aresto sob apreciação, que quem isto faz não é entendido pela população, na sua generalidade, como merecedor de cumprimento efectivo de pena. V)Por outro lado, há um ponto que parece perpassar da linha argumentativa aqui impugnada e que é o de que os agentes que beneficiem de uma situação económico-financeira tida por confortável, são menos atreitos à aplicação da PTFC. W)Ora, nada mais podia ser contrário à realidade. Como resulta da matéria dada por provada e do relatório social, a situação económica do agente - como supra se referiu - não resulta de bens conhecidos que lhe sejam próprios, mas da sua mulher, pelo que não corresponde à verdade que o aqui recorrente esteja na dita situação favorável do prisma económico-financeiro. X)Mesmo que o estivesse - o que se não concede - alguém duvida que a comunidade, no seu conjunto, não entenderia como suficiente e adequada punição que alguém que goza de reputação social no círculo em que se insere, seja condenado a prestar, com o seu consentimento, já afirmado nos autos, trabalho gratuito de reconhecido interesse público? Quando isso sucede, a mensagem que se passa à sociedade é a de que qualquer pessoa - rica ou pobre - não escapa à aplicação do Direito, podendo mesmo falar-se em um interesse preventivo-geral acrescido quando esse trabalho é prestado por uma pessoa conhecida no seu meio e que - bem ou mal - até pode gozar da "fama" de ser indivíduo endinheirado. Y)Aliás, como bem refere André Lamas Leite (19), «tal não significa que pensemos na pena de PTFC como reservada para os desempregados que, mais rapidamente, poderiam cumprir a sanção substitutiva. Esta tem sido, aliás, uma crítica que lhe tem sido dirigida, mas que temos por infundada. Por certo os desempregados, pela própria natureza das coisas, poderão cumpri-la mais depressa, mas tal em nada contende com o princípio da igualdade, na medida em que estamos em face de realidades distintas. E mesmo a circunstância de aqueles que têm um emprego demorarem mais tempo nesse cumprimento, não é factor que impressione: cumprem, agora, uma pena substitutiva bastante menos onerosa que a prisão e podem sempre optar pela pena principal, na medida em que se lhes exige o consentimento (art. 58.", n." 5).» Z)Violou, destarte, o Tribunal a quo o artigo 58.° do CP. em conjugação com o artigo 40.°, n.° 1 do mesmo Código, por referência ao artigo 18.° da CRP. AA)-Em suma: padece de inconstitucionalidade material o entendimento de que a PTFC deve ter por campo aplicativo privilegiado os desempregados ou os empregados, por violação frontal do princípio da igualdade do artigo 13.° da CRP. Ora, a linha de raciocínio do Tribunal recorrido parece patrocinar a ideia de que quem se encontra em boa situação económica nunca poderá beneficiar desta pena, visto que a mesma não seria percebida pela comunidade nem pelo agente como uma verdadeira sanção, contribuindo para um alegado «enfraquecimento» do Direito Penal. Defender que há certos grupos de pessoas que, por alegada situação económica devem estar fora do âmbito aplicativo de uma dada pena, quando a mesma o não refere directa ou indirectamente é uma hermenêutica inconstitucional e que foi seguida e aplicada no caso sub judice, inconstitucionalidade que aqui se deixa invocada para todos os legais efeitos, de pronúncia por parte de V. Exas. e, sendo caso disso, de recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.°, n.° 1, al. b) da respectiva Lei. BB)-Bastará atentar que, ao invés de outras penas de substituição em que a situação económica pode ser um factor a ter em conta - como sucede na multa do artigo 43.°, n.° 1 do CP -, em momento algum o legislador exige que a PTFC só se aplique a quem está em difícil situação financeira. Muito ao invés, um condenado muito rico pode preferir, ponto é que as finalidades punitivas se achem asseguradas, cumprir a pena principal por via desta pena substitutiva, por entender que assim, para ele mesmo, os desideratos especiais-preventivos se cumprem de modo mais adequado. Aliás, se assim não sucedesse - como sucede -, tal entendimento seria, uma vez mais, materialmente inconstitucional, por violador do iá citado artigo 13.° da CRP. CC)-No caso vertente, também de novo, o Colectivo a quo parece laborar no mesmo erro, pois fundamenta, como visto, a inaplicabilidade concreta da PTFC em considerações de ordem económica e de não percepção comunitária dessa sanção como verdadeira pena, pelo que as quotas mínimas de defesa do ordenamento jurídico-criminal estariam comprometidas. Uma vez mais, tal entendimento que subjaz ao juízo dos julgadores de que se recorre viola clara e inequivocamente o próprio art. 58.° do CP. ao introduzir-lhe requisitos que nele se não acham prevenidos, pelo que se acha também ferido de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade criminal e da separação e interdependência de poderes - cf. artigos 29.° e 111,° da CRP. Sine legem, e por isso carente de mandato do legislador que pode versar sobre matéria penal - artigo 165.°, n.° 1, al. c) da CRP -, o Colectivo a quo arvora-se nas vestes de legislador e reformula o artigo 58.° do CP, acrescendo o requisito de se não poder aplicar a quem - supostamente, o que ainda por cima não corresponde à verdade - se acha em boa situação económico-financeira. Tudo inconstitucionalidades que aqui expressis verbis se invocam, com as legais consequências. DD)-E quanto à finalidade da reinserção social também aludida no artigo 40.°, n.° 1 do CP? E sabido que, como regra, a capacidade de ressocialização do agente é, como regra, mais bem conseguida em comunidade que em meio prisional. Seria ocioso reportarmos aqui todos os estudos criminológicos que apontam a prisão como uma sanção particularmente deletéria, bastando-nos recordar essa mesma constatação de Michel Foucault e de H.-H. Jescheck. EE)-Destarte, ao contrário do que é afirmado no acórdão de que se recorre, não é a mera circunstância de o mesmo ter já cometido outros ilícitos do mesmo tipo no passado que importa, iurís et de iure, que os vá a cometer no futuro e que não tenha interiorizado os valores subjacentes numa vida que se pretende de fidelidade ao Direito. Na verdade, o Colectivo, sem que exista a circunstância modificativa agravante da reincidência (artigos 75.° e 76.° do CP), concluiu no mesmo sentido de que aqui existe um acréscimo de culpa, uma culpa particularmente grave e qualificada, assim violando o artigo 71.°. n.° 2. al. e) do CP que, no tocante à vida anterior ao facto, agora já nos factores de medida da pena, tem sido sempre entendido na doutrina e na jurisprudência como não podendo demandar uma sua aplicação automática, no sentido em que, se existem condenações anteriores, necessariamente haverá uma agravante. Todavia, foi isso mesmo que o Tribunal recorrido fez: refere-se em vários passos a essas inscrições no registo para concluir que as finalidades punitivas só se cumprem com prisão efectiva. FF)-Em nosso entendimento, em violação do último preceito citado e de um juízo uniforme na doutrina e na jurisprudência de que os factos têm de ser inseridos nas suas respectivas circunstâncias espácio-temporais. Ora, está dado como provado que o recorrente, fruto das conhecidas condições adversas do mercado em Portugal e em outros países, não tem conseguido que as suas empresas gerem o lucro expectável. O próprio País, como se sabe, esteve próximo da bancarrota e foi submetido a um Programa de Estabilidade cujos efeitos ainda são por demais sentidos. GG)-Ora, como referido, devem os factos necessariamente ser analisados no seu concreto circunstancialismo e se o Colectivo o tivesse feito, s.m.o., teria concluído que a situação que conduziu à insolvência pessoal do recorrente corresponde a um período temporal da sua vida que, à data, não tem qualquer suporte fáctico que permita elaborar um juízo prognóstico no sentido de que se irá repetir no futuro. HH)-Donde, em estrito prisma especial-preventivo, não é expectável, desde logo em função da insolvência e da débil situação económica do condenado, que o mesmo volte a praticar ilícitos criminais desta natureza ou de outra qualquer. Como se sabe, as penas desempenham, como é hoje unânime, uma finalidade prospectiva e não retrospectiva, ao invés do que o Colectivo parece entender. II)-Aplicar, neste momento ao recorrente uma pena efectiva de prisão, em face do circunstancialismo descrito, vulneraria o artigo 40.°, n.° 1 do CP, por se bastar a protecção de bens jurídicos com uma pena substitutiva e por a reinserção do agente sair altamente comprometida de uma condenação em prisão efectiva. Esta apenas geraria no condenado sentimentos de injustiça, de desproporcionalidade e não deixaria espaço para que o mesmo se reerguesse do prisma financeiro e psicológico, pois é perfeitamente aceitável e compatível com as regras da experiência (artigo 127.° do CPP) a que o julgador penal está vinculado, que a situação de reclusão, na sequência dos precisos factos, contribua para a desintegração do agente, com a natural quebra de laços profissionais, afectivos, familiares e sociais. JJ)-Mais ainda, e acolhendo-nos uma vez mais ao trabalho de André Lamas Leite que vimos citando ( ), «(...) algumas delas [penas de substituição], como a pena de PTFC, a suspensão com deveres, regras de conduta e, em especial, o regime de prova, exigem do condenado uma atitude pró-activa, direccionada para as finalidades respectivas e não uma simples atitude passiva que, amiúde, acontece nas penas privativas de liberdade.» KK)-Donde, não é despiciendo este aspecto activo no comportamento exigido ao condenado em tal medida substitutiva, o que em muito melhora a sua reintegração social. Ainda seguindo o mesmo autor (21), «(...) os benefícios societais decorrentes da prestação de trabalho podem, ao invés, suplantar aqueles que derivam de uma simples limitação do património do condenado que, comparado com a pena de PTFC, não importa o quantum de maior esforço pessoal daquele sobre quem impende a pena e que, por isso, de modo mais fundado, se espera que a sinta como mais directa e imediatamente conexionada com o facto criminoso e com a personalidade demonstrada na comissão.» LL)-Pelo até aqui exposto, sabendo-se que o Tribunal Constitucional tem entendido que, gozando o legislador ordinário de uma ampla liberdade na definição de crimes e na fixação de penas, apenas é de considerar violado o princípio de proporcionalidade, consagrado no art. 18.° n.° 2. da Constituição, em casos de inquestionável e evidente excesso, entendemos que os presentes autos assim o manifestam. Aplicar, in casu, uma efectiva privação do ius ambulandi constituiria uma irrefutável vulneração dos interesses em presença - de cumprimento do artigo 40.°, n.° 1 do CP - e de garantia da paz e segurança comunitária, afectando-se, pois, o «núcleo fundamental» do direito à liberdade do recorrente (artigo 27.° da CPVP) e o próprio mandamento da proporcionalidade que, como se sabe, é o eixo-rector comum a todo o ordenamento jurídico-criminal. Mais ainda: o princípio da proporcionalidade em sentido restrito «significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos» (22).Inconstitucionalidade material esta que aqui se deixa expressamente arguida para os efeitos devidos. MM)- Donde, em conclusão final, ao agente deveria ser aplicada a pena substitutiva prevista no artigo 43.°, n.° 3 do CP ou, se assim se não entender, a PTFC prevista nos artigos 58.º e seguintes do Código Penal. NN)-Por mera cautela de patrocínio - e sem se conceder em sentido contrário de todo o expendido - se o Tribunal ad quem entender que o recorrente deve ser condenado em prisão efectiva, então os factores de medida da pena constantes da factualidade dada como provada, incluindo os constantes do relatório social que, sujeitos ao princípio do artigo 127.° do CPP, sendo a eles levados - como foram - passam a ter efeito de caso julgado formal e material se e na medida em que a decisão transitar em julgado, apontam todos no sentido de que a condenação coincida com o limite mínimo da moldura penal abstracta correspondente ao crime pelo qual o agente foi julgado, o que expressamente se requer. 5.-O Mº Público, junto da 1ª instância, respondeu ao recurso pedindo a sua improcedência, tendo extraído as seguintes conclusões da sua resposta (transcrição): 1o Foi de forma clara e inequívoca que o Tribunal "a quo" explanou no douto acórdão os motivos de facto e de direito que levaram à condenação do recorrente L. numa pena de prisão efectiva. 2o Uma singela leitura do acórdão recorrido é, na nossa modesta opinião, mais do que suficiente para nos levar a concluir que não há qualquer desacerto e/ou contradição entre a decisão e a lógica argumentativa usada pelo trubunal "a quo". 3o Os factos dados como provados encontram-se bem fundamentados, sendo que os mesmos resultam de uma apreciação de prova isenta de quaisquer erros. 4o O tribunal "a quo" valorou correctamente toda a prova produzida em julgamento, nomeadamente o relatório social elaborado pela DGRS para efeitos de aplicação concreta da pena. 5o A pena de um (1) ano e dez (10) meses de prisão aplicada ao recorrente L... é aquela que se afigura mais justa em face dos factos por ele praticados. 6o O tribunal "a quo" fez uma mais que correta aplicação dos arts. 40°, ns. 1 e 2, 43°, n° 3, 58°, n° 1, 71°, todos do Código Penal, 13°, 18° e 30°, n° 3, todos da Constituição da República Portuguesa. 6.-Neste Tribunal, após visto do Exm.º Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do C.P.P., determinou-se a remessa dos autos à conferência, após vistos legais, para o recurso aí ser julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do CPP, o que cumpre agora fazer. II–Fundamentação. 1.-Delimitação do objecto do recurso. Nos termos do nº1 do art.º 412.º, n.º 1, do C.P.P. a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. É pacífico o entendimento de que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ou das nulidades que não devam considerar-se sanadas, o âmbito dos recursos é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. Tendo presentes as conclusões formuladas pelo recorrente, que pecam por serem excessivamente longas, a única questão que cumpre apreciar é a de saber se a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão em que o recorrente foi condenado deve ser substituída por uma pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, nos termos do art.º 43.º, n.º3, ou por uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade nos termos do art.º 58º, n.º1, ambos do Código Penal. A questão suscitada pelo recorrente no final das suas conclusões quanto à medida da pena não pode ser já conhecida por este tribunal porquanto foi essa mesma questão suscitada pelo recorrente no primeiro recurso que interpôs do acórdão condenatório proferido pelo tribunal recorrido e foi apreciada pelo Tribunal da Relação no acórdão proferido em 12.0.16 que, nesse ponto, manteve a decisão recorrida[1], formando caso julgado que é impeditivo de nova decisão por parte deste tribunal. Da mesma forma que não poderá ser já reapreciada a questão da não suspensão da pena. 2.-Apreciação. O tribunal recorrido fundamentou a não substituição da pena de prisão por uma pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, ou por uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, nos seguintes termos:(transcrição do acórdão recorrido) «Justificada que está a não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, o que foi aceite pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, impõe-se, neste momento, em obediência ao decidido por esse Venerando Tribunal, pronunciarmo-nos sobre a possibilidade daquela (a pena aplicada é superior a 1 ano e inferior a 2 anos) ser substituída por: (i)pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respetivo exercício (artigo 43º, n.º3, do Cód. Penal), ou (ii)pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º, n.º1, do Cód,. Penal), sempre que se concluir que por um destes meios se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Ora, para além das referências já feitas às exigências de prevenção geral e especial que fundamentaram a não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, que aqui também têm total cabimento, e que, por isso, se dão por integralmente reproduzidas, somos de parecer que o caso demanda o cumprimento efectivo dessa pena e, assim, a sua não substituição por qualquer das referidas penas substitutivas, pois: (i)-todos os crimes pelos quais o arguido M...C... veio a ser condenado neste processo, embora como crime continuado, inserem-se no âmbito da gestão de empresas que levava a cabo, pelo que esta condenação e as demais (condenações) que sofreu, inseridas no mesmo contexto (em todas as condenações está subjacente o facto de ser o representante de facto dessas sociedades), demonstram que, desde há muitos anos, adota comportamentos contrários aos ditames da vida em sociedade, nomeadamente na gestão das suas empresas, em especial no seu relacionamento com a autoridade tributária e, consequentemente, na sua contribuição para uma repartição justa e equitativa dos sacrifícios da população em prol do bem comum. Para além disso, impedi-lo de exercer a sua atividade de empresário teria unicamente repercussões a nível pessoal, sem qualquer reflexo a nível da população em geral, consequências pessoais que estão completamente minimizadas pelo facto de (aquele) estar neste momento insolvente e, logo, sem quaisquer condições financeiras para exercer essa atividade ou sem qualquer estímulo para o fazer por si ou em nome de alguma sociedade (sob pena de ver diluídas na massa insolvente o produto dessa atividade/esforço). Para além disso, aos olhos da população em geral tal significaria quase um “prémio pessoal”, já que, apesar de ser um gestor “imcumpridor”(no sentido do relacionamento com a administração fiscal), veria ainda assim tal comportamento recompensado com a inibição de exercer essa atividade, e que, assim, não sentiria repercutida a sua culpa em qualquer sanção efectiva, algo que lhe criasse algum sacrifício. Aliás, o facto de o arguido estar insolvente não tem qualquer reflexo na sua vida pessoal, já que, como resulta do relatório social junto aos autos, mantém o nível de vida que apresentava antes dessa situação. Assim sendo, a proibição do exercício de uma qualquer atividade seria inócua em termos de prevenção geral e especial. (ii)-a aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não satisfaz de forma efectiva as finalidades da punição. Aquela pena substitutiva tem subjacente, por um lado, a ideia de centrar o conteúdo punitivo na perda, para o condenado, de uma parte substancial dos seus tempos livres, sem por isso o privar da liberdade e permitindo-lhe, consequentemente, a manutenção íntegra das suas ligações familiares, profissionais e económicas, numa palavra, a manutenção do contacto com o seu ambiente e a integração social; por outro lado, com não menor importância, o conteúdo socialmente positivo que a esta pena (e só a ela) assiste, enquanto se traduz numa prestação activa a favor da comunidade (cfr. Jorge Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 372). Ora, objectivamente, aquela pena também não traria grandes repercussões na vida do arguido, no sentido de representar um verdadeiro “incómodo” no seu quotidiano, por forma a fazê-lo sentir as necessidades subjacentes ao respeito pelos bens jurídicos concretamente violados. Na verdade, quer estando inativo, quer estando a laborar, o arguido mantém ou sempre manteria um nível de vida alto, dado os cargos de chefia que exercia ou exerce, pelo que tal sempre lhe permitiria, com facilidade, obter tempo para cumprir esse trabalho comunitário, não havendo necessidade de sacrificar os seus tempos livres ou de lazer. Em todo o caso, sempre se dirá que, para além da desadequação objectiva das penas substitutivas acima referida, o cumprimento efectivo da pena de prisão mostra-se imperioso, por forma a salvaguardar a integridade das finalidades da punição. Na verdade, para além do que já ficou dito em sede de não suspensão da execução da pena, que, repetimos mais uma vez, tem aqui total cabimento, e por isso se dá por integralmente reproduzida, importa ainda referir em reforço da nossa posição que: (i)-a justificação apresentada pelo arguido para a sua conduta, defendendo que a opção que tomou foi a melhor, ou seja, deixar de satisfazer as prestações tributárias, em benefício de outros credores, nomeadamente fornecedores e trabalhadores, embora essa opção lhe tenha permitido manter em atividade as suas empresas e, nessa medida, rentabilizar o seu investimento, revela que não interiorizou minimamente o desvalor do seu comportamento e o grau de ilicitude a ele associado. Refira-se, ainda nesta sede, que as condições de vida em que o arguido nasceu e cresceu não justificam de todo o comportamento desviante por si assumido de forma geral e contínua na sua vida empresarial, pelo que a confirmação dos factos dados como provados demonstra em certa medida um sentimento de impunidade (maior ou menor), que não pode ser tolerado. (iii)-as exigências de prevenção geral sempre se oporiam à substituição dessa pena,pois os valores nerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza, a fiscalidade tem, antes de mais, em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (artigo 9º da Constituição), em que se incluem as inerentes ao “Estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas”, como expressivamente refere o artigo 103º, nº 1, da Constituição. Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são, pois, valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. Por isso, a prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade, que não seriam satisfeitas com a suspensão da pena, a substituição por trabalhado a favor da comunidade ou a inibição do exercício de certas actividades (Ac. do STJ, de 11.06.2014, proc. n.º258/06.1 IDFUN-L1.S1). (iv)-atenta a natureza de uma pena ou sanção, o condenado tem de senti-la sob pena de se poder traduzir em “absolvição encapotada”, e não surtir o efeito pretendido pela lei. As penas têm essa designação, de outro modo não o seriam, nem constituiriam dissuasor necessário para prevenir as infrações, se não forem sentidas como tal, quer pelo agente, quer pela comunidade em geral. A substituição da pena de prisão aplicada seria, assim, susceptível de inculcar na população em geral a sensação de um sistema penal demasiado brando e protector dos protagonistas do chamado “crime de colarinho branco”, por contraposição aos agentes de crimes de furto e roubo, cujo destino quase que está traçado à nascença, na sua maioria fruto de gravidezes indesejadas, sem qualquer suporte familiar ou com condições económicas precárias. Assim, somos de parecer que a pena aplicada não deve ser substituída, impondo-se antes o seu cumprimento, pois só assim se realizarão de forma efectiva, adequada e suficiente as finalidades da punição.» Está em causa uma pena de 1 ano e 10 meses de prisão pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal. Nos termos do art.º 43.º , n.º3 do C. Penal «a pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos, é substituída por pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão , função ou actividade, públicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respectivo exercício, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Por sua vez o art.º 58.º, n.º1 do mesmo Código estabelece que «se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Em ambas as situações estamos perante penas substitutivas da pena de prisão que devem ser aplicadas quando o tribunal de julgamento conclua que dessa forma ficam suficientemente acauteladas as finalidades da punição, Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40º, nº1 do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. À protecção de bens jurídicos está inerente a ideia de prevenção geral, visando nesse caso a pena a dissuasão da prática de crimes, através da intimidação das outras pessoas face ao “sofrimento” que com a pena se inflige ao agente do crime (prevenção geral negativa) e, por outro lado, a manutenção e reforço da confiança da comunidade na validade e na capacidade por parte do Estado de tutela dos bens jurídicos e, assim no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva). A reintegração do agente na sociedade tem a ver com a prevenção especial ou individual de socialização, devendo a pena ser um instrumento de actuação preventiva sobre o agente em concreto, por forma a evitar que, no futuro, cometa novos crimes. O critério de aplicação destas penas de substituição, conhecidos que são os efeitos negativos da prisão de curta duração, visa essencialmente as finalidades de prevenção de socialização. Porém, à semelhança do que acontece com o instituto da suspensão da pena de prisão, também considerado uma pena de substituição, às razões de socialização do agente, não podem opor-se razões de salvaguarda do mínimo de prevenção geral, designadamente ao nível do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e da confiança dos cidadãos no sistema de justiça. A pena de substituição não deve, assim, prevalecer quando coloque em causa a necessária tutela dos bens jurídicos (reprovação e prevenção do crime) e o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade, sob pena de estar a pôr em causa a confiança dos cidadãos na Justiça, que só ao Estado compete administrar e como tal um dos pilares essenciais de um Estado de direito. Estão aqui em questão, usando as palavras de Figueiredo Dias quanto à suspensão da pena (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §520) «.. não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico». De acordo com os factos provados está em causa a apropriação indevida por parte do arguido, enquanto Presidente do Conselho de Administração da sociedade ““C., S.A.”.”, em proveito desta, da quantia global de €463.158.87 (perto de meio milhão de euros), referente a IVA que a sociedade deveria ter entregado ao Estado em determinados períodos de 2007, 2008, 2009 e 2010. Anteriormente a esta condenação o recorrente foi julgado e condenado pela prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança fiscal), em 2013, por factos de 2008, na pena de 18 meses de prisão suspensa; em 2014, por factos também de 2008, na pena de 1 ano e 5 meses de prisão suspensa; em 2014 por factos de Janeiro de 2008 e de Maio de 2007, em duas penas de multa. Embora tal não seja mencionado nos factos provados provavelmente todos os factos estão relacionados com a não entrega de IVA e dada a data dos factos haverá certamente que realizar o cúmulo jurídico entre todas as penas aplicadas. O recorrente foi declarado insolvente a 27/10/2014 e a sociedade em 12/11/2012. Ao nível das condições pessoais do recorrente o tribunal deu como provado o que consta do relatório social, designadamente: «O arguido L... cresceu num ambiente sócio, cultural e económico confortável e privilegiado, sendo que ambos os progenitores possuíam formação académica de nível superior e firmaram percursos profissionais ligados à área de administração de negócios e ao ensino/política. Neste sentido, beneficiou de condições psicossociais amplamente estimulantes, facto que permitiu quer ao próprio, quer à sua irmã investirem na sua valorização pessoal. Assim sendo, efectuou um percurso escolar ajustado, vindo a mostrar uma progressão regular, que lhe permitiu concluir um curso superior na área da gestão quando tinha cerca de 23 anos. Após a conclusão da trajetória académica, o arguido envolveu-se nos negócios da família e progressivamente mostrou sinais de grande ambição, vontade de crescimento rápido e uma aposta variada no empreendedorismo, vindo a contribuir para a consolidação de um grupo empresarial com diversificação de negócios. Nestas circunstâncias, acumulou simultaneamente inúmeros investimentos, tendo-se envolvido na área do "franchising" com várias lojas vestuário, na indústria hoteleira com a participação na criação de uma rede e de uma marca e ainda num setor de negócio relacionado com o comércio de bebidas. Factores relacionados com o facto ter crescido numa família com um estatuto social e de ter conseguido manter um percurso empresarial de sucesso contribuíram para que conquistasse poder de decisão, de influência e de liderança e simultaneamente para que se movimentasse junto de contextos e de sociabilidades de classe social elevada. Ainda assim, à fase de acumulação sucessiva de investimentos seguiu-se um período de declínio, com perda de alguns setores de atividade e empreendimentos, descrevendo o arguido que o seu percurso empresarial se tem deparado, nos últimos anos, com várias dificuldades. Neste contexto, menciona estar envolvido em diversos processos judiciais, decorrentes da sua condição de empresário/administrador, ainda que não tenha pormenorizado, em concreto, a sua situação jurídica, definindo-a como complexa. Na sua história de vida, constituiu família ao estabelecer uma relação conjugal com uma cidadã inglesa, com quem veio a ter um filho, que é já maior de idade. Continua a manter relação conjugal com a sua esposa, ainda que esta alterne períodos de permanência na Madeira e na Inglaterra, onde o filho do casal, se encontra a frequentar o ensino superior. As relações familiares são descritas como sendo estáveis, ainda que não se denote uma plena abertura, entrosamento e partilha de determinados assuntos por toda a família. Reside numa habitação que reúne algumas caraterísticas que se assemelham a uma "quinta madeirense", tratando-se de uma propriedade de extensão considerável, murada em todo o seu perímetro, que inclui uma casa com condições de prestígio, requinte e sofisticação e um jardim com árvores de grande porte. Apesar de habitar esta casa, o arguido descreve que ela é propriedade da sua esposa, a qual se encontra a liquidar o respetivo crédito bancário. Apesar das dificuldades que descreve atravessar, com perda de empresas e com a acumulação de várias dívidas a entidades bancárias e estatais, continua a apresentar alguns indicadores de qualidade de vida, que se traduzem, por exemplo, no conforto da habitação onde reside, no automóvel de gama alta que conduz e no facto do seu filho estar a frequentar o ensino superior no estrangeiro. Todavia, a maior parte do património de que está a usufruir constará, atualmente, no nome da sua esposa, com quem se terá casado em regime de separação de bens. O seu estilo de vida é estruturado em função do seu trabalho e de algum convívio com amigos, sendo tido, no plano social, como um indivíduo bem relacionado, que mantém sociabilidades diversificadas e com posições reconhecidas no plano social e económico. É um indivíduo que sempre mostrou valorizar a dimensão recreativa, o lazer e alguns consumos de bebidas alcoólicas, ainda que nunca tenha considerado assumir alguma problemática a este nível. Vive a sua situação jurídica com preocupação e ansiedade, mas não revê a sua acção como tendo sido dolosa, equacionando-a como resultado das suas dificuldades empresariais que o levaram a optar, segundo o próprio, por salvaguardar os compromissos com os seus colaboradores em detrimento das suas obrigações fiscais. No contexto das entrevistas, não foi possível apurar a existência de crenças anti sociais ao longo da narrativa do arguido. Quando abordada com o arguido formas alternativas de reparação, tem dificuldades em equacioná-las, invocando vulnerabilidades económicas. Ainda que do relatório social, cujos factos o tribunal acolheu mas a cujas conclusões não está vinculado, resulte que o arguido se encontra inserido socialmente e beneficia de apoio familiar, dele resulta também a incompreensível constatação de que o arguido, apesar de ter sido declarado insolvente, de a sociedade da qual era presidente do conselho de administração ter sido declarada insolvente, de aparentemente não exercer, na actualidade, uma actividade profissional regular e de não ter quaisquer bens em seu nome, ainda assim aparentar, pelos menos em termos sociais, um estilo de vida que não revela qualquer dificuldade a nível económico, ou outro. As anteriores condenações do arguido, ainda que posteriores aos factos em causa nos presentes autos, associadas ao facto de o arguido ter formação académica na área de gestão e ainda assim , não ter cumprido com as obrigações fiscais a que sabia estar sujeita a sua empresa, acentuam as exigências de prevenção especial. Ainda que tais exigências de prevenção especial, face à inserção social do recorrente, pudessem ser alcançadas com uma pena de substituição, sempre as exigências de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, se oporiam, no caso concreto, à aplicação de uma pena de substituição, como bem decidiu o tribunal recorrido. Com efeito, como acentua o tribunal recorrido louvando-se num acórdão do STJ, em que estava em causa um valor de contribuições não entregues ao Estado de menos de metade do valor aqui em causa (Ac. do STJ, de 11.06.2014, proc. n.º258/06.1 IDFUN-L1.S1, acessivel em www.dgsi.pt), «os valores inerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza. A fiscalidade tem antes de mais em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (art. 9º da Constituição), em que se incluem as inerentes ao “estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas”, como expressivamente refere o art. 103º, nº 1, da Constituição. Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são, pois, valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. Por isso, a prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade». O não pagamento dos impostos pelos contribuintes, sejam eles pessoas individuais, empresas ou outras pessoas colectivas, tem efeitos muito perniciosos na economia de um país e reflete-se de forma negativa na vida das empresas e dos seus trabalhadores que, também por essas faltas de cumprimento das obrigações fiscais, sinal de uma deficiente gestão, se veem de um dia para o outro com os seus postos de trabalho encerrados, em resultado da insolvência das empresas. Por isso as exigências de prevenção geral revestem a máxima intensidade, sendo hoje prioridade de cada Estado o combate à evasão fiscal tendo em conta a tutela efectiva daqueles bens jurídicos, constantemente ameaçados pelo não cumprimento por parte dos cidadãos e das empresas das suas obrigações fiscais. Para isso é também necessário que o Estado dê sinais de que tutela de forma eficaz os bens jurídicos e de que as penas que são aplicadas pela violação desses bens jurídicos têm efeito dissuasor e intimidatório. Ora, não só o recorrente revelou com todas as suas condutas que não interiorizou o carater desvalioso da sua actuação enquanto gestor da empresa, como seria de todo incompreensível e sem qualquer efeito dissuasor a aplicação de uma pena de proibição de exercício de funções, para quem por força da própria situação de insolvência já está nesse aspecto condicionado, ou de trabalho a favor da comunidade a um arguido que, sendo gestor de formação, deixou de entregar ao Estado IVA no valor de quase meio milhão de euros gerindo a sua empresa por forma a que a mesma veio a ser declarada insolvente, ficando no final sem quaisquer bens ou meios de devolver ao Estado aquilo que lhe era devido e que, afinal, podia beneficiar todos os cidadãos, por via da sua afectação enquanto receita do Estado para o cumprimento dos seus deveres sociais. Se assim se decidisse, não seriam minimamente garantidas as finalidades da punição, na vertente da prevenção geral, importando assegurar que a comunidade não encare, no caso, a não execução da prisão como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. Termos em que, não havendo razões para discordar, da decisão recorrida e, portanto, para considerar que a mesma faz interpretações que, só no entender do recorrente violam a Constituição, se conclui pela improcedência do recurso. III–Decisão. Pelo exposto, acordam os Juízes na ...ª secção deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente L., mantendo por isso a decisão recorrida. Condenar o arguido/recorrente em custas, fixando-se em 4UC a taxa de justiça. Lisboa, 22 de Novembro de 2016 (Maria José Costa Machado)-(processado e revisto pela relatora) (Carlos Manuel Espírito Santo [1]Sobre essa questão o tribunal da Relação decidiu: «Antes de mais, diremos que em face dos parâmetros sobre os quais supra discorremos, considerando as exigências de prevenção, a ilicitude, a culpa, o comportamento anterior e posterior do agente (tudo correctamente analisado no acórdão recorrido), bem como a sua situação social e económica que se deu por assente nos factos provados (onde destacamos a sua integração social e familiar), a pena de um ano e dez meses de prisão aplicada ao recorrente L... C... – ligeiramente acima do meio da pena – se afigura ajustada à culpa e às exigências reclamadas pela prevenção especial e pela prevenção geral positiva (ou de integração), isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à norma violada.»

Sumário

2. -Porém, à semelhança do que acontece com o instituto da suspensão da pena de prisão, também considerado uma pena de substituição, às razões de socialização do agente, não podem opor-se razões de salvaguarda do mínimo de prevenção geral, designadamente ao nível do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e da confiança dos cidadãos no sistema de justiça.

(Sumário elaborado pela Relatora).

Texto Integral

Acordam em Conferência, os Juizes do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

1. -Na sequência de julgamento por tribunal colectivo, no processo nº 60/08.6IDFUN, que corre termos na secção criminal da Instância Central do Funchal, comarca da Madeira, foi o arguido L., melhor identificado nos autos, condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos art.ºs 105º, nº 1, 2, 4 e 7, do RGIT, e 30º, nº 2, do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, por acórdão proferido em 24.06.2015.

2. -Na sequência do recurso então interposto pelo arguido foi proferido acórdão por este Tribunal da Relação, a 12 de Janeiro de 2016, no qual foi decidido «anular parcialmente o acórdão recorrido para que o Tribunal a quo se pronuncie sobre a possibilidade de substituição, nas modalidades legalmente previstas, da pena de prisão efectiva aplicada, ou então, que fundamente de forma clara porque considera imperioso o cumprimento efectivo da pena de prisão» e confirmado, no mais, o acórdão recorrido.

3. -O tribunal de 1.ª instância proferiu então um novo acórdão, a 13 de Abril de 2016, no qual, suprindo aquela nulidade, manteve a condenação do arguido na pena de1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão.

4. -O arguido interpôs de novo recurso dessa decisão, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões:

A) -Em cumprimento do acórdão de 12/01/2016, do TRL, o Tribunal ora recorrido limitou-se a prolatar um "novo" aresto, exactamente igual ao inicial, mas juntando apenas as considerações que, em sua perspectiva, sanariam a nulidade decisória julgada procedente pela Relação. Assim, a pp. 28-31 do acórdão ora sob escrutínio, usando até um tipo (fonte) de letra diverso, acrescentou o Tribunal a quo as considerações que, em seu juízo, seriam suficientes para conformar o decidido com o ordenado pelo Tribunal ad quem.

B) -Importando as penas de substituição um quantum de sofrimento em regra menor para o delinquente, é o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.° da Lei Fundamental que exige a sua consagração como verdadeiro poder-dever. Só assim existe um grau suficiente de vinculação judicial apto a cumprir o mandamento constitucional.

C) .-Tendo em conta a possibilidade de cognição, em via recursória, de toda a matéria sobre a qual o aresto recorrido se deveria pronunciar (artigo 410.°, n.° 1, do CPP), a presente decisão condenatória de 13/04/2016 enferma dos seguintes vícios:

a) Erro na apreciação da prova no que contende com a escolha da pena, a qual deveria ter recaído sob uma sanção substitutiva e nunca de prisão efectiva;

b) Sem prejuízo do antecedente, absoluta desproporcionalidade na aplicação de efectiva privação de liberdade e decisão no sentido de uma das penas substitutivas cogitáveis ao caso: a do artigo 43.°, n.° 3, ou a dos artigos 58.°, ss., todas do CP;

c) Algumas interpretações seguidas pelo Tribunal recorrido violam regras e princípios recolhidos na Lei Fundamental estando, em consequência, inquinadas por vício de inconstitucionalidade material, as quais vão sendo indicadas nos lugares respectivos das presentes alegações recursórias.

D) Começando pelo patente erro na apreciação da prova, pretende o Tribunal recorrido que a sanção do artigo 43.°, n.° 3 do CP não constituiria qualquer efeito prático, sendo até perniciosa do prisma preventivo-geral e especial. Fá-lo com desacerto e entrando em frontal contradição na sua própria lógica argumentativa.

E) Assim, a fls. 28 do aresto no final, diz-se que não existiria qualquer efeito preventivo-geral e que a sanção de inibição de exercício dos cargos, actividades e funções que vinha exercendo seria até encarada pela população como quase um «prémio pessoal».

F) Não se podia estar mais longe da verdade: a circunstância de o recorrente ter sido declarado insolvente não o impede de exercer as actividades que vinha exercendo, antes de mais, ao invés do que parece ressaltar do texto sob análise, tanto mais que nada no CIRE o impõe; por outro lado, em clara extrapolação do relatório social para julgamento, diz-se que a situação económico-financeira do condenado é confortável, pelo que mesmo que este não trabalhe, sempre se poderá manter.

G) Começa por se ignorar que o dito relatório afirma que a situação financeira do recorrente lhe advém, na sua quase totalidade, do património da mulher com quem mantém uma relação conjugal, pelo que se não trata de património do condenado, o que implica que este sempre estará à mercê desse terceiro que, a qualquer momento, pode decidir deixar de o apoiar financeiramente.

H) A interpretação efectuada pelo Tribunal a quo é materialmente inconstitucional o que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais, na medida em que parece ignorar o princípio da pessoalidade das penas e da sua não transmissibilidade (artigo 30.°. n.° 3 da CRP). Assim, na prática, pretende o Colectivo justificar que a situação económico-financeira do recorrente se manteria boa com base em património alheio, o que constitui uma forma larvar de dizer que quem vai acabar por responder pela sanção é a mulher com quem o condenado partilha a sua vida pessoal. Mais, ao usar-se tal argumento para impedir a aplicação de uma pena substitutiva, com base em uma pretensa perda de eficácia preventiva-geral da sanção, mais uma vez não é a situação concreta e específica do condenado - como deveria - que o Colectivo aferiu, mas a de um terceiro, o que também por aqui importa a vulneração daquele princípio constitucional e do princípio da individualização das penas, também com respaldo constitucional no artigo 30.°, n.° 3 e legal, de entre outros, nos artigos 40.°, n.°s 1 e 2, e 71.°, ambos do CP.

I) Violou, assim o Colectivo recorrido o artigo 30.°, n.° 3, da CRP e os artigos 40.°, n.°s 1 e 2, e71.°do CP.

J) Por outro lado, ao retirar uma conclusão contrária ao vertido no relatório social, o Tribunal a quo avaliou também erroneamente o seu conteúdo, tal como o mesmo documento se acha definido no artigo 1.°, al. g), do CPP, para os efeitos e nos casos previstos no artigo 370.°, cujo n.° 1, do mesmo Código, como aqui sucede.

K) Não se ignora que o referido relatório está sujeito ao princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.° do CPP), mas a partir do momento em que o Colectivo recorrido delibera dar como provados os factos que dele consta, auto-vincula-se como em relação a qualquer outro facto assente, a seguir a linha argumentativa que lhe subjaz, o que, in casu, não sucedeu, assim se violando os artigos 1.°, al. g), e 370.°, n.° 1 do CPP.

L) Na jurisprudência, de entre outros arestos citados na motivação recursória, o valor processual do relatório social, de entre outros, é apreciado no ac. do TRP de 22/1/2014, Proc. n.° 156/11.7GARSD.P1, Des. NETO DE MOURA, disponível em http://www.dgsi.pt, em cuja fundamentação se lê que em relação ao mesmo existe uma «(...) valoração autónoma do relatório social face à da prova por declarações (...)». Como se expende no mesmo aresto, pode o Tribunal ad quem corrigir o erro na apreciação das informações contidas no relatório social, como acontece in casu: «diferentemente do que acontece com a invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.", n." 2, do Cód. Proc. Penal, em que temos uma impugnação de âmbito restrito porque o recorrente tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, no erro de julgamento a apreciação alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados n." 3 e 4 do art. 412.°do CP. Penal».

M) Destarte, o Tribunal a quo valorou erradamente o relatório social para julgamento, que não é contrário à substituição da pena principal, em extrema súmula por dele derivar que o recorrente não tem meios de subsistência própria e por referir que se trata de pessoa bem inserida socialmente, respeitada, pelo que a prevenção geral e especial depõem no sentido diametralmente oposto ao extraído pelo Colectivo recorrido do dito relatório social. Mesmo sabendo-se que este último não configura, tecnicamente, uma prova pericial, foi o próprio Tribunal recorrido que nele se esteou para as conclusões que retirou no sentido de se justificar uma efectiva privação de liberdade. Assim, não pode, sob pena de um ilegal venire contra factum proprium, agora não o valorar correctamente e dele fazer uma leitura contrária ao que aí se encontra escrito.

N) A pena do artigo 43.°, n.° 3, do CP acautelaria, aqui, de pleno, as finalidades punitivas tal como as mesmas se acham plasmadas no artigo 40.°, n." 1 do mesmo diploma.

O) Violou, assim, o Tribunal recorrido, o disposto no artigo 43.°, n.° 3 do CP. por não o aplicar a uma situação concreta em que todos os respectivos pressupostos se achavam verificados.

P) Se assim se não entender, é conhecido o movimento de valorização da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (PTFC), o que aliás tem conduzido a que, e

vários Estados, ela seja elevada à categoria dogmática de pena principal. Demos nota disso mesmo nas motivações antecedentes e até de trabalhos em Portugal que apontam no mesmo sentido.

Q) De acordo com o Decreto-Lei n.° 375/97, de 24/12, o qual regulamenta a PTFC, ela desempenha as seguintes finalidades: «a) Reprovar o crime através de acções positivas de prestação de trabalho; b) Reparar simbolicamente a comunidade, promovendo a utilidade social do trabalho prestado; c) Facilitar a reintegração social do delinquente.»

R) Desempenhando a PTFC um elevado potencial preventivo-especial - na medida em que a prestação gratuita de trabalho conleva a possibilidade de o condenado reflectir no acto praticado e de, em alguma medida, repor a situação ex ante facto, por via de uma prestação sua, que é pessoalíssima e que, através de acções concretas e vantajosas para a comunidade, importam uma clara diminuição das consequências nefastas do acto ilícito -, como demonstrado nas motivações, todas estas finalidades, acham-se preenchidas no caso que ora se submete à apreciação de V. Exas.

S) Ora, sucede que estão verificados todos os requisitos de que o artigo 58.°, n.° 1 do CP faz depender a PTFC. Na verdade, nos termos da disposição, essencial se torna que esta medida substitutiva seja apta a cumprir as finalidades punitivas que se encontram prevenidas no artigo 40.°, n.° 1, do mesmo diploma: a protecção (subsidiária) de bens jurídicos e a reintegração do agente da comunidade. Por outras palavras, embora se saiba que não existe consenso absoluto em sede da sempre eterna questão das finalidades das reacções punitivas, demanda-se que as exigências preventivas-gerais e especiais se achem, in casu, acauteladas.

T) Quanto à prevenção geral, em regra positiva ou de integração, revertendo ao caso dos autos, o arguido, nos termos do relatório social para julgamento é pessoa bem inserida socialmente, reconhecida pela generalidade da população como um empreendedor, pelo que a prisão efectiva será necessariamente percebida pela sociedade no seu conjunto como desproporcionada (artigo 18.° da CRP).

U) Sendo exacto que existe abundante jurisprudência no sentido de negar a existência de estado de necessidade ou outro tipo justificador nas hipóteses em que o agente, para manter as empresas a laborar, não cumpre com as suas obrigações tributárias, preferindo pagar os salários e manter os postos de trabalho, também é um facto, ao invés do ponderado no aresto sob apreciação, que quem isto faz não é entendido pela população, na sua generalidade, como merecedor de cumprimento efectivo de pena.

V) Por outro lado, há um ponto que parece perpassar da linha argumentativa aqui impugnada e que é o de que os agentes que beneficiem de uma situação económico-financeira tida por confortável, são menos atreitos à aplicação da PTFC.

W) Ora, nada mais podia ser contrário à realidade. Como resulta da matéria dada por provada e do relatório social, a situação económica do agente - como supra se referiu - não resulta de bens conhecidos que lhe sejam próprios, mas da sua mulher, pelo que não corresponde à verdade que o aqui recorrente esteja na dita situação favorável do prisma económico-financeiro.

X) Mesmo que o estivesse - o que se não concede - alguém duvida que a comunidade, no seu conjunto, não entenderia como suficiente e adequada punição que alguém que goza de reputação social no círculo em que se insere, seja condenado a prestar, com o seu consentimento, já afirmado nos autos, trabalho gratuito de reconhecido interesse público? Quando isso sucede, a mensagem que se passa à sociedade é a de que qualquer pessoa - rica ou pobre - não escapa à aplicação do Direito, podendo mesmo falar-se em um interesse preventivo-geral acrescido quando esse trabalho é prestado por uma pessoa conhecida no seu meio e que - bem ou mal - até pode gozar da "fama" de ser indivíduo endinheirado.

Y) Aliás, como bem refere André Lamas Leite (19), «tal não significa que pensemos na pena de PTFC como reservada para os desempregados que, mais rapidamente, poderiam cumprir a sanção substitutiva. Esta tem sido, aliás, uma crítica que lhe tem sido dirigida, mas que temos por infundada. Por certo os desempregados, pela própria natureza das coisas, poderão cumpri-la mais depressa, mas tal em nada contende com o princípio da igualdade, na medida em que estamos em face de realidades distintas. E mesmo a circunstância de aqueles que têm um emprego demorarem mais tempo nesse cumprimento, não é factor que impressione: cumprem, agora, uma pena substitutiva bastante menos onerosa que a prisão e podem sempre optar pela pena principal, na medida em que se lhes exige o consentimento (art. 58.", n." 5).»

Z) Violou, destarte, o Tribunal a quo o artigo 58.° do CP. em conjugação com o artigo 40.°, n.° 1 do mesmo Código, por referência ao artigo 18.° da CRP.

AA) -Em suma: padece de inconstitucionalidade material o entendimento de que a PTFC deve ter por campo aplicativo privilegiado os desempregados ou os empregados, por violação frontal do princípio da igualdade do artigo 13.° da CRP. Ora, a linha de raciocínio do Tribunal recorrido parece patrocinar a ideia de que quem se encontra em boa situação económica nunca poderá beneficiar desta pena, visto que a mesma não seria percebida pela comunidade nem pelo agente como uma verdadeira sanção, contribuindo para um alegado «enfraquecimento» do Direito Penal. Defender que há certos grupos de pessoas que, por alegada situação económica devem estar fora do âmbito aplicativo de uma dada pena, quando a mesma o não refere directa ou indirectamente é uma hermenêutica inconstitucional e que foi seguida e aplicada no caso sub judice, inconstitucionalidade que aqui se deixa invocada para todos os legais efeitos, de pronúncia por parte de V. Exas. e, sendo caso disso, de recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.°, n.° 1, al. b) da respectiva Lei.

BB) -Bastará atentar que, ao invés de outras penas de substituição em que a situação económica pode ser um factor a ter em conta - como sucede na multa do artigo 43.°, n.° 1 do CP -, em momento algum o legislador exige que a PTFC só se aplique a quem está em difícil situação financeira. Muito ao invés, um condenado muito rico pode preferir, ponto é que as finalidades punitivas se achem asseguradas, cumprir a pena principal por via desta pena substitutiva, por entender que assim, para ele mesmo, os desideratos especiais-preventivos se cumprem de modo mais adequado. Aliás, se assim não sucedesse - como sucede -, tal entendimento seria, uma vez mais, materialmente inconstitucional, por violador do iá citado artigo 13.° da CRP.

CC) -No caso vertente, também de novo, o Colectivo a quo parece laborar no mesmo erro, pois fundamenta, como visto, a inaplicabilidade concreta da PTFC em considerações de ordem económica e de não percepção comunitária dessa sanção como verdadeira pena, pelo que as quotas mínimas de defesa do ordenamento jurídico-criminal estariam comprometidas. Uma vez mais, tal entendimento que subjaz ao juízo dos julgadores de que se recorre viola clara e inequivocamente o próprio art. 58.° do CP. ao introduzir-lhe requisitos que nele se não acham prevenidos, pelo que se acha também ferido de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade criminal e da separação e interdependência de poderes - cf. artigos 29.° e 111,° da CRP. Sine legem, e por isso carente de mandato do legislador que pode versar sobre matéria penal - artigo 165.°, n.° 1, al. c) da CRP -, o Colectivo a quo arvora-se nas vestes de legislador e reformula o artigo 58.° do CP, acrescendo o requisito de se não poder aplicar a quem - supostamente, o que ainda por cima não corresponde à verdade - se acha em boa situação económico-financeira. Tudo inconstitucionalidades que aqui expressis verbis se invocam, com as legais consequências.

DD) -E quanto à finalidade da reinserção social também aludida no artigo 40.°, n.° 1 do CP? E sabido que, como regra, a capacidade de ressocialização do agente é, como regra, mais bem conseguida em comunidade que em meio prisional. Seria ocioso reportarmos aqui todos os estudos criminológicos que apontam a prisão como uma sanção particularmente deletéria, bastando-nos recordar essa mesma constatação de Michel Foucault e de H.-H. Jescheck.

EE) -Destarte, ao contrário do que é afirmado no acórdão de que se recorre, não é a mera circunstância de o mesmo ter já cometido outros ilícitos do mesmo tipo no passado que importa, iurís et de iure, que os vá a cometer no futuro e que não tenha interiorizado os valores subjacentes numa vida que se pretende de fidelidade ao Direito. Na verdade, o Colectivo, sem que exista a circunstância modificativa agravante da reincidência (artigos 75.° e 76.° do CP), concluiu no mesmo sentido de que aqui existe um acréscimo de culpa, uma culpa particularmente grave e qualificada, assim violando o artigo 71.°. n.° 2. al. e) do CP que, no tocante à vida anterior ao facto, agora já nos factores de medida da pena, tem sido sempre entendido na doutrina e na jurisprudência como não podendo demandar uma sua aplicação automática, no sentido em que, se existem condenações anteriores, necessariamente haverá uma agravante. Todavia, foi isso mesmo que o Tribunal recorrido fez: refere-se em vários passos a essas inscrições no registo para concluir que as finalidades punitivas só se cumprem com prisão efectiva.

FF) -Em nosso entendimento, em violação do último preceito citado e de um juízo uniforme na doutrina e na jurisprudência de que os factos têm de ser inseridos nas suas respectivas circunstâncias espácio-temporais. Ora, está dado como provado que o recorrente, fruto das conhecidas condições adversas do mercado em Portugal e em outros países, não tem conseguido que as suas empresas gerem o lucro expectável. O próprio País, como se sabe, esteve próximo da bancarrota e foi submetido a um Programa de Estabilidade cujos efeitos ainda são por demais sentidos.

GG) -Ora, como referido, devem os factos necessariamente ser analisados no seu concreto circunstancialismo e se o Colectivo o tivesse feito, s.m.o., teria concluído que a situação que conduziu à insolvência pessoal do recorrente corresponde a um período temporal da sua vida que, à data, não tem qualquer suporte fáctico que permita elaborar um juízo prognóstico no sentido de que se irá repetir no futuro.

HH) -Donde, em estrito prisma especial-preventivo, não é expectável, desde logo em função da insolvência e da débil situação económica do condenado, que o mesmo volte a praticar ilícitos criminais desta natureza ou de outra qualquer. Como se sabe, as penas desempenham, como é hoje unânime, uma finalidade prospectiva e não retrospectiva, ao invés do que o Colectivo parece entender.

II) -Aplicar, neste momento ao recorrente uma pena efectiva de prisão, em face do circunstancialismo descrito, vulneraria o artigo 40.°, n.° 1 do CP, por se bastar a protecção de bens jurídicos com uma pena substitutiva e por a reinserção do agente sair altamente comprometida de uma condenação em prisão efectiva. Esta apenas geraria no condenado sentimentos de injustiça, de desproporcionalidade e não deixaria espaço para que o mesmo se reerguesse do prisma financeiro e psicológico, pois é perfeitamente aceitável e compatível com as regras da experiência (artigo 127.° do CPP) a que o julgador penal está vinculado, que a situação de reclusão, na sequência dos precisos factos, contribua para a desintegração do agente, com a natural quebra de laços profissionais, afectivos, familiares e sociais.

JJ) -Mais ainda, e acolhendo-nos uma vez mais ao trabalho de André Lamas Leite que vimos citando ( ), «(...) algumas delas [penas de substituição], como a pena de PTFC, a suspensão com deveres, regras de conduta e, em especial, o regime de prova, exigem do condenado uma atitude pró-activa, direccionada para as finalidades respectivas e não uma simples atitude passiva que, amiúde, acontece nas penas privativas de liberdade.»

KK) -Donde, não é despiciendo este aspecto activo no comportamento exigido ao condenado em tal medida substitutiva, o que em muito melhora a sua reintegração social. Ainda seguindo o mesmo autor (21), «(...) os benefícios societais decorrentes da prestação de trabalho podem, ao invés, suplantar aqueles que derivam de uma simples limitação do património do condenado que, comparado com a pena de PTFC, não importa o quantum de maior esforço pessoal daquele sobre quem impende a pena e que, por isso, de modo mais fundado, se espera que a sinta como mais directa e imediatamente conexionada com o facto criminoso e com a personalidade demonstrada na comissão.»

LL) -Pelo até aqui exposto, sabendo-se que o Tribunal Constitucional tem entendido que, gozando o legislador ordinário de uma ampla liberdade na definição de crimes e na fixação de penas, apenas é de considerar violado o princípio de proporcionalidade, consagrado no art. 18.° n.° 2. da Constituição, em casos de inquestionável e evidente excesso, entendemos que os presentes autos assim o manifestam. Aplicar, in casu, uma efectiva privação do ius ambulandi constituiria uma irrefutável vulneração dos interesses em presença - de cumprimento do artigo 40.°, n.° 1 do CP - e de garantia da paz e segurança comunitária, afectando-se, pois, o «núcleo fundamental» do direito à liberdade do recorrente (artigo 27.° da CPVP) e o próprio mandamento da proporcionalidade que, como se sabe, é o eixo-rector comum a todo o ordenamento jurídico-criminal. Mais ainda: o princípio da proporcionalidade em sentido restrito «significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos» (22).Inconstitucionalidade material esta que aqui se deixa expressamente arguida para os efeitos devidos.

MM) - Donde, em conclusão final, ao agente deveria ser aplicada a pena substitutiva prevista no artigo 43.°, n.° 3 do CP ou, se assim se não entender, a PTFC prevista nos artigos 58.º e seguintes do Código Penal.

NN) -Por mera cautela de patrocínio - e sem se conceder em sentido contrário de todo o expendido - se o Tribunal ad quem entender que o recorrente deve ser condenado em prisão efectiva, então os factores de medida da pena constantes da factualidade dada como provada, incluindo os constantes do relatório social que, sujeitos ao princípio do artigo 127.° do CPP, sendo a eles levados - como foram - passam a ter efeito de caso julgado formal e material se e na medida em que a decisão transitar em julgado, apontam todos no sentido de que a condenação coincida com o limite mínimo da moldura penal abstracta correspondente ao crime pelo qual o agente foi julgado, o que expressamente se requer.

5. -O Mº Público, junto da 1ª instância, respondeu ao recurso pedindo a sua improcedência, tendo extraído as seguintes conclusões da sua resposta (transcrição):

Foi de forma clara e inequívoca que o Tribunal "a quo" explanou no douto acórdão os motivos de facto e de direito que levaram à condenação do recorrente L. numa pena de prisão efectiva.

Uma singela leitura do acórdão recorrido é, na nossa modesta opinião, mais do que suficiente para nos levar a concluir que não há qualquer desacerto e/ou contradição entre a decisão e a lógica argumentativa usada pelo trubunal "a quo".

Os factos dados como provados encontram-se bem fundamentados, sendo que os mesmos resultam de uma apreciação de prova isenta de quaisquer erros.

O tribunal "a quo" valorou correctamente toda a prova produzida em julgamento, nomeadamente o relatório social elaborado pela DGRS para efeitos de aplicação concreta da pena.

A pena de um (1) ano e dez (10) meses de prisão aplicada ao recorrente L... é aquela que se afigura mais justa em face dos factos por ele praticados.

O tribunal "a quo" fez uma mais que correta aplicação dos arts. 40°, ns. 1 e 2, 43°, n° 3, 58°, n° 1, 71°, todos do Código Penal, 13°, 18° e 30°, n° 3, todos da Constituição da República Portuguesa.

6. -Neste Tribunal, após visto do Exm.º Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do C.P.P., determinou-se a remessa dos autos à conferência, após vistos legais, para o recurso aí ser julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do CPP, o que cumpre agora fazer.

II- Fundamentação.

1. -Delimitação do objecto do recurso.

Nos termos do nº1 do art.º 412.º, n.º 1, do C.P.P. a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

É pacífico o entendimento de que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ou das nulidades que não devam considerar-se sanadas, o âmbito dos recursos é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.

Tendo presentes as conclusões formuladas pelo recorrente, que pecam por serem excessivamente longas, a única questão que cumpre apreciar é a de saber se a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão em que o recorrente foi condenado deve ser substituída por uma pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, nos termos do art.º 43.º, n.º3, ou por uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade nos termos do art.º 58º, n.º1, ambos do Código Penal.

A questão suscitada pelo recorrente no final das suas conclusões quanto à medida da pena não pode ser já conhecida por este tribunal porquanto foi essa mesma questão suscitada pelo recorrente no primeiro recurso que interpôs do acórdão condenatório proferido pelo tribunal recorrido e foi apreciada pelo Tribunal da Relação no acórdão proferido em 12.0.16 que, nesse ponto, manteve a decisão recorrida[1], formando caso julgado que é impeditivo de nova decisão por parte deste tribunal. Da mesma forma que não poderá ser já reapreciada a questão da não suspensão da pena.

2. -Apreciação.

O tribunal recorrido fundamentou a não substituição da pena de prisão por uma pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, ou por uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, nos seguintes termos:(transcrição do acórdão recorrido)

«Justificada que está a não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, o que foi aceite pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, impõe-se, neste momento, em obediência ao decidido por esse Venerando Tribunal, pronunciarmo-nos sobre a possibilidade daquela (a pena aplicada é superior a 1 ano e inferior a 2 anos) ser substituída por:

(i) pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão, função ou atividade, públicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respetivo exercício (artigo 43º, n.º3, do Cód. Penal), ou

(ii) pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º, n.º1, do Cód,. Penal), sempre que se concluir que por um destes meios se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Ora, para além das referências já feitas às exigências de prevenção geral e especial que fundamentaram a não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, que aqui também têm total cabimento, e que, por isso, se dão por integralmente reproduzidas, somos de parecer que o caso demanda o cumprimento efectivo dessa pena e, assim, a sua não substituição por qualquer das referidas penas substitutivas, pois:

(i) -todos os crimes pelos quais o arguido M...C... veio a ser condenado neste processo, embora como crime continuado, inserem-se no âmbito da gestão de empresas que levava a cabo, pelo que esta condenação e as demais (condenações) que sofreu, inseridas no mesmo contexto (em todas as condenações está subjacente o facto de ser o representante de facto dessas sociedades), demonstram que, desde há muitos anos, adota comportamentos contrários aos ditames da vida em sociedade, nomeadamente na gestão das suas empresas, em especial no seu relacionamento com a autoridade tributária e, consequentemente, na sua contribuição para uma repartição justa e equitativa dos sacrifícios da população em prol do bem comum. Para além disso, impedi-lo de exercer a sua atividade de empresário teria unicamente repercussões a nível pessoal, sem qualquer reflexo a nível da população em geral, consequências pessoais que estão completamente minimizadas pelo facto de (aquele) estar neste momento insolvente e, logo, sem quaisquer condições financeiras para exercer essa atividade ou sem qualquer estímulo para o fazer por si ou em nome de alguma sociedade (sob pena de ver diluídas na massa insolvente o produto dessa atividade/esforço). Para além disso, aos olhos da população em geral tal significaria quase um “prémio pessoal”, já que, apesar de ser um gestor “imcumpridor”(no sentido do relacionamento com a administração fiscal), veria ainda assim tal comportamento recompensado com a inibição de exercer essa atividade, e que, assim, não sentiria repercutida a sua culpa em qualquer sanção efectiva, algo que lhe criasse algum sacrifício. Aliás, o facto de o arguido estar insolvente não tem qualquer reflexo na sua vida pessoal, já que, como resulta do relatório social junto aos autos, mantém o nível de vida que apresentava antes dessa situação. Assim sendo, a proibição do exercício de uma qualquer atividade seria inócua em termos de prevenção geral e especial.

(ii) -a aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade não satisfaz de forma efectiva as finalidades da punição. Aquela pena substitutiva tem subjacente, por um lado, a ideia de centrar o conteúdo punitivo na perda, para o condenado, de uma parte substancial dos seus tempos livres, sem por isso o privar da liberdade e permitindo-lhe, consequentemente, a manutenção íntegra das suas ligações familiares, profissionais e económicas, numa palavra, a manutenção do contacto com o seu ambiente e a integração social; por outro lado, com não menor importância, o conteúdo socialmente positivo que a esta pena (e só a ela) assiste, enquanto se traduz numa prestação activa a favor da comunidade (cfr. Jorge Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 372). Ora, objectivamente, aquela pena também não traria grandes repercussões na vida do arguido, no sentido de representar um verdadeiro “incómodo” no seu quotidiano, por forma a fazê-lo sentir as necessidades subjacentes ao respeito pelos bens jurídicos concretamente violados. Na verdade, quer estando inativo, quer estando a laborar, o arguido mantém ou sempre manteria um nível de vida alto, dado os cargos de chefia que exercia ou exerce, pelo que tal sempre lhe permitiria, com facilidade, obter tempo para cumprir esse trabalho comunitário, não havendo necessidade de sacrificar os seus tempos livres ou de lazer.

Em todo o caso, sempre se dirá que, para além da desadequação objectiva das penas substitutivas acima referida, o cumprimento efectivo da pena de prisão mostra-se imperioso, por forma a salvaguardar a integridade das finalidades da punição.

Na verdade, para além do que já ficou dito em sede de não suspensão da execução da pena, que, repetimos mais uma vez, tem aqui total cabimento, e por isso se dá por integralmente reproduzida, importa ainda referir em reforço da nossa posição que:

(i) -a justificação apresentada pelo arguido para a sua conduta, defendendo que a opção que tomou foi a melhor, ou seja, deixar de satisfazer as prestações tributárias, em benefício de outros credores, nomeadamente fornecedores e trabalhadores, embora essa opção lhe tenha permitido manter em atividade as suas empresas e, nessa medida, rentabilizar o seu investimento, revela que não interiorizou minimamente o desvalor do seu comportamento e o grau de ilicitude a ele associado. Refira-se, ainda nesta sede, que as condições de vida em que o arguido nasceu e cresceu não justificam de todo o comportamento desviante por si assumido de forma geral e contínua na sua vida empresarial, pelo que a confirmação dos factos dados como provados demonstra em certa medida um sentimento de impunidade (maior ou menor), que não pode ser tolerado.

(iii) -as exigências de prevenção geral sempre se oporiam à substituição dessa pena,pois os valores nerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza, a fiscalidade tem, antes de mais, em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (artigo 9º da Constituição), em que se incluem as inerentes ao “Estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas”, como expressivamente refere o artigo 103º, nº 1, da Constituição. Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são, pois, valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. Por isso, a prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade, que não seriam satisfeitas com a suspensão da pena, a substituição por trabalhado a favor da comunidade ou a inibição do exercício de certas actividades (Ac. do STJ, de 11.06.2014, proc. n.º258/06.1 IDFUN-L1.S1).

(iv) -atenta a natureza de uma pena ou sanção, o condenado tem de senti-la sob pena de se poder traduzir em “absolvição encapotada”, e não surtir o efeito pretendido pela lei. As penas têm essa designação, de outro modo não o seriam, nem constituiriam dissuasor necessário para prevenir as infrações, se não forem sentidas como tal, quer pelo agente, quer pela comunidade em geral. A substituição da pena de prisão aplicada seria, assim, susceptível de inculcar na população em geral a sensação de um sistema penal demasiado brando e protector dos protagonistas do chamado “crime de colarinho branco”, por contraposição aos agentes de crimes de furto e roubo, cujo destino quase que está traçado à nascença, na sua maioria fruto de gravidezes indesejadas, sem qualquer suporte familiar ou com condições económicas precárias.

Assim, somos de parecer que a pena aplicada não deve ser substituída, impondo-se antes o seu cumprimento, pois só assim se realizarão de forma efectiva, adequada e suficiente as finalidades da punição.»

Está em causa uma pena de 1 ano e 10 meses de prisão pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal.

Nos termos do art.º 43.º , n.º3 do C. Penal «a pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos, é substituída por pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, do exercício de profissão , função ou actividade, públicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respectivo exercício, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Por sua vez o art.º 58.º, n.º1 do mesmo Código estabelece que «se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Em ambas as situações estamos perante penas substitutivas da pena de prisão que devem ser aplicadas quando o tribunal de julgamento conclua que dessa forma ficam suficientemente acauteladas as finalidades da punição,

Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40º, nº1 do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

À protecção de bens jurídicos está inerente a ideia de prevenção geral, visando nesse caso a pena a dissuasão da prática de crimes, através da intimidação das outras pessoas face ao “sofrimento” que com a pena se inflige ao agente do crime (prevenção geral negativa) e, por outro lado, a manutenção e reforço da confiança da comunidade na validade e na capacidade por parte do Estado de tutela dos bens jurídicos e, assim no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva).

A reintegração do agente na sociedade tem a ver com a prevenção especial ou individual de socialização, devendo a pena ser um instrumento de actuação preventiva sobre o agente em concreto, por forma a evitar que, no futuro, cometa novos crimes.

O critério de aplicação destas penas de substituição, conhecidos que são os efeitos negativos da prisão de curta duração, visa essencialmente as finalidades de prevenção de socialização.

Porém, à semelhança do que acontece com o instituto da suspensão da pena de prisão, também considerado uma pena de substituição, às razões de socialização do agente, não podem opor-se razões de salvaguarda do mínimo de prevenção geral, designadamente ao nível do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e da confiança dos cidadãos no sistema de justiça.

A pena de substituição não deve, assim, prevalecer quando coloque em causa a necessária tutela dos bens jurídicos (reprovação e prevenção do crime) e o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade, sob pena de estar a pôr em causa a confiança dos cidadãos na Justiça, que só ao Estado compete administrar e como tal um dos pilares essenciais de um Estado de direito. Estão aqui em questão, usando as palavras de Figueiredo Dias quanto à suspensão da pena (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §520) «.. não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico».

De acordo com os factos provados está em causa a apropriação indevida por parte do arguido, enquanto Presidente do Conselho de Administração da sociedade ““C., S.A.”.”, em proveito desta, da quantia global de €463.158.87 (perto de meio milhão de euros), referente a IVA que a sociedade deveria ter entregado ao Estado em determinados períodos de 2007, 2008, 2009 e 2010.

Anteriormente a esta condenação o recorrente foi julgado e condenado pela prática do mesmo tipo de crime (abuso de confiança fiscal), em 2013, por factos de 2008, na pena de 18 meses de prisão suspensa; em 2014, por factos também de 2008, na pena de 1 ano e 5 meses de prisão suspensa; em 2014 por factos de Janeiro de 2008 e de Maio de 2007, em duas penas de multa. Embora tal não seja mencionado nos factos provados provavelmente todos os factos estão relacionados com a não entrega de IVA e dada a data dos factos haverá certamente que realizar o cúmulo jurídico entre todas as penas aplicadas.

O recorrente foi declarado insolvente a 27/10/2014 e a sociedade em 12/11/2012.

Ao nível das condições pessoais do recorrente o tribunal deu como provado o que consta do relatório social, designadamente:

«O arguido L... cresceu num ambiente sócio, cultural e económico confortável e privilegiado, sendo que ambos os progenitores possuíam formação académica de nível superior e firmaram percursos profissionais ligados à área de administração de negócios e ao ensino/política. Neste sentido, beneficiou de condições psicossociais amplamente estimulantes, facto que permitiu quer ao próprio, quer à sua irmã investirem na sua valorização pessoal. Assim sendo, efectuou um percurso escolar ajustado, vindo a mostrar uma progressão regular, que lhe permitiu concluir um curso superior na área da gestão quando tinha cerca de 23 anos. Após a conclusão da trajetória académica, o arguido envolveu-se nos negócios da família e progressivamente mostrou sinais de grande ambição, vontade de crescimento rápido e uma aposta variada no empreendedorismo, vindo a contribuir para a consolidação de um grupo empresarial com diversificação de negócios. Nestas circunstâncias, acumulou simultaneamente inúmeros investimentos, tendo-se envolvido na área do "franchising" com várias lojas vestuário, na indústria hoteleira com a participação na criação de uma rede e de uma marca e ainda num setor de negócio relacionado com o comércio de bebidas. Factores relacionados com o facto ter crescido numa família com um estatuto social e de ter conseguido manter um percurso empresarial de sucesso contribuíram para que conquistasse poder de decisão, de influência e de liderança e simultaneamente para que se movimentasse junto de contextos e de sociabilidades de classe social elevada. Ainda assim, à fase de acumulação sucessiva de investimentos seguiu-se um período de declínio, com perda de alguns setores de atividade e empreendimentos, descrevendo o arguido que o seu percurso empresarial se tem deparado, nos últimos anos, com várias dificuldades. Neste contexto, menciona estar envolvido em diversos processos judiciais, decorrentes da sua condição de empresário/administrador, ainda que não tenha pormenorizado, em concreto, a sua situação jurídica, definindo-a como complexa. Na sua história de vida, constituiu família ao estabelecer uma relação conjugal com uma cidadã inglesa, com quem veio a ter um filho, que é já maior de idade. Continua a manter relação conjugal com a sua esposa, ainda que esta alterne períodos de permanência na Madeira e na Inglaterra, onde o filho do casal, se encontra a frequentar o ensino superior. As relações familiares são descritas como sendo estáveis, ainda que não se denote uma plena abertura, entrosamento e partilha de determinados assuntos por toda a família. Reside numa habitação que reúne algumas caraterísticas que se assemelham a uma "quinta madeirense", tratando-se de uma propriedade de extensão considerável, murada em todo o seu perímetro, que inclui uma casa com condições de prestígio, requinte e sofisticação e um jardim com árvores de grande porte. Apesar de habitar esta casa, o arguido descreve que ela é propriedade da sua esposa, a qual se encontra a liquidar o respetivo crédito bancário. Apesar das dificuldades que descreve atravessar, com perda de empresas e com a acumulação de várias dívidas a entidades bancárias e estatais, continua a apresentar alguns indicadores de qualidade de vida, que se traduzem, por exemplo, no conforto da habitação onde reside, no automóvel de gama alta que conduz e no facto do seu filho estar a frequentar o ensino superior no estrangeiro. Todavia, a maior parte do património de que está a usufruir constará, atualmente, no nome da sua esposa, com quem se terá casado em regime de separação de bens. O seu estilo de vida é estruturado em função do seu trabalho e de algum convívio com amigos, sendo tido, no plano social, como um indivíduo bem relacionado, que mantém sociabilidades diversificadas e com posições reconhecidas no plano social e económico. É um indivíduo que sempre mostrou valorizar a dimensão recreativa, o lazer e alguns consumos de bebidas alcoólicas, ainda que nunca tenha considerado assumir alguma problemática a este nível. Vive a sua situação jurídica com preocupação e ansiedade, mas não revê a sua acção como tendo sido dolosa, equacionando-a como resultado das suas dificuldades empresariais que o levaram a optar, segundo o próprio, por salvaguardar os compromissos com os seus colaboradores em detrimento das suas obrigações fiscais. No contexto das entrevistas, não foi possível apurar a existência de crenças anti sociais ao longo da narrativa do arguido. Quando abordada com o arguido formas alternativas de reparação, tem dificuldades em equacioná-las, invocando vulnerabilidades económicas.

Ainda que do relatório social, cujos factos o tribunal acolheu mas a cujas conclusões não está vinculado, resulte que o arguido se encontra inserido socialmente e beneficia de apoio familiar, dele resulta também a incompreensível constatação de que o arguido, apesar de ter sido declarado insolvente, de a sociedade da qual era presidente do conselho de administração ter sido declarada insolvente, de aparentemente não exercer, na actualidade, uma actividade profissional regular e de não ter quaisquer bens em seu nome, ainda assim aparentar, pelos menos em termos sociais, um estilo de vida que não revela qualquer dificuldade a nível económico, ou outro.

As anteriores condenações do arguido, ainda que posteriores aos factos em causa nos presentes autos, associadas ao facto de o arguido ter formação académica na área de gestão e ainda assim , não ter cumprido com as obrigações fiscais a que sabia estar sujeita a sua empresa, acentuam as exigências de prevenção especial.

Ainda que tais exigências de prevenção especial, face à inserção social do recorrente, pudessem ser alcançadas com uma pena de substituição, sempre as exigências de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, se oporiam, no caso concreto, à aplicação de uma pena de substituição, como bem decidiu o tribunal recorrido.

Com efeito, como acentua o tribunal recorrido louvando-se num acórdão do STJ, em que estava em causa um valor de contribuições não entregues ao Estado de menos de metade do valor aqui em causa (Ac. do STJ, de 11.06.2014, proc. n.º258/06.1 IDFUN-L1.S1, acessivel em www.dgsi.pt), «os valores inerentes à criminalidade fiscal são de primeira grandeza. A fiscalidade tem antes de mais em vista a arrecadação de receitas para o cumprimento pelo Estado das suas tarefas fundamentais (art. 9º da Constituição), em que se incluem as inerentes ao “estado social”. E visa também “uma repartição justa dos rendimentos e riquezas”, como expressivamente refere o art. 103º, nº 1, da Constituição.

Os bens jurídicos protegidos pelos crimes fiscais são, pois, valores centrais do sistema penal, cuja interiorização pelos cidadãos é fundamental para o bom funcionamento das instituições. Por isso, a prevenção geral impõe exigências fortíssimas neste tipo de criminalidade».

O não pagamento dos impostos pelos contribuintes, sejam eles pessoas individuais, empresas ou outras pessoas colectivas, tem efeitos muito perniciosos na economia de um país e reflete-se de forma negativa na vida das empresas e dos seus trabalhadores que, também por essas faltas de cumprimento das obrigações fiscais, sinal de uma deficiente gestão, se veem de um dia para o outro com os seus postos de trabalho encerrados, em resultado da insolvência das empresas.

Por isso as exigências de prevenção geral revestem a máxima intensidade, sendo hoje prioridade de cada Estado o combate à evasão fiscal tendo em conta a tutela efectiva daqueles bens jurídicos, constantemente ameaçados pelo não cumprimento por parte dos cidadãos e das empresas das suas obrigações fiscais. Para isso é também necessário que o Estado dê sinais de que tutela de forma eficaz os bens jurídicos e de que as penas que são aplicadas pela violação desses bens jurídicos têm efeito dissuasor e intimidatório.

Ora, não só o recorrente revelou com todas as suas condutas que não interiorizou o carater desvalioso da sua actuação enquanto gestor da empresa, como seria de todo incompreensível e sem qualquer efeito dissuasor a aplicação de uma pena de proibição de exercício de funções, para quem por força da própria situação de insolvência já está nesse aspecto condicionado, ou de trabalho a favor da comunidade a um arguido que, sendo gestor de formação, deixou de entregar ao Estado IVA no valor de quase meio milhão de euros gerindo a sua empresa por forma a que a mesma veio a ser declarada insolvente, ficando no final sem quaisquer bens ou meios de devolver ao Estado aquilo que lhe era devido e que, afinal, podia beneficiar todos os cidadãos, por via da sua afectação enquanto receita do Estado para o cumprimento dos seus deveres sociais.

Se assim se decidisse, não seriam minimamente garantidas as finalidades da punição, na vertente da prevenção geral, importando assegurar que a comunidade não encare, no caso, a não execução da prisão como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.

Termos em que, não havendo razões para discordar, da decisão recorrida e, portanto, para considerar que a mesma faz interpretações que, só no entender do recorrente violam a Constituição, se conclui pela improcedência do recurso.

III- Decisão.

Pelo exposto, acordam os Juízes na ...ª secção deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente L., mantendo por isso a decisão recorrida.

Condenar o arguido/recorrente em custas, fixando-se em 4UC a taxa de justiça.

Lisboa, 22 de Novembro de 2016

(Maria José Costa Machado)-(processado e revisto pela relatora)

(Carlos Manuel Espírito Santo

[1] Sobre essa questão o tribunal da Relação decidiu: «Antes de mais, diremos que em face dos parâmetros sobre os quais supra discorremos, considerando as exigências de prevenção, a ilicitude, a culpa, o comportamento anterior e posterior do agente (tudo correctamente analisado no acórdão recorrido), bem como a sua situação social e económica que se deu por assente nos factos provados (onde destacamos a sua integração social e familiar), a pena de um ano e dez meses de prisão aplicada ao recorrente L... C... – ligeiramente acima do meio da pena – se afigura ajustada à culpa e às exigências reclamadas pela prevenção especial e pela prevenção geral positiva (ou de integração), isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à norma violada.»

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