Acórdão STA (2012) — Providência cautelar, Fundamento

Sumário

I- As providências cautelares destinam-se, unicamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo que esta fique desprovida do seu poder regulador em virtude da alteração substancial da realidade de facto, entretanto, ocorrida.

II- O que quer dizer que, a proceder a pretensão formulada nestes autos, as medidas decretadas não só terão natureza precária – visto regularem provisoriamente os interesses envolvidos no litígio desenhado na acção – como a tutela que delas resultará não poderá ser diferente nem exceder aquilo que se alcançará na acção.

III- Entre as razões que poderão determinar a adopção daquelas providências, encontra-se “a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (art.º 120.º/1/a) do CPTA) como, a contrario, entre as razões que conduzirão à rejeição daquela adopção está a evidência de que tal pretensão carece de qualquer fundamento.

IV- A «evidência» de que fala o citado normativo não deixa de ser uma «evidência» provisória, sempre susceptível de ser revista na acção em função dos novos elementos que aí se recolham ou, mesmo, em função de uma reapreciação mais aprofundada e mais ponderada dos elementos já existentes.

V- Ou seja, a «evidência» de que fala o art.º 120.º/1/a) do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que a acção não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar. A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal.

VI- Sendo assim, e sendo que parte da doutrina e da jurisprudência têm entendido que a legislação em vigor obriga o INFARMED a sindicar a eventual colisão do medicamento genérico com a patente em vigor, ainda que o EM não lhe imponha expressamente tal actuação, não é possível indeferir a suspensão do acto do INFARMED que concedeu uma AIM de um genérico no facto de que não faz parte das atribuições daquele debruçar-se sobre o direito de propriedade da patente do medicamento original.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A……., LIMITED requereu, no TAC de Lisboa, providência cautelar contra o INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO e PRODUTOS M DE SAÚDE, IP, o MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO EMPREGO e, na qualidade de contra-interessada, a sociedade B……. LDª e C…… pedindo a suspensão de eficácia dos actos de AIMs, concedidos pela Infarmed à contra-interessada referentes aos medicamentos Candesartan + Hidroclorotiazida B…… de 8 e 16 mg durante o período de vigência da Patente 97451 e do CCP 15 bem como a intimação da DGAE a abster-se de, enquanto aquela Patente e o respectivo CCP estivessem em vigor, fixar os actos de PVP para os mencionados medicamentos.

O TAC de Lisboa julgou improcedente a tal pretensão.

Decisão que o TCA SUL confirmou.

É contra este julgamento que a presente revista se dirige onde foram formuladas as seguintes conclusões:

1.O presente recurso tem efeito suspensivo nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 143.° do CPTA.
2.O presente recurso deverá ser admitido na medida em que as questões levantadas pela Recorrente no âmbito do presente recurso de revista assumem não só especial relevância jurídica, mas também conduzirão indubitavelmente a uma melhor aplicação do direito - cf. Acórdãos do presente Alto Tribunal de 9.5.2012 (proc. 0387/12, 0390/12, 0391/12, 0393/12 e 0385/12).
3.A alteração legislativa implementada pela Lei n ° 62/2011 não alterou os termos da avaliação do pedido da Autora, ora Recorrente, na acção principal da qual estes autos são dependentes.
4.Com efeito, os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a AIM, bem como a atribuição de PVP, terem por objecto mediato uma actividade - a comercialização dos medicamentos genéricos da Contrainteressada - violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análogo à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.° da Constituição, considerada pela lei como um crime.
5.Nessa acção não se defende que a AIM ou a aprovação de PVP em causa sejam, per se, violadores dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente.
6.Com efeito, invocou a Recorrente na acção principal a nulidade dos actos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133.º, n.° 2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do CPA, por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial.
7.Mais invocou que o mesmo ato era inválido, nos termos do artigo 135º do CPA, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente, o artigo 18.º da Constituição que tem aplicação directa.
8.A Lei n.° 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133.º e 135.° do CPA.
9.Uma vez que a declaração de invalidade dos actos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133º e 135.° do CPA, da Lei n.° 62/2011 não pode decorrer que a acção principal deva ser julgada improcedente.
10.O que se pretende, em suma, na acção principal, é a verificação da inconstitucionalidade do acto administrativo de concessão da ATM e do PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo Infarmed ou pela DGAE, respectivamente.
11.A nova norma do artigo 23°-A do Estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta.
12.As normas dos artigos 25.º, n.° 2 e 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento, com a redacção que lhes foi dada pela Lei n.° 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos actos praticados pelo INFARMED tendentes à violação desses direitos, à luz dessas disposições.
13.As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
14.Se, porém, tais normas forem entendidas - o que não deriva do seu texto - como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele acto administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.
15.As considerações acima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8º da Lei n.° 62/2011, ao pedido de intimação da DGAE/MEE.
16.As disposições constantes do artigo 19.º, n.° 8, do artigo 21.°-A, n.° 1 e n.° 2, do artigo 25.°, n.° 2 e do artigo 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento - na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011 - bem como o artigo 8º, nº 1, 2, 3 e 4, do mesmo diploma, acima referidas, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar ao decretamento da presente providência cautelar.
17.Se, porém, as disposições constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 23.°-A, n.° 1 e n.° 2, do artigo 25.°, n.° 2 e do artigo 179.°, n.° 2 do Estatuto do Medicamento (na redacção conferida pelo artigo 4.° da Lei n.° 62/2011), bem como o artigo 8.°, n.° 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma forem entendidas - o que não deriva do seu texto - como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE apreciem, no contexto daqueles actos administrativos, a eventual violação direitos de propriedade industrial por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou de deferir os respectivos requerimentos de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições serão materialmente inconstitucionais, por desconsideração de direitos liberdades e garantias, desde logo por violação dos 17°, 18°, 42°, 62°, n.° 1 e 266° da CRP, consagradores dos direitos/liberdades fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial e por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Pública, com violação nomeadamente do artigo 18 .° da Constituição.
18.Deverá, assim, este Venerando o Tribunal ad quem recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17°, 18.°, 42°, 62.° e 266.° da CRP.
19.Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao princípio da protecção jurisdicional efectiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da protecção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio.
20.A norma do artigo 9.°, n.° 1 da Lei n.° 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise.
21.Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.°, n.° 3, proíbe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
22.Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de acções em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em torno desta questão.
23.Contrariamente ao defendido pelo Tribunal a quo, a inconstitucionalidade deve ser analisada e decidida no presente processo, uma vez que o juízo de inconstitucionalidade se traduz sempre num juízo de compatibilidade ou de não compatibilidade da norma infraconstitucional com os princípios e as normas constitucionais, com reflexo directo sobre os termos em que, no caso, fica concedida a tutela cautelar.
24.Com vista a uma “melhor aplicação do direito”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris, por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.° 62/2011, uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa.
25.O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos da Contrainteressada.
26.O presente Venerando tribunal ad quem deverá considerar verificada a existência do requisito do periculum in mora e da ponderação de interesses no presente caso, decretando a providência cautelar requerida.
27.Especificamente quanto à matéria de facto, tendo ficado provada a novidade da substância activa Candesartan quer pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, quer pelo Tribunal Central Administrativo [facto 3) dado como provado], e porque entre os factos provados não se encontram quaisquer factos relativos ao concreto processo utilizado na obtenção do Candesartan que compõe os genéricos da Contrainteressada, e às suas diferenças quanto ao processo patenteado na PT 97451, tanto bastaria para não se considerar ilidida a presunção prevista no artigo 98.° do CPI, devendo assim dar-se como provado o alegado no artigo 47.° do Requerimento Inicial: o Candesartan usado nos Genéricos Candesartan é produzido de acordo com o processo descrito e protegido nas reivindicações da PT97451 e correspondente CCP 15.
28.Considera-se assim, que os factos dados como provados pela decisão ora em recurso são suficientes para determinar, sem esforço, que a presente providência cautelar deve ser decretada.
29.Caso assim não se entenda, e para salvaguardar a possibilidade de se considerar que a matéria de facto dada como provada poderia ser considerada insuficiente para deferir o presente processo cautelar, a Recorrente peticionou na Conclusão 7 das suas alegações de recurso que, nos termos do artigo 712.° nº 4 do CPC, o Tribunal recorrido procedesse à correcção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
30.A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n° 62/2611, de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando entre outros os artigos 17.º, 18.°, 62°, n.° 1 e 266.° da Constituição, artigos 133 n°2 c) e d) e 135,° do CPA, artigo 712.°, n.° 4 do CPC, artigo 98.° do CPI e ainda o artigo 120°. n.° 1 b) do CPTA.
31.Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, assim o presente processo cautelar ser deferido, designadamente
(i)considerando-se que a Lei n.° 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente ou, subsidiariamente,
(ii)considerando-se que a Lei n.° 62/2011, quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional, sendo a decisão recorrida substituída por outra decisão que decrete a providência cautelar requerida. Caso se considere que a matéria de fato é insuficiente para deferir a providência, deverá ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos.

O INFARMED contra alegou para concluir como se segue:

1.O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150°/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito.
2.Aliás refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretendo antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar.
3.No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendida este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011, então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional.
4.Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir.
5.No passado dia 12/12/2011 foi publicada a Lei 62/2011 (“Lei 62/2011” ou “Lei”), dando nova redacção ao n.º 2 do artigo 25.° do Estatuto do Medicamento que dispõe que «O pedido de autorização de introdução no mercado não pode ser indeferido com fundamento na eventual existência de direitos de propriedade industrial, sem prejuízo do n.º 4 do artigo 18.°”, resultando evidente que a interpretação agora efectuada sobre a referida norma não pode deixar de ser tida em consideração nos presentes autos.
6.E desta resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos.
7.Efectivamente, ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto.
8.Além disso, os direitos de propriedade industrial não configuram um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133º do CPA.
9.No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62.º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.
10.Acresce que, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS.
11.Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas.
12.Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.° da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados.
13.Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos.
14.Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9.°/1 da Lei 62/2011 que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19º, 25º e 179° do Estatuto do Medicamento, por violação do artigo 18.°/3 da CRP.

O Ex.mo Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu qualquer parecer.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1.A Requerente é titular da Patente 97451, pedida em 23.4.1991, reivindicando a prioridade do pedido das Patentes Japonesas JP113148, JP141942, JP 208662, JP264579 e JP413679, intitulada “Processo para Preparação de Derivados de Benzimidazole e de composições farmacêuticas que os contêm”
2.A PT 97451 foi concedida a 16.10.1996 pelo INPI.
3.À data do pedido da Patente PT 97451 e da prioridade nela reivindicada, em 23.4.1991, o Candesartan nunca tinha sido revelado de forma a ser explorada por peritos na matéria, nem tinha sido revelado o uso do processo mencionado na patente para obter o produto.
4.Em 1.2.1999, o INPI concedeu à Requerente o Certificado Complementar de Protecção (CCP) n° 15, com referência ao ingrediente activo do medicamento Candesartan Cilexetil (Blopress) obtido pelo processo de preparação patenteado, até 24.10.2012.
5.Em 14.9.2011, o INFARMED concedeu à Contra Interessada autorizações de introdução no mercado para dos medicamentos contendo aquele princípio activo, sob a designação de Candesartan + Hidroclorotiazida B…… 8 mg + 12,5 mg, comprimidos e Candesartan + Hidroclorotiazida B…… 16 mg + 12,5 mg, comprimidos Candesartan B…….
6.A Requerente não autorizou a contra interessada a, por qualquer forma, explorar o invento patenteado na PT 97451.”.

IIO DIREITO.

Resulta do antecedente relato que a ora recorrente requereu, no TAC de Lisboa, (1) a suspensão de eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado (AIM) dos medicamentos identificados nos autos concedidos à contra interessada pelo INFARMED e (2) a intimação do Ministério da Economia a abster-se durante a vigência da Patente 97451 e do CCP n.º 15 a fixar os PVP para os referidos produtos, sob a designação que indicou ou quaisquer outras que lhes venham ser dadas no futuro.

Para tanto alegou ser titular da identificada patente e do correlativo Certificado Complementar de Protecção referente àqueles medicamentos, que ainda se encontram em vigor e lhe garantem o direito de exclusivo traduzido na proibição de qualquer terceiro, sem o consentimento do seu titular, explorar o invento patenteado e que, por isso, a imediata execução dos requeridos actos violaria esse direito e colocá-la-ia perante uma situação de facto consumado que retiraria utilidade à decisão a proferir na acção principal, o que lhe traria prejuízos de difícil reparação.

O TAC de Lisboa indeferiu essa pretensão por entender que, por um lado, não se afigurava evidente a procedência da pretensão formulada (ou a formular) no processo principal e, por outro, ficara por provar o periculum in mora já que não era a concessão das mencionadas AIMs que, por si só, tinha aptidão para causar à Requerente os prejuízos invocados uma vez que estes, a verificarem-se, só podiam ocorrer depois da efectiva comercialização dos medicamentos ora em causa.

Julgamento que o Acórdão recorrido confirmou por ter entendido que a alegação da Recorrente era “de afastar no quadro legislativo em momento anterior à Lei 62/12, de 12/12, como de forma inequívoca, após a sua entrada em vigor, ao ser afastado o fumus boni iuris no sentido invocado.” O Acórdão recorrido considerou, assim, que, quer antes quer depois da citada Lei, era claro e óbvio que tanto os actos de AIM como os de fixação do PVP eram alheios a quaisquer questões relacionadas com os direitos de propriedade industrial e que, portanto, eles não podiam ser invalidados com fundamento na violação desses direitos. Por ser assim a requerida protecção cautelar era manifestamente improcedente por patente existência de fumus malus iuris.

Daí que, tal como se decidira no TAC de Lisboa, se impusesse o indeferimento das providências requeridas.

Ou seja, e em síntese, o Acórdão recorrido indeferiu a adopção das requeridas providências unicamente por considerar que a pretensão a formular na acção principal estava fatalmente votada ao fracasso e, por isso, não conheceu da existência do periculum in mora.

Na presente revista, a Recorrente (1) reafirma que os actos suspendendos violavam um direito fundamental de natureza análoga aos «direitos, liberdades e garantias» - o seu direito de propriedade sobre a patente relativa aos produtos que integravam os medicamentos de referência - e, por isso, beneficiavam do regime constitucional que lhes era aplicável o que determinava a ilegalidade e nulidade daqueles actos, (2) preconiza que as normas do EM, nem antes nem depois da publicação da Lei 62/12, impedem os Tribunais de sindicar a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais do procedimento administrativo, licencia a comercialização de medicamentos violadores de patentes e, a julgar-se o contrário, tais disposições teriam de ser declaradas inconstitucionais e, portanto, inaplicáveis, (3) denuncia como inconstitucional a retroactividade inclusa no art.º 9.º, n.º 1, daquela lei e (4) e sustenta que, sempre e em qualquer caso, os actos suspendendos seriam ilegais por terem como única finalidade permitir uma prática comercial ofensiva de direitos legalmente consagrados e provocarem prejuízos irreparáveis.

O «thema decidendum» deste recurso centra-se, pois, como se vê, na questão de saber se a pretensão a formular naquela acção dispõe do chamado «fumus boni juris».

Questão que o Acórdão que admitiu a revista considerou de relevância jurídica fundamental.

1. Antes, porém, de analisarmos tal questão impõe-se pronunciar-mo-nos sobre o efeito que deve ser atribuído a este recurso uma vez que a Recorrente suscitou essa questão.

O art. 143º, n.º 2, do CPTA estabelece que «os recursos (…) respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo» norma que tem sido reputada de equívoca, uma vez que permite ligar o efeito devolutivo à «adopção» das providências e o efeito suspensivo, que é a regra (vd. seu n.º 1), à denegação delas. Todavia, tanto a doutrina como a jurisprudência deste STA tem dito que o conceito de «adopção» abrange a concessão ou a denegação das providências (Cfr. o Comentário ao CPTA, de A. Almeida e F. Cadilha, em anotação ao dito preceito).

O presente recurso é interposto de uma sentença que indeferiu as providências cautelares requeridas - de suspensão de eficácia e de intimação à abstenção de conduta – razão pela qual não restam dúvidas que ao mesmo caberá, ao abrigo do n.° 2 do citado art.° 143° do CPTA, o efeito meramente devolutivo.

Daí que atribuamos à revista o efeito meramente devolutivo.

Posto isto, analisemos o mérito do recurso o qual é o de saber se a pretensão a formular na acção principal está, inelutavelmente, votada ao insucesso.

2. Importa começar por recordar que a única finalidade deste processo é a suspensão das AIMs concedidas às CI e a paralisação de todos os efeitos daí decorrentes, designadamente a fixação dos correspondentes PVP, e não o estabelecimento definitivo do direito nas relações conflituais que se estabeleceram entre a Requerente e as demandadas. Ou seja, o único propósito que levou a Requerente a dirigir-se a juízo foi o de evitar que o tardio julgamento da acção a propor não determinasse a inutilidade da decisão que nela irá ser proferida e, por via disso, ver-se colocada numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizassem a reversão à situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida (vd. art.º 112.º do CPTA).

O presente processo destina-se, pois, e unicamente, a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal impedindo que esta fique desprovida do seu poder regulador em virtude da alteração substancial da realidade de facto, entretanto, ocorrida e dessa alteração não poder ser corrigida através, designadamente, da reversão à situação inicial ou do ressarcimento dos prejuízos provocados.

O que quer dizer que, a proceder a pretensão formulada nestes autos, as medidas decretadas não só terão natureza precária – visto regularem provisoriamente os interesses envolvidos no litígio desenhado na acção – como a tutela que delas resultará não poderá ser diferente nem exceder aquilo que se alcançará na acção (Vd., a título de ex., os Acórdãos deste STA de 27/04/2005 (rec. 19/06) e de 10/08/2005 (rec. 805/05).).

O que acaba de ser dito serve para sinalizar o modo como entendemos que a apreciação e o julgamento desta revista deve ser feito. E isto porque, muito embora tais afirmações pareçam óbvias, não é isso o que parece resultar de todo o processado anterior.

Com efeito, a leitura dos elementos reunidos nos autos poderia fazer crer que o que está aqui em causa não é a adopção de medidas de limitado alcance (ainda que, porventura, decisivo) mas o julgamento definitivo do conflito que nele está desenhado. E o insólito dessa situação manifesta-se de forma claríssima quando, num processo caracterizado pela sumariedade dos seus termos, pela precariedade das suas decisões e pela urgência do seu processamento, nos deparamos com longas e complexas peças processuais, com estudos e pareceres de reputados académicos, com a junção de múltipla jurisprudência e com inúmeros elementos de prova o que faz com que, neste momento, estes autos sejam constituídos por mais de mil páginas.

Ora, ao contrário do que tanto labor faz parecer, o que aqui está em causa não é decidir em termos definitivos quais as consequências da publicação da Lei 62/12 (isso ficará para a acção) mas, apenas e tão só, saber se se verificam os pressupostos estabelecidos no art.º 120.º do CPTA, designadamente o previsto na al.ª a) do seu n.º 1 e, por isso, se será de decretar as medidas requeridas ao Tribunal.

Nesta conformidade, atenta a modéstia do que se nos pede (apesar da sua importância), centremos a nossa atenção naquilo que verdadeiramente importa.

3. É sabido que, entre as razões que poderão determinar a adopção das requeridas providências, encontra-se “a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal” (art.º 120.º/1/a) do CPTA) como, a contrario, entre as razões que conduzirão à rejeição daquela adopção está a evidência de que tal pretensão carece de qualquer fundamento.

Foi a certeza (ou, pelo menos, a profunda convicção) de que a pretensão a deduzir no processo principal era totalmente infundada que determinou a decisão do TCAS ora sob censura, o que nos obriga a densificar o conceito de evidente procedência da pretensão por tal ser essencial à decisão desta revista.

Quando é que se deve considerar que é evidente a procedência (ou improcedência) da pretensão a formular na acção?

Qual é a certeza que a lei exige para que, logo no processo cautelar, se deva considerar que o processo principal está, fatalmente, votado ao sucesso (ou ao fracasso)?

1. Uma coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis.

Por outro lado, é decisivo para a resolução desta questão ter-se em conta que as medidas cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade (vigoram enquanto o processo principal não for julgado), pela sua instrumentalidade (asseguram que a decisão a proferir na acção principal possa ter utilidade) e pela sua precariedade (os juízos que o Tribunal nelas faz são sumários visto os juízos definitivos sobre o litígio serem realizados na acção), pelo que a certeza que pode ser alcançada nestes processos não pode ser equiparada à certeza que se obterá na acção principal. O juízo emitido nos processos cautelares acerca da procedência da pretensão formulada (ou a formular) na acção será, pois e sempre, um juízo provisório susceptível de vir a ser alterado quando, reunidos e ponderados (ou reponderados) todos os elementos indispensáveis à decisão, se venha a decretar definitivamente o direito.

Daí que a «evidência» de que fala o citado normativo não possa deixar de ser uma «evidência» provisória, sempre susceptível de ser revista na acção em função dos novos elementos que aí se recolham ou, mesmo, em função de uma reapreciação mais aprofundada e mais cuidadosa dos elementos já existentes. Ou seja, e dito de forma diferente, a «evidência» de que fala a al.ª a), do n.º 1, do art.º 120.º do CPTA não exige a eliminação de todas as dúvidas nem garante de forma inquestionável que o processo principal não poderá ter diferente solução do que a antecipada no processo cautelar. A eliminação de todas essas dúvidas e a garantia do bom direito só são alcançáveis na acção principal.

E, porque assim é, o juízo de prognose realizado ao abrigo do disposto no citado normativo não se compatibiliza com elaborados e complexos esforços argumentativos.

3.2. A não ser assim estaria subvertido o regime desenhado na lei para este tipo de processos pois tal poderia, facilmente, conduzir a que se confundissem as decisões proferidas na providência cautelar com as decisões proferidas na acção.

Com efeito, se a certeza adquirida no processo cautelar acerca da procedência ou da improcedência da pretensão a formular na acção fosse tão grande que inviabilizasse a possibilidade da mesma ser questionada neste processo haveria que lançar mão do que se estatui no art.º 121.º do CPTA e decidir definitivamente o litígio.

E isto porque não faria sentido prosseguir uma lide cuja decisão, sem margem de erro, podia ser definitivamente alcançada no processo cautelar. Certeza não é abalada pelo facto de tal normativo dispor que tal só será possível quando haja manifesta urgência na resolução definitiva do caso, uma vez que quando o Tribunal reúne no processo cautelar todos os elementos necessários à decisão nada impede que o mesmo antecipe o seu juízo sobre o mérito da causa e convole o processo cautelar em processo principal. Isto independentemente de se não estar perante um caso onde não haja a mencionada manifesta urgência.

Assim o exige o princípio da economia processual.

“A previsão do n.º 1 al.ª a) situa-se, pois, num plano diferente daquele em que se coloca o art.º 121.º, ao permitir que o Tribunal antecipe o próprio juízo sobre o mérito da causa, convolando o processo cautelar em processo principal. Com efeito, para que essa antecipação seja possível é necessário que, ouvidas as partes, o Tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de «todos os elementos necessários para o efeito» sem ser, portanto, de admitir que, no processo principal, se poderá chegar, já na posse de outros elementos, a uma conclusão diferente.”(Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, 1.ª ed., pg. 603.)

Nesta conformidade, ante a certeza evidenciada no Acórdão recorrido acerca da improcedência da pretensão a formular na acção, o mesmo deveria ter decidido definitivamente a questão a coberto do disposto no citado art.º 121.º do CPTA.

Não o fez e, como se irá ver, fez bem porque, ao contrário do que nele se afirmou, não estão reunidas as condições que permitam afirmar que a pretensão a formular na acção principal está fatalmente votada ao fracasso.

Senão, vejamos.

4. A razão que determinou a recusa da suspensão dos actos suspendendos foi a certeza de que os mesmos não sofriam de qualquer ilegalidade e que, por isso, a improcedência da pretensão formulada (ou a formular) na acção era óbvia.

Esta decisão - como decorre do acima exposto - só se poderia manter se, atentos os elementos recolhidos nos autos fosse seguro, fosse evidente, fosse inequívoco que a pretensão a formular na acção estava votada ao fracasso, isto é, de que era indemonstrável a ilegalidade dos actos suspendendos.

Ora, neste momento, é impossível ter uma tal certeza.

E isto porque, como é sabido, parte significativa da doutrina e da jurisprudência, designadamente a citada do TCAS, têm entendido que a legislação em vigor rejeita a neutralidade administrativa no domínio das AIM, obrigando o INFARMED a sindicar a eventual colisão do medicamento genérico com a patente em vigor, ainda que o Estatuto do Medicamento não lhe imponha directa e expressamente tal actuação. Entendimento que decorre não só da consideração de que o direito de patente é análogo aos direitos, liberdades e garantias, perspectivando-o como fundamental, como no facto de na AIM terem de ser considerados os DPI eventualmente existentes, sob pena de ilegalidade de tal acto administrativo.”

O que significa que o entendimento adoptado no Acórdão recorrido no tocante à questão de saber se as AIM de medicamentos genéricos, bem como as decisões que fixam os seus PVP, devem, ou não, debruçar-se sobre o direito de propriedade da patente do medicamento original é uma questão controversa, que não suscita a unanimidade da jurisprudência e, por isso, uma questão que não se pode considerar definitivamente resolvida.

Como controversa é a questão de saber a influência que o disposto na Lei 62/12 tem na referida problemática, atento o juízo de inconstitucionalidade que parte da jurisprudência do TCAS já fez a seu propósito.

E, porque assim, o Aresto sob censura teve de se apropriar das razões avançadas por parte da jurisprudência as quais resultaram de complexos raciocínios onde se tentou demonstrar que era evidente o que essa própria argumentação demonstrava não o ser.

Foi, pois, imprudente o indeferimento da pretensão da Requerente com fundamento na evidente improcedência do pedido a formular no processo principal.

4.1. Do que fica dito resulta claro que não sendo essa pretensão manifestamente improcedente também não é possível afirmar que a mesma irá certamente proceder.

Sendo assim, isto é, sendo que, à luz de uma apreciação meramente perfunctória, a pretensão a formular na acção principal é viável, impõe-se que se dê por verificado o requisito da aparência do bom direito (art.º 120.º/1/a) do CPTA).

O que tem por consequência a impossibilidade do Acórdão recorrido se manter na ordem jurídica.

E considerando que, ante a certeza acerca da improcedência da pretensão a formular na acção, nem a sentença do TAF de Lisboa nem o Aresto sob censura chegaram a analisar se se verificava o periculum in mora e a fazer a ponderação de interesses exigida pelo n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, impõe-se ordenar a baixa dos autos ao Tribunal de 1.ª instância para que essa ponderação seja feita, apreciação essa que está excluída da presente revista.

Termos em que, pelas razões expostas, os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento à revista e, em consequência, revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAC Lisboa para que, nada o obstando, se apreciem as citadas questões cujo conhecimento foi afastado.

Custas pelo INFARMED.

Lisboa, 31 de Outubro 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.