184/07.7GCMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A detenção, fora das condições legais admissíveis, de aerossol de defesa integra a previsão do artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, quer na versão original, quer na versão dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio.

II- A alteração introduzida pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, criou uma nova distinção, classificando como Armas da classe A os aerossóis de defesa em que a capsaicina tem uma concentração superior a 5%s e os que estejam dissimulados de forma a ocultarem a sua configuração.

III- Apesar de constituir uma só resolução criminosa passível de um único juízo de censura, a circunstância de o arguido ser detentor de um “taco de basebol” e de um “aerossol de defesa” implica que a conduta exorbitante seja considerada na medida concreta da pena a aplicar pelo tribunal.

RECURSO Nº 184/07.7GCMTS.P1

Proc. nº 184/07.7GCMTS, do 4º Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Matosinhos

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

1. Nos presentes autos com o NUIPC 184/07.7GCMTS, do 4º Juízo Criminal, do Tribunal Judicial de Matosinhos, em processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, foi o arguido B…, por sentença de 04/02/2010, com a supressão de nulidade de 14/04/2010, condenado:

Pela prática, em autoria material, na forma consumada, de:

- Um crime de furto, p. e p. pelo artigo 203º, nº 1, do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa;

- Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na sua versão original, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa;

- Um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 2º, nº s 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 80 (oitenta) dias de multa.

Após cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única de 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), perfazendo o montante global de € 1.120,00 (mil cento e vinte euros).

Foi absolvido do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), com referência aos artigos 2º, alíneas a) e x), 3º, nºs 1, 2 e 7, alínea a), todos da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro (detenção de embalagem de aerossol contendo gás pimenta).

2. O Ministério Público não se conformou com o teor da aludida decisão, na parte em que absolveu o arguido do crime de detenção de arma proibida e dela interpôs recurso.

2. 1 Extraiu o recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

1. No dispositivo da sentença o tribunal nada refere quanto ao crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art° 86°, n°1, al. d), da Lei 5/2006.

2. Mais concretamente, do dispositivo não consta a absolvição por este crime em consonância com a conclusão a que o tribunal chegou na parte da sentença relativa aos fundamentos de direito.

3. Tal omissão configura, a nosso ver, a nulidade prevista no art.° 379.°, n.° 1, al. a), com referência à al. b), do n.° 3, do art.° 374.° do Código de Processo Penal.

4. Caso se entenda que não ocorre tal nulidade, sempre se verifica um lapso que importa corrigir nos termos do art.° 380.°, n.° 1, al. a), do Código de Processo Penal.

5. Na sentença recorrida foi dado como provado que o arguido trazia consigo, no interior do veículo ..-..-OU, uma embalagem de aerossol que continha oleoresina de capsicum, substância essa também denominada de capsaicina, vulgamente conhecida como gás pimenta.

6. Esse aerossol é uma arma da classe E, atento o disposto na al. a), do n.° 7, do art.° 3.°, da lei 5/2006.

7. Por essa razão, a sua detenção constitui o crime p. e p. na al. d), do n.° 1, do art.° 86.°, da lei citada.

8. A nova redacção da Lei 5/2006, introduzida pela Lei 17/2009, é claramente menos favorável ao arguido, já que pune a mesma conduta com penas mais graves, pelo que deve aplicar-se a Lei 5/2006, na redacção vigente à data dos factos.

Pelo exposto, deve a decisão recorrida ser revogada nesta parte e substituida por outra que condene o arguido B… pelo crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art° 86°, n°1, al. d), com referência aos arts. 1°, al. a) e 3°, n.° 1 e n° 7, al. a), todos da Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro.

3. Respondeu o arguido à motivação do recurso, pugnando por lhe ser negado provimento, nos seguintes termos, em conclusão (transcrição):

1. Por douta sentença, o Mmº. Juiz, nos termos e com os fundamentos de facto e de direito daquela constantes, além do mais e julgando parcialmente procedente a acusação pública, condenou o Arguido B… pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de furto simples, um crime de detenção de arma proibida, e um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 280 dias de multa, à taxa diária de 4€ (o que perfaz o montante global de 1.120€).

2. Não se conformando com a Sentença, nomeadamente na parte em que o Tribunal "a quo" absolveu o Arguido da prática de um crime de detenção de arma proibida (embalagem de "gás pimenta"), dela interpôs Recurso o Dig.° Magistrado do MP.

3. O Arguido não concorda em absoluto com a motivação do Recorrente.

4. De facto, não nos merece qualquer reprovação a decisão do Tribunal "a quo", no que respeita à absolvição pelo crime de detenção de arma proibida, relativo ao aerossol.

5. Ao invés, já nos merece censura, salvo o devido respeito, a condenação do Arguido pelo crime de detenção de arma proibida, relativo ao taco de madeira.

6. Não obstante, a presente resposta tem, atento o objecto do Recurso - fixado pela motivação do MP -, objecto delimitado a tal ( pelo que, será em sede de RECURSO SUBORDINADO apresentado pelo Arguido, que serão esgrimidos os argumentos pelos quais não se conforma aquele com a decisão proferida naquela parte).

A/ Da alegada nulidade da Sentença

7. O MP arguiu a nulidade da Sentença, porquanto o Tribunal "a quo" terá omitido a absolvição do Arguido pelo crime de detenção de arma proibida - "gás pimenta".

8. Sucede que, no ponto V da Sentença, sob a epígrafe "Decisão", o Dig.° Juiz refere expressamente julgar parcialmente procedente a acusação pública - cfr. fls. 194 dos autos.

9. Mais: na alinea b) do ponto IV da Sentença - ou seja, "Dos crimes de detenção de arma proibida" -, a 1.a Instância explana de forma clara e inequívoca o seu, aliás douto, entendimento, concluindo, a fls. 189, o seguinte:

"Face ao exposto, em nosso entender, cometeu o arguido, um crime de detenção de arma proibida (...)" (sic).

10. Assim, resulta inequivocamente que, apesar de estar em causa dois crimes de detenção de arma proibida alegadamente cometidos pelo Arguido, a verdade é que este vem condenado apenas num crime dessa natureza.

11. O Tribunal "a quo" entendeu, e bem, não estar sequer invocados todos os elementos de que depende a verificação do crime de arma proibida, no que respeita ao aerossol, o que foi justificado pormenorizadamente, e por isso mesmo foi absolvido o Arguido da prática de um desses crimes na Sentença proferida.

12. Não restam quaisquer dúvidas sobre tal absolvição na Sentença. Assim, quando muito, bastará a mera correcção do dispositivo na parte do "lapsus calami" (cfr. al. b/ do n.° 1 do art.° 380.° CP), como mesmo admitiu expressamente o Recorrente nas suas alegações.

B/Do crime de detenção de arma proibida relativo ao aerossol de defesa

13. No que toca a este ponto, o Arguido não concorda com o alegado no Recurso interposto pelo MP, pois que o Tribunal de ta Instância decidiu correctamente quando absolveu o Arguido pela prática do crime de detenção da alegada arma proibida relativo ao aerossol.

14. Desde logo, porque não resulta da acusação pública qualquer elemento objectivo caracterizador de um aerossol de defesa proibido.

15. Assim, na ausência de tais elementos, não podia ter sido feita (como não foi) qualquer prova a esse propósito na audiência de julgamento.

16. Nessa medida, e conforme bem consta da Sentença posta em crise "(...) não estão sequer invocados todos os elementos objectivos de que depende a verificação do crime de arma proibida" (sic).

17. Merece-nos apenas reparo, na Sentença, quando a mesma dá como provado o seguinte: "(...) o arguido sabia que (...) detinha a sobredita embalagem de aerossol, (...) bem sabendo que lhe estava vedada por lei a respectiva detenção." (sic) -cfr. n.° 17.° dos factos dados como provados na Sentença, a fls. 182 dos autos,

18. Quando, com o devido respeito, tal não tem correspondência com a realidade dos autos. Na verdade, no que se refere ao aerossol e ao taco o Arguido não se recordava que tinha tais objectos no interior do seu carro (assim como outros objectos), como declarou na audiência de julgamento, e está plasmado expressamente na Sentença.

19. O Arguido também desconhecia em absoluto que a posse daqueles objectos estaria vedada pela lei portuguesa.

20. No que diz respeito aos citados objectos, ao contrário do que refere a Sentença - cfr. § 2.° de fls. 184 dos autos -, o Arguido não confessou os factos contidos na acusação pública de forma integral e sem reservas - cfr. gravação das declarações do Arguido feita através do sistema integrado de gravação digital, disponível em aplicação informática do Tribunal de Matosinhos e igualmente em CD.

21. Pelo que, quanto a esse ponto, a Sentença deu erradamente como provados factos que não foram efectivamente provados. Vício esse, sobre a matéria de facto dada como provada, que aqui se alega, nos devidos termos legais.

22. O MP, em sede de julgamento, prescindiu da produção de prova na totalidade (cfr. acta da audiência datada de 20 de Janeiro de 2010).

23. E não foi produzida qualquer outra prova que contrariasse o dito pelo Arguido quanto aos indicados objectos.

24. De resto, o Arguido demonstrou sinceridade inequívoca nas declarações que prestou ao longo do julgamento, o que aliás resulta claramente da douta Sentença. Assim sendo, não se compreende por que motivo é que a credibilidade do Arguido não é extensível a toda a matéria a que depôs, nomeadamente esta a aqui em questão. Ou seja, tendo sido considerado credível e sincero o referido pelo Arguido, tinha então de o ser a toda a matéria, e não só parcialmente, como resulta da douta Sentença.

25. Isto é: quanto à matéria atinente aos alegados crimes de detenção de arma proibida, a exclusiva fonte de informação foi apenas o declarado pelo Arguido, o qual nada confessou sobre o assunto, pelo que nada se provou a esse propósito em sede de julgamento.

26. Assim, não havendo prova da prática efectiva de um crime, não pode, desde logo por uma basilar questão de segurança jurídica, haver condenação pelo mesmo - ex vi da presunção de inocência radicada no princípio dubio pro reo".

27. Mais: independentemente do encadeamento que se faça das normas e posições jurídicas que possam estar em causa por força do dito aerossol (tanto como fez o Dig.° Juiz do Tribunal "a quo", assim bem como o Dig.° MP), a verdade é que só pode haver condenação se ficar efectivamente provada a prática de crime. O ue de resto como su ra referido não aconteceu.

28. Apesar de ter havido erro na apreciação da prova, e também insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - o que ditou factos provados que verdadeiramente não o foram -, sempre a conclusão justa a que se deve chegar e chegou foi exactamente a absolvição do Arguido pelo crime de detenção de arma proibida (aerossol).

29. Sem prescindir, ainda no tocante ao crime de detenção de arma proibida relativo ao aerossol, o Tribunal "a quo" aplicou, e bem, a lei temporalmente mais favorável ao Arguido, respeitando assim o disposto no art.° 2.° CP, pelo que, não nos merece qualquer crítica a posição defendida pelo Dig.° Juiz da 1.a Instância.

30. Já não se pode concordar com o defendido pelo Recorrente, que, salvo o devido respeito, faz tábua rasa dos elementos tipificadores do crime constantes dos artigos em causa. Elementos tipificadores esses, como analisa a Sentença, que não se encontram verificados, nem sequer invocados "in casu".

4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de se verificar a nulidade da sentença prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, porquanto no dispositivo desta peça processual o tribunal recorrido não se pronunciou sobre a posse, pelo arguido, do aerossol contendo capsaicina.

5. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, nº 2, do CPP, apresentando o arguido resposta, em que afirma que a nulidade a que se reporta o Exmº Procurador-Geral Adjunto se mostra legalmente suprida e deve o recurso interposto improceder.

6. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/99, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/95, DR I Série A, de 28/12/95.

No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação do recurso, a questão que se suscita é a de saber se a factualidade que provada se mostra, no que à detenção pelo arguido de uma embalagem de aerosol contendo capsaicina, vulgarmente denominada de “gás pimenta” se refere, integra a prática de um crime p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), com referência aos artigos 2º, alíneas a) e x), 3º, nºs 1, 2 e 7, alínea a), todos da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.

2. A Decisão Recorrida

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):

“1º No dia 17 de Abril de 2007, quando eram cerca das 16:00 horas, o arguido aproximou-se do veículo automóvel, ligeiro de passageiros, da marca “Citröen”, modelo “…”, com a matrícula “..-..-GL”, com o propósito de o abrir, nele se introduzir e de se apropriar do que, de valor e lhe agradasse, encontrasse no respectivo interior.

2º O aludido veículo encontrava-se estacionado na rua …, na localidade de …, em Matosinhos, e é pertencente a C…, sendo a sua condutora habitual D….

3º Logo que chegou junto desse veículo, na sequência daqueles desígnios, após haver partido o vidro da porta do lado do condutor com a chave de rodas de que era portador, o arguido logrou abri-lo, introduzindo-se, seguidamente, no respectivo interior.

4º Do interior de tal veículo veio o arguido, utilizando a chave de estrela e o alicate de corte que também trazia consigo, a retirar o seguinte:

- um “sub woofer” da marca “Blaupunkt”, de cor preta;

- duas colunas “Alpine type E”;

- um amplificador da marca “Blaupunkt” e modelo “GTA 275”;

- um porta CD’s, contendo 29 CD’s;´

- um estojo da marca “Sullair”, contendo uma caneta, uma lanterna e um isqueiro.

5º Os objectos referidos em 4º pertenciam a D….

6º A actuação do arguido provocou estragos no veículo acima indicado em valor total não concretamente apurado.

7º Na posse dos objectos acima mencionados, o arguido abandonou o local, transportando-os no veículo automóvel, ligeiro de passageiros, com a matrícula “..-..-OU”, que ele próprio tripulou, conduzindo-o, apesar de não se encontrar habilitado com carta de condução ou qualquer outro documento equivalente que lhe permitisse fazê-lo na via pública.

8º Os objectos supra referidos foram, de seguida, recuperados por soldados da GNR que interceptaram o arguido junto ao recinto da feira …, em Matosinhos, e, posteriormente, entregues ao respectivo dono, D….

9º Nessa oportunidade, o arguido também trazia consigo, no interior do referido veículo ..-..-OU uma embalagem de aerossol de cores prateada, amarela, vermelha e preta, tipo “spray”, com a referência “original tw 1000”, com mecanismo de pulverização de cor preta e com as dimensões de 8,4 x 3,5 cm de altura/diâmetro e 40 ml de capacidade, que lhe pertencia.

10º A referida embalagem de aerossol continha oleoresina de capsicum – OC – substância essa – gás – também denominada de capsaicina, vulgamente conhecida como “gás pimenta”.

11º O referido gás, subtância lacrimogénea que apresenta propriedades irritantes, embora não sendo vesicante, asfixiante, nem corrosivo, é extremamente tóxico, já que possui efeitos tóxicos que incluem irritação de qualquer tecido orgânico com o qual entre em contacto, especialmente as mucosas, as vias respiratórias e os pulmões, podendo também causar náuseas, vómitos, dores abdominais e diarreia, sendo a lacrimação abundante, involuntária, blefarospasmos e conjuntivite.

12º Tais efeitos da capsaicina dependem da duração, intensidade e proximidade da pulverização, do arejamento do local e das características e condições de saúde da vítima, que à dita substância esteja exposta, podendo mesmo, em casos extremos, levar à morte.

13º Na mesma oportunidade, o arguido trazia consigo um taco em madeira, sem aplicação definida, tipo taco de “basebol”, com a inscrição “…”.

14º Ao conduzir o veículo automóvel mencionado em 7º nas circunstâncias de tempo, lugar e modo supra descritas, o arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.

15º Sabia que era proibida e punida por lei a condução de veículos automóveis na via pública sem carta de condução ou documento equivalente para o efeito e, mesmo assim, quis conduzir o mencionado veículo naquelas circunstâncias.

16º Quando assumiu as condutas descritas, o arguido agiu também deliberada, livre e conscientemente, com o propósito concretizado de fazer coisa sua dos mencionados objectos que retirou do veículo ..-..-GL, bem sabendo que os mesmos lhe não pertenciam, que tinham dono e que agia contra a vontade deste.

17º Além disso, o arguido sabia que, no mencionado dia e local, detinha a sobredita a embalagem de aerossol, bem como o taco a que se alude em 13º, bem sabendo que lhe estava vedada por lei a respectiva detenção.

18º Ao partir o vidro da porta do lado do condutor do veículo supra referido e ao entrar no mesmo, o arguido agiu com o propósito concretizado de se introduzir no mencionado veículo, bem sabendo que para tal não tinha autorização do respectivo dono, sendo certo que o fez para aí subtrair objectos que lhe não pertenciam.

19º Com todo o descrito comportamento, o arguido agiu sempre deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que actuava sem consentimento e contra a vontade do proprietário e/ou possuidor do referido veículo e igualmente bem sabendo que tal comportamento era proibido e punido por lei.

20º O arguido confessou os factos e revelou arrependimento sincero.

21º À data dos factos o arguido auferia o montante mensal de € 520,00, sendo que a sua esposa auferia cerca de € 530,00. Na mesma altura, o agregado familiar do arguido suportava uma prestação mensal relativa ao crédito para habitação no montante de € 540,00, a prestação de condomínio no valor de € 46,00. Mais suportava um crédito contraído com a “E…” no valor de € 120,00/mês, bem como as demais despesas correntes com água, alimentação e infantário do filho menor.

22º Actualmente trabalha como encarregado de limpeza no F…, auferindo mensalmente cerca de € 800,00.

23º Reside em casa própria, pagando uma prestação mensal de € 288,00 relativa ao correspondente crédito bancário.

24º Tem um filho menor com 5 anos, pagando uma mensalidade relativa a infantário no montante de € 80,00.

25º O veículo referido em 7º era propriedade do arguido, sendo que o mesmo é, actualmente e desde Julho de 2007, detentor de carta de condução.

26º Não tem antecedentes criminais”.

Considerou como não provado, que (transcrição):

“O arguido não soubesse que transportava no seu automóvel o taco e o aerossol supra mencionados e que não conhecesse os efeitos “gás pimenta”.

Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

“Para dar como provados os factos acima referidos, o tribunal baseou-se essencialmente na confissão do arguido, a qual foi livre, integral e sem reservas.

Com efeito, o arguido logrou explicar os motivos da sua conduta afirmando que a mesma se ficou a dever às dificuldades económicas que à data dos factos atravessava.

O arguido demonstrou arrependimento sincero, explicando que, após ter retirado os objectos do interior do veículo supra mencionado, se afastou do local acabando por vir a parar junto ao recinto da feira …, onde se deteve por alguns momentos a reflectir sobre o sucedido, aí acabando por ser detido pelos soldados da GNR.

Para além das declarações do arguido, o tribunal teve ainda em consideração o teor dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o “certificado de matrícula” de fls. 18, “auto de exame e avaliação de objectos” de fls. 64, “carta de condução” de fls. 71, “informação do IMTT” de fls. 78-79, “relatório de exame pericial” de fls. 96, “informação da Polícia Judiciária” de fls. 101.

No que tange à situação sócio-económica do arguido, o tribunal baseou-se nos respectivos esclarecimentos prestados em audiência de julgamento, relativamente aos quais não se vislumbram motivos para neles não fazer fé, bem como no relatório social de fls. 170-173.

Finalmente, foi tido em consideração o teor do CRC junto aos autos a fls. 167.

No que concerne ao facto que se deu como não provado, referiu o arguido que a lata de “gás pimenta” lhe foi oferecida quando se encontrava a trabalhar em Espanha, sendo que, quanto ao taco, trouxe o mesmo da Bósnia como recordação. Acrescentou que não sabia que tinha aqueles objectos no interior do seu carro, tendo o taco sido ali deixado aquando da sua mudança de residência.

Todavia, o tribunal não atribuiu qualquer credibilidade à explicação dada pelo arguido neste particular.

Efectivamente, o arguido não se mostrou suficientemente convincente, pois que, no tocante ao taco, referiu que o mesmo terá ficado “esquecido” a propósito de uma mudança de residência ocorrida em 2006. Porém, quando questionado acerca de outras recordações trazidas da Bósnia, confirmou que as mesmas não se encontravam no carro. Por outro lado, também referiu que não utilizava o taco para a prática de qualquer desporto, nomeadamente do basebol. Nessa medida, remontando os factos a Abril de 2007, o tribunal não reputou de credíveis as explicações do arguido para o facto de manter o aludido taco no interior do seu automóvel durante todo aquele período.

Por sua vez, no que concerne ao “gás pimenta”, o arguido confirmou que o mesmo se encontrava dentro do porta-luvas desde inícios de 2003, reforçando que não sabia que ainda o tinha ali guardado. Ora, tendo em conta as regras da experiência, bem como o conhecimento do próprio tribunal em situações idênticas, é sabido como este tipo de objectos são amiúde mantidos ou transportados nos veículos automóveis a fim de serem utilizados em casos de necessidade, sejam eles de agressão ou de defesa.

Por outro lado, o arguido não aventou, para além do “esquecimento” qualquer outro aspecto ou facto justificativo que complementasse para tal facto, pelo que, assim sendo, não poderia ser dada, sem mais, como provada a respectiva versão neste ponto particular.

Já no tocante aos efeitos do “gás pimenta”, diga-se apenas que, quando instado sobre a forma como o usaria em caso de necessidade, o arguido não teve dúvidas em afirmar que haveria de o dirigir para a face de um eventual agressor, demonstrando desse modo o conhecimento bastante acerca das propriedades irritantes do “gás pimenta” e sob a forma como o mesmo melhor surtiria os efeitos de defesa em caso de recurso à sua utilização”.

Apreciemos.

Questão Prévia

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal da Relação, refere no seu parecer que se verifica a nulidade da sentença prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, porquanto no dispositivo da mesma o tribunal a quo não se pronunciou sobre a detenção, pelo arguido, do aerossol contendo capsaicina.

E, na verdade, não se pronunciou na redacção originária de 04/02/2010.

Contudo, no requerimento de interposição de recurso, o Ministério Público junto do tribunal recorrido arguiu essa nulidade e o julgador da 1ª instância supriu-a, ao abrigo do estabelecido no artigo 379º, nº 1, alínea a) e nº 2, do CPP, o que não merece qualquer censura.

Assim sendo, suprida que está a nulidade, mostra-se a questão prejudicada.

Vejamos então.

Provado está que no dia 17 de Abril de 2007, o arguido trazia consigo, no interior do veículo de matrícula ..-..-OU, uma embalagem de aerossol, tipo “spray”, com mecanismo de pulverização, com as dimensões de 8,4 x 3,5 cm de altura/diâmetro e 40 ml de capacidade, que continha oleoresina de capsicum – OC – substância essa – gás – também denominada de capsaicina, vulgarmente conhecida como “gás pimenta”, que lhe pertencia.

Provado está também que esse gás, substância lacrimogénea que apresenta propriedades irritantes, embora não sendo vesicante, asfixiante, nem corrosivo, é extremamente tóxico, já que possui efeitos tóxicos que incluem irritação de qualquer tecido orgânico com o qual entre em contacto, especialmente as mucosas, as vias respiratórias e os pulmões, podendo também causar náuseas, vómitos, dores abdominais e diarreia, sendo a lacrimação abundante, involuntária, blefarospasmos e conjuntivite, sendo que tais efeitos da capsaicina dependem da duração, intensidade e proximidade da pulverização, do arejamento do local e das características e condições de saúde da vítima, que à dita substância esteja exposta, podendo mesmo, em casos extremos, levar à morte.

E mais se provou que, na mesma oportunidade, o arguido trazia também consigo um taco em madeira, sem aplicação definida, tipo “taco de basebol”, o que era do seu conhecimento, estando ciente que lhe estava vedada por lei a respectiva detenção e agiu sempre deliberada, livre e conscientemente.

Na resposta ao recurso, o arguido insurge-se por o tribunal recorrido ter considerado provado que tinha conhecimento que detinha a embalagem de aerossol e o “taco de basebol”, bem como que lhe estava vedada por lei a respectiva detenção, tendo sido dados como provados estes factos que o não foram efectivamente.

Contudo, a resposta ao recurso tem apenas como escopo que o afectado pela sua interposição se pronuncie sobre o seu objecto, ou seja, em relação às questões suscitadas pelo recorrente nas conclusões do mesmo. Se o arguido pretendia impugnar a matéria de facto, teria de interpor recurso, o que fez, enquanto “recurso subordinado”, que não foi admitido.

Assim sendo, vedado está o conhecimento dessa pretensão, tendo-se por assente a matéria de facto.

Na fundamentação de direito, refere a decisão recorrida:

“No que concerne ao “gás pimenta”, é nosso entendimento que, muito embora o mesmo possa ser considerado no nosso ordenamento como arma proibida, para tal é necessária a verificação de determinados requisitos relacionados, por um lado, com o grau de concentração de capsaicina ou oleoresina de capsicum e, por outro, com a sua eventual confusão com armas de outra classe ou dissimulação em ordem a ocultar a sua configuração.

Ora, no caso em apreço, verifica-se que a acusação não refere, desde logo, qualquer destes elementos objectivos caracterizadores de um aerossol de defesa proibido, nem sobre eles se fez prova em audiência de julgamento.

Nessa medida, em nosso entender, não estão sequer invocados todos os elementos objectivos de que depende a verificação do crime de arma proibida”.

Estabelece-se no artigo 2º, nº 1, alínea a), da Lei nº 5/2006, de 23/02, versão vigente à data da prática dos factos, que “para efeitos do disposto na presente lei e sua regulamentação (…) entende-se por (…) “aerossol de defesa” todo o contentor portátil de gases comprimidos cujo destino seja unicamente o de produzir descargas de gases momentaneamente neutralizantes da capacidade agressora”.

E no artigo 3º:

“1- As armas e as munições são classificadas nas classes A, B, B1, C, D, E, F e G, de acordo com o grau de perigosidade, o fim a que se destinam e a sua utilização.

2- São armas, munições e acessórios da classe A:

(…)

h) Os aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do nº 7 do presente artigo e as armas lançadoras de gases.

(…)

7- São armas da classe E:

a) Os aerossóis de defesa com gás cujo princípio activo seja a capsaicina ou oleoresina de capsicum (gás pimenta)”.

De acordo com o artigo 86º, do mesmo diploma legal:

“1- Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, guardar, comprar (…):

d) Armas da classe E (…) aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do nº 7 do artigo 3º (…) são punidas com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias”.

Da conjugação destes normativos resulta que, face às disposições legais referidas (em vigor à data da prática dos factos, repete-se) e como bem assinala o recorrente, o aerossol que o arguido detinha é uma arma da classe E – cuja aquisição, detenção, uso e porte podem ser autorizados – artigo 9º -, independentemente do teor de concentração do princípio activo, pois a lei não exigia qualquer valor mínimo de concentração para que a integração naquela classificação se verificasse.

E a referência aos aerossóis não constantes da alínea a) do nº 7 do artigo 3º, visa consagrar como também criminalmente punível qualquer uma das aludidas modalidades de acção reportada a aerossóis de defesa cujo princípio activo não seja a capsaicina ou oleoresina de capsicum, que integram as armas da classe A, cuja venda, aquisição, cedência, detenção, uso e porte, são sempre proibidos, salvo autorização especial do director nacional da PSP – artigo 4º.

Com a redacção introduzida à Lei nº 5/2006, pela Lei nº 17/2009, de 06/05, o conceito de “aerossol de defesa” passou a ser “todo o contentor portátil de gases comprimidos cujo destino seja unicamente o de produzir descargas de gases momentaneamente neutralizantes da capacidade agressora, não podendo pela sua apresentação e características ser confundido com outras armas ou dissimular o fim a que se destina”.

E os aerossóis de defesa não constantes da alínea a) do nº 7 do artigo 3º e as armas lançadoras de gases que estejam dissimuladas de forma a ocultarem a sua configuração, são armas da classe A – artigo 3º, nº 2, alínea h).

São armas da classe E:

Os aerossóis de defesa com gás, cujo princípio activo seja a capsaicina ou oleoresina de capsicum (gás pimenta) com uma concentração não superior a 5%, e que não possam ser confundíveis com armas de outra classe ou que não estejam dissimulados de forma a ocultarem a sua configuração” – nº 7.

Assim, ao contrário de que afirma o recorrente, a lei nova não distingue apenas duas situações, quais sejam, os casos em que a capsaicina tem uma concentração igual ou inferior a 5% e os casos em que tem uma concentração superior a 5%. Pois também se exige que os aerossóis não possam ser confundíveis com armas de outra classe ou que não estejam dissimulados de forma a ocultarem a sua configuração.

Contudo, a verdade é que, desde que o aerossol apresente como princípio activo a capsaicina, integra-se sempre, à partida, na classe E.

A referência ao grau de concentração e à não confundibilidade com armas de outra classe ou à dissimulação de forma a ocultar a sua configuração apenas tem a virtualidade de o integrar na classe A, mas não de descriminalizar a conduta quando se não apuram estes elementos, pois, não se apurando, mantém-se a integração do aerossol na classe E, posto que o princípio activo é a capsaicina ou oleoresina de capsicum.

Face ao que, a detenção pelo arguido do aerossol de defesa integra a previsão do artigo 86º, nº 1, alínea d), da Lei nº 5/2006, quer na sua versão originária, quer na introduzida pela Lei nº 17/2009, de 06/05.

Só que o arguido foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº1, alínea d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na sua versão originária, por nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar ser também detentor de um “taco de basebol” e, assim, a detenção do aerossol de defesa está englobada na mesma acção, com uma unidade de resolução criminosa, existindo um único juízo de censura (“o comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude”), sendo insusceptível, pois, de punição autónoma.

Esta detenção do aerossol tem, porém, de ser considerada em termos da medida concreta da pena aplicada pelo tribunal recorrido ao crime de detenção de arma proibida, “que incorpora o sentido dominante do ilícito”, em que cumpre agora considerar o excedente resultante daquela detenção.

O crime é punível com pena de prisão até 3 anos ou pena de multa até 360 dias, na redacção originária do normativo legal aplicável e com a pena de prisão até 4 anos ou multa até 480 dias na redacção da Lei nº 17/2009.

A decisão recorrida considerou como fortes as exigências de prevenção geral relativamente ao crime de detenção de arma proibida, atento a necessidade de dissuadir a utilização não legal de armas e, no que respeita às exigências de prevenção especial, a ausência de antecedentes criminais, que constitui um factor potenciador de uma maior sensibilidade à pena, bem como uma maior susceptibilidade de o arguido por ela ser influenciada, pelo que escolheu a pena não privativa da liberdade.

Ponderou também que a versão em vigor à data dos factos apresenta moldura reputada como mais favorável ao arguido e, teve em atenção para a determinação da medida da pena concreta, a culpa do agente e as exigências de prevenção, como se consagra no artigo 71º, nº 1, do Código Penal.

Assim, atendeu a que o dolo revelado pelo arguido foi directo e o grau de ilicitude elevado.

Considerou também a circunstância de o mesmo não ter antecedentes criminais, confessou os factos, revelou arrependimento e encontra-se familiar, social e profissionalmente integrado.

Aplicou pelo crime de detenção de arma proibida, a pena de 120 dias de multa.

No que tange ao quantitativo diário, afirma-se na decisão recorrida:

“importa considerar o disposto no nº 2 do artigo 47º do Código Penal, o qual dispõe, na versão introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro, que “cada dia de multa corresponde a uma quantia entre 5€ e 500€, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais”, sendo certo que a versão anterior do artigo referia que o quantitativo diário podia ser fixado entre 1€ a 498,80€.

Ora, por força do disposto no já referido n.º 4 do artigo 2º do Código Penal, quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, pelo que se impõe a fixação do quantitativo diário de acordo com cada um dos regimes para concluir por aquele que mais favorece o arguido.

Assim, tendo em conta a condição económica e financeira do condenado que supra se deu como provada, atentos os respectivos esclarecimentos prestados em audiência de julgamento, à luz do regime actualmente em vigor, o tribunal aplicaria um quantitativo diário na ordem dos € 6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos).

Porém, tendo em conta o regime vigente à data dos factos, dada a amplitude possibilitada pelo limite mínimo então existente (€ 1,00 – um euro) e atendendo aos mesmos critérios, seria de aplicar ao arguido um quantitativo diário cifrado em € 4,00 (quatro euros).

Nessa medida, porque mais favorável ao arguido, fixa-se-lhe o respectivo quantitativo diário de acordo com o regime anterior à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, o qual se cifrará em € 4,00 (quatro euros)”.

Inexistem razões para alterar a decisão do tribunal a quo, quer no que tange à escolha da pena de multa (em detrimento da de prisão), quer no montante diário a aplicar, sendo o regime penal vigente à data da prática dos factos, à partida, manifestamente mais favorável do que o subsequente.

Assim, ponderando a culpa do arguido e as necessidades de prevenção geral e especial já mencionadas na decisão revidenda, bem como as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele e que na mesma também se aludem – artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal -, a que acresce a de o arguido ser também detentor do aerossol de gás pimenta, o que agrava a ilicitude e a culpa do seu comportamento, tendo em conta as circunstâncias do caso, entendemos como justa e adequada para punir a actuação do arguido a aplicação de uma pena de 200 dias de multa, à razão diária de 4,00 euros

Reformulando o cúmulo jurídico de todas as penas parcelares, tendo em conta os critérios estabelecidos nos nºs 1 e 2, do artigo 77º, do Código Penal, fazendo a valoração do ilícito global perpetrado e ponderando em conjunto os factos concretizados na natureza e gravidade dos ilícitos e a personalidade do recorrente (enquanto pólo aglutinador de um conjunto de crimes) neles manifestada, atendendo ainda a que não averba condenações anteriores e às também referidas necessidades de prevenção geral e espacial, condena-se o arguido na pena única de 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de 4,00 (quatro) euros, o que perfaz o montante global de 1.200,00 (mil e duzentos) euros.

III- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal desta Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência:

- Revoga-se a absolvição pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), com referência aos artigos 2º, alíneas a) e x), 3º, nºs 1, 2 e 7, alínea a), todos da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro (detenção de embalagem de aerossol contendo gás pimenta).

- Condena-se o arguido B…, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº1, alínea d) (detenção de “taco de basebol” e de embalagem de aerossol contendo gás pimenta), com referência aos artigos 2º, alínea a), 3º, nºs 1, e 7, alínea a), todos da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, versão originária (detenção de embalagem de aerossol contendo gás pimenta), na pena de 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de 4 (quatro) euros.

Reformulando o cúmulo jurídico efectuado pela 1ª instância, condena-se o arguido na pena única de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de 4 (quatro) euros, perfazendo o montante global de 1.200,00 (mil e duzentos) euros.

Confirma-se no mais a decisão da 1ª instância, onde será ordenada a remessa de boletim ao registo criminal.

Sem custas.

Porto, 13 de Abril de 2011

(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)

Artur Daniel Tarú Vargues da Conceição

Maria Margarida Costa Pereira Ramos de Almeida