3051/2007-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Não há que conhecer do agravo da decisão que considerou ‘como não escritos os artigos da réplica apresentada que extrapolem a matéria da excepção arguida’ se se conclui que, afinal, nada de significativo foi retirado da réplica; II. A solicitação a um banco da listagem dos movimentos efectuados num determinado balcão em certo dia não é, em si, violadora do sigilo bancário, havendo modos de conciliar os interesses da verdade material e do sigilo bancário; III. É possível, em face das concretas circunstâncias do caso, a demonstração da realização de depósito bancário por outras provas, designadamente prova testemunhal, que não o respectivo talão de depósito; IV. A entrega do cheque faz presumir (artº 786º, nº 3, do CCiv) a liberação da dívida que o mesmo se destinava a liquidar. V. Creditando em conta corrente determinado valor e mantendo esse crédito ao longo de vários meses (durante os quais se chegou a ‘zerar’ a conta corrente) tem-se por justificado um juízo de desnecessidade de conservação dos documentos justificativos daquele lançamento (talão de depósito); VI. É sobre quem invoca, decorrido aquele dilatado período de tempo, a inexactidão daquele lançamento que impende o ónus da prova (artº 334º, nº 2, do CCiv). (R.F.)

ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: Relatório A… intentou acção declarativa com processo ordinário contra R… (entretanto incorporada por fusão – ap.28/2002.12.30 – no Banco… pedindo a condenação do mesmo a pagar-lhe 10.000. 000$00, acrescidos de juros desde 4OUT2000. Alega, como fundamento dessa pretensão, que recorrendo, desde 1999, aos serviços da R. para compra e venda em bolsa de valores mobiliários deu, em 3OUT2000, ordem de venda de um lote de acções tendo sido informado pela R. de que lhe não seria entregue o produto dessa venda – 11.822.063$00 – enquanto não liquidasse a quantia de 10.000.000$00 que tinha em dívida para com ela; tal quantia havia sido lançada a débito pela R. na conta do A., com a menção ‘ o cheque devolvido dia 18/1/2000 nunca voltou a ser depositado ’ correspondendo, segundo informações então prestadas, a um cheque emitido por terceiro lançado a crédito na conta do A. em 14/1/2000 e que foi devolvido por falta de provisão; ficando, consequentemente, o saldo da conta do A. a evidenciar menos 10.000 contos do que devia. A Ré contestou alegando que para liquidação de responsabilidade do A. por compras e vendas realizadas através da R. foi entregue, em 11JAN2000, cheque sacado por K…, no montante de 10.050.000$00, o qual veio a ser devolvido por falta de provisão; alertado o A. solicitou este a devolução do cheque ao sacador, o que foi feito tendo este entregue à R. 50.000$00 em numerário e um cheque, sacado por W…, no montante de 10.000.000$00, o qual também veio devolvido por falta de provisão; mais uma vez alertado o A. solicitou este a devolução do cheque ao sacador, o que foi feito; como tal situação não viesse a ser regularizada a R. lançou o montante em dívida a débito na conta do A., que entretanto (e depois de se mostrarem infrutíferas as diligências no sentido de comprovar a sua alegação de ter sido efectuado um depósito em numerário para liquidação do montante em causa) autorizou a compensação daquela dívida com o crédito que detinha pela venda do lote de acções. Mais pede a condenação do A. como litigante de má-fé. O A. replicou tomando posição sobre os factos alegados na contestação, o pedido de condenação como litigante de má-fé e os documentos apresentados com a contestação. Veio, então, a Ré arguir a inadmissibilidade da réplica pedindo fosse a mesma desentranhada dos autos. O Mmº juiz a quo , considerando embora ter ocorrido defesa por excepção ao invocar-se a compensação, declarou como “não escritos os artigos da réplica apresentada que extrapolem da matéria da excepção arguida”. Inconformado, agravou o A. concluindo pela admissibilidade da totalidade da réplica. Houve contra-alegação. Elaborada a base instrutória apresentou o A. reclamação no sentido, além do mais, de serem aditados quesitos correspondendo ao alegado nos artigos 16 e 18-24 da réplica. A R. opinou pelo indeferimento da reclamação por tais factos não constituírem resposta à excepção. Tal reclamação veio a ser desatendida por se considerar não serem os factos em causa relevantes para a decisão da causa. Na fase da instrução, e na sequência da junção aos autos de extractos das contas bancárias da R., veio o A. requerer, em 14JAN2005, se oficiasse à R. ou ao Banco… “para juntar aos autos o movimento do seu balcão 133 referente ao dia 19JAN2000 e que identifique o seu funcionário identificado como xxxxxxx”. A R. veio informar que o balcão 133 só existe desde DEZ2002 e identificar o funcionário em causa, considerando o requerido intempestivo e impertinente. Perante tal informação o A. veio reiterar o requerido com referência agora ao balcão onde trabalhava o identificado funcionário. Tal requerimento foi indeferido com o fundamento de que a R. não podia ser intimada a juntar informações atinentes a pessoa jurídica distinta e que a informação pretendida violava o sigilo bancário. Inconformado, agravou o A. concluindo pela legalidade e utilidade do requerido. Houve contra-alegação. A final foi a acção julgada improcedente, por não demonstrado qualquer incumprimento por parte da R., e condenado o A. como litigante de má-fé, por ter omitido na petição inicial factos relevantes deduzindo pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar, em multa e indemnização. Inconformado, apelou o A. concluindo, em síntese, por erro na decisão da matéria de facto e erro na condenação por litigância de má-fé. Houve contra-alegação. Foi, entretanto, proferido despacho que decidiu não atribuir indemnização por indemonstradas as despesas; o qual transitou em julgado. Questões a Resolver Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio (1). De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum , i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo (2). Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras(3). Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal: se a réplica deveria ter sido admitida na sua totalidade; se devia ter sido solicitada a informação sobre os depósitos efectuados em determinado balcão no dia 19JAN2000; se ocorreu erro na resposta aos quesitos 9º e 10º, e a sua eventual implicação na resolução jurídica da causa; se se verificam os pressupostos da litigância de má-fé. Do primeiro agravo Suscitada a questão da admissibilidade da réplica foi decidido declarar “como não escritos os artigos da Réplica apresentada que extrapolem a matéria da excepção arguida”, contra tal decisão se insurgindo o recorrente. Não está em causa a admissibilidade da réplica mas apenas a admissibilidade da parte que dela foi declarada não escrita. Qual seja em concreto a parte que foi declarada não escrita não o diz a decisão recorrida. Daí que o tenhamos de descortinar em função da análise do processo; ou seja verificando em concreto quais foram as partes da mesma que foram desconsideradas ao longo do processo. E o certo é que do exame do processo não se descortina qualquer parte da réplica que tenha sido desconsiderada. Com efeito não foi feito qualquer reparo quanto ao que nela foi considerado relevante para elaborar a base instrutória, com excepção do alegado nos artigos 16 e 18-24, o que foi objecto de reclamação que não foi atendida com fundamento na irrelevância da matéria; ou seja, os artigos em causa não foram considerados como não escritos, antes, pelo contrário, foram apreciados e sobre eles formulado um juízo de irrelevância. Por outro lado a sentença refere expressamente no seu relatório, a propósito da questão da litigância de má-fé, que foi deduzida réplica onde se pugna para que seja julgada insubsistente a alegada litigância de má-fé, donde se infere que foi considerada e lida a parte da réplica atinente à questão da litigância de má-fé. Donde se conclui que a decisão recorrida é uma decisão que se vem a evidenciar como destituída de conteúdo porquanto, afinal e ao contrário do afirmado, nada de significativo foi retirado da réplica, tornando-se absolutamente inútil conhecer do objecto do recurso. Termos em que se não conhece do agravo. Do segundo agravo Está em causa nos autos a demonstração, pelo A., da realização de um depósito em numerário, numa dependência bancária que se desconhece, de que não existe já o correspondente talão de depósito por, alegadamente, ter sido entretanto destruído, sendo que a necessidade da sua prova só veio a suscitar-se oito meses decorridos sobre a sua suposta realização. Tal depósito terá sido realizado em conjunto com um outro relativo a despesas de devolução, sendo que, de documentos entretanto juntos, é possível descortinar o dia e a agência onde foi efectuado esse segundo depósito. Em face dessa situação pede o A. que se determine que a R. junte cópia de todos os movimentos efectuados no balcão em causa. Tal pedido foi indeferido com fundamento em que se tratava de entidade distinta da R. e que tal solicitação violava o segredo bancário. Desde já importa notar que a decisão recorrida não considera o meio de prova requerido como impertinente ou desadequado; e a informação em causa é manifestamente relevante para a questão de facto a decidir. E quanto aos argumentos de natureza formal que determinaram o indeferimento da pretensão do recorrente, afiguram-se-nos insubsistentes. Quanto ao primeiro haverá, apenas de notar que tendo sido inscrita no registo comercial a fusão por incorporação da Ré no Banco… em 2002 no momento da decisão recorrida (2005) já não se tratava de entidades distintas mas da mesma entidade. Relativamente ao segundo só haveria violação do sigilo bancário se fossem identificadas todas as características das operações realizadas, incluindo, designadamente, a identidade de quem as realizou e quem delas beneficiou; ora não só não era isso que estava em causa, como havia modos de conciliar os diversos interesses em jogo obtendo o respeito e a satisfação de todos eles. Bastava, para o efeito, que se determinasse à R. que identificasse o balcão em causa e apresentasse a listagem dos depósitos em numerário nele efectuados no dia em causa, apenas com a indicação da data e valor. O agravo mereceria, em nosso entender, provimento, mas, como se verá, encontra-se prejudicado pela decisão que se toma relativamente à apelação. Fundamentos de Facto Relativamente à fixação da matéria de facto efectuada em 1ª instância o recorrente impugna o ter sido considerado como provado a facto enunciado na sentença sob o nº 17 ( A ré procedeu à entrega dos cheques nos termos referidos em 7. e 10. mediante solicitação do autor ) e o ter sido considerado como não provado o facto constante do quesito 9 da base instrutória ( Após a devolução do cheque referido em H) e J), K… procedeu ao depósito de 10.000.000$00 em numerário numa conta da Ré no Banco…, cujo número lhe foi fornecido por uma funcionária da Ré? ). Com a formulação do quesito 9 pretendia-se que o A. provasse a realização do depósito em numerário aí referido. O Mmº juiz a quo considerou não se ter o A. desincumbido desse ónus, dando resposta negativa a esse quesito; contra tal se insurgindo o A. por considerar ter feito a demonstração de tal facto através de prova testemunhal e documental bastante e, ainda, de presunção legal. Na apreciação dessa questão haverá, antes de mais, de ter em conta a envolvência circunstancial do facto. O A. utilizava os serviços de intermediação da Ré na compra e venda de acções (sendo, de acordo com os depoimentos prestados pelas testemunhas da Ré, um cliente muito activo, que realizava muitas operações e movimentava elevados valores, e considerado), sendo a liquidação das operações realizadas ao terceiro dia útil posterior através de contas bancárias de A. e R. e evidenciadas em conta corrente. Para liquidação das suas responsabilidades o A. faz entrega à Ré de um cheque sacado por K… (no montante de 10.050.000$00, e não 10.000.000$00 como se refere na sentença recorrida, desconsiderando a correcção já determinada nos autos, impondo-se a alteração do facto nos termos do artigo 712º , nº 1, do CPC ) o qual veio devolvido por falta de provisão. K… resgatou esse cheque junto da R. mediante a entrega de 50.000$00 em numerário e um outro cheque sacado por W… no montante de 10.000.000$00 (conforme alegado nos artigos 14 e 15 da contestação e da réplica e referido pelas testemunhas, designadamente a testemunha X… que refere ter ocorrido substituição de cheques e não tanto como descrito na enunciação dos factos, impondo-se a correspondente alteração nos termos do artº 712º , nº 1, do CPC ). Esses movimentos foram evidenciados, a crédito, na conta corrente do A. junto da Ré (conforme alegado no artigo 16º da réplica e consta do extracto de conta corrente junto a fls 563 e seguintes, impondo-se a inclusão desse facto , por relevante, no elenco dos factos provados ao abrigo do disposto no artº 712º , nº 1, do CPC ). O segundo cheque foi igualmente devolvido por falta de provisão tendo então K… comparecido nas instalações da R. onde lhe foi entregue o referido cheque, tendo o mesmo pago as despesas de devolução do mesmo. E é neste contexto que se discutiu se a entrega dos cheques foi feita a solicitação do A. e se a entrega do segundo cheque teve como contrapartida um depósito em numerário em montante equivalente em conta bancária da Ré. Constatada a devolução dos cheques, e porque a entrega deste visava o crédito do A. junto da R., foi contactado o A. (conforme resulta do alegado nos artigos 13 e 18 da contestação e 14 e 17 da réplica). E da actuação posterior de K…, corroborada pela totalidade dos depoimentos prestados pelos, à data, funcionários da R., depreende-se que o A. terá contactado (como alega nos referidos artigos da réplica) com K… exigindo deste a regularização da situação e terá informado os serviços da R. dessa situação (pois só assim se compreende que estes tenham tratado do assunto com o referido K…, compativelmente, aliás, com os dados da experiência comum de vida). E esse comportamento trás implícita, face aos mesmos dados da experiência comum de vida, a possibilidade de, mediante a regularização da situação, entrega do cheque devolvido como quitação (‘resgate do cheque’, como se disse em audiência) dessa mesma regularização. E é apenas até aqui que, em nosso modo de ver, os autos permitem ir em termos de conclusão factual; nada permite concluir pela expressa solicitação de entrega, ademais incondicional, dos cheques. É certo que várias testemunhas afirmam ter a entrega dos cheques sido expressamente solicitada, mas a sua razão de ciência é de que tal facto lhes terá sido comunicado pelos seus colegas do Porto: ou seja, é um testemunho de ouvir dizer, e as forma e circunstâncias como descrevem tal comunicação, mais não permite que o acima enunciado. Relativamente às duas testemunhas que lidaram directamente com o A. (X… e Y…, não só do seu depoimento não é afirmado um expresso pedido de entrega incondicional, como tal é patentemente contrariado pelo seu padrão comportamental de terem procedido à entrega (‘substituição’ na expressão utilizada) do primeiro cheque mediante a entrega de meios de pagamento de igual valor. Conclui-se, pois, pela inexistência de fundamento bastante para a resposta positiva ao quesito 10, havendo lugar à alteração da matéria de facto em conformidade , de acordo com o disposto no artº 712º , nº1, do CPC . No que concerne à eventual regularização do segundo cheque mediante um depósito em numerário foram proferidos dois testemunhos fundamentais: o de K… e o de Z…; ambos com interesse directo no desfecho da causa, o primeiro como responsável pelo pagamento da quantia titulada pelos cheques, a segunda enquanto funcionária da Ré que procedeu à entrega incondicional do segundo cheque. O primeiro afirmou, de forma circunstanciada, ter-se deslocado às instalações da R. em Lisboa com vista à regularização do cheque contactou com a segunda que lhe não aceitou a substituição do cheque por dois outros cheques exigindo depósito em numerário, pelo que, depois de proceder ao levantamento de dois cheques que consigo trazia, efectuou um depósito em numerário (de forma manual em virtude da sua recusa em assinar declaração de origem do dinheiro) na conta da R. do Banco… (cujo número lhe foi comunicado por aquela) e regressado às instalações da R. entregou a Z… o correspondente talão de depósito e 1.340$00 referentes às despesas de devolução (entretanto solicitados) mediante o que aquela lhe devolveu o cheque e cópia do talão de depósito, cópia esta que entregou ao A., dando-lhe conta da regularização da situação. Por seu turno Z…, corroborando que recebeu K… nas instalações da Ré em Lisboa, afirma, numa primeira sessão de julgamento, que só esteve com ele uma vez, em que lhe foi entregue a quantia correspondente às despesas de devolução, e que fez entrega do cheque a K…, bem como do número da conta da R. no Banco… para que ele lá fosse depositar a quantia em causa; numa outra sessão afirmou, por seu turno, que recebeu o talão comprovativo do depósito do correspondente às despesas de devolução em conta cujo número forneceu, mas logo negou que o K… a tivesse contactado duas vezes, logo afirmando estar confusa sobre se lhe foi entregue um talão ou o dinheiro (embora sempre afirmasse, em ambas as sessões, que nunca aceitavam dinheiro dos clientes). Em termos de experiência comum de vida é sabido que os movimentos bancários são evidenciados por documento e, consequentemente, a realização de um depósito comprova-se pela exibição do respectivo talão de depósito (ou documento bancário onde tal operação se encontre documentada) não havendo uma predisposição intelectual para fundar uma convicção de tal facto na simples prova testemunhal, e em particular pelo simples testemunho do apresentante. Mas o caso concreto em análise apresenta aspectos peculiares. Com efeito a versão apresentada pela testemunha K… é conforme ao que todos esperavam dela – que fizesse um depósito bancário – e, curiosamente, os que negam a realização de tal depósito têm um comportamento que só se compreende com e só é adequado à sua realização, a saber, entregam o cheque que titulava a obrigação de proceder ao pagamento de tal quantia e mantêm a mesma quantia creditada na conta do A. durante largos meses sem qualquer reacção. A propósito desta última consideração importa relembrar que havia sido creditado ao A., em 14JAN, a quantia de 10.000.000$00 com a entrega do segundo cheque e que só em 25SET foi debitada a devolução do cheque. E, por outro lado, do depoimento das testemunhas da Ré não resulta que, depois da deslocação de K… às suas instalações, tenham realizado qualquer contacto junto do A. no sentido de afirmar a existência de qualquer quantia em dívida por parte deste. As referidas testemunhas referem que terão feito sentir aos seus colegas do Porto a necessidade de obterem a regularização da situação junto do A. sem que haja notícia de qualquer contacto nesse sentido. Em particular a testemunha V… acaba por reconhecer que só falou directamente com o A. sobre a questão pouco antes do final do ano. Sendo certo, porém, que o A. confessa ter sido contactado em JUN (cf. artigo 20 da réplica e documento de fls 37). Donde se concluir, como alegado, que durante esse período a R. nada disse sobre a eventual dívida de 10.000.000$00 ao A., impondo-se a inclusão desse facto , nos termos do artº 712º , nº 1, do CPC . Por outro lado, se é certo que com a devolução dos cheques se mantinha uma dívida pré-existente do A. para com a R., o certo é que o cheque titulava em si uma outra dívida de igual montante (que se destinava, aliás, ao pagamento, efectuado por terceiro, daquela outra dívida). Ao proceder voluntariamente (mesmo que tivesse havido solicitação prévia por banda do A., sendo a R. legítima portadora do cheque não estava adstrita às solicitações do A. dependendo o seu comportamento exclusivamente da sua vontade) à entrega desse mesmo título de crédito a K… a R. faz presumir, nos termos prescritos no artº 786º, nº 3, do CCiv, a liberação do devedor e, em consequência produzidos os efeitos que se visavam com a entrega de tal cheque – um crédito de 10.000.000$00 a favor do A. na sua conta junto da R. Não sendo invocável, como o faz a R., um reconhecimento dessa dívida pelo A. através da sua carta de autorização de compensação da mesma com o crédito da venda de determinadas acções. Essa declaração, como dos seus próprios termos resulta, é uma mera autorização para operações contabilísticas na conta corrente para evitar a ocorrência de uma situação de indisponibilidade de valores mobiliários por banda do A., provocada por poderes de facto da R., e que esta ameaçara concretizar (a administração pressionou o cliente para pagar, no dizer da testemunha Z…), deixando em aberto a resolução do diferendo surgido. É uma declaração sob reserva a que não pode ser atribuído qualquer carácter confessório ou de transacção. Afigura-se-nos, pois, que face aos depoimentos produzidos em conjugação com o evidenciado pela conta corrente e a presunção derivada da entrega do cheque, haver fundamento probatório bastante para fundar um juízo de certeza jurídica relativamente à realização do depósito em numerário, respondendo afirmativamente ao quesito 9 e, consequentemente, respondendo afirmativamente ao referido quesito, alterando a matéria de facto em conformidade . Termos em que se fixa a seguinte matéria de facto: 1 – A ré é uma sociedade que se dedica à actividade de intermediação em valores mobiliários; 2 – O autor recorre aos serviços da ré desde 6 de Fevereiro de 1999 para a compra e venda em bolsa de valores mobiliários; 3 – O autor possui na ré a conta/dossier nº 44.233 onde são lançados a crédito e a débito os movimentos efectuados, nomeadamente, os resultantes de instruções que aquele foi dando a esta desde a data referida em 1., para a realização de operações sobre valores mobiliários; 4 – No dia 3 de Outubro de 2000 o autor deu ordem de venda de 5.000 acções da Portugal Telecom, ao preço de 11,82 €, cujo valor global em escudos é de 11.822.063$00; 5 – Em 11 de Janeiro de 2000 foi entregue à ré, para liquidação de responsabilidades do autor, por compras e vendas realizadas por este através daquela, um cheque de K… sacado sobre o xxxxxxx, no montante de 10.050.000$00; Tal cheque foi devolvido por falta de provisão; 7 – Na sequência do que a ré entregou tal cheque a K…; 8 – Mediante a entrega à ré um outro cheque no valor de 10.000.000$00, sacado por W… sobre o Banco xxxxxxx e de 50.000$00 em numerário, para crédito do autor junto ré; 8A – Esses factos foram evidenciados, a crédito e com data de 14JAN2000, na conta do A. identificada em 3.; 9 – O cheque referido em 8. foi igualmente devolvido por falta de provisão; 10 – Após o que a ré entregou tal cheque a K…; 11 – Na sequência do referido em 5. a 10., no dia 25.09.2000 a ré lançou a débito na conta do autor referida em 3., a quantia de 10.000.000$00, com a seguinte descrição: “O cheque devolvido dia 18/1/2000 nunca voltou a ser depositado”; 12 – Após ter creditado o valor global indicado em 4. na conta do autor identificada em 3., a ré fez sua a quantia de 10.000.000 para liquidação das responsabilidades daquele para com esta, referidas em 5.; 13 – Em 19 de Dezembro de 2000 o autor, através do seu advogado, enviou à ré a carta cuja cópia se encontra a fls. 42, da qual consta, além do mais, o seguinte: «Em 25/9/2000 foi debitado na conta/dossier do m/ constituinte nessa instituição a quantia de Esc. 10.000.000$00 com a seguinte descrição: “cheque devolvido dia 18/1/2000 nunca voltou a ser depositado”. O movimento em causa vem referenciado com o nº de documento F/2000092500017. Fui mandatado pela m/ constituinte para proceder judicialmente contra o subscritor do cheque devolvido, pelo que tenho necessidade do o ter em meu poder. Deste modo, venho solicitar a V. Exas. o favor de me enviarem o referido cheque»; 14 – O autor teve conhecimento que o cheque referido na carta mencionada em 13. era no valor de 10.000.000$00, sacado por W… sobre uma conta de que este era titular na agência de xxxxx do Banco xxxxx; 15 – No âmbito dos serviços referidos em 2. a ré procede à intermediação, por conta do autor, em operações sobre valores mobiliários, nomeadamente compras e vendas; 16 – O autor enviou ao réu uma carta datada de 09.10.2000, cuja cópia se encontra a fls. 37 a 39, da qual consta, além do mais, o seguinte: “Uma vez que o Sr. Dr. xxxxx acedeu que até segunda-feira tivesse uma resposta a dar ao Sr. xxxxx e que colaborariam comigo em termos de facultar cópia do cheque devolvido e em tribunal testemunhariam toda a verdade dessa situação, se forem chamados a testemunhar em processo que irei accionar contra K…, e face à ameaça de cativarem todos os meus títulos, sem possibilidade de os vender, o que me traria graves problemas financeiros, pois tenho diversos empréstimos a decorrer, acedo a que retirem da minha liquidação financeira do dia 9 do corrente mês os 10.000.000$00, mas que me seja passada declaração de nada dever à R…, e mencionar nessa declaração qual o motivo dessa movimentação”; 17 – desde 19JAN2000 até JUN do mesmo ano, a R. nada disse ao A. sobre a existência de uma dívida de 10.000.000$00; 18 - Após a devolução do cheque referido em 8. e 10., K… procedeu ao depósito de 10.000.000$00 em numerário numa conta da Ré no Banco…, cujo número lhe foi fornecido por uma funcionária da Ré. Fundamentos de Direito Em face da matéria de facto fixada constata-se que a A. logrou a demonstração do pagamento da dívida que lhe foi exigida pela R. e, consequentemente, do seu direito à repetição do indevido. Mas ainda que não tivesse logrado a demonstração desse facto nem por isso a solução jurídica da causa haveria de ser diferente. Até este momento toda a instrução e discussão da causa foi efectuada no pressuposto de que impendia sobre o A. o ónus da prova da realização do depósito em numerário, mas cremos não ser essa perspectiva correcta. Na sequência das entregas feitas em JAN2000 a Ré creditou a conta do A. e, não obstante as devoluções ocorridas e as diligências de regularização efectuadas, manteve esse lançamento inalterado, não obstante a continuação da regular movimentação dessa conta, por largas centenas de milhares de contos, ‘zerando’, inclusivamente, a conta por diversas vezes, sem manifestar ao A. qualquer dúvida sobre a regularidade da mesma ou a existência de qualquer quantia em dívida, até JUN do mesmo ano. Esse comportamento é idóneo, em face dos dados da mais elementar experiência comum de vida, a criar no A. a convicção da regularidade, exactidão e estabilidade dos lançamentos efectuados em JAN e a formular um juízo de desnecessidade de conservação dos documentos justificativos dos lançamentos efectuados na respectiva conta. Quando, meses mais tarde, a R. vem invocar junto do A. a manutenção da dívida, em contrário do evidenciado na conta corrente, é a ela que é imputável (de forma censurável em função da sua inércia) a impossibilidade de o A. fazer a demonstração da regularidade da conta corrente por ter já destruído o correspondente talão de depósito. Daí que, nos termos do artº 334º, nº 2, do CCiv, se tivesse invertido o ónus da prova sendo à R. que competia demonstrar a inexistência de qualquer depósito, demonstração essa que, de forma alguma, foi feita. Tendo a Ré cobrado indevidamente quantia a que não tinha direito está obrigada à restituição da mesma, acrescida de juros desde o momento da cobrança indevida, pelo que a acção se mostra procedente. O recorrente insurge-se, ainda, contra a sua condenação como litigante de má-fé por ter deduzido pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar e por ter omitido na petição inicial factos relevantes para a decisão da causa. A dedução de pretensão cuja falta de fundamento não podia ignorar não resulta da mera sucumbência da acção, a qual pode resultar de diversas vicissitudes que não resultam de qualquer comportamento censurável da parte. Nem, tão pouco, naquelas situações em que a posição defendida não veio a ser acolhida, mas ainda assim correspondia a uma perspectiva defensável, face a outras sensibilidades ou modos de ver. A falta de fundamento da pretensão só constitui litigância de má-fé quando é patente, quando é uma evidência para a generalidade das pessoas. O que no caso concreto não ocorre, tanto que nesta instância o A. acaba de obter ganho de causa. Igualmente a omissão de factos relevantes não é uma qualquer omissão de factos; desde logo têm de ser factos relevantes. E o carácter de relevância dos factos é, para além de subjectivo, dependente da forma como se configura a acção e o direito. Não podendo esquecer-se da vigência do princípio do dispositivo, segundo o qual compete às pastes a introdução do feito em juízo e a modelação da acção. No caso concreto dos autos o A. modelou a sua pretensão na base da evidenciação da conta corrente (numa perspectiva que até veio a ter acolhimento no presente acórdão) em que a entrega e devolução de dois cheques e a carta de 9OUT surgem como factualidade secundária e mais próprios de alegação do demandado, pelo que se não nos afigura que a omissão de tais factos possa ser qualificada como litigância de má-fé. Mas já tal ocorre quando o A. omite na petição inicial factos que directamente se reportam aos factos constitutivos do direito que se arroga tal como o invoca na sua petição inicial. Com efeito o A. invoca que só após o lançamento a débito lhe foi comunicada a devolução do cheque e lhe foi recusada a devolução do cheque (artigos 10 e 11 da petição incial) quando sabia perfeitamente (o que veio a reconhecer nos artigos 14 e 18 da réplica) que tal não correspondia à verdade pois houvera tido oportuno conhecimento da entrega e devoluções dos cheques e da sua devolução. E esses factos são relevantes para aferir do direito do A. na perspectiva da petição inicial. Daí que seja de confirmar a condenação como litigante de má-fé (estando prejudicada a apreciação da extensão da indemnização dado o subsequente despacho, transitado, de não atribuição da mesma). Na fase do recurso não se vislumbra qualquer comportamento processual censurável por banda do A. justificativo de nova condenação como litigante de má-fé. Decisão Termos em que se decide: não conhecer dos recursos de agravo; conceder parcial provimento à apelação e, consequentemente, condenar a Ré a pagar ao A. a quantia de € 49.879,79 (quarenta e nove mil oitocentos e setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos), acrescida de juros, à taxa legal, desde 4OUT2000 até integral pagamento; confirmar a condenação do A. como litigante de má-fé. Custas da acção pela Ré e do recurso na proporção de 9/10 para a Ré e 1/10 para o Autor. Lisboa, 2007MAI29 (Rijo Ferreira) (Afonso Henrique) (Rui Moura) 1 - Cf. artº 684º, nº 3, e 690º CPC, bem como os acórdãos do STJ de 21OUT93 (CJ-STJ, 3/93, 81) e 23MAI96 (CJ-STJ, 2/96, 86). 2 - Cf. acórdãos do STJ de 15ABR93 (CJ-STJ, 2/93, 62) e da RL de 2NOV95 (CJ, 5/95, 98). Cf., ainda, Amâncio Ferreira, Manual dos recursos em Processo Civil , 5ª ed., 2004, pg. 141. 3 - Cfr artigos 713º , nº 2,, 660º , nº 2, e 664º do CPC , acórdão do STJ de 11JAN2000 (BMJ, 493, 385) e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III, 247.