0611/11 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo 1 – A……, S.A., com os sinais dos autos, vem recorrer para este Supremo Tribunal do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida, contra a liquidação feita pelo “Instituto de Comunicações de Portugal” da taxa de utilização de feixes hertzianos relativa ao 1º semestre do ano de 1995, no montante de € 66.960,97. Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: Por força do disposto no Decreto-Lei n.º 401/90 de 20 de Dezembro e do regulamento anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 49/90, de 27.12.1990, a Recorrente está licenciada como um operador de teledifusão. Para o transporte e difusão do seu sinal de televisão a Recorrente necessita de utilizar, como faz a B…… (…), o espectro radioeléctrico, cuja gestão, administração e fiscalização são da competência do Estado (cfr. artigo 3. ° , n.º 1 da Lei n. °88/89 de 11 de Setembro). Através da factura n.º 950123284, emitida a 22.02.1995 e cujo prazo de pagamento findava a 29.03.1995, o então designado Instituto das Comunicações de Portugal exigiu o pagamento de Esc. 13.424.470$00 (equivalentes a € 66.960,97) a título de taxas de utilização de feixes hertzianos durante o 1º semestre de 1995. As referidas taxas, previstas na Portaria n.º 930-A/94 , de 19 de Outubro, do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações diziam respeito a “radiocomunicações privativas - ligações hertzianas multivia” (n.º 22404), a “radiocomunicações de uso público - faixas de VHF e UHF” (n.º 23902, 23903, 23904 e 23905) e a “radiocomunicações de uso público - licenciamento de estação” (n.º 13901). Foi precisamente a primeira dessas taxas - “radiocomunicações privativas - ligações hertzianas multivia” (n.º 22404) - cuja exigibilidade a Recorrente sempre contestou pois, atenta a sua qualidade de operador de teledifusão, realizava operações de comunicação públicas e não privativas (cfr. doc. 3 junto com a p.i.). À B… (então designada B’……) foram aplicadas, no 1º semestre de 1995, as taxas n.º 23601 e 23602 (ambas incluídas no ponto 3- “Radiocomunicações de uso público”) da aludida Portaria n.º 930-A/94 quando nada distinguia, seja no plano técnico ou jurídico, o uso do espectro feito por esta do uso realizado pela Recorrente. As taxas aplicadas à B… no 1º semestre de 1995 pela mesma prestação administrativa foram, portanto, inferiores às liquidadas à ora Recorrente. No entender da Recorrente, a diferenciação operada pelo ICP-Anacom (comunicações privativas para a A……, comunicações públicas para a B……), ao não ter por base qualquer fundamento objectivo e razoável, constituiu uma afronta aos princípios da igualdade e da imparcialidade ( artigos 13º e 266º da Constituição e artigos 5º e 6º do Código do Procedimento Administrativo ). Essa violação é de tal forma grosseira que os actos de liquidação devem considerar-se nulos por força da cláusula prevista na al. d) no nº 2 do artigo 133.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), o que autorizava que fossem impugnados a todo o tempo. O princípio da igualdade, enunciado no artigo 13° da Constituição da República, constitui pedra basilar do Estado de Direito de Democrático e um dos pilares fundamentais da nossa ordem jurídica, manifestando-se quer num sentido negativo - veda privilégios e discriminações não fundadas - quer num sentido positivo - sendo a expressão mais relevante aquela que demanda um tratamento igual de situações iguais, e um tratamento desigual de situações desiguais. É por isso comum dizer-se, embora a afirmação por si só seja insuficiente, que o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária, i.e., quando não se descortine um qualquer fundamento material para a distinção. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, citando MARTIM DE ALBUQUERQUE em anotação ao artigo 13.° da Constituição, referem que “enquanto proibição de arbítrio legislativo ou de distinção arbitrária, o princípio da igualdade opera apenas na ausência de motivo pertinente, o que significa falta de fundamento, de fundamento material bastante ou suficiente, de fundamento material razoável, adequado suporte material, de justificação racional”. A distinção feita pelo ICP-Anacom entre a Recorrente e a B…… no que respeita ao pagamento das taxas de utilização do espectro radioeléctrico não encontra fundamento legítimo e ofende o aludido “conteúdo essencial” do princípio da igualdade, fazendo tábua rasa deste princípio. Na verdade, nos planos técnico e jurídico nada distingue a utilização do espectro radioeléctrico feita por aquelas duas entidades. Nesses feixes a Recorrente transportou sempre e tão-somente o seu próprio sinal, enquanto a B…… transportou os sinais alheios (dos dois canais da C…… e da D……), até porque não era um operador televisivo licenciado. As comunicações de ambas enquadravam-se claramente nas telecomunicações públicas, pois o seu destino era apenas um, o público em geral, ou seja, tratava-se da difusão do sinal para vários pontos de recepção sem prévio endereçamento. Os feixes utilizados por uma e outra eram idênticos na sua natureza e função, diferindo apenas no número: a Recorrente necessitava de um feixe para transmitir o seu sinal e a B…… de três, um para cada sinal transportado e difundido. Ou seja, o bem público utilizado - o espaço por onde podem propagar-se as ondas radioeléctricas, o dito espectro radioeléctrico - é e sempre foi o mesmo em quantidade e qualidade. Em consequência, a contrapartida dessa utilização - o pagamento da taxa - não deveria apresentar qualquer dissemelhança entre os operadores, dado que os encargos da fiscalização radioeléctrica correspondente que a taxa de utilização visava cobrir eram também eles idênticos (cfr. artigo 27º , n.º 2 do Decreto-Lei n.º 147/87 e artigo 24º , n.º 3 do Decreto-Lei n.º 338/88 ). Só mesmo o arbítrio do ICP-Anacom permitiu contornar as evidências pois esta entidade, distorcendo a letra da Lei nº Lei n.º 88/89 , defendeu que o uso do espectro radioeléctrico pela Recorrente era para “radiocomunicações privativas” pelo simples facto de se destinar ao transporte do próprio sinal, ou seja, dos próprios conteúdos. Essa interpretação abusiva não encontra apoio na lei pois contraria claramente o teor do artigo 2.° da Lei de Bases dos Serviços de Telecomunicações então em vigor ( Lei nº 88/89 ), o qual contém um elenco taxativo das “radiocomunicações privativas” no seu n.º3. Nem encontra suporte na realidade, porque as comunicações da Recorrente e da B…… tinham ambas em vista o público genericamente considerado, ou melhor, visavam “satisfazer a necessidade colectiva genérica de transmitir e receber mensagens e informação” e “num só sentido, simultaneamente para vários pontos de recepção e sem prévio endereçamento”, enquadrando-se de modo claro nas “radiocomunicações de uso público” (cfr. artigo 2° , nº 2 e 5 da Lei nº 88/89 ). Conclui-se assim que o ICP-Anacom desrespeitou de modo flagrante o princípio da igualdade consagrado no artigo 13 ° da Constituição, pois perante situações idênticas dispensou um tratamento diferenciado sem qualquer fundamento objectivo, material, razoável, i.e., tratou-se de puro arbítrio. Ainda que se admita que o entendimento do ICP-Anacom é o único ou o que melhor se coaduna com a lei e com a Portaria nº 930-A/94 , então é esta que viola a Constituição ao estabelecer taxas com montantes mais gravosos para as “radiocomunicações privativas” do que para as “radiocomunicações de uso público” sem nenhum suporte objectivo. A actuação do ICP-Anacom atingiu o “conteúdo essencial” do princípio da igualdade, razão pela qual os actos de liquidação são nulos (cfr. artigo 133°, n.º 2, al. d) CPA). “Quanto à aplicação da al. d) do nº 2 do art. 133° do C.P.A., deve notar-se que o acto administrativo violador de um direito fundamental só é nulo se essa violação ofender o seu conteúdo essencial (cfr. Ac. do STA de 5/3/2009 Rec. nº 865/08). E «o conteúdo essencial tem de ser entendido como um limite absoluto correspondente à finalidade ou ao valor que justifica o direito» (cfr. Jorge Miranda in “Manual de Direito Constitucional “ Tomo IV, 3ª ed., 2000, pág. 341). Nestes termos, entendemos que só se verifica a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental quando, em consequência do acto administrativo, não subsiste o mínimo sem o qual esse direito não pode subsistir” (Acórdão do TCA Sul de 06.05.2010, P. 06108/10, www.dgsi.pt). O Acórdão recorrido não definiu aquilo que constitui o “conteúdo essencial” do princípio em jogo, mas defendeu que, só se v.g. a B…… gozasse de uma isenção do pagamento de taxas pelo uso do espectro radioeléctrico e a Recorrente não, estaria verificado esse pressuposto. Sucede que a proibição genérica ao tratamento diferenciado de situações idênticas ou a proibição do arbítrio constitui o último é talvez mais importante reduto do particular perante a actuação abusiva do Estado, de tal modo que não pode ser alterado ou subvertido por vontade própria deste através dos instrumentos, v.g. legislativos, à sua disposição. A proibição do tratamento discriminatório e do arbítrio constituem, mais do que uma emanação do princípio da igualdade, a sua própria razão de ser. Basta que se pense que se ao legislador ou à Administração fosse autorizada a discriminação infundada em nome de um qualquer fundamento o princípio da igualdade seria aniquilado por completo, levando a que considerássemos afectado o seu “conteúdo essencial” e verificada uma nulidade nos termos do artigo 133º , nº 2, al. d) do CPA . Não restam dúvidas de que o “conteúdo essencial” do princípio da igualdade, o seu conteúdo básico e indispensável, foi atingido com a liquidação de uma taxa à Recorrente e de outra, de valor inferior, à B……. Admitir o contrário seria autorizar o arbítrio e a completa erosão do princípio da igualdade, i.e., que fosse desprovido de qualquer sentido e efeito prático. A discriminação em matéria de taxas operada pelo ICP-Anacom resulta de uma arbitrária e infundada interpretação da lei ou, pelo menos, de uma arbitrária escolha do legislador na elaboração da Portaria nº 930-A/94 , pois o uso do bem público feito pela Recorrente e pela B…… sempre foi em todos os aspectos idêntico. Portanto, não é a circunstância de se ter “optado” pela aplicação de uma taxa mais gravosa à Recorrente quando comparada com a B……, e não por uma isenção desta última, que permite concluir que o “conteúdo essencial” da igualdade fica intacto. O efeito de uma ou de outra medida seria sempre o mesmo: o tratamento desigual e arbitrário de situações materialmente idênticas, in casu o aproveitamento do espectro radioeléctrico, ou seja, uma agressão manifesta da essência do princípio da igualdade. Conforme refere o TCA Sul, “o núcleo essencial do princípio da igualdade mais não é que o conjunto de índices expressamente previstos na Constituição como proibitivos da desigualdade. Sempre que o acto administrativo descrimina violando um dos indicies constitucionalmente enunciados, o acto é nulo, pois viola o conteúdo essencial de um direito fundamental (a igualdade)” (Acórdão de 06.07.2000, www.dgsi.pt). Em síntese, o acto de liquidação da taxa de utilização do espectro radioeléctrico referente ao primeiro semestre de 1995, ao fazer tábua rasa do princípio da igualdade atingindo uma das suas emanações fundamentais, é nulo, pelo que a presente acção é intempestiva.» 2 - Em contra alegações veio a recorrida Fazenda Publica em representação do ICP – Autoridade Nacional de Comunicação (ICP - Anacom) concluir: O objecto do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões formuladas nas alegações dos Recorrentes ( artigo 684° , nº 3 do CPC ). Da leitura das conclusões formuladas pela A…… nas alegações que apresentou no âmbito do presente recurso ressalta que esta não imputou qualquer vício à decisão judicial recorrida, tendo-se limitado a expender a tese que perfilha para defender a nulidade dos actos de liquidação impugnados, de forma a tentar evitar a conclusão - já por diversas vezes extraída, nas diferentes decisões que foram sendo preferidas no decurso do presente processo - de que a apresentação da impugnação foi extemporânea e que, por conseguinte, se teria verificado a excepção peremptória da caducidade do direito de impugnar. Como se afirma no Acórdão de 10/16/2003 do Pleno do STA, proferido no processo n.º 045943 (in Base de Dados da DGSI), e decorre aliás do disposto no n.º 2 do artigo 144º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o objecto do recurso jurisdicional é o acórdão (ou sentença) recorrido e não o acto contenciosamente impugnado, devendo o recurso constituir um pedido de reapreciação do julgamento produzido no tribunal “a quo” e não um pedido de reapreciação da legalidade do acto contenciosamente impugnado, pelo que o ataque há-de fazer-se àquele e não a este. Daí que o recorrente tenha de imputar vícios ou erros de julgamento nas alegações de recurso e nas respectivas conclusões à decisão recorrida e não repetir a arguição dos vícios do acto já invocados nas alegações e conclusões do recurso contencioso, ou a argumentação relativa à validade do acto, se o recorrente for o autor deste. No caso, a Recorrente limitou-se à arguição de vícios que supostamente inquinariam o acto de liquidação impugnado, o que obsta ao conhecimento do presente recurso e conduz à rejeição do recurso, que desde já se REQUER. SEM PREJUÍZO, Nas suas alegações, apesar de começar por referir que a prática dos actos impugnados constituiu uma afronta grosseira aos princípios da igualdade e da imparcialidade que implicaria a respectiva nulidade, a Recorrente acaba por concluir que teria sido ofendido apenas o “conteúdo essencial” do princípio da igualdade - o único que analisa e no qual centra a apreciação que faz. Mas, sobretudo, nas conclusões das alegações a Recorrente apenas refere que a apresentação da impugnação que deu origem aos presentes autos seria tempestiva por serem nulos os actos de liquidação postos em crise, decorrendo tal nulidade apenas da ofensa do “núcleo essencial do princípio da igualdade. Assim sendo, é esta a única questão que constitui poderia constituir o objecto do presente recurso, e que importa analisar: saber se o acto de liquidação praticado pelo ICP-ANACOM, com referência às taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico no 1° semestre de 1995 (abaixo melhor identificadas) - está ferido de nulidade, por violação do “núcleo essencial” do princípio da igualdade. Embora a Recorrente aluda a actos de liquidação praticados pelo ICP-ANACOM, apenas foi praticado um acto de liquidação, apesar de através do mesmo terem sido liquidadas várias taxas. Através do acto praticado, o ICP-ANACOM liquidou, não apenas as taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico que foi feita, no 1º semestre de 1995, através da rede do serviço fixo da Recorrente, que integra o seu sistema de transporte do sinal televisivo - que a A…… contestou através da presente impugnação - mas também as taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico, no mesmo período, efectuada através da rede do sistema de difusão da Recorrente - que não foram impugnadas e até já foram pagas pela A…… - e ainda as taxas devidas pelo licenciamento de algumas das estações que integram a rede daquele sistema de difusão - algumas das quais foram também contestadas pela Recorrente através da presente impugnação, com fundamento na ocorrência de erros de facto e de direito. Ora, face ao teor das alegações apresentadas pela Recorrente - e, em especial, das respectivas conclusões -, ainda que se viesse a concluir que lhe assistia razão e que a apresentação da impugnação tinha sido tempestiva - o que não se admite e apenas se invoca para efeito de raciocínio -, atendendo a que a violação do “núcleo essencial” do princípio da igualdade apenas é sustentada em relação à liquidação das primeiras taxas referidas (as taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico feita através da rede do serviço fixo da Recorrente, que integra o seu sistema de transporte do sinal televisivo), sempre teria que se concluir que foi extemporânea a impugnação deduzida relativamente à liquidação das taxas devidas pelo licenciamento de estações, em relação à qual a Recorrente não arguiu qualquer vício gerador de nulidade; E, assim sendo, teria ocorrido a caducidade do direito de impugnar o acto de liquidação daquelas taxas de licenciamento, pelo que não poderá tal acto voltar a ser sindicado - o que conduz à absolvição da parte do pedido respeitante ao mesmo, que desde já se REQUER. SEM PREJUÍZO: Em 29.06.1995 a A…… impugnou judicialmente o acto de liquidação de algumas das taxas que lhe foram apresentadas a pagamento através da factura/recibo com o número 950123284, emitida pelo ICP-ANACQM em 22.02.1995 — impugnação essa que deu origem ao presente processo. Por sentença de 15.04.1997, do 2° Juízo - 1ª Secção do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa (Processo nº 45/95), foi julgada verificada a excepção da caducidade do direito de impugnar e, em consequência, o ICP-ANACOM foi absolvido do pedido. A A…… interpôs recurso contra a referida sentença e entretanto o Processo mereceu os desenvolvimentos melhor descritos nos pontos 17. a 38. das presentes alegações - de que destaca o facto de a caducidade do direito de impugnar ter sido já reconhecida, após aquela primeira decisão, em 3 dos novos arestos proferidos: na Sentença do TAFL de 05.07.2005; no Acórdão do TCAS de 09.10.2007 e no Acórdão de 01.03.2011 (que é objecto do presente recurso). Como foi dado com assente na matéria de facto provada que consta, quer da Sentença do TAF de Lisboa de 05.07.2005, quer da Parte II do aresto recorrido, o acto de liquidação impugnado respeita a algumas das taxas apresentadas a pagamento através da factura/recibo nº 950123284, emitida pelo ICP-ANACOM em 22.02.1995, que fixava o dia 29.03.1995 como data-limite de pagamento; Apenas em 29.06.1995 a Recorrente apresentou, junto do ICP-ANACOM, a Impugnação Judicial que deu origem ao presente processo. A impugnação judicial deveria ser apresentada no prazo de 90 dias contados a partir do termo do prazo para pagamento voluntário do tributo ( artigo 123° , nº 1, alínea a) do CPT ), que terminou em 29.03.1995. Em 29.06.1995 tinha já caducado o direito de impugnar o acto de liquidação posto em crise através da mesma, por se encontrar ultrapassado o prazo legalmente fixado para o efeito; Caducidade essa que constitui uma excepção peremptória, que é de conhecimento oficioso e conduz à absolvição do pedido, obstando que sejam conhecidas as demais questões suscitadas no processo - como bem entendeu a Decisão recorrida e deve ser confirmado pelo Douto Tribunal ad quem. A conclusão que antecede não é contrariada pelo facto de a Recorrente ter requerido, em 22.05.1995, a emissão de certidão de teor integral de que constasse informação discriminada sobre a taxa (ou taxas) de utilização de feixes hertzianos que tivesse sido aplicada à B’…… (então B……, S.A.) no 1° semestre de 1995, uma vez que tal pedido (e a pretendida certidão emitida) não tiveram a virtualidade de diferir o termo a quo do prazo de impugnação judicial para data posterior ou de suspender ou interromper o prazo de propositura da acção. Com efeito, não só a certidão requerida não era subsumível na previsão constante do artigo 22° do CPT (dado que respeitava a um acto de liquidação praticado em relação a um terceiro e não ao sujeito passivo do acto de liquidação praticado e o pedido de certidão - em que não é invocado o citado preceito legal - não surgiu na sequência de uma qualquer anterior comunicação ou notificação insuficiente que lhe tivesse sido dirigida), como a certidão pretendida veio a ser emitida pelo ICP-ANACOM sem que a A……. tivesse lançado mão do meio processual acessório então previsto no artigo 82°, n° 2 da LPTA - sendo certo que apenas este poderia ter tido a virtualidade de suspender a contagem do prazo de que a Recorrente dispunha para recorrer ao meio contencioso que pretendesse utilizar (artigo 85° da mesma LPTA). Por outro lado, que a questão da caducidade do direito de impugnar foi suscitada nos presentes autos, pela primeira vez, pelo Tribunal Tributário de 1ª instância de Lisboa, que na sua Sentença de 15.04.1997, para além de a identificar e resolver afirmativamente, procedeu ainda à identificação da pretensão da Impugnante - referindo que através daquele meio processual a A…… pedia que se «anulassem» (e não que se declarasse a nulidade, note-se) os actos de liquidação das taxas objecto da presente impugnação. Foi só na sequência daquela decisão que a A……, ao interpor recurso para o STA, se lembrou de vir alegar, pela primeira vez, quer a suspensão do prazo para deduzir impugnação por força da certidão que requerera, quer a nulidade dos actos impugnados; Invocando assim, já em sede de recurso, factos novos e procurando alterar o pedido deduzido na petição da impugnação, com vista a tentar contrariar a excepção peremptória da caducidade do direito de impugnar que havia sido julgada verificada. O objecto deste processo foi fixado definitivamente pelo pedido formulado na petição inicial apresentada, o qual não foi objecto de qualquer ampliação, e não incluía a arguição de nulidade do acto impugnado. AA. O que obsta a que essa questão seja apreciada no presente recurso. BB. O acto de liquidação impugnado não está ferido de qualquer ilegalidade geradora de nulidade - e, como tal, o acto de liquidação não era impugnável a todo o tempo. CC. Através das facturas nºs. 950123284 e 950123285 foram apresentadas a pagamento 3 tipos de taxas: as taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico no sistema de transporte do sinal televisivo (ou seja, devidas pela utilização de feixes hertzianos por parte das estações que integram o serviço fixo (SE)); as taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico no sistema de difusão do sinal de televisão (ou seja, as devidas pela utilização do espectro que é feita pelas estações (de radiodifusão) emissoras ou retransmissoras); e as taxas devidas pelo licenciamento de estações que integram o sistema de difusão do sinal de televisão. DD. Através da presente impugnação, a A…… apenas impugnou o acto de liquidação de todas as taxas que se integravam na categoria referida na alínea i. do ponto anterior e algumas das taxas que se integravam na categoria definida na alínea iii. do mesmo ponto. EE. Ora, pela utilização do espectro radioeléctrico no sistema de transporte do sinal televisivo no 1º semestre de 1995, o ICP-ANACOM liquidou e cobrou à Recorrente as taxas que se encontravam previstas na Portaria nº 930-A/94 , de 19 de Outubro, com o código da taxa 22404, respeitante ao serviço fixo - ligações hertzianas multivia - feixes hertzianos bidireccionais e pelo licenciamento das estações que integram o sistema de difusão do sinal de televisão, o ICP-ANACOM liquidou e cobrou à Recorrente as taxas (previstas na mesma Portaria) com o código da taxa 13901, referentes ao serviço de radiodifusão televisiva - emissores de radiodifusão televisiva - licenciamento de estação (por emissor). FF. Na sequência do concurso público aberto para o licenciamento dos 3° e 4° canais de televisão (a Resolução do Conselho de Ministros nº 49/90, de 31 de Dezembro e a Resolução no 6/92 (2 série), publicada no Diário da República, II Série, N°45, de 22 de Fevereiro de 1992), foi atribuída à Recorrente uma «uma licença para exploração do ……° canal de televisão». GG. Em sede do aludido concurso, e no uso de uma faculdade legalmente concedida, a referida empresa optou por dispôr de “rede(s)” própria(s) de transporte e difusão do sinal televisivo, afecta(s) à realização da cobertura do …….° canal de televisão - ou seja, optou por dispor de meios próprios para os sistemas de transporte e difusão do sinal. HH.A Lei de Bases então vigente (a Lei nº 88/89 , de 11 de Setembro) não continha qualquer classificação das Infra-estruturas ou redes de telecomunicações - não distinguindo, por isso, redes públicas e redes privativas. Previa a existência de uma rede pública - a rede básica de telecomunicações - e fazia alusão à “rede de telecomunicações de uso público”, mas não continha qualquer classificação de redes. II. A rede básica de telecomunicações era um exclusivo dos operadores de telecomunicações de serviço público e devia funcionar como uma rede aberta, «servindo de suporte à transmissão da generalidade dos serviços, independentemente de o respectivo prestador ser ou não titular da própria rede», prevendo-se que as infra-estruturas que a integravam constituíam bens do domínio público do Estado (vd. os n°s 3 e 4 do artigo 9° da Lei de Bases). JJ. Apesar de não conter qualquer classificação das redes de telecomunicações, a referida Lei de Bases continha uma classificação de telecomunicações, feita em função da natureza dos utilizadores destinatários das mesmas; KK. Nessa sede, eram consideradas públicas as telecomunicações que visavam satisfazer a necessidade colectiva genérica de transmitir e receber mensagens e informações e privativas as telecomunicações elencadas no nº 3 do respectivo artigo 2° (subdividindo-se, as primeiras, em telecomunicações de uso público - as que implicavam endereçamento - e em telecomunicações de difusão ou teledifusão). LL. A A…… - tal como todos os outros operadores de televisão licenciados —, desenvolvia uma actividade que, face à Lei citada, se inseria na área das telecomunicações públicas, oferecendo telecomunicações de difusão, do que não decorre que fosse também pública a rede utilizada para o efeito - até porque a referida empresa não possui apenas uma rede para o exercício da actividade que se encontrava habilitada a exercer: possui dois tipos de “redes” ou dois tipos de meios, de sistemas que lhe permitem tal exercício. MM. O Decreto-Lei nº 401/90 , de 20 de Dezembro (publicado em conformidade com o disposto no artigo 7° da Lei nº 58/90 , de 7 de Setembro) estabelecia, no seu artigo 3°, que a titularidade, a gestão e a exploração dos sistemas de transporte e difusão de sinal televisivo necessários à realização das redes de cobertura dos quatro canais televisivos previstos, através de meios próprios ou alheios, eram atribuídas a sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos (que veio a ser constituída, pelo Decreto-Lei nº 138/91 , de 8 de Abril, sob a designação de B’……, S.A. (…….)), podendo no entanto, em alternativa, as entidades licenciadas para a exploração dos ……° e …….° canais, usar meios próprios de transporte e difusão de sinal, autónomos dos referidos anteriormente - opção que, tal como referido, veio a ser feita pela Recorrente. NN. Assim, face àquela opção, para o exercício da actividade televisiva e realização da rede de cobertura do ……° canal, para além da obtenção do título respeitante ao licenciamento da actividade (exigido pelo artigo 8° da Lei nº 58/90 , de 7 de Setembro), a A…… teve também que requerer o licenciamento de diversas estações, que integravam dois tipos de sistemas distintos - o sistema de transporte e o sistema de difusão do sinal -, envolvendo a utilização de meios radioeléctricos. OO. O sistema de transporte do sinal era composto por estações de radiocomunicações destinadas à prestação do denominado serviço fixo (SF) - serviço de radiocomunicações entre pontos fixos determinados - e o sistema de difusão do sinal destinava-se a transmitir (propagar, irradiar) o sinal simultaneamente para vários pontos de recepção, sem prévio endereçamento (sendo depois recebido pelos receptores dos destinatários) - possibilitando, este sim, a prestação do serviço de radiodifusão televisiva (vd. artigos 1°, nº 1, alíneas a) e f), 5° e 7°do Decreto-Lei n°320/88 , de 14 de Setembro, 1°, alíneas i) e j) e 17° do Decreto-Lei nº 147/87 , de 24 de Março e 8° do Decreto-Lei nº 401/90 , de 20 de Dezembro). PP. A referida “rede” do serviço fixo, para além de possibilitar o transporte de sinal entre os estúdios da Recorrente e os seus emissores ou retransmissores, podia ainda funcionar como uma “rede de contribuição”, permitindo que fosse transmitida informação entre os diversos estúdios (ou seja, que a informação circulasse apenas entre os estúdios, sem que se destinasse a ser logo entregue aos emissores ou retransmissores e, assim, directa e imediatamente a ser difundida - podendo ser “tratada” ou seleccionada, e nem chegar a ser transmitida), permitindo ainda o transporte de sinais de imagem (vídeo) e de voz, que poderiam ser utilizados para outras finalidades (como, por hipótese, a coordenação). QQ. Posteriormente, o sistema de transporte do sinal passou ainda a comportar a utilização de feixes ‘transportáveis”, que permitiam a ligação entre os automóveis da A……. que se encontrassem no exterior, por exemplo, e os seus estúdios ou outra estação fixa que lhe pertencesse, por forma a que o sinal fosse enviado dos locais de reportagem para estes, sem que, uma vez mais, fosse de imediato difundido, podendo ser “tratado” e seleccionado, aquilatando-se do interesse na respectiva transmissão. RR. Ou seja, a informação que circulava nos feixes hertzianos do serviço fixo utilizados no sistema de transporte da A……, não se destinava a ser directamente entregue aos emissores ou retransmissores (da sua “rede” de difusão), podendo nem chegar a sê-lo e só chegava a ser difundida nos casos em que a A……. a introduzia no sistema de difusão (podendo ser acedida apenas pela própria empresa operadora). SS. Por outro lado, o referido sistema transportava exclusivamente o “sinal” televisivo da própria A…… e era propriedade sua, privada - logo, também por esse motivo, tinha uma natureza privativa. TT. Note-se que nas Sentenças proferidas pelo Tribunal de 1ª Instância no âmbito dos processos que apreciaram os actos de liquidação do mesmo tipo de taxas aplicadas com referência ao 2° semestre de 1993, ao 2° semestre de 1994 e ao 1° semestre de 1997 é dado como provado que a A…… é «detentora de uma rede transmissora/receptora de sinal de televisão, que utiliza exclusivamente em seu proveito». UU. As estações que integravam cada um dos sistemas de que a A…… era titular foram objecto de licenciamento, sendo devidas, pelas mesmas, dois tipos de taxas: as de utilização e as de licenciamento. VV. As taxas de utilização devidas pelos titulares de licenças de estações individuais ou de redes de radiocomunicações eram fixadas por Portaria do membro do Governo responsável pelas comunicações ( artigos 27° , nºs 2 e 4 do Decreto-Lei nº 147/87 , de 24 de Março, 35°, nº 1 do Decreto-Lei nº 320/88 , de 14 de Setembro e 9°, nº 1 do Decreto-Lei nº 207/92 , de 2 de Outubro), estando em vigor, no momento em que foram liquidadas as taxas em causa no presente processo, a Portaria nº 930-A/94 , de 19 de Outubro. WW. A Portaria em questão continha notas explicativas, que têm de se considerar como parte integrante do respectivo texto - como foi feito na Douta Sentença proferida, em 04.12.2000, pelo Mmo. Juiz do 4° Juízo do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, nos autos de Impugnação que, com o N° 14.1/97, correram termos no 4° Juízo - 2ª Secção do então Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa (Processo respeitante às taxas relativas ao 2° semestre de 1996). XX. Na nota explicativa com o número 3, explicitava-se que, no caso da taxa nº 22404, se consideravam feixes hertzianos para comunicações de uso público aqueles que se destinavam ao transporte de informação de telecomunicações de uso público ou oferta aberta de capacidade de transmissão a entidades devidamente autorizadas, e consideravam-se feixes hertzianos para comunicações de uso privativo, aqueles que se destinavam ao transporte de informação para uso exclusivamente próprio. YY. A “rede” do serviço fixo foi, desde o seu início, considerada pelo ICP-ANACOM como uma rede privativa, para efeitos de aplicação da Portaria nº 1053/92 , de 10 de Novembro (a primeira a prever as taxas de radiocomunicações), bem como das que lhe sucederam (e, portanto, também da Portaria nº 930-A/94 ) - facto que, no tocante à utilização dos feixes hertzianos, determinou a aplicação, à Recorrente, das taxas de utilização correspondentes a radiocomunicações privativas -, uma vez que: de acordo com a classificação constante da Lei de Bases, a actividade da Recorrente se inseria na área das telecomunicações públicas de difusão, ou teledifusão e não na das telecomunicações de uso público e nos termos da nota explicativa da Portaria acima citada apenas eram considerados como feixes hertzianos para comunicações de uso público (para efeitos de aplicação da taxa com o código 22404) os que se destinavam ao transporte de informação de telecomunicações de uso público, e não de telecomunicações de difusão) a A…….. tinha optado por possuir um sistema de transporte do sinal próprio (privativo), que levava exclusivamente o seu “sinal” televisivo: o sistema em questão era propriedade sua, privada, e apenas podia ser utilizado privativamente, isto é, pela própria e em benefício desta; a comunicação que circulava nos feixes que o integravam apenas podia ser acedida pela própria empresa operadora, e muitas vezes não se destinava apenas a ser transmitida ao público, ou não chegava a sê-lo; e a sua “rede” de feixes hertzianos não representava uma oferta aberta de capacidade de transmissão, por não ser lícito à A…… facultar a capacidade da respectiva rede a terceiros (actividade que, nos termos da lei, se lhe encontrava vedada, pois apenas a rede básica podia, e devia, funcionar como uma rede aberta). ZZ. Recorda-se que, enquanto com as estações destinadas à difusão do sinal, a Recorrente transmitia a informação para os receptores dos telespectadores - disponibilizando ao público as comunicações que lhes eram dirigidas - com a utilização dos feixes hertzianos destinados ao sistema de transporte, a Recorrente fazia circular a informação entre pontos fixos, informação essa a que apenas aquela tinha acesso e que poderia, ou não, vir a ser difundida. AAA. Em relação à utilização do espectro radioeléctrico por parte de cada estação emissora (ou retransmissora) - ou seja, por parte dos meios que integram o sistema de difusão do sinal-, a Portaria no 930-A/94 , de 19 de Outubro não continha qualquer dicotomia (nem qualquer nota explicativa): como é fácil de compreender, as taxas devidas pela utilização do espectro radioeléctrico por parte de estações emissoras de radiodifusão televisiva são sempre consideradas como taxas de radiocomunicações públicas, uma vez que as estações de radiodifusão apenas se destinam a difundir o sinal para o público (passando a informação a ser acedida por todos e relevando, a partir de então, o seu carácter público), satisfazendo, dessa forma, a necessidade colectiva de transmitir e receber mensagens e informação. BBB. Do que antecede resulta que o acto de liquidação das taxas de utilização impugnado não padece de qualquer vício de violação de lei, que gere a respectiva nulidade (ou mesmo anulabilidade): não ocorreu qualquer violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade (ou mesmo dos princípios da legalidade, da tipicidade e da proporcionalidade - que a Recorrente invocou noutras instâncias mas não é objecto do presente recurso e, como tal, não deve ser apreciada por esse Douto Supremo Tribunal). CCC. Por outro lado, do que ficou alegado decorre também que falece o argumento de que a Portaria com base na qual foi praticado o acto impugnado está ferida de ilegalidade ordinária e constitucional, por violação da Lei n°88/89 , de 11 de Setembro e dos artigos 5° e 6° do CPA e 13° da CRP; DDD. Não se vislumbrando como pode a Recorrente pretender fazer crer que a actuação do ICP-ANACOM teria sido arbitrária e sem qualquer suporte na realidade, introduzindo uma discriminação sem qualquer fundamento objectivo, material, razoável sendo, dessa forma, alegadamente, ofensiva do “núcleo essencial” do princípio da igualdade [sobre a alegada violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, o Tribunal de 1ª Instância pronunciou-se já, por mais do que uma vez, no sentido de que a mesma não procede, designadamente nas Sentenças proferidas no âmbito dos processos que apreciaram os actos de liquidação do mesmo tipo de taxas aplicadas com referência ao 2º semestre de 1993, ao 2° semestre de 1994 e ao 2° semestre de 1996, cujas cópias foram juntas às presentes alegações]. EEE. A B……, S.A. não exercia (nem exerce) a actividade de radiodifusão televisiva (não sendo, por isso, uma operadora de teledifusão), mas oferecia (como ainda oferece) capacidade de transmissão a outras empresas operadoras - designadamente, à C……, S.A., e à D…… ( artigo 30 do Decreto-Lei nº 401/90 , de 20 de Dezembro). FFF. O artigo 9° da Lei de Bases então em vigor prescrevia que a rede básica de telecomunicações deveria funcionar como uma rede aberta (constituindo bens do domínio público as infra-estruturas que a integravam) e as Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações (aprovadas pelo Decreto-Lei nº 40/95 , de 15 de Fevereiro) passaram também a conter a definição de oferta de rede aberta. GGG. Através do Contrato de Concessão previsto nas mesmas (e no artigo 8° da Lei de Bases) foi conferida à B……, S.A. a posse das infra-estruturas que integravam a rede básica de telecomunicações (que abrangiam os meios que integravam a rede de transmissão), considerando-se afectas à Concessão as infra-estruturas para emissão, recepção, transmissão e distribuição de telecomunicações de difusão. HHH. Assim sendo, uma vez que não só os feixes utilizados pela B……, S.A. (destinados a transportar os sinais televisivos dos ……°, ……..° e ….. canal) não se destinavam ao transporte de informação «para uso exclusivamente próprio» da empresa, como se destinavam a «oferta aberta de capacidade de transmissão a entidades devidamente autorizadas», foram desde sempre considerados feixes para comunicações de uso público (ou seja, feixes que respeitavam ao serviço fixo das radiocomunicações de uso público). III. Por outro lado, contrariamente ao que a A……. invoca nas suas alegações de recurso, as redes das duas empresas (Recorrente e B……, S.A.) não são iguais, pois como resulta do Parecer Técnico elaborado pela Área de Engenharia e Gestão do Espectro do ICP-ANACOM (no âmbito do processo relativo à impugnação do acto de liquidação das taxas devidas no 1º semestre de 1996): quer a A……, quer a B…… (ex-B’……) detinham licenciamentos de estações de redes de radiocomunicações do serviço fixo por feixe hertziano (SFFH): na rede de SFFH da A……. eram utilizadas as faixas de “6 GHz Baixa” e “8 GHz Alta”, enquanto na rede da B……. eram utilizadas outras faixas para além destas; relativamente a cada faixa de frequências, as características físicas e técnicas dos equipamentos diferem, quer no que diz respeito à largura de faixa (quantidade de espectro ocupado), quer no que se refere às potências empregues, quer ainda no que respeita às marcas e tipos de equipamentos emissores e/ou receptores e antenas utilizados; o objecto do transporte poderia também não ser idêntico, pois enquanto para a A……. consistia no sinal de televisão e alguns canais de som constituintes das emissões de radiodifusão televisiva, no caso da B……. (ex-B’……), para além dos sinais de televisão e canais de som constituintes das emissões de radiodifusão televisiva autorizadas à C……., C’……. e D……, poderiam também ser transportadas outras necessidades inerentes à sua situação de operadora do serviço público de telecomunicações e de concessionária da rede básica de telecomunicações, no âmbito da concessão atribuída; JJJ. Assim sendo, ressalta à evidência que, também quanto a este aspecto, não tem a Recorrente razão: não só a prestação administrativa (a que a aquela faz alusão nas alegações de recurso apresentadas) não é igual, no caso da A……. e da B……, S.A., como não foi «sempre o mesmo em quantidade e qualidade» o bem público utilizado (o espectro radioeléctrico), distinguindo-se, no plano técnico e jurídico, a utilização do espectro efectuada por cada uma das empresas em questão. KKK. Conclui-se, assim, que existia, de facto, um fundamento material, objectivo, para a distinção que a Portaria aplicável operou em relação a cada uma das realidades subjacentes a cada um dos tipos de taxa previstos; LLL. E que não faz qualquer sentido invocar a existência de arbítrio na actuação da Autoridade Administrativa que praticou o acto impugnado. MMM. Por conseguinte, não procede a alegada violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade feita pela Recorrente (uma vez que as situações que esta equipara e alega serem iguais, efectivamente não o são), e NNN. Não só o acto impugnado não é ilegal (ou inconstitucional), por não violar tais princípios, como também não o é por a Portaria ao abrigo da qual foi praticado não ser ilegal nem inconstitucional (uma vez que, por tudo quanto ficou exposto, não viola, nem a Lei de Bases que se encontrava em vigor, nem o artigo 13° da CRP). OOO. Refuta-se tudo quanto a Recorrente alega a esse respeito e conclui-se que, não podendo sequer defender-se a existência de violação dos princípios acabados de citar, muito menos se poderá entender que o “núcleo essencial” de um desses princípios foi atingido - designadamente na interpretação que é feita, pela Recorrente, de que tal violação teria ocorrido por o ICP-ANACOM ter actuado com «puro arbítrio». PPP. O acto de liquidação das taxas de utilização impugnado não padece de qualquer vício de violação de lei, devendo, por isso, ser mantido na ordem jurídica, e deve também ser mantida a decisão ora recorrida - que bem andou quando julgou verificada a excepção da caducidade do direito de impugnar, considerando que era insustentável defender a nulidade do acto impugnado, por não ter sido ofendido o conteúdo essencial do princípio da igualdade.» 3 - O Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: «O T.C.A. Sul conheceu das questões, conforme tinha sido determinado pelo S.T.A., concluindo-se pela caducidade do direito à impugnação (fls. 1078 a 1087). A A…… recorre agora desse acórdão, reiterando ter sido o exercício deste direito oportuno, nomeadamente, face por ofensa do princípio da igualdade, fundada numa discriminação na aplicação das taxas ao tempo devidas pelo uso de espectro radioeléctrico (fls. 1098 a 1117). Contudo, para que fosse de admitir a existência de uma nulidade que pudesse levar a uma outra decisão, necessário seria que um limite implícito a um direito fundamental, ou análogo, se tivesse verificado. Nos termos do decidido tal não ocorre quanto ao direito de propriedade que foi o considerado, com fundamento que parece bastante. Resulta, assim, apenas como sindicável o fundamento de ilegalidade na imposição tributária. Ora, tal não constitui fundamento de nulidade, conforme é jurisprudência consolidada, conforme, aliás, a Fazenda Pública cita na resposta que também apresentou (fls. 1285 a1354). Nestes termos, reitera-se a posição já expressa a fls. 871 de ser de entender a impugnação apresentada como intempestiva, com a consequência de não haver outras questões de que cumpra conhecer, conforme decidido foi. Parece, pois, que é de julgar o recurso interposto improcedente.» 4 – Colhidos os vistos legais, cabe decidir. 5 – Em sede factual apurou-se a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão da causa: «1-A 22/2/1995, o ICP-ANACOM (então, Instituto das Comunicações de Portugal) emitiu à ora impugnante a factura nº 950123284, referente à liquidação de taxas relativas à utilização de feixes hertzianos durante o 1º semestre de 1995, no valor total de 66.960,97 – vd. fl. 47 dos autos. 2 - A data limite de pagamento da referida liquidação ocorreu a 29/3/1995 (vd. fl. 47 dos autos). 3 - Em 28/3/1995, o ora impugnante enviou ao ICP-ANACOM (então, Instituto das Comunicações de Portugal) um oficio, acompanhado de cheque no valor de 2.535.305$00 (€ 12.646,05), destinado ao pagamento parcial da factura acima referida (2.329.305$00 - € 11.618,52) e da factura nº 950123285, de 22/2/1995 (no montante de 206.000$ 00 – 1.027,52) – vd. fls. 51 e ss dos presentes autos. O ICP-ANACOM aceitou o referido pagamento a título de pagamento parcial da obrigação da impugnante. 4 - Em 22/5/1995, a impugnante requereu certidão, conforme se verifica por fls. 54 e s. dos autos). A qual foi passada em 20/6/1995 (vd. fls. 56-7 dos autos). 5 - A ora impugnante deduziu a presente impugnação em 29/6/1995.» 6 - A questão objecto do presente recurso consiste em saber, se os actos tributários praticados, feriram os princípios constitucionais da igualdade e imparcialidade, e se consequentemente são anuláveis ou nulos. A apreciação da questão da constitucionalidade está intimamente ligada a uma outra questão, a da (in)tempestividade da impugnação judicial. Com efeito, se o fundamento da impugnação for o da nulidade do acto fundado na inconstitucionalidade, nomeadamente por ofensa ao conteúdo de um direito fundamental, a impugnação pode ser deduzida a todo o tempo, nos termos do disposto no art. 102º nº 3 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e atento também o preceituado no artº 133º, nº2, al. d do Código de Procedimento Administrativo. No caso a recorrente suscitava já (Ao contrario do que afirma a entidade recorrida nas contra-alegações.) na petição inicial, entre outros fundamentos, a questão da violação do princípio constitucional da igualdade. E o Acórdão recorrido, do Tribunal Central Administrativo Sul (fls.1078 e segs.) considerou, quanto à afectação relevante do núcleo central do princípio da igualdade que o mesmo « é passível de ser atingido na sua essência quando a mesma qualidade de pessoas for objecto de tratamento diferenciado por uma lei e já não quando, embora, podendo estar em causa a igualdade, o legislador opta por estabelecer um tratamento diferenciado para os entes, tendencialmente, iguais ». Concretizando, e no que concerne ao caso em apreço julgou-se que « se o quadro legal em apreço instituísse taxas só para alguns operadores de teledifusão, à míngua de uma justificação irrefutável, estaria posta em perigo a essencialidade do princípio da igualdade; ao invés, não se excluindo a possibilidade de este ser violado, o seu conteúdo essencial fica preservado, na hipótese de todos os operadores serem sujeitos ao pagamento de taxas, que, contudo, podem ter uma expressão monetária diferenciada em resultado de critérios estabelecidos para distinguir o tipo de actuação empreendida por cada operador, na sua individualidade. » Prosseguindo neste discurso argumentativo decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul que a invocada e possível violação do princípio da igualdade (Decorrente, como aponta a própria impugnante, da circunstância de o quadro legal aplicável impor o pagamento de taxas a todos os operadores de teledifusão, utilizadores do espectro radioeléctrico português, residindo, para si, a desigualdade no facto de, pela utilização que faz de feixes hertzianos uni e bidireccionais, lhe serem exigidas taxas de uma espécie (radiocomunicações privativas), enquanto a outro operador, pelo recurso ao mesmo tipo de feixes, pagará taxas de espécie diferente (radiocomunicações de uso público ), apesar de poder atingir a gravidade decorrente de integrar uma afronta aos ditames constitucionais, não é susceptível de preencher o requisito, intransponível, da ofensa do seu conteúdo essencial, capaz de tornar nulo o acto de liquidação impugnado nestes autos. Para a final concluir que, sendo insustentável defender a nulidade do acto impugnado, a petição inicial não poderia ser apresentada a todo o tempo, mas sim, tal como decidiu a primeira instância, deveria ter sido apresentada até 27.6.1995 e só o tendo sido em 29.6.1995, nessa data já teria caducado o direito de impugnação judicial. Contra o assim decidido se insurge a recorrente alegando, em síntese, que o “conteúdo essencial” do princípio da igualdade, o seu conteúdo básico e indispensável, foi atingido com a liquidação de uma taxa à Recorrente e de outra, de valor inferior, à B…….. Vejamos então se procede a tese da recorrente. 6.1 Do objecto do recurso Antes de mais cumpre referir, como bem nota a entidade recorrida, que pese embora a recorrente A…… refira que a prática dos actos impugnados constituiu uma afronta grosseira aos princípios da igualdade e da imparcialidade que implicaria a respectiva nulidade, a mesma acaba por concluir que teria sido ofendido apenas o “conteúdo essencial” do princípio da igualdade - o único que analisa e no qual centra a apreciação que faz. Aliás já no acórdão recorrido se notava o não tratamento detalhado da, também então, alegada e invocada violação do princípio da imparcialidade, considerando-se que se tratava de uma outra invocação para reforçar o ataque cometido contra o princípio da igualdade (cf. acórdão recorrido, fls. 1084, nota 1). Ora, como é sabido, são as conclusões que delimitam o objecto do recurso. Será, pois, apenas sobre esta questão, tanto quanto se apura das conclusões do recurso, que se centra discordância com o acórdão recorrido. 6.2 Da invocada nulidade do acto de liquidação impugnado por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental (art. 133º nºs 1 e 2 al. d) do Código de Processo Administrativo). É pacífico na doutrina e na jurisprudência que, de entre as ilegalidades do acto administrativo, a anulabilidade é regra geral. Um acto que, em aplicação da lei ordinária, viole, por exemplo, o princípio da legalidade tributária não é nulo mas anulável (cf., entre outros, os Acs. do Supremo Tribunal Administrativo, recursos nºs. 022251, de 30.06.99, 2ª secção e 01259/04, de 22.06.05 do Pleno da secção do Contencioso Tributário). Mas já assim não será relativamente a actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, actos esses que são nulos. Com efeito nos termos do art. 133º nºs 1 e 2 al. d) do Código de Processo Administrativo são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade, nomeadamente os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. A jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal Administrativo vem sustentando que nem todos os actos que ferem princípios constitucionais são nulos, mas apenas aqueles que contendem com o núcleo duro de princípios fundamentais (v., entre outros, os acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA de 16.12.2010, recurso 396/10 e de 22/6/05, no recurso n.º 1259/04, da secção de Contencioso Tributário de 23.11.2005, recurso 612/05, e de 28.01.2004, recurso 1709/03, e ainda os acórdãos da secção de Contencioso Administrativo de 30.1.2011, recurso 673/10 e de 19.04.2007, recurso 809/06, todos in www.dgsi.pt ). Não é fácil a tarefa de discernir as situações em que ocorre a ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental das situações em que essa ofensa é meramente lateral ou indirecta do mesmo direito. E não menos fácil é determinar o que são direitos fundamentais para este efeito, nomeadamente se este conceito engloba a violação de princípios gerais da constituição, nomeadamente, como no caso subjudice, o princípio da igualdade (artº 13º da Constituição da República). Assim para Diogo Freitas do Amaral, João Caupers, e outros, (Código de Procedimento Administrativo Anotado, 4ª edição, pag. 243), «a expressão “direitos fundamentais” só abrange, neste artigo, os “ direitos liberdades e garantias” e direitos de natureza análoga, excluindo os «direitos económicos sociais e culturais” que não tenham tal natureza. Já Marcelo Rebelo de Sousa (Direito Administrativo Geral, tomo III, pag. 171) entende que a formulação legal é excessivamente ampla. Para este autor por direitos fundamentais, para estes efeitos, devem entender-se apenas os direitos, liberdades e garantias (quer os direitos do Título II da Parte I CRP, quer os direitos análogos a estes, nos termos do art. 17.° CRP) e não os direitos económicos, sociais e culturais na sua dimensão de direitos a prestações. Por outro lado há quem afirme que o princípio da igualdade não é um direito fundamental, pois enquanto a norma de direito contém uma imposição imediatamente vinculante, os princípios enformam-na, reflectindo-se a respectiva violação não naqueles, mas nesta. Ou seja: o princípio da igualdade, consubstanciando a proibição do arbítrio, é mera condição objectiva da realização dos direitos fundamentais, e não, ele próprio, um direito fundamental (cf., neste sentido Vieira de Andrade, Direitos Fundamentais na Constituição da República de 1976, págs. 95 e 96, citado no Código de Procedimento Administrativo anotado de António Francisco Sousa, pag. 412). Propendemos no entanto para a formulação adoptada no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1ª secção) de 8 de Março de 2001, recurso nº 46459, o qual se pronunciou no sentido de que «relativamente ao art. 13° da CRP, que tem por base a igual dignidade social de todos os cidadãos, corolário da igual dignidade humana de todas as pessoas (art. 1° da CRP), pode falar-se de um direito fundamental de igualdade, na medida em que o princípio da igualdade não é apenas um princípio de disciplina das relações entre o cidadão e o Estado (e equiparadas) mas também uma regra de estatuto social dos cidadãos». Também Jorge Lopes de Sousa (Código de Procedimento e Processo Tributário anotado vol. II, pag. 331.) afirma que, relativamente ao princípio da igualdade poderá falar-se num “direito fundamental em igualdade e à consequente possibilidade de ofensa do seu conteúdo essencial”. Assim, dando por assente que a violação deste princípio de direito constitucional poderá representar a ofensa de um direito fundamental (de igualdade), importa agora determinar em que é que se traduz a ofensa do seu conteúdo essencial, pois que, como vimos, só serão nulos os actos que contendam com o núcleo duro de princípios fundamentais. E neste aspecto a jurisprudência e a doutrina têm afirmado que só ofende esse conteúdo essencial o acto que atinja o cerne do direito vertido nas categorias do nº2, do art. 13º da CRP, em que se colocam descriminações ilegítimas baseadas no sexo, língua, religião, convicções políticas, religiosas, etc, ou em outras categorias subjectivas traduzidas por “direitos especiais de igualdade”(cf. Acórdãos da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo de 13/04/99, Proc. nº 041639; de 4/5/2000, Proc. nº 045905; 31/10/2000, Proc. nº 046315; de 8/03/2001, Proc. nº 046459 , de 19.04.2007, recurso 809/06 e de 30.1.2011, recurso 673/10, todos in www.dgsi.pt , e ainda, acompanhando aquele entendimento, Jorge Lopes de Sousa no seu Código de Procedimento e Processo Tributário anotado, vol. II, pag. 331. Ora, no caso, o que está em causa e é invocado pela recorrente é o alegado tratamento diferenciado do ICP-Anacom perante situações que considera idênticas, nomeadamente por aplicar à A…… uma taxa mais gravosa em 33,27% do que a aplicada à B……, sem nenhum fundamento de facto ou atendível, e em relação ao qual a entidade recorrida contrapõe haver fundamento material objectivo para distinção por não serem iguais quer a prestação administrativa, quer, no plano técnico e jurídico, a utilização do espectro radioeléctrico efectuada por cada uma das empresas em questão. Entendemos, porém que, ainda que possa admitir-se ou considerar-se no caso uma violação do princípio da igualdade, nunca tal violação atinge a intensidade chocante que justifica a nulidade absoluta e insanável cominada no art. 133° , n° 2, al. d) do CPA . Com efeito a desigualdade invocada não atinge de forma nuclear qualquer do índices discriminatórios constitucionalmente proibidos, nomeadamente os do art. 13º nº 2 da Lei fundamental acima referidos, sendo, quando muito, reconduzida à violação da igualdade vista, em geral, como proibição do arbítrio. Daí que não possa considera-se este vício susceptível de gerar a nulidade do acto de liquidação impugnado. O acórdão recorrido, que decidiu neste pendor, considerando que era insustentável defender a nulidade do acto impugnado, por não ter sido ofendido o conteúdo essencial do princípio da igualdade e julgou verificada a excepção da caducidade do direito de impugnar, merece, pois, ser confirmado, pelo que improcedem todas as conclusões das alegações de recurso. Decisão: Termos em que, face ao exposto, acordam o juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs. Lisboa, 6 de Junho de 2012. – Pedro Delgado (relator) - Valente Torrão - Francisco Rothes.