Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- Relatório:
C, S.A., (declarada insolvente, com plano de insolvência homologado por sentença), veio propor contra CPFAE e D, S.A., procedimento cautelar comum invocando, em síntese, que celebrou com o 1º Requerido, em 19.7.2004, um contrato de empreitada para construção de dois Lares Residenciais, em V..., no Concelho de E..., pelo preço global de € 1.448.942,27, e que, com a assinatura desse contrato, a Requerente entregou ao 1º Requerido uma garantia bancária, emitida em 16.6.2004 pela 2ª Requerida a favor do dono da obra (o 1º Requerido). Tal garantia bancária era autónoma e “não podia em qualquer circunstância ser denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção, nos termos previstos na legislação aplicável (Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março)”. Mais refere que a obra terminou em 28.3.2006 com emissão do respectivo auto de recepção provisória, tendo a Requerente concluído todos os trabalhos nos dias seguintes, sem qualquer outra reclamação. Não obstante, em 10.2.2012, o 1º Requerido accionou a garantia bancária, requerendo à 2ª Requerida o pagamento da quantia de € 72.447,15, sendo que esta ainda não pagou a mesma, ficando a aguardar o desfecho da presente providência. Sendo o prazo de garantia da obra e da garantia bancária de 5 anos, contados da data da recepção provisória, a última extinguiu-se e perdeu a sua validade em 28.3.2011, pelo que o seu accionamento em 10.2.2012 constitui abuso de direito e um desvio ilegal de dinheiro. Refere, ainda, que se a 2ª Requerida viesse a cumprir com o pagamento exigido, tal iria pôr em causa a recuperação da Requerente, declarada insolvente, e o cumprimento do plano de insolvência aprovado pelo Tribunal. Conclui, requerendo que seja ordenado à 2ª Requerida a devolução à Requerente da garantia bancária e a proibição do seu accionamento e satisfação do seu pagamento, por esta se encontrar extinta e sem qualquer validade aquando do seu accionamento.
Deduziu oposição apenas o 1º Requerido, alegando, em súmula, que apesar da obra ter sido recepcionada provisoriamente em 28.3.2006, denunciou, no período da garantia, por carta de 17.3.2011, vários defeitos na empreitada, interpelando a Requerente para a sua reparação até ao dia 28.3.2011. A Requerente só respondeu em 29.3.2011, propondo-se verificar as situações assinaladas. Seguiu-se uma troca de correspondência em que a Requerente admitiu efectuar as reparações necessárias, arrastando, todavia, no tempo a resolução do problema, e só em finais de Agosto de 2011 acabou por iniciar os trabalhos, disponibilizando para a sua execução apenas dois trabalhadores que uma semana mais tarde se retiraram sem reparar todos os defeitos identificados e aceites pela Requerente. Como esta não retomou as reparações, o 1º Requerido viu-se obrigado a recorrer a terceiros para garantir a reparação das anomalias, tendo adjudicado esses trabalhos à empresa “T. ”, pelo montante de € 79.201,50, acrescido de IVA e, seguidamente, accionou a garantia bancária para satisfação parcial das responsabilidades da Requerente. Conclui que não há qualquer abuso da sua parte, sendo que a extinção da garantia só ocorre com a recepção definitiva da obra, pelo que não assiste à Requerente o direito que se arroga. Refere, por último, que a Requerente litiga de má-fé, sabendo que incumpriu o contrato e que era legítimo o accionamento da garantia bancária, invocando factos falsos que afectam o bom-nome do 1º Requerido. Pede a improcedência do procedimento cautelar sendo a Requerente condenada como litigante de má-fé.
Procedeu-se, em 21.9.2012, à inquirição das testemunhas arroladas.
No início da audiência, a Requerente apresentou requerimento de resposta à oposição deduzida.
A tal apresentação se opôs o 1º Requerido, decidindo o Tribunal a quo julgar “(...) que o carácter urgente e a tramitação própria do procedimento cautelar faz afastar ao caso concreto o nº 4 do Art. 3º do CPC” sendo “(...) impertinente e inútil a pretendida junção”, na sequência do que ordenou a respectiva restituição à Requerente, condenando-a nas custas do incidente. Foi logo concretizada a restituição determinada (ver fls. 221).
Produzida a prova e fixada a matéria assente, veio a ser proferida a seguinte sentença: “(...) julgamos a presente providência cautelar comum, improcedente por não provada, indeferindo-se aos procedimentos requeridos.
Mais se julga não condenar a Requerente como litigante de má fé.
Custas pela Requerente (...).”
Inconformada, interpôs recurso a Requerente, apresentando as respectivas alegações que culmina com as seguintes conclusões que se transcrevem:
(..)
O recurso foi recebido como de apelação, a subir de imediato e com efeito suspensivo.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação de facto:
A 1ª instância considerou indiciariamente provada a seguinte factualidade:
(...)
III- Fundamentação de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
À luz do novo regime aplicável aos recursos (aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8), tal como antes sucedia, são as conclusões que delimitam o respectivo âmbito (cfr. arts. 684, nº 3, e 685-A, do C.P.C.). Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (art. 660, nº 2, “ex vi” do art. 713, nº 2, do mesmo C.P.C.). Assim, e sem prejuízo destas últimas questões, os recursos visam apenas modificar as decisões impugnadas mediante o reexame das questões nelas equacionadas e não apreciar matéria nova sobre a qual o tribunal recorrido não teve ensejo de se pronunciar.
De acordo com as conclusões acima transcritas, cumpre-nos apreciar:
- Da nulidade processual decorrente da rejeição, em audiência, do requerimento de resposta à oposição;
- Da verificação dos pressupostos para a decretação da providência requerida;
A) Da nulidade processual decorrente da rejeição, em audiência, do requerimento de resposta à oposição:
Argumenta a apelante que tendo sido alegada matéria de excepção na oposição podia a Requerente responder à mesma no início da audiência, nos termos do artigo 3, nº 4, do C.P.C.. Pelo que, conclui, sendo-lhe indeferida tal pretensão, ocorreu grave violação do principio da legalidade e do contraditório que implica a anulação de todos os actos posteriores.
Opõe o recorrido que nos procedimentos cautelares apenas são admissíveis dois articulados, o requerimento inicial e a oposição, não sendo possível a resposta a eventuais excepções, ainda que no início da audiência. Mais refere que a recorrente não invocou em tempo a nulidade respeitante à restituição do requerimento de resposta à oposição, pelo que a mesma se encontra sanada.
Como referimos, a Requerente apresentou, no início da audiência, requerimento de resposta à oposição. O 1º Requerido opôs-se, por considerar inadmissível tal articulado em providência cautelar, tendo o Tribunal proferido o seguinte despacho (fls. 220): “Os presentes autos tratam-se de um procedimento cautelar comum, que corre nos termos do art. 381º e seguintes do CPC, o qual admite unicamente dois articulados: o requerimento inicial e a oposição.
Em face da urgência do procedimento, a própria lei determina, nos termos do art. 386º nº 1 do CPC, que findo o prazo da oposição procede-se de imediato à produção de prova.
Por isso no requerimento inicial devem logo ser alegadas e feita prova sumária do direito ameaçado que justifique o receio da lesão (art. 384º nº 1 do CPC).
Julgamos que o carácter urgente e a tramitação própria do procedimento cautelar faz afastar ao caso concreto o nº 4 do Art. 3º do CPC.
Por outro lado, sendo certo que na oposição foram deduzidas excepções, a verdade é que também as mesmas se devem considerar impugnadas em face do teor do requerimento inicial. Aliás, no quadro da economia desse articulado já se responde ao que posteriormente veio a ser alegado na oposição.
Pelo que, considerando impertinente e inútil a pretendida junção da resposta à oposição ordenamos a sua restituição à parte que assim é condenada nas custas do incidente que se fixam em 1 UC e em multa de igual valor (arts. 543º, 523º do CPC e arts. 27º nº 1 e 7º nº 4 da tabela II anexa ao RCP).”
Seguidamente, procedeu-se à restituição ordenada, pelo que o referido articulado de resposta não consta dos autos.
Apreciando.
A recorrente alude à verificação de uma nulidade processual que determina a anulação de todos os actos subsequentes.
De acordo com o disposto no art. 201, n.º 1, do C.P.C., “(...) a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
A nulidade processual a que se refere o art. 201 do C.P.C. pode ser arguida pela parte interessada na prática do acto omitido, nos termos do art. 203, nº 1, do C.P.C
Em princípio, as nulidades devem ser arguidas perante o juiz da causa, de cuja decisão, por seu turno, cabe recurso nos termos gerais. A este propósito é esclarecedor o que diz Anselmo de Castro([1]): “Tradicionalmente entende-se que a arguição da nulidade só é admissível quando a infracção processual não está, ainda que indirecta ou implicitamente, coberta por qualquer despacho judicial; se há um despacho que pressuponha o acto viciado, diz-se, o meio próprio para reagir contra a ilegalidade cometida, não é a arguição ou reclamação por nulidade, mas a impugnação do respectivo despacho pela interposição do competente recurso, conforme a máxima tradicional – das nulidades reclama-se, dos despachos recorre-se. A reacção contra a ilegalidade volver-se-á então contra o próprio despacho do juiz; ora o meio idóneo para atacar ou impugnar despachos ilegais é a interposição do respectivo recurso (art. 677, nº 1), por força do princípio legal de que, proferida a decisão, fica esgotado o poder jurisdicional (art. 666).”
No caso, é a própria decisão judicial que ordenou a restituição do articulado de resposta à Requerente que é posta em causa, por violadora dos princípios da legalidade e do contraditório, pelo que a nulidade que eventualmente a inquina, de acordo com o citado art. 201 do C.P.C., deve ser, como aqui foi (embora sem o expresso enquadramento jurídico), suscitada pela via do recurso. Desse modo, e ao invés do sustentado pelo recorrido, não se sanou a pretensa nulidade.
Isto posto, vejamos se ocorreu a nulidade invocada.
Defendeu-se no despacho recorrido, conforme posição seguida pelo 1º Requerido, que o disposto no nº 4 do art. 3 do C.P.C. não tem aplicação ao procedimento cautelar atento o seu carácter urgente e tramitação própria.
Salvo o devido respeito, não encontramos fundamento bastante para tal posição.
São aplicáveis ao procedimento cautelar comum (arts. 381 e ss. do C.P.C.) os arts. 302 a 304 do C.P.C., ex vi do art. 384 do mesmo Código. Daqui decorre, designadamente, que o procedimento se inicia com um requerimento inicial, em que o requerente oferece prova do direito ameaçado e justifica o receio da lesão, e que o requerido tem 10 dias para deduzir oposição (ainda que o contraditório seja subsequente ao decretamento da providência) onde deve, tal como sucede no processo comum (art. 489), impugnar os factos alegados e deduzir as excepções, dilatórias e peremptórias, que julgue convenientes. Com tais articulados hão-de as partes apresentar todos os meios de prova (art. 303, nº 1).
Não prevê, pois, a lei a existência de qualquer outro articulado, tal como refere o apelado.
No entanto, tal não justifica o afastamento da norma constante do nº 4 do art. 3 do C.P.C.([2])([3]).
Constitui, com efeito, regra fundamental da acção e corolário do princípio do contraditório que: “Às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final” (art. 3, nº 4). Isto é, se forem deduzidas excepções no “último articulado admissível” (que, no caso, tal como nos incidentes ou na acção sumaríssima, será a oposição/contestação) a contraparte poderá sempre responder no início da audiência final.
A norma, introduzida pelo DL nº 329-A/95, de 12.12, veio consagrar uma visão mais ampla do princípio do contraditório e garantir uma efectiva igualdade das partes no desenvolvimento da lide.
A regra não parece encontrar obstáculo no procedimento cautelar. Com efeito, a mesma não contraria por qualquer forma a tramitação própria deste, já que o nº 1 do art. 386 do C.P.C., ao referir que findo o prazo da oposição há lugar à produção de provas, somente reconhece a existência de apenas dois articulados, não afastando o princípio geral contido no nº 4 do art. 3 do C.P.C.. Por outro lado, o cumprimento desta disposição também não compromete o carácter urgente do procedimento, posto que a resposta à oposição deve ser produzida no início da audiência, não implicando outras delongas processuais.
Por conseguinte, afigura-se-nos que, contra o afirmado no despacho recorrido, o nº 4 do art. 3 do C.P.C. tem inteira aplicação no procedimento cautelar. Como salienta Abrantes Geraldes, assim terá de entender-se “(...) quando se invoca a caducidade ou a prescrição do direito de crédito, o cumprimento da obrigação ou qualquer outro facto impeditivo, modificativo o extintivo, ou quando se deduzem excepções como a ilegitimidade ou a incompetência absoluta.” (ob. cit., loc. cit.).
Em suma, tem razão a apelante quando afirma que sendo alegada matéria de excepção na oposição pode o requerente da providência responder a tal matéria no início da audiência, ao abrigo do nº 4 do art. 3 do C.P.C
Na situação em análise, o 1º Requerido defendeu-se na oposição também por excepção, pedindo, além do mais, a condenação da Requerente como litigante de má fé. Nessa medida, assistia a esta o direito de resposta no início da audiência, ao abrigo do normativo citado.
Todavia, o Tribunal a quo entendeu ser inadmissível a resposta que foi apresentada, por meio de requerimento, pela dita Requerente no início da audiência e ordenou a restituição daquele requerimento à apresentante([4]).
Foi, por isso, sem dúvida cometida uma irregularidade processual consubstanciada na violação do disposto nº 4 do art. 3 do C.P.C.. Mas será que daí decorre a nulidade prevista no art. 201 do C.P.C., susceptível de inquinar a ulterior tramitação do processo?
Como dissemos, de acordo com o nº 1 do art. 201 do C.P.C., “(...) a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. Quer isto significar que a irregularidade cometida para constituir nulidade, desde que a lei o não declare, tem de ser relevante de modo a influir no exame e decisão da causa.
Ora, o despacho recorrido e acima transcrito não se fundou apenas na pretensa inadmissibilidade da resposta da Requerente mas ainda na circunstância das excepções deduzidas na oposição deverem considerar-se impugnadas face ao teor do requerimento inicial, pois “no quadro da economia desse articulado já se responde ao que posteriormente veio a ser alegado na oposição”.
Por outra banda, a recorrente, ao impugnar a decisão, reproduz, nas alegações de recurso, o texto da resposta que oportunamente terá apresentado – e que, tendo-lhe sido logo restituída, não consta dos autos, como atrás referimos – mas nada desenvolve sobre a essencialidade do que aí foi invocado e que o Tribunal a quo tenha, daquele modo, desconsiderado, desse modo afectando o exame e decisão da causa. Por outras palavras, a apelante nada adianta quanto ao juízo expresso no despacho de que o requerimento inicial já “respondia” ao alegado na oposição e apenas assinala que não pode ouvir as testemunhas a factos da resposta para “impugnar tais excepções”, aludindo à violação do princípio do contraditório.
No entanto, verifica-se que foi admitida a junção aos autos dos documentos que acompanhavam a referida resposta da Requerente e também inquiridas as testemunhas que (aparentemente, de acordo com a “reprodução” constante das alegações) a mesma indicara para prova do alegado na dita resposta. De resto, percorrendo a decisão quanto à matéria de facto (fls. 226 a 243), verificamos que terá sido amplamente discutida em audiência a matéria de excepção deduzida, concedendo-se à Requerente a oportunidade de contraditar o que fora alegado pelo 1º Requerido sobre a matéria. Veja-se o que a propósito se diz nesse despacho a fls. 241 sobre a recepção, pela Requerente, da carta de 17.3.2011 (fls. 172), em que o 1º Requerido pede a reparação/eliminação dos defeitos da obra, questão a que a Requerente terá aludido na dita resposta: “(...) Toda essa correspondência, por carta ou e-mail, foi confirmada pela prova testemunhal, nomeadamente pelas pessoas que nelas intervieram directamente, como foi o caso das testemunhas AF, da parte da requerente, e JA, da parte do 1º requerido. Apenas foi tentado por em causa que a carta de fls. 172 tenha sido recepcionada no dia 17.3.2011, tal como consta da cópia do livro de protocolo de fls. 173. No entanto, esse procedimento de entrega de correspondência «em mão» foi confirmado pela testemunha JA, sendo que a testemunha AF acabou por reconhecer a assinatura constante da declaração de fls. 173 relativa ao recebimento dessa carta como sendo duma das funcionárias administrativas da requerente que, ao tempo, ainda trabalhava para esta. (...)”.
Por conseguinte, o que resulta dos autos é que, não obstante a rejeição da resposta à oposição no início da audiência, foi conferida à Requerente ampla oportunidade probatória de contrariar as excepções arguidas, não resultando do recurso que, na prática, a Requerente tenha ficado efectivamente impedida do exercício do contraditório.
Assim sendo, não podendo este Tribunal considerar directamente o texto da aludida resposta reproduzido nas alegações (visto que o mesmo não consta do processo), e sendo inquestionável que a matéria de excepção arguida não foi julgada assente por “ausência de impugnação”, era essencial que a recorrente contrariasse, no recurso, o juízo assumido no despacho recorrido de que o requerimento inicial já “respondia” ao alegado na oposição e/ou que evidenciasse o concreto prejuízo decorrente da rejeição da resposta. Não o fazendo, a recorrente não assinala, nem resulta dos autos, de que forma a desconsideração da resposta às excepções poderá ter afectado o julgamento da providência e a respectiva decisão.
Nessa medida, entendemos que não pode a irregularidade verificada e acima reconhecida determinar a anulação do acto correspondente e dos termos subsequentes dele dependentes.
É de concluir, assim, pela inexistência da nulidade arguida.
B) Da verificação dos pressupostos para a decretação da providência requerida:
Aqui chegados, cumpre ter em conta os factos apurados para analisar se estão ou não verificados os requisitos necessários à decretação da providência.
A Requerente fundou a sua pretensão na circunstância do 1º Requerido ter accionado uma garantia bancária, concedida pela primeira no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre as partes, quando tal garantia se encontrava já extinta e sem validade, agindo, por isso, em abuso de direito e com vista à obtenção ilegal de dinheiro.
O 1º Requerido sustentou na oposição não existir qualquer abuso da sua parte uma vez que a garantia foi accionada no período da respectiva validade, não assistindo à Requerente o direito que se arroga.
Na sentença concluiu-se que “(...) não ficou demonstrado que a garantia bancária em causa, em face aos factos indiciados, esteja extinta ou haja caducado” não se fazendo, consequentemente, a demonstração do primeiro requisito geral do procedimento cautelar não especificado que é o da probabilidade séria da existência do direito invocando. Em resultado de tal conclusão julgou-se improcedente a providência.
Ao impugnar tal decisão no recurso, a recorrente parte, desde logo, do facto de não ter recebido em 17.3.2008, como alegara o 1º Requerido, a carta em que o “Cofre” solicitou a reparação/eliminação dos defeitos da obra.
A questão, como referimos, parece ter sido largamente discutida em audiência, sendo dado por assente a tal propósito o que acima consta do ponto 20 dos fundamentos de facto.
A decisão de facto não se mostra impugnada em conformidade com o disposto nos arts. 685-B do e 712 do C.P.C. nem, em bom rigor, poderia sê-lo, pois não resulta dos autos que tenha havido registo dos depoimentos. Tal circunstância sempre inviabilizaria, irremediavelmente, o cumprimento do disposto no nº 2 do referido art. 712 do C.P.C., isto é, a reapreciação da prova testemunhal produzida. Pelo que, não podendo a Relação estar limitada à reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes, como resulta dos arts. 712, nº 2, e 515 do C.P.C., e não sendo possível sindicar toda a prova, designadamente a prova testemunhal que baseou a decisão, é esta inalterável.
De qualquer forma, e como dissemos, parece evidente que a recorrente não procurou impugnar a matéria de facto nos termos dos normativos acima indicados([5]).
Não sendo, assim, modificável tal decisão, nada cumpre discutir sobre o que consta do ponto “II- Fundamentação de facto” supra.
Desse modo, e contra o afirmado pela recorrente, há que dar como assente e por indiscutível no âmbito da presente providência que o 1º Requerido, por carta entregue em mão, no dia 17.3.2011, a funcionária da Requerente e na morada da sua sede, solicitou a reparação/eliminação dos defeitos da obra identificados e discriminados no suporte digital que anexou à mesma (ponto 20 supra).
A questão equacionada pela apelante no recurso de que as partes não acordaram qualquer protocolo de recebimento de correspondência ou de que a carta só chegou ao “conhecimento da Requerente” em data posterior é, a nosso ver, irrelevante para o caso. Se, por um lado, se trata de matéria de facto que não cabe já discutir nesta sede, como vimos, por outro lado as considerações avançadas em nada afectariam que a interpelação da Requerente se considerasse efectuada na referida data de 17.3.2011. Para assim não suceder, seria indispensável a demonstração de que as partes haviam afastado uma tal forma de comunicação entre si, pois uma vez recebida a carta por funcionária da Requerente e na morada da sua sede (como se apurou), o que pressupõe a laboração da empresa, só à mesma Requerente poderá imputar-se qualquer responsabilidade pela não entrega imediata da missiva ao responsável interno pelo tratamento da questão.
Por outra banda, na dita carta de 17.3.2011, o 1º Requerido identificava a concreta “empreitada”, dizia expressamente que se encontrava “a decorrer o prazo de garantia previsto contratualmente” e aludia ao auto de recepção provisória de 28.3.2006, sendo nesse contexto que comunicava os defeitos verificados e solicitava a respectiva eliminação. No entanto, no e-mail de resposta da Requerente, datado de 29.3.2011, esta limita-se a acusar a recepção da missiva, informando que o assunto foi reencaminhado para o serviço de pós-venda, para análise e verificação, nada mencionando quanto ao decurso do prazo da garantia (ponto 21 supra). Aliás, na diversa comunicação escrita posterior trocada entre as partes, nenhuma alusão é feita pela Requerente a esse prazo ou à extinção da garantia, sendo que, como também ficou demonstrado, a Requerente tem conhecimento da existência de anomalias na obra e aceitou proceder à reparação de pelo menos algumas delas (ver pontos 28, 30 a 39 e 40 supra([6])).
Em suma, as anomalias da construção terão sido detectadas antes de decorridos 5 anos sobre a data da recepção provisória da obra (28.3.2006) e foram comunicadas pelo 1º Requerido à Requerente que, dentro do mesmo período, solicitou a respectiva reparação.
Temos, por isso, quanto à invocada caducidade da garantia bancária que sustentou a pretensão da Requerente, que nenhuma razão lhe assistirá.
Com efeito, percorrendo a matéria de facto assente, temos que as partes celebraram, em 19.7.2004, um contrato de empreitada com vista à construção pela Requerente de dois Lares Residenciais, em V..., no Concelho de E..., pelo preço global de € 1.448.942,27, sendo que, com a assinatura desse contrato, a mesma Requerente entregou ao 1º Requerido uma garantia bancária on first demand, emitida em 16.6.2004 pela 2ª Requerida a favor do dono da obra e 1º Requerido, para assegurar o bom e integral cumprimento de todas as obrigações para si emergentes. No âmbito do referido contrato de empreitada, ficou expressamente acordado que “O prazo de garantia é de 5 (cinco) anos contados a partir da data de recepção provisória” e que “Durante o prazo de garantia o empreiteiro obrigado a fazer, imediatamente e à sua custa, as substituições de materiais e equipamentos e a executar todos os trabalhos de reparação que sejam indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas”. Mais ficou estipulado que “Findo o prazo de garantia proceder-se-á a nova vistoria para a recepção definitiva, nos termos do artigo 227º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março”, e, com relação à extinção da caução, foi previsto que “Feita a recepção definitiva de toda a obra, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada”, sendo “título bastante para a extinção das cauções a apresentação junto das entidades que as emitiram de duplicado ou cópia autenticada do auto de vistoria previsto no nº 1 do artigo 227º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março” (ver pontos 7 a 11 supra).
Por outro lado, ficou previsto que a referida garantia bancária autónoma “não pode em qualquer circunstância ser denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção, nos termos previstos na legislação aplicável (Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março)” (ponto 14).
Em 28.3.2006 foi terminada a obra e assinado o respectivo auto de recepção provisória (ponto 16).
Não sendo expressamente previsto um prazo de validade da garantia bancária, e como é reconhecido por ambas as partes, este corresponderá ao da garantia da obra, de 5 anos, e deve contar-se também da data da recepção provisória, isto é, a partir de 28.3.2006.
É justamente neste argumento que a Requerente sustenta a sua pretensão, defendendo que ao accionar a garantia bancária junto da 2ª Requerida apenas em 10.2.2012, mais de 5 anos volvidos sobre a data da recepção provisória, o 1º Requerido o fez para além do prazo estabelecido, não tendo tal garantia já qualquer validade.
No entanto, da factualidade descrita resulta que a garantia bancária não se extinguiu automaticamente no dia 28.3.2011. Tendo-se registado no período da garantia vários defeitos na obra que foram denunciados dentro do prazo referido, como se provou, e aceitando, de resto, a Requerente a existência de anomalias que se propôs reparar pelo menos em parte, mas que não concluiu, parece evidente que não chegou a ter lugar a prevista recepção definitiva de toda a obra, com o que seria promovida, nos termos acordados, a extinção da caução prestada.
Assim, não pode simplesmente concluir-se que em 10.2.2012 a garantia bancária se encontrava extinta e já sem qualquer validade.
Por outro lado, conforme se reconheceu na sentença sob recurso, as reparações executadas pela Requerente na sequência da denúncia do 1º Requerido tiveram várias interrupções – que não podem imputar-se ao dono da obra – sendo que a mesma Requerente acabou por não cumprir os prazos de realização dos trabalhos que se propusera em 16.9.2011, o que o que terá levado o 1º Requerido a recorrer a terceiros para proceder a tais reparações (ver pontos 39 e 42 supra).
Da factualidade apurada não resulta inteiramente esclarecida a questão do cumprimento ou incumprimento da Requerente no que se refere à reparação dos defeitos da obra. No entanto, tal se concluiu na sentença em análise, daí não resulta a impossibilidade do 1º Requerido de accionar a garantia. Diz-se na sentença: “(...) podemos aceitar que há matéria relativamente ao cumprimento, mora, ou incumprimento definitivo da obrigação de reparação dos defeitos por parte do empreiteiro que não foi completamente esclarecida. Só que, para o caso, essa dúvida funciona contra a Requerente que tem o ónus de prova da existência do seu direito (Art. 342º nº 1 e 384º nº 1 do C.P.C.), o qual é substancialmente agravado pela consideração da autonomia da obrigação de pagamento que impende sobre o banco garante, nomeadamente no que concretamente se refere à possibilidade de invocação de excepções próprias do «contrato base».
Ou seja, não logrando a Requerente provar a existência séria do seu direito, subsistindo dúvidas sobre a existência do mesmo, não só o Banco está vinculado a pagar ao Requerido, sem discussão, como não poderá o Tribunal fundadamente obstar ao cumprimento dessa obrigação.”
Analisando em detalhe.
Constituem requisitos essenciais das providências cautelares não especificadas (procedimento cautelar comum), o fundado receio de que outrem, antes de proposta a acção principal ou na pendência dela, cause lesão grave ou de difícil reparação ao direito do requerente, probabilidade séria da existência do direito ameaçado, adequação da providência solicitada para evitar a lesão e não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar (cfr. arts. 381 e 387 do C.P.C.). A providência cautelar comum visa, assim, a remoção do periculum in mora concretamente verificado e assegurar a efectividade do direito ameaçado.
Em causa está uma garantia bancária on first demand, constituída em 16.6.2004 pela 2ª Requerida a favor do dono da obra e 1º Requerido, para assegurar o bom e integral cumprimento de todas as obrigações para si emergentes do contracto de empreitada celebrado, a qual, como vimos, não podia considerar-se extinta quando foi accionada pelo 1º Requerido em 10.2.2012.
Trata-se, por outro lado, de uma garantia autónoma e não de qualquer garantia acessória. A garantia autónoma corresponde a um contrato outorgado, ao abrigo do disposto no art. 405 do C.C., entre o mandante da garantia e o garante a favor de um terceiro, o beneficiário, só podendo, no geral, o garante opor a este as excepções que constem do próprio texto da garantia ou havendo prova inequívoca e notória de fraude manifesta ou de abuso evidente por parte do beneficiário ou até ilicitude da causa por violação da ordem pública([7]).
A garantia autónoma surge para reforçar o direito do credor, posto que é alheia a quaisquer discussões sobre a validade ou eficácia do negócio a que respeita, constituindo o garante no dever de assegurar o pagamento da dívida independentemente dessa validade ou eficácia([8]). É essa a principal característica que distingue a fiança da garantia autónoma.
A garantia bancária, autónoma do negócio que dá origem ao crédito, assenta, assim, numa relação comercial tripartida: 1) a relação entre o devedor mandante da garantia e o beneficiário, que corresponde ao contrato base; 2) a relação entre o mandante e o Banco garante (ou a seguradora de créditos), pelo qual o primeiro mandata o segundo para emitir a garantia a favor do beneficiário; 3) a relação entre o Banco garante e o beneficiário que corresponde à garantia em si mesma, através da qual o primeiro se obriga a pagar a quantia estipulada caso o devedor não cumpra as suas obrigações([9]).
Por conseguinte, a garantia bancária autónoma define-se, justamente, e por oposição às garantias acessórias como a fiança, pela independência relativamente ao contrato principal a que se refere, constituindo uma obrigação própria do garante, que atinge o seu expoente máximo nas denominadas garantias on first demand ou à primeira interpelação. Nesta modalidade a garantia funciona automaticamente, sendo o pagamento efectuado logo que o beneficiário o exija.
Assim, o Banco só pode opor ao beneficiário as excepções que eventualmente constem do próprio texto da garantia ou havendo prova, inequívoca e notória, de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário ou até de ilicitude por violação da ordem pública, situações-limite que não podem confundir-se nem reconduzir-se a uma mera discussão sobre a existência da obrigação fundamental.
Nem de outra forma poderia ser. Como explicam Almeida Costa e Pinto Monteiro, no seu parecer sobre “Garantias Bancárias – O contrato de garantia à primeira solicitação”([10]): “Tratando-se normalmente de operações vultosas, os contraentes receiam que eventuais conflitos e controvérsias sobre a validade, a subsistência ou o cumprimento das obrigações possam alongar-se demasiado nos tribunais, não se compadecendo o interesse do comércio com demoras e incertezas na execução da garantia.
Surge, em decorrência, a garantia autónoma – quer dizer, exigível independentemente das vicissitudes da relação principal entre o credor/beneficiário da garantia e o devedor – à primeira solicitação, ou seja, a pagar logo que o beneficiário o solicite ao banco/garante, sem que este ou o devedor possam opor-lhe quaisquer objecções.
Será o devedor, depois de reembolsar o garante da quantia por este entregue ao beneficiário, que terá de intentar (...) procedimento judicial em ordem a reaver a referida importância, provando a falta de fundamento da atitude do credor beneficiário. Dir-se-ia que as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema: paga-se primeiro e discute-se depois.”
A circunstância da garantia on first demand ser automática não obsta, como dissemos, à invocação da excepção de fraude manifesta ou evidente abuso do direito por parte do beneficiário, em homenagem ao princípio geral da boa fé. A verificação de tais condições permite ao garante opôr-se ao pagamento solicitado, sob pena de ver prejudicado o seu direito ao reembolso, tal como permite ao devedor intentar procedimento judicial tendente a obter providências cautelares que impeçam o beneficiário de receber o valor garantido([11]).
Porém, tem de ser clara e inequívoca a demonstração dos factos que integram as excepções oponíveis ao pagamento, sob pena de se descaracterizar a essência deste tipo de garantia bancária. “Trata-se, pois, de encontrar um equilíbrio entre o interesse do beneficiário em poder accionar a garantia sem entrar em discussões acerca do seu direito, e o do devedor de evitar actuações manifestamente abusivas do beneficiário em seu prejuízo.”([12])
Revertendo para o caso concreto e percorrendo a factualidade indiciariamente apurada, constatamos que nenhuma demonstração se fez de manifesta fraude ou abuso do direito por parte do 1º Requerido no accionamento da garantia, como fora invocado pela Requerente. Tal demonstração nada tinha que ver com o cumprimento ou incumprimento do contrato em questão, pois isso seria discutir a obrigação garantida que nunca poderia ter como efeito impedir o pagamento ou a execução da garantia. Teria, por isso, de provar-se, por forma inequívoca, a má fé e o abuso de direito do 1º Requerido/beneficiário, o que não resulta dos autos.
Assim sendo, é de concluir que a requerente não logrou demonstrar, como lhe competia, a probabilidade séria da existência do direito a paralisar o funcionamento dessa mesma garantia (artigo 342, nº 1, do C.C.).
Tal determina por si só, como se concluiu na sentença, a improcedência do pedido formulado, tal como basta agora para justificar a improcedência do recurso, por ser este o primeiro requisito do procedimento cautelar comum, de verificação cumulativa com os demais atrás enumerados.
Deste modo, não podendo julgar-se verificados os requisitos essenciais para a decretação da providência cautelar reclamada, deve manter-se a decisão recorrida.
IV- Decisão:
Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo, por consequência, a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Notifique.
** Lisboa, 15.1.2013
Maria da Conceição Saavedra
Cristina Coelho
Roque Nogueira
[1] “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, 1982, pág. 134.
[2] Neste sentido ver Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. III, 3ª ed., pág. 201, e Lebre de Freitas, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, 2ª ed., págs. 24/25; ver, ainda, o Ac. RL de 2.7.2009, Proc. nº 140/09.0TBCSC-A.L1-2, disponível em www.dgsi.pt.
[3] Assinala-se que o Ac. da RL de 17.5.2011 citado pelo recorrido em abono da sua tese (Proc. nº 966/10.2YXLSB-A.L1-1, disponível em www.dgsi.pt) se reporta à questão da apresentação de um “terceiro articulado”, não abordando directamente a questão da aplicação do nº 4 do art. 3 do C.P.C. que, de resto, não deixa de admitir na parte final.
[4] A circunstância da indicada resposta constar de requerimento escrito em nada afecta, quanto a nós, a previsão legal, antes agilizando o acto processual por dispensar a respectiva reprodução do texto respectivo, em regra ditado para a acta, na própria audiência.
[5] Ao recorrente que impugne a matéria de facto caberá indicar, sob pena de rejeição imediata do recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (aos quais deve aludir na motivação do recurso e sintetizar nas conclusões), e especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que, em seu entender, impunham decisão diversa quanto a cada um desses factos (art. 685-B do C.P.C.).
[6] Há manifesto lapso material neste ponto 40 na referência à “requerida”. É evidente que se quis dizer “requerente”, como resulta do contexto e do art. 62º da oposição a que corresponde.
[7] Cfr., entre outros, Ac. RP de 2.10.2008, Proc. 08350046, in www.dgsi.pt.
[8] Ver A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, II vol., 7ª ed., págs. 514 e seguintes.
[9] Cfr. Ac. RL de 4.5.2004, Proc. 1308/2003-7, in www.dgsi.pt.
[10] Parecer publicado na CJ, Ano XI, 1986, T. 5, pág. 19.
[11] Ainda Almeida Costa e Pinto Monteiro, ob. cit., pág. 22.
[12] Ver Ac. da RL de 7.5.2009, Proc. 1688/08.0TVLSB-A.L1-6, in www.dgsi.pt.
