5834/10.5TBOER.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- À luz do NCPC basta que uma testemunha narre o facto essencial não alegado para que todos os sujeitos processuais saibam que esse facto poderá ser conhecido pelo tribunal.

II- Na situação dos autos resultou do depoimento de testemunha credível, que a ircunstância dos holofotes que iluminam o jardim do A. na zona da rega entrarem em curto circuito, se deve a deficiência na respectiva estanquicidade.

III- O disposto no art 5º/2 al b) NCPC, aliado ao critério funcional na definição de defeito adoptado pelo legislador no art 913º CC, implica a procedência do pedido de correcção da instalação eléctrica dos holofotes do jardim, de modo a evitar que entrem em curto-circuito, apesar da A. não ter caracterizado o defeito dos mesmos pela deficiência na sua estanquicidade.

IV- Sendo que, o que releva, em última análise, no conceito de defeitos, tal como consta do art 913º CC, é a aptidão utilitária da coisa a R. deve ser absolvida do pedido de colocação de postes de iluminação na zona à frente dos lotes 3 e 4 semelhantes aos existentes na zona à frente dos lotes 1 e 2, na medida em que resultou provado que a própria R. corrigiu já o defeito resultante da falta de iluminação no espaço em causa.

V- Porque a demarcação impõe a intervenção de todos os interessados para que a decisão produza o seu efeito normal, ocorrendo litisconsórcio natural relativamente a todos eles, a R. deve ser absolvida do pedido de correção da demarcação efectuada no condomínio por não estar na acção a proprietária do prédio confinante ao mesmo.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I- A em ..., intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra “B” e contra o “C”, pedindo a condenação dos RR. a repararem as anomalias, defeitos, vícios de construção, modificação ou reparação, ou por erro na execução dos trabalhos, nos termos e para os efeitos previstos nos arts 1225º CC e art 5ºA/3 do DL 67/2003 de 8/4, com a alteração e redacção dada pelo DL 84/2008 de 21/5, e a fixação de prazo para iniciação e finalização desses trabalhos.

Alegou que o empreendimento Quinta de Santo António, em ..., foi promovido e vendido como “empreendimento de luxo e super luxo da grande Lisboa”, mas que, apesar dessa promoção, apresenta defeitos e vícios de construção que contrariam o publicitado, o que sucede na casa da portaria, na casa de lixo e no jardim. Concretamente neste, verifica-se que a instalação eléctrica dos holofotes do jardim entrou em curto circuito, há partes do pavimento com betuminoso em mau estado, verifica-se a ausência de iluminação em cerca de metade do jardim, o que configura um erro do projecto, acrescendo que a vedação do jardim, que delimita o jardim privado do parque público, se encontra mal colocada, prejudicando o condomínio. E refere que em 05/05/2010 formalizou e denunciou junto da 1ª Ré os defeitos.

As RR. contestaram, a 1ª defendendo a respectiva ilegitimidade, referindo ser mera gestora e legal representante da 2ª, que, enquanto património autónomo, dispõe de personalidade judiciária, sendo ela a verdadeira parte na acção, apesar de ser representada em juízo, por ele, “B. Em sede de impugnação refere - a 2ª, através do referido B - que o empreendimento não foi promovido por ela nem pelo promotor como sendo “empreendimento de luxo e super luxo da grande Lisboa”, mas assim classificado por publicações do sector, alheios aos RR., e que todas as reclamações apresentadas pelo A. foram transmitidos à empreiteira “D”, para apreciação e eventual reparação, sendo que a mesma considerou que, no que respeita ao jardim e à iluminação do mesmo, tais factos lhe eram alheios. Conclui que - a “D”, como empreiteira, é a responsável pela eliminação dos defeitos, pelo que a 2ª R, como dono da obra, tem o direito de lhe exigir a eliminação dos mesmos, requerendo em consequência a intervenção principal provocada da referida “D”.

Por despacho proferido a fls. 162 foi admitida a intervenção acessória provocada da “D – Engenharia, SA”, por se considerar existir o direito de regresso das RR sobre esta em caso de procedência da acção.

A “D – Engenharia, SA” contestou referindo que reconheceu as anomalias elencadas no art. 32º da contestação das RR. e assumiu a responsabilidade pelo suprimento das mesmas e que, no mais, que se limitou a cumprir o projecto de obra.

Foi proferido despacho saneador, no qual foi julgada parte ilegítima a 1ª R. e, consequentemente, absolvida da instância, tendo sido dispensada a realização de audiência preliminar.

Realizado julgamento, veio a ser proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente nos seguintes termos:

«a) Condeno a R. a proceder, após o trânsito em julgado da presente decisão, à reparação e eliminação dos seguintes defeitos: Casa da Portaria: 1 – Tranca da janela que não fecha; 2- Apurar a razão de ser da existência de escorrimentos de massa branca e eliminar o defeito que os origina; 3- Tapar os furos aí existentes; 4- Eliminar as infiltrações existentes; 5- Corrigir rachas das paredes e tectos; 6 – Corrigir remates em pinturas e enchimentos. Casa do Lixo: 1 - Eliminar as infiltrações existentes sobre a iluminaria da casa do lixo e paredes exteriores; 2 – Arranjar a porta da casa do lixo, de modo a fechar e abrir correctamente e corrigir a pintura; 3 – Corrigir a causa dos escorrimentos nas pedras e rebordos no telhado e calcificação das pedras negras da cobertura e calçada. Jardim: 1 – Corrigir a instalação eléctrica dos holofotes do jardim de modo a evitar que entrem em curto-circuito; 2 – Tapar todos os buracos de esgoto e colocar grelhas de protecção na falhas existentes nas garagens, 3 – Uniformizar o pavimento betuminoso que se encontra raspado; 4 – Colocar postes de iluminação nos lotes 3 e 4 semelhantes aos existentes nos lotes n 1 e 2; 5 – Corrigir a demarcação efectuada no condomínio de modo a ficarem integrados dentro do espaço deste os 108,7 m2 que estão integrados, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de ...; b) Absolvo a R. de eliminar as manchas nos caixilhos das janelas da casa da portaria, de corrigir a betumação das juntas dos azulejos do WC da casa da portaria e de colocar chuveiro e tampas nos ralos da banheira e lavatório. Também vai a R. absolvida do pedido de colocação de rega na zona junto ao lote 4 e de colocar nova vedação no empreendimento, à excepção da necessária reposição da mesma de modo a ficar integrado no espaço do condomínio os 108,7 m2 que estão, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de .... c) Condeno a R. e a A. no pagamento das custas do processo, na proporção do decaimento, sendo 1/5 para a A. e 4/5 para a R. cfr. art. 527º, 2, do CPC. A interveniente “D – Engenharia, SA” fica obrigada nos termos do disposto nos arts. 323º/4, e 332º do CPC, com excepção da colocação da vedação na extrema correcta do terreno da A.»

II- Do assim decidido apelou a 2ª R., tendo concluído as respectivas alegações nos seguintes termos:

A. Vem o presente recurso interposto da sentença final que julgou parcialmente procedente a acção intentada pelo Autor, ora Apelado, condenando o Réu, ora Apelante, a proceder à reparação e eliminação de um conjunto de defeitos presentes no Lote 16 da Urbanização da Quinta de Santo António em

B. Trata-se de um recurso ordinário de apelação, nos termos dos artigos 627.º e 644.º, n.º 1, al. a), uma vez que o recurso é interposto da decisão, proferida em primeira instância, que pôs termo à causa o qual sobe nos próprios autos e tem efeito meramente devolutivo nos termos dos artigos 645.º, n.º 1, al. a) e 647º, n. 1 do CPC.

C. Na sentença sob recurso o Tribunal a quo condenou o Réu, ora Apelante, na reparação e eliminação dos defeitos referidos nas alíneas a) a c) do ponto I), e nos pontos N), O), P), Q), R), S), U), V) e W) dos factos provados em audiência de julgamento, após o trânsito em julgado da sentença.

D. Sucede que o Réu não se conforma, quer com a matéria de facto considerada como provada, quer com a decisão de direito proferida sobre os factos considerados como provados, o que fundamenta o presente recurso.

E. Concretamente, o Apelante não se conforma com a resposta dada pelo Tribunal a quo aos seguintes pontos dos factos assentes:

i. - Al. U) Nos lotes 1 e 2 há postes de iluminação e nos lotes 3 e 4 apenas há projectores colocados por cima das garagens;

ii. - Facto não provado n.º10;

iii. - Matéria correspondente ao anterior quesito 26º da base instrutória.

F. Na alínea U) dos factos assentes deu-se como provado que “Nos lotes 1 e 2 há postes de iluminação e nos lotes 3 e 4 apenas há projectores colocados por cima das garagens.”

G. Sucede que, da prova produzida em audiência de julgamento, ficou demonstrado que os postes de iluminação se encontram inseridos dentro dos limites do Lote 16 e não nos Lotes 1 e 2. Caso a situação respeitasse a equipamentos existentes dentro dos limites dos Lotes 1 a 4, os presentes autos sempre seriam incompetentes para tomar qualquer decisão a esse respeito, porquanto os mesmos não são partes na acção.

H. Na verdade, resulta do depoimento das testemunhas inquiridas a esta matéria que os postes de iluminação se encontram dentro do Lote 16, no jardim em frente à entrada das garagens dos Lotes 1 e 2, jardim esse que não é idêntico em frente à entrada das garagens dos Lotes 3 e 4, porquanto é bastante mais estreito e parcialmente ocupado com lugares de estacionamento, conforme resulta da planta junta como Doc. 7 da petição inicial.

I. Acresce que ficou ainda demonstrado que não existe qualquer erro de projecto ao omitir a existência de postes de iluminação em frente à entrada nas garagens dos Lotes 3 e 4, porquanto o projecto licenciado não previa propositadamente qualquer poste de iluminação, que não constitui qualquer erro de projecto ou defeito de construção.

J. Assim, a resposta ao quesito em questão terá de ser necessariamente alterada, por outra que tenha em consideração os factos supra descritos, para que a mesma passe a ter a seguinte redacção: “No jardim em frente à entrada na garagem dos Lotes 1 e 2 há postes de iluminação e o que não se verifica quanto aos lotes 3 e 4, nos quais há projectores colocados por cima das garagens, por não estar prevista a sua colocação no projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ....”

K. Veja-se, no sentido do supra exposto, os depoimentos prestados pelas testemunhas Marino ..., Rui ... e Aníbal ..., para cuja transcrição supra se remete, por uma questão de economia processual, os quais impõem uma alteração da resposta dada ao facto em questão.

L. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, decorre da prova produzida em audiência de julgamento que a instalação eléctrica do jardim entrou em curto-circuito por falta de manutenção dos projectores existentes na relva.

M. Concretamente, resulta do depoimento da testemunha Pedro ..., para cuja transcrição supra se remete, que o projecto e a instalação eléctrica existentes foram certificados pela ..., empresa competente para o efeito, pelo que os projectores em questão estavam aprovados como sendo material para o exterior.

N. Esta testemunha esclareceu ainda que, tendo acompanhado a fase de obra e a entrega do Lote 16 ao Condomínio Autor, os projectores instalados na relva não foram alvo de qualquer manutenção, existindo projectores com vidros partidos, que permitiam a entrada de água nos mesmos.

O. Ora, de acordo com esta testemunha (com formação em engenharia electrotécnica) que viu os projectores a funcionar após o final da empreitada de construção do Lote 16, o curto-circuito só pode ficar a dever-se à infiltração de água nos projectores com vidros partidos, o que necessariamente afectava toda a instalação.

P. Com efeito, se com a manutenção do jardim ou com a utilização do mesmo se partiram vidros dos projectores, os mesmos deviam ter sido de imediato substituídos pelo Autor, por forma a acautelar problemas como os que se vieram a verificar, pois entrando água (da rega da relva) dentro de um projector, cuja protecção de vidro se encontra partida, é natural e expectável que a instalação entre em curto-circuito, se não for efectuada a necessária e devida manutenção.

Q. Em face do exposto, verifica-se que perante a prova testemunhal produzida o facto n.º 10 dos factos não provados deve ser considerado como provado, com as legais consequências, nomeadamente a absolvição do Réu da reparação de uma anomalia que se deve ao uso indevido e à falta de manutenção do equipamento por parte do Autor.

R. Fazia ainda parte da matéria em apreciação em sede de audiência de julgamento a verificação da existência ou não no jardim de projectores “atolados” e com vidros partidos, por não se ter garantido o grau de protecção do equipamento, o que induziu o disparo de protecções do quadro eléctrico.

S. Sucede que a matéria em questão, apesar de referida na sentença, não foi levada aos factos assentes.

T. Neste sentido, tendo por base o depoimento da testemunha Pedro ..., para cuja transcrição supra se remete por uma questão de economia processual, o qual esclareceu de forma cabal a existência de projectores atolados e com vidros partidos no jardim, deverá a matéria alegada ser considerada como provada e em consequência ser aditada à lista de factos dados como provados com a seguinte formulação: “verifica-se no local a existência de projectores “atolados” e com vidros partidos, o que induz o disparo de protecções do quadro eléctrico.”

U. Independentemente da resposta que vier a ser dada ao recurso da decisão sobre a matéria de facto, ainda assim justifica-se a alteração da decisão sobre a matéria de direito proferida pelo Tribunal a quo, pois a mesma enferma de diversos vícios.

V. O Tribunal a quo condenou o Réu, ora Apelante, na realização de diversas reparações de alegados defeitos existentes no Lote 16, em virtude de uma errada interpretação do regime jurídico da compra e venda de coisa defeituosa, em particular do art. 913º do Código Civil.

W. Concretamente, o Tribunal a quo a condenou o Apelante na eliminação dos alegados defeitos que infra se discriminam: Colocar postes de iluminação nos Lotes 3 e 4 semelhantes aos existentes nos Lotes 1 e 2; · Corrigir a demarcação efectuada no condomínio de modo a ficarem integrados dentro do espaço deste os 108,7 m2 que estão integrados, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de

X. Com efeito, as alegadas anomalias supra descritas ou não constituem verdadeiros defeitos nos termos e para os efeitos do art. 913º do Código Civil, ou então os presentes autos não são aptos que se profira uma decisão definitiva sobre a anomalia em questão em face da ilegitimidade processual passiva para condenar o Réu, ora Recorrente, na correcção da demarcação do espaço de 108,7m2, sem que o Município de ... seja parte nos presentes autos.

Y. O Tribunal a quo deu ainda como provado que, no projecto licenciado, à semelhança do que se passou com a ausência de rega em frente aos lotes 3 e 4, não estava prevista a colocação de qualquer iluminação em frente à entrada das garagens nos lotes 3 e 4, facto que foi confirmado pela testemunha Rui

Z. O Tribunal a quo deu ainda como não provada a alegação do Autor de que a ausência de iluminação se devesse a um erro do projecto – Cfr. facto não provado n.º 4, considerando inclusive que ficou demonstrada a existência de iluminação em frente à entrada das garagens dos lotes 3 e 4, ainda que diversa da existente em frente aos lotes 1 e 2, motivo pelo qual o pedido formulado nesta sede teria de improceder necessariamente com a revogação da decisão proferia pelo Tribunal a quo e consequente absolvição do Réu do pedido.

AA. Resulta do art.º 914º do Código Civil que “o comprador tem o direito de exigir do vendedor a reparação da coisa ou, se for necessário e esta tiver natureza fungível, a substituição dela”.

BB. Para que seja reconhecido tal direito é necessário, naturalmente, que a coisa adquirida pelo comprador se possa considerar defeituosa, o que apenas poderá ser afirmado mediante o recurso à norma base do art.º 913º do Código Civil e às quatro categorias de vícios que aí se prevêem: • Vício que desvalorize a coisa; • Vício que mpeça a realização do fim a que é destinada; • Falta das qualidades asseguradas pelo vendedor; • Falta das qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa se destina; sendo que nenhuma das categorias de vícios se verifica em relação aos postes de iluminação.

CC. O alegado defeito de inexistência de postes de iluminação em frente aos Lotes 3 e 4 semelhantes aos que existem no jardim em frente à entrada das garagens dos Lotes 1 e 2, uma vez que tal iluminação não vem prevista em projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ..., não constitui um defeito que pela sua natureza não esteja conforme ao fim a que se destina a construção.

DD. De facto, a ausência de postes de iluminação em frente à entrada das garagens dos Lotes 3 e 4, em nada prejudica o fim a que se destina o Lote 16, aqui Autor, e que é servir de acesso às aragens, de estacionamento de viaturas e de jardim para utilização dos moradores nos Lotes 1 a 4.

EE. Não constando do projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ... a existência de postes de iluminação em frente à entrada das garagens dos Lotes 3 e 4, tal não pode ser considerado um defeito de construção do Lote 16, mas antes uma opção estética ou comercial, sobre a qual o ribunal a quo não pode imiscuir-se.

FF. Podendo o Lote 16 ser utilizado para os fins para os quais foi adquirido sem qualquer limitação, a inexistência de postes de iluminação, em frente à entrada da garagem dos Lotes 3 e 4, não obsta ao bom uso de qualquer parte comum do prédio correspondente ao Lote 16, em particular do jardim, do estacionamento ou da via de acesso às garagens.

GG. O Tribunal a quo não cuidou de demonstrar que a alteração estética que pretende efectuar coercivamente ao projecto que foi licenciado pela Câmara Municipal de ... é tecnicamente possível e viável nas condições de terreno existentes em frente à entrada das garagens dos Lotes 3 e 4.

HH. O projecto e o espaço do lote 16 em frente aos Lotes 1 a 4 não é simétrico, antes se revelando o espaço disponível diferente em frente a cada um dos lotes, sendo substancialmente mais pequeno em frente às entradas das garagens dos Lotes 3 e 4.

II. Enquanto o jardim do Lote 16 em frente à entrada das garagens dos Lotes 1 e 2 carece de iluminação conforme resulta do projecto, o espaço disponível em frente à entrada das garagens dos lotes 3 e 4 não, pelo que tal iluminação não é imperativa nem é adequada, motivo pelo qual a Câmara Municipal de ... não a considerou necessária, emitindo a competente licença de utilização do espaço.

JJ. A diversidade na forma de iluminação nos Lotes 3 e 4, relativamente aos Lotes 1 e 2, não consubstancia uma característica da coisa que leve a que a mesma seja valorada negativamente, muito menos impede a realização do fim a que a mesma se destina.

KK. A desvalorização da coisa implica um vício, pelo qual a coisa vale menos do que sucederia se não se verificasse o vício. Ora, o espaço do Lote 16 em frente à entrada das garagens dos Lotes 3 e 4 não apresenta um valor inferior, pelo facto de a iluminação naquela zona ser feita através de projectores.

LL. Ainda que assim não se considere, no que não se concede, é de exigir que a desvalorização tenha algum significado, recusando-se a aplicação do regime de venda de coisas defeituosas, quando esta seja insignificante.

MM. Muito menos existe uma falta de qualidade, porquanto, como já foi referido, a existência de iluminação não consta do projecto, não é uma exigência que se retire do contrato, nem é uma característica que tenha sido assegurada pelo vendedor. Estamos perante uma característica do projecto com a qual o Autor não concorda, mas que não pode ser imputada ao Réu.

NN. In casu, ainda que tenha existido erro sobre a qualidade da coisa, pelo facto de os seus compradores acharem que existia uma iluminação diferente no espaço em frente à entrada das garagens dos lotes 3 e 4, o que nunca foi prometido pelo Réu, o erro em causa não releva.

OO. A decisão sob recurso ao condenar o Réu na colocação de postes de iluminação nos Lotes 3 e 4 semelhantes aos existentes nos lotes 1 e 2 (nenhum dos Lotes referidos é parte nesta acção), foi proferida em violação do exposto nos artigos 913.º e ss. do Código Civil, devendo a mesma ser revogada e, consequentemente, o Apelante absolvido de tal pedido.

PP. Acresce ainda que ao condenar o Apelante na colocação de postes de iluminação em frente à entrada das garagens dos lotes 3 e 4, semelhantes aos que se encontram em frente à entrada das garagens dos lotes 1 e 2, sem que tal esteja previsto no projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ..., o Tribunal a quo entrou em contradição com a própria fundamentação que utilizou para considerar que a colocação de sistema de rega em frente aos Lotes 3 e 4 não era devida por não constar do projecto licenciado, o que só vem reforçar a posição agora defendida pelo Apelante relativamente à qual deve ser feito idêntico raciocínio.

QQ. A sentença sob recurso padece ainda de outro vício, no que respeita à condenação do Réu na correcção da demarcação efectuada no Condomínio, de modo a ficarem integrados dentro do espaço do condomínio os 108,7 metros quadrados que estão integrados, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de

RR. O Tribunal a quo não cuidou de verificar se os pressupostos processuais necessários para a condenação de que ora se recorre se encontravam preenchidos na sua totalidade, sob pena de a presente condenação, no que respeita à correcção da demarcação do terreno, não ter qualquer efeito prático, pois não se aplica ao proprietário do terreno confinante e directamente parte interessada. SS. Estabelece o art. 1353º do Código Civil que “o proprietário pode obrigar os donos dos prédios confinantes a concorrerem para a demarcação das estremas entre o seu prédio e os deles”. O dono do prédio confinante do Lote 16 é o Município de ..., o qual não foi chamado aos presentes autos para concorrer na demarcação das estremas dos prédios, em face das dúvidas colocadas sobre os mesmos.

TT. Já o n. 1 do art 1311º do Código Civil estabelece que “o proprietário pode exigir judicialmente de qualquer possuidor ou detentor da coisa o reconhecimento do seu direito de propriedade e a consequente restituição do que lhe pertence.”

UU. No caso vertente, a causa de pedir é a confinidade entre o prédio gerido pelo Autor, vendido pelo Réu, e o do Município de ... e a divergência sobre a linha de estrema destes mesmos prédios, e o pedido formulado traduz-se na correcção da demarcação entre eles. Isto é, envolve um acto de disposição, e, por isso, nos termos do disposto no artº 28º, nº 1, do C. P. Civil, deveria ter sido proposta contra o proprietário do prédio confinante relativamente ao qual se pretende corrigir a demarcação.

VV. Acresce que este é um dos casos nítidos em que a própria natureza da relação jurídica impõe a intervenção de todos os interessados, para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal (conforme resulta do nº 2 do art. 28º).

WW. Assim, o litisconsórcio necessário deve abarcar aquelas situações em que só a intervenção de todos produzirá não apenas algum efeito útil, mas ainda o considerado normal, definindo a situação concreta entre as partes, de tal modo que não possa vir a ser inutilizada por outros interessados a quem a decisão não seja oponível, ou seja, de modo definitivo.

XX. Na demarcação, os proprietários de prédios confinantes estão unidos pela identidade de interesses, pois há uma só questão, o que exige ao juiz uma decisão igual para todos.

YY. Ora, não intervindo o proprietário do prédio confinante na acção, não lhe pode ser oposta a sentença proferida, nada obstando a que venham a surgir novas acções subvertendo esta com o risco de alterar o que nela se decidiu, o que demonstra que a situação suscitada pelo Autor não fica definitivamente regulada.

ZZ. Efectivamente, estamos perante uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, que se traduz na ilegitimidade, por preterição de litisconsórcio necessário entre Réus, conforme resulta do artigo 577.º, al. e) do CPC.

AAA. O litisconsórcio necessário existe, como resulta do artigo 33.º, n.º 2 do CPC, quando, pela natureza da relação jurídica, a intervenção de todos os interessados seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal.

BBB. Este efeito útil normal é acautelado sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, a decisão possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado – Cfr. artigo 33.º, n.º 3 do CPC.

CCC. No caso concreto, a decisão não produz o seu efeito útil normal, uma vez que uma das partes interessadas – o Município de ... -, não é parte nos presentes autos, em que foi proferida a sentença de que ora se recorre, a qual afecta directamente aquela entidade.

DDD. A sentença não faz caso julgado contra o Município de ..., sob pena de, a considerar-se de forma diferente, ocorrer uma violação dos limites subjectivos do caso julgado.

EEE. Resulta do artigo 619.º, n.º 1, que remete para o artigo 581.º do CPC, que a sentença sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele dentro de certos limites objectivos (identidade do pedido e da causa de pedir) e subjectivos (identidade de sujeitos).

FFF. Não existe, in casu, identidade de sujeitos, pelo que opor ao Município de ... a sentença de que ora se recorre seria uma clara violação destes limites.

GGG. A preterição de litisconsórcio necessário impõe a absolvição do Réu da instância, no que toca ao pedido de correcção da demarcação efectuada no Condomínio, por violação dos artigos 33.º, n.ºs 2 e 3, 577.º, e) e ainda o artigo 578.º, todos do C.P.C., porquanto o Tribunal a quo deveria ter conhecido oficiosamente da presente excepção dilatória que expressamente se invoca.

HHH. Em face do exposto, deve o Réu, ora Apelante, ser absolvido do pedido de correcção da demarcação efectuada no condomínio, revogando-se nesta sede a sentença proferida pelo Tribunal a uo.

III. A decisão sob recurso ao condenar o Réu, ora Apelante, na reparação de alegadas partes do pavimento com betuminoso raspado (alínea S) dos factos considerados como provados) por considerar que tal corresponde a um defeito de construção, incorreu no vício de incorrecta subsunção/aplicação do direito aos factos provados.

JJJ. A decisão sob recurso, tendo em consideração do disposto art.º 913º do Código Civil veio a considerar que a existência de partes do pavimento betuminoso raspado – “obstam ao bom uso de algumas partes comuns do prédio, designadamente o jardim, portaria e casa do lixo”, integrando, como tal, o conceito de “defeito”.

KKK. Tendo, em face do exposto, a sentença sob recurso decidido no sentido de reconhecer ao Autor, ora Apelado, o direito de pedir à Apelante a reparação de tal “defeito”.

LLL. Sucede, contudo, que a simples constatação da existência, quase imperceptível [veja-se o depoimento da testemunha Rui ...], de “partes de pavimento betuminoso raspado”, não pode, sem mais, ser considerada como uma situação de falta de qualidade ou desempenho habitual de um bem destinado à circulação de viaturas automóveis quando no acesso à entrada de uma garagem.

MMM. O Autor, ora Apelado, na sua PI apenas indica a existência de “partes do pavimento com betuminoso em mau estado”, sendo que da prova testemunhal produzida se apurou que o mesmo apenas se encontra ligeiramente raspado em algumas partes, quase imperceptível a olho nu, em virtude de ter estado assente um contentor de entulho no mesmo, sem que isso afecte ou obste ao bom uso do pavimento pelos proprietários de fracções que pretendem aceder às garagens dos Lotes 1 a 4 ao volante dos seus automóveis.

NNN. Ora, tendo em consideração os elementos carreados para os autos, não existem quaisquer provas que permitam concluir quer pela existência um funcionamento deficiente ou de falta de qualidade do pavimento betuminoso.

OOO. Em face do exposto, deve a decisão sob recurso ser revogada na parte em que condenou a Ré, ora Apelante, na reparação do pavimento betuminoso, absolvendo-a, em consequência, do pedido.

Termos em que deverá o presente recurso de apelação ser considerado totalmente procedente por provado, com a consequente absolvição da Ré,

Não foram apresentadas contra alegações.

III- O tribunal da 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

A) O Autor é A, em ..., implantado no prédio sito na Rua Victor Duarte Pedroso, nº 56, Freguesia de Algés, descrito na Segunda Conservatória do Registo Predial de ... sob

nº 352 e inscrito na matriz predial urbana da referida freguesia sob o artigo nº 2380.

B) Compõe-se o Condomínio por um edifício, zona ajardinada e estacionamentos, destinando-se exclusivamente a portaria, compartimento para armazenamento de colectivo de resíduos, espaço verde e estacionamentos dos lotes 1 a 4 do mesmo Empreendimento.

C) Os comproprietários deliberaram após convocatória e de acordo com a acta junta como documento nº 2, junto com a petição inicial, aqui dado por reproduzida.

D) A 1ª Ré é uma sociedade anónima que por sua vez é gestora do “Fundo de Investimento Imobiliário B Imoreal”, cuja administração incumbe à 1ª Ré, nos termos do respectivo regulamento de gestão.

E) Segundo o Regulamento de Gestão do Fundo estabelece no seu Capítulo I, ponto 2.1, que a administração, gestão e representação do Fundo, cabe à “B –Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Imobiliário, SA”, mais estabelecendo no ponto 2.8.1, no que respeita às obrigações e funções da Sociedade Gestora, que: “Como responsável pela condução dos negócios do Fundo e sua legal representante, compete à Sociedade Gestora adquirir, construir, arrendar, transaccionar e valorizar bens imóveis e comprar, vender, subscrever, trocar e reportar ou receber quaisquer valores mobiliários, bem como exercer os direitos directa ou indirectamente relacionados com os bens do Fundo, adquirir unidades de participação noutros Fundos, títulos de dívida pública e fazer outras aplicações legalmente permitidas e, em geral, praticar todos os actos necessários à sua correcta administração”.

F) O referido Fundo, gerido pela 1ª Ré, era proprietário e legítimo possuidor do lote de terreno para construção e dos prédios urbanos, respectivamente: a)Prédio urbano designado por lote nº 16, descrito na segunda conservatória de registo predial de ... sob o nº 352 da freguesia de Algés, e inscrito na respectiva matriz predial urbana da dita freguesia sob o nº 2540.

G) O mesmo Fundo, representado pela 1ª Ré, constituiu o dono da obra e vendedor das fracções e respectivas partes comuns a que diz respeito o lote 16, na Quinta de Santo António.

H) Em 5 de Maio de 2010, o Autor enviou à 1ª Ré, formalizando e denunciando defeitos, conforme doc. nº 6, junto com a petição inicial, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, tendo dado um prazo de 15 dias para uma resposta/resolução do assunto.

I) A 2ª Ré, representada pela B, reconheceu a existência, e assumiu a responsabilidade pela reparação, dos seguintes defeitos no empreendimento construído elo Fundo:

Relativamente à casa da Portaria:

a) Existência de infiltrações nas pedras exteriores sobre a portaria;

b) Rachas nos tectos e paredes em todas as divisões;

c) Sinais de infiltração de água pela cobertura;

d) Má execução dos remates em pintura e enchimento.

Relativamente à Casa do Lixo:

a) Infiltrações sobre a iluminaria da casa do lixo, bem como nas pedras exteriores;

b) A má execução da porta da casa do lixo, dado que o calor faz com que expanda e encrave, inviabilizando a sua abertura ou fecho;

c) Escorrimentos diversos nas pedras e rebordos no telhado com calcificação das pedras negras da cobertura, calçada e ainda estragos na pintura da porta do lixo.

J) O lote 16, foi dividido em 114 avos, tantos quanto as fracções autónomas que compõem os lotes 1 a 4, estabelecendo-se que não podem as respectivas fracções ser vendidas ou por qualquer forma transmitidas sem o avo correspondente ao lote 16.

L) A 1ª Ré, enquanto gestora legal representante do Fundo de Investimento Imobiliário – B, celebrou com a Sociedade D – Engenharia, SA, no dia 31.5.2004, um contrato de empreitada, nos termos do qual esta se comprometeu a executar todos os trabalhos necessários à execução integral dos edifícios a construir nos referidos prédios urbanos, nomeadamente todas as actividades referentes a fornecimentos, construção, execução e montagem dos materiais e dos equipamentos, nos termos e condições constantes dos projectos, desenhos e elementos anexos ao mencionado contrato, conforme documento de fls 120 e segts, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido. M) O empreendimento “Quinta de Santo António”, em ..., foi promovido e vendido, como “empreendimento de Luxo e Super Luxo da Grande Lisboa”

N) Apresenta o empreendimento Autor ainda as seguintes anomalias, quanto à Casa da Portaria: - Avaria numa tranca de janela.

O) Escorrimentos betuminosos na pedra.

P) Existência de alguns furos nas paredes exteriores.

Q) Verificam-se ainda, no Jardim, as seguintes anomalias: A instalação eléctrica dos holofotes do jardim entrou em curto-circuito.

R) Verifica-se a existência de buracos de esgoto sem tampa, falhas nas garagens, não cobrindo as grelhas de protecção todo o espaço, potenciando a ocorrência de quedas.

S) Partes do pavimento com betuminoso raspado.

T) Ausência de rede de rega na zona junto do lote 4.

U) Nos lotes 1 e 2 há postes de iluminação e nos lotes 3 e 4 apenas há projectores colocados por cima das garagens.

V) E a vedação do jardim que delimita o jardim e o parque público não está colocada de acordo com a planta.

W) Retirando terreno privado que pertence ao condomínio e beneficiando o parque público.

X) Todas as reclamações que foram apresentadas pelo Autor à 2ª Ré, representada pela B, para efeitos de enumeração/reparação de defeitos, foram devidamente transmitidos à empreiteira D, para efeitos de apreciação das mesmas e/ou eventual reparação.

Y) Tendo, na sequência da carta enviada pelo Autor, datada de 5.Maio.2010, a 2ª Ré submetido as questões colocadas à apreciação da sociedade “...”, sociedade responsável pela fiscalização da empreitada e pelo acompanhamento das obras nas fracções que compõem os vários imóveis do empreendimento.

Z) Tendo, de imediato, as questões suscitadas sido devidamente comunicadas pela “...” à “D” para efeitos de apreciação e ou reparação.

AA) A D intervencionou a casa da Portaria, quer no interior quer no exterior, mas mantêm-se escorrimentos na pedra exterior.

BB) Verificando-se ainda no local projectores “atolados” e com vidros partidos, não se tendo garantido o grau de protecção do equipamento, induzindo o disparo de protecções no quadro eléctrico.

CC) Informou a D a ..., na pessoa de Aníbal ..., através de e-mail de 28.7.2010, que as reparações das anomalias e defeitos da sua responsabilidade cuja existência reconheceu, nomeadamente as “intervenções constantes na ficha nº 853”, anexa ao fax de 19.5.2010, iniciar-se no mês de Setembro de 2010.

DD) Já em Março, e perante a ausência de qualquer iniciativa por parte da D, a ..., a pedido da 2ª Réu, voltou a contactar a D, a qual, por e-mail de 27.9.2010, indicou à ..., mais uma vez na pessoa de Aníbal ..., a data de 30.9.2010, para início das obras de reparação.

EE) Após a realização de uma vistoria em 11.5.2010, a D respondeu por fax à ..., a 19 de Maio de 2010, transmitindo-lhe o respectivo plano de trabalhos para reparação das anomalias existentes que considerou da sua responsabilidade.

IV- As conclusões das alegações colocam para apreciação as seguintes questões:

A- A reapreciação da decisão da matéria de facto no que respeita ao facto provado na al U), ao facto não provado nº 10 e à matéria correspondente ao art 26º da base instrutória;

B- A reapreciação da decisão de direito – ainda que na improcedência da pretendida impugnação da matéria de facto – no que respeita à subsunção dessa mesma matéria e, ainda da constante da al S), a alguma categoria de “defeitos” elencada no art 913º CC;

C- Ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário natural no que respeita ao pedido de correcção da demarcação do condomínio.

A- Pergunta-se no art 12º da base instrutória, se, “se verifica a ausência de iluminação em cerca de metade do jardim, até aos lotes 1 e 2, já não nos lotes 3 e 4, o que constitui um erro do projecto”, matéria esta alegada pelo A. no art 30º da petição.

A essa matéria foi respondido, consoante ponto U) da matéria de facto elencada na sentença: «Nos lotes 1 e 2 há postes de iluminação e nos lotes 3 e 4 apenas há projectores colocados por cima das garagens».

Pergunta-se no art 7º da base instrutória: “A instalação eléctrica dos holofotes do jardim entrou em curto-circuito”, tratando-se esta matéria, de matéria alegada pelo A. no art 29º/al a) da petição.

Consta igualmente da base instrutória a matéria a este respeito contra alegada pela R. nos arts 44º e 43ºIII da contestação, perguntando-se no art 25º, se “a instalação eléctrica do jardim entrou em curto-circuito por falta de manutenção dos projectores”, e no art 26º da base instrutória, “verificando-se ainda no local projectores “atolados” e com vidros partidos, não se tendo garantido o grau de protecção do equipamento, induzindo o disparo de protecções no quadro eléctrico”.

Foi dada como provada a matéria do referido art 7º - ponto Q da sentença –, como não provada a matéria do art 25º - «a instalação eléctrica do jardim entrou em curto-circuito por falta de manutenção dos projectores (referido ponto 10 dos factos não provados) – e como provada a matéria do art 26º - ponto BB) da matéria de facto elencada na sentença. [1]

Iniciar-se-á a reapreciação da decisão da matéria de facto, justamente, por esta questão dos holofotes do jardim, chamando desde logo a atenção para a fundamentação da decisão, no que se refere à matéria em causa: «O facto Q) resultou provado, pois as testemunhas António Marinho, Marino ..., Rui ... e Aníbal ... afirmaram que os holofotes que se encontram no chão nunca funcionaram e entraram em curto-circuito, pois segundo Marino ... entrou água lá para dentro. Esta testemunha referiu ainda que logo de início os holofotes ainda acenderam uma ou outra vez. Ainda afirmaram estas testemunhas que alguns dos holofotes têm os vidros partidos» (…) «O facto 7 não resultou apurado, porquanto não ficou claro para o tribunal se tais deficiências se prendem ou não com manutenção ou defeito de obra». (…) «O facto 10 foi dado como não provado porquanto se desconhece porque razão os projectores colocados no jardim entraram em curto-circuito, já que os condóminos ali residentes nunca os viram a funcionar e as testemunhas da R e chamada referiram que os projectores são os adequados a jardim exterior».

Apesar da fundamentação da decisão em apreço poder não se mostrar inteiramente coerente – entre o mais, e desde logo, porque o facto 7 da base instrutória foi dado como provado correspondendo ao facto Q) elencado na sentença – o que parece resultar da concatenação das três respostas em foco, é que, aceitando o tribunal de 1ª instância que tenha havido falta de manutenção do equipamento – pois que deu como provado que não foi garantido o grau de protecção do mesmo, encontrando-se alguns holofotes atolados e com vidros partidos - essa objectiva falta de manutenção tivesse, no entanto, sido a causa da circunstância da respectiva instalação eléctrica ter entrado em curto circuito.

E o que a R. agora pretende, na veste de apelante, para enjeitar a sua responsabilidade, é que este tribunal dê como provado que o facto da instalação eléctrica ter entrado em curto circuito se ficou a dever “tout court” à falta de manutenção do projectores, isto é, não teve outra causa senão, e desde sempre, essa falta de manutenção.

A tese da R. – veiculada maximamente pela sua testemunha Pedro ... - é a de que os holofotes em causa - «rasteirinhos ao chão», como se pronunciou a testemunha António Marinho, porteiro no Lote 16, «projectores de estaca», na terminologia de Aníbal ... e do referido Pedro ..., ambos funcionários da “...” – funcionaram de início, e só deixaram de funcionar, entrando a respectiva instalação eléctrica em curto circuito, dada a falta de manutenção dos mesmos, pois que se imporia que os jardineiros antes de cortarem a relva os retirassem e voltassem depois a colocar e não o fariam, tanto mais que a instalação dos mesmos holofotes foi «certificada por uma entidade credenciada, a “...”».

Ora, o que a prova produzida permitiu concluir – baseando-se o tribunal a este nível, essencialmente, no depoimento isento e circunstanciado de Marino da ..., testemunha apresentada pelo A., morador no Lote 3 e que terá sido um dos primeiros condóminos «a fazer a escritura», tendo integrado a administração - é que os holofotes chegaram a funcionar, mas porque não eram adequados em termos de estanquicidade para aquela zona de rega, entraram em curto circuito.

Pronunciou-se deste modo Marino da ...: «A iluminação rasteira acendeu ao principio, depois deixou de funcionar com a água» (…) «passado pouco tempo o sistema teve que ser desligado, porque interferia com o sistema do portão, havia curto circuito. Havia água dentro dos projectores, a estanquicidade deles não estava adequada».

Assim, apesar dos holofotes terem chegado a funcionar, depressa se veio a verificar na respectiva instalação electrica curto circuitos em função da água da rega se ter neles infiltrado, e porque esta era comum à do portão de entrada no condomínio -que, quando tais curtos circuitos se verificavam deixava de funcionar - terá este entendido, para salvaguardar o regular e indispensável funcionamento do portão, desligar o “sistema” (na parte que respeitava aos referidos holofotes).

Ora, desligado o mesmo, ocorreu inevitavelmente falta de manutenção, acabando os holofotes atolados e com vidros partidos.

Sendo este o ponto de vista deste tribunal relativamente ao que se passou com os referidos holofotes – como o terá sido o do tribunal recorrido, apesar de o não ter referido na fundamentação - não pode senão manter-se a resposta negativa ao referido art 25º da base instrutória (facto não provado nº 10), improcedendo a apelação no aspecto em referência.

A seu tempo se verá se a matéria de facto provada relativamente a estes holofotes permite a condenação da R. na «correcção da instalação eléctrica dos holofotes do jardim de modo a evitar que entrem em curto-circuito».

Propugna a R. apelante como resposta para o art 12º da base instrutória que, em vez de se lhe ter respondido - (ponto U) da matéria de facto elencada na sentença – que «nos lotes 1 e 2 há postes de iluminação e nos lotes 3 e 4 apenas há projectores colocados por cima das garagens», lhe responda este tribunal (conclusão J) do seguinte modo: “No jardim em frente à entrada na garagem dos Lotes 1 e 2 há postes de iluminação e o que não se verifica quanto aos lotes 3 e 4, nos quais há projectores colocados por cima das garagens, por não estar prevista a sua colocação no projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ....”

E, desde logo, tem razão, quando se insurge contra a resposta em referência na parte em que na mesma é referido «nos lotes 1 e 2 há postes de iluminação e nos lotes 3 e 4 apenas há projectores», porquanto, tal resposta padece, desde logo, de falta de rigor: com efeito, todos os factos que estão em causa na acção se situam no espaço correspondente ao do Lote 16 e não propriamente aos Lotes 1, 2, 3 ou 4, como é referido nessa resposta.

Para além da (justificada) correcção a este respeito, pretende a apelante que se adite à resposta, «por não estar prevista a sua colocação no projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ...».

A prova (abundantemente) produzida a este respeito implica, indiscutivelmente, que, de facto, no projecto licenciado na Câmara não estava prevista a colocação de postes de iluminação no Lote 16 em frente às garagens dos lotes 3 e 4, ao contrário do que sucedia no Lote 16 no jardim à frente dos Lotes 1 e 2.

Nesse sentido se pronunciou muito circunstanciadamente a testemunha Jorge ..., advogado e morador no Lote 3 e que integrou a administração do condomínio, sendo que nessa função chegou a consultar o projecto do empreendimento. Referiu o mesmo, tal como o fizera a testemunha anterior, Marino ..., que houve reclamação dos condóminos logo de início relativamente à total falta de iluminação no espaço em referência, e que o BPN colocou projectores em cima das garagens dos lotes 3 e 4. Se a testemunha Marino da ... não conseguia precisar quem tinha colocado esses projectores nas garagens, só conseguindo excluir que o tivesse sido a administração, já a testemunha Jorge ... se pronunciou no sentido de tal ter sido feito pelo BPN. Subsequentemente, a testemunha Aníbal ... precisou que esses projectores foram colocados nas garagens, em 2002, e a testemunha Pedro ..., referiu mais detalhadamente que «o dono da obra na fase terminal colocou dois projectores garantindo a segurança».

Donde se deverá concluir que havia, efectivamente, um erro no projecto relativamente à total falta de iluminação no espaço do Lote 16 à frente das garagens dos lotes 3 e 4. Essa iluminação fazia falta para assegurar a segurança nesse espaço e para a circulação e arrumação dos veículos nas garagens e lugares de estacionamento ali existentes, como o precisou a testemunha Jorge ...[2].

Sucede que esse erro de projecto – e não se trata de uma mera «opção estética ou comercial» como o refere a apelante - foi emendado ainda pelo dono da obra, estando hoje assegurada, com a colocação dos referidos projectores, a iluminação referente ao espaço em causa.

O tribunal a quo deu como não provado o segmento final do art 12º da base instrutória, na parte em que se perguntava, «o que constitui um erro de projecto» - cfr facto 4 dos factos tidos como não provados.

E fundamentou essa resposta negativa referindo: «O facto 4 foi dado como não provado, porquanto o que resultou provado foi que existe iluminação diversa nos lotes 1 e 2 para os lotes 3 e 4, conforme resposta e fundamentação dada ao facto U)».

Não incidindo a impugnação da decisão da matéria de facto sobre esse segmento e, apesar deste tribunal entender, como atrás referido, estar em causa nesse concreto aspecto, um erro de projecto, não pode alterar a resposta. Nem, afinal, tal alteração se mostraria necessária visto que, tal como se igualmente se referiu, esse erro foi emendado ainda pela dona da obra.

Sendo esta última circunstância que cabe evidenciar na resposta – impugnada – ao art 12º.

Por isso, se responde a esse artigo nestes termos:

«No jardim em frente à entrada das garagens dos Lotes 1 e 2 há postes de iluminação, o que não se verifica no espaço do Lote 16 em frente aos lotes 3 e 4, por tal colocação não ter sido previsto no projecto licenciado junto da Câmara Municipal de ..., sucedendo, no entanto, que a R. colocou projectores por cima das garagens destes lotes, assegurando a iluminação do espaço em causa».

B- Na sentença recorrida entendeu-se que a situação dos autos reclama a aplicação das normas referentes à compra e venda de coisas defeituosas, entendimento que a apelante aceita, apenas sustentando que as situações facticas acima referidas, bem como aquela a que se refere a al S), não se subsumem a “defeitos”, nos termos e para os efeitos do art 913º e ss do CC.

A respeito desta norma comentam Pires de Lima e Antunes Varela [3] que, estando nela compreendidas quatro categorias de vícios - a) Vício que desvalorize a coisa; b) Vício que impeça a realização do fim a que ela é destinada; c) Falta das qualidades asseguradas pelo vendedor; d) Falta das qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa se destina» - resulta do seu nº 2, como critério interpretativo, que, em todo o caso, para a determinação do fim a que a coisa se destina, se recorrerá à função normal das coisas da mesma categoria.

E que, sendo caso de discrepância entre a qualidade encontrada na coisa e a qualidade devida por força do contrato, se atenderá, em primeiro lugar, ao fim tido em vista pelas partes, de acordo com uma concepção subjectiva de defeito, pelo que o vício da coisa se apreciará em concreto, por comparação com as especificações do contrato, traduzindo-se numa desconformidade com estas.

Não sendo esse o caso, não pode deixar de se retirar da norma do art 913º a intenção do legislador na adopção de um critério funcional, privilegiando a idoneidade do bem para a função a que se destina: o aspecto fundamental é a aptidão da coisa, a utilidade que o adquirente dela espera.

Nas palavras do Ac STJ 29/4/2014 [4] «uma coisa está eivada de defeito, no apontado sentido, quando não se consegue obter dela o efeito ou a utilidade finalística que lhe são atribuídas pelo sentido experiencial em que a utilidade genérica da coisa se inere. A obtenção do efeito prático normal e pretendido pode não ser total, mas tem de assumir uma relevância que torne a coisa inapta ou inábil para o fim que lhe está destinado. Esta aptidão da coisa deve ser aferida de forma objectiva e de acordo com padrões de normalidade, apreciada na perspectiva que o utilizador lhe pretendia conferir, segundo os padrões de normalidade e experiência comuns (…) Deverá atender-se e estar presente, na hora de valoração do comportamento e da conduta de cada um dos contraentes, a função típica, usual e normal conferida à coisa. Deste modo, quer o valor normal, quer o uso comum ou ordinário, devem ser aferidos e perspectivados tendo como padrão e paradigma a utilidade típica e corrente que as partes conferem à coisa objecto do negócio contratualizado, maxime o fim económico e social, ou outro especificamente querido e convencionado, adstrito ao bem transaccionado».

Por outro lado, desde o momento em que é essencial à disciplina da venda de coisas defeituosas a denúncia pelo comprador do “defeito”, não haverá duvidas que cabe a este, no accionamento em juízo da respectiva pretensão, e nos termos do art 342º CC, invocar os factos (concretos e específicos) donde decorre o direito para que tenciona obter a respectiva tutela jurídica.

Assim, «tratando-se de defeito da coisa objecto da prestação quem a recebeu deverá provar a existência de um desvio ao que foi convencionado e acordado, do mesmo passo que lhe está cometido o dever de demonstrar que o defeito detectado se revela de tal modo gravoso e decisivo que, pela relevância que assume na utilização (ordinária e normal) da coisa é susceptível de afectar o fim que lhe estava destinado pelo uso normal que lha cabia»[5].

Ora, na situação dos autos, o A. limitou-se, no que respeita à instalação eléctrica dos holofotes” a referir, no art 29º al a) da petição: «Verifica-se que a instalação eléctrica dos holofotes entrou em curto circuito, pelo que urge proceder à sua reparação» E foi por isso que, tendo a sentença recorrida entendido procedente o pedido nesta matéria, condenou a R. na «correcção da instalação eléctrica dos holofotes do jardim de modo a evitar que entrem em curto-circuito».

Consequentemente, o A. situou o defeito reclamado “na instalação eléctrica dos holofotes”, pretendendo que a mesma (aquela instalação eléctrica) deixe de entrar em curto circuito. O que pretende é, pois, genericamente, que aquela instalação eléctrica deixe de entrar em curto circuito.

Sucede que, o que se apurou – o que resultou da instrução da causa – é que, para que aquela instalação eléctrica deixe de entrar em curto circuito – deixando de colocar, concomitantemente, em curto circuito, o circuito referente ao portão de entrada por ambos, ao que parece, se encontrarem estruturalmente ligados – será necessária a substituição dos holofotes escolhidos pela R. por uns outros cuja estanquicidade seja (mais) adequada a zonas de rega, como é o caso daquela em que estão colocados os referidos holofotes.

As menores preclusões contidas hoje no art 5º/2 al b) do CPC no que respeita ao ónus de alegação das partes, ao permitir que para além dos factos articulados pelas partes sejam ainda considerados pelo juiz «os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa» (desde que sobre eles tenham tido, as partes, a possibilidade de se pronunciar), bem como a adopção pelo legislador, como acima se referiu, de um critério funcional na definição de defeito, pela predilecção que demonstra pela idoneidade do bem para a função a que se destina, sempre permitiria que o tribunal a quo tivesse decidido como decidiu, no sentido de que, o que se impõe é que a R. corrija o que está mal no que se refere aos holofotes, repondo a utilidade que o adquirente deles espera, e que é, o seu funcionamento sem que a respectiva instalação eléctrica entre em curto circuito.

Se, para esse efeito, a R. tiver que substituir aqueles concretos holofotes por outros que ofereçam maiores garantias de estanquicidade, então tê-lo-á de fazer, ponto é que resulte atingida a finalidade de que o condomínio se viu desde o início privado: de, para embelezamento do jardim, usufruir de iluminação rasteira no mesmo, sem que o facto de a acender e manter acesa lhe implique curto circuito na respectiva instalação eléctrica.

Desde o momento em que a R. não conseguiu demonstrar que o desvalor e a inutilidade dos referidos holofotes – e pese embora actualmente se encontrem atolados e com vidros partidos – para o conseguimento da sua função – manterem-se acesos de modo a iluminarem rasteiramente o jardim, que era a natural aptidão utilitária dos mesmos – se ficou a dever a má manutenção dos mesmos por parte do condomínio, tal deverá ter-se como bastante para se considerar devidamente denunciado o defeito do falta de estanquicidade dos mesmos, cumprindo à R. tornar possível a obtenção ao A. daquela finalidade, enquanto fim a que a instalação electrica dos holofotes – aqueles ou outros – se destinava.

A verdade é que, com o NCPC, passou-se de um ónus de alegação escrita e nos articulados, para um sistema de livre introdução e recolha dos factos, desde que respeitada a causa de pedir.

Referem Paulo Faria/Ana Luísa Loureiro [6]: «Do que se trata aqui é apenas de reconhecer a insuficiência da factualidade alegada para a procedência da acção ou da defesa. Neste sentido, os novos factos, independentemente do modo como suprem essa carência, complementam os já alegados» (…) «São complementares ou concretizadores os factos essenciais não alegados pertencentes à relação jurídica material – integrando pois a causa de pedir deficientemente narrada na petição inicial ou reconvenção». E mais adiante: «… basta que uma testemunha narre o facto essencial não alegado, para que todos os sujeitos processuais saibam que esse facto poderá ser conhecido pelo tribunal, devendo gerir e despender alguns dos seus recursos instrutórios no esclarecimentos dessa matéria».

Razões por que se entende improceder neste ponto a apelação.

Já não assim – e essencialmente pelas mesmas razões de aptidão utilitária da coisa - no que respeita à colocação de postes de iluminação no Lote 16 em frente às garagens compreendidas nos Lotes 3 e 4.

A verdade é que, atenta a alteração da decisão respeitante à resposta ao art 12º da base instrutória acima decidida, visto que a própria R., colocando dois projectores em cima das garagens compreendidas nos Lotes 3 e 4, assegurou a iluminação do espaço em causa, não há já defeito que urja reparar.

È que, o defeito denunciado, no que ao aspecto em causa se refere - ausência de iluminação em cerca de metade do jardim - não se provou. O que resulta provado é que, hoje, o Lote 16, em frente às garagens dos lotes 3 e 4 pode ser utilizado para os fins para os quais foi adquirido, pois que se encontra sobejamente iluminado pelos projectores colocados pela própria R. frente à entrada daquelas garagens.

O defeito denunciado era a falta – total - de iluminação do espaço em causa - “apenas se encontra colocada iluminação no jardim até o lote 1 e 2, sendo que nos lotes 3 e 4 inexiste qualquer iluminação”, cfr arts 30º e 31º da petição – e não a inexistência de iluminação neste segundo espaço semelhante à existente naquela primeiro, até porque, como apelante o evidencia, da prova produzida resultou efectivamente - cfr depoimentos de Vítor ..., Marino da ... e Pedro ... – que o espaço do lote 16 em frente aos Lotes 1 e 2 não é simétrico relativamente ao espaço desse Lote que se mostra em frente aos lotes 3 e 4, antes se revelando este espaço disponível diferente, sendo substancialmente mais pequeno.

Deste modo, entende-se proceder no aspecto em apreço a apelação, pelo que a R. será, a final, absolvida do correspondente pedido. Isto é, de colocar postes de iluminação nos lotes 3 e 4 semelhantes aos existentes nos lotes 1 e 2.

Já não há qualquer motivo para absolver a R. no que respeita à sua condenação na uniformização do pavimento betuminoso que se encontra raspado.

Com efeito, resultou provado que no jardim se verifica que partes do pavimento com betuminoso se mostram raspadas (alínea S)

Não se duvidará que a afectação do betuminoso que resulta da sua raspagem nalgumas partes, obsta à menos boa utilização desse betuminoso, traduzindo-se, na precisa medida em que se verifique, de uma menor propriedade para a função normal das coisas da mesma categoria, isto é, servir à fluente circulação de viaturas automóveis quando no acesso a garagens ou estacionamentos.

Nem se diga que essas raspagens são mínimas, quase imperceptíveis, pois que, na estrita medida em que se verifiquem, tornam o betuminoso menos apto à sua normal função, sendo que quanto menor sejam, menos esforço desenvolverá a R. na respectiva correcção.

C- Importa, finalmente, ponderar a condenação da R. na decidida correção da demarcação efectuada no condomínio, de modo a ficarem integrados dentro do espaço deste os 108,7 m2 que estão integrados, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de

È verdade que resultou provado - als V) e W) da elencagem da matéria de facto na sentença – que a vedação do jardim que delimita o jardim e o parque público, não está colocada de acordo com a planta, retirando terreno privado que pertence ao condomínio e beneficiando o parque público.

Foi considerado na sentença recorrida que «a R. não cuidou de conferir as extremas do imóvel e confiou que a rede circundante do imóvel se encontraria bem colocada e em conformidade com a área que adquiriu. Contudo, e embora se não tenha apurado quem foi a entidade responsável pela colocação da vedação, a qual visa, para além do mais a demarcação do terreno, o certo é que a responsabilidade de aferir se a área do terreno vendido corresponde à área comprada e se a demarcação se encontra efectuada em conformidade com a respectiva planta cabe ao dono do terreno/vendedor – no caso à R.. Tendo ficado provado que a demarcação do terreno onde foi edificado o empreendimento vendido foi incorrectamente efectuada, sendo que a Câmara Municipal de ... está a ocupar mais 108,7 m2 do que devia, cfr. fls. 252, terá a R. que rectificar a demarcação em conformidade», pelo que se concluiu que a R. teria que ser condenada a «corrigir a demarcação efectuada no condomínio, de modo a ficarem integrados dentro do espaço deste, os 108,7 m2 que estão integrados, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de ...».

Objecta a aqui apelante que a sentença recorrida não cuidou de ponderar a não presença da Câmara Municipal de ... na acção, sendo que, a correcção da delimitação em apreço, sempre implicaria o concurso dessa entidade, o que implica a violação de litisconsórcio necessário natural no lado passivo no que se refere ao pedido em causa.

Com efeito, refere o art 1353º CC, a respeito do direito à demarcação: “O proprietário pode obrigar os donos dos prédios confinantes a concorrerem para a demarcação das estremas entre o seu prédio e os deles”.

Estando em causa, como a apelante o refere, na confinidade entre o prédio gerido pelo A. e que foi vendido pelo R. e o do Município de ..., a divergência sobre a linha de estrema desses mesmos prédios, o pedido que se traduz na correcção da demarcação entre eles, envolve, de facto, um acto de disposição só passível de se ordenar no confronto passivo do proprietário do prédio confinante relativamente ao qual se pretende corrigir a demarcação.

Concorda-se também em que este é, com nitidez, um dos casos em que a própria natureza da relação jurídica impõe a intervenção de todos os interessados para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal, consoante resulta do actual art 33º (correspondente ao 28º no ACPC) na definição que encerra de litisconsórcio necessário natural.

Com efeito, «na demarcação, os proprietários de prédios confinantes estão unidos pela identidade de interesses, pois há uma só questão, o que exige ao juiz uma decisão igual para todos, pelo que não intervindo na acção o proprietário do prédio confinante, não lhe pode ser oposta a sentença proferida, nada obstando a que venham a surgir novas acções subvertendo esta com o risco de alterar o que nela se decidiu, o que demonstra que a situação suscitada pelo Autor não fica definitivamente regulada.»

De facto, o art 33º/2 2ª parte NCPC, explicita que «a decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado»

É sabido que o litisconsórcio necessário natural é imposto por motivos de coerência prática, para assegurar o efeito substantivo estável e definitivo da decisão, tendo o art 28º/2 2ª parte ACPC adoptado a interpretação restrita, defendida por Manuel de Andrade [7], a respeito do conteúdo de “efeito útil normal”. De acordo com esta interpretação, o litiscorsórcio, em virtude da natureza da própria relação jurídica, só existirá quando a decisão a proferir não possa produzir efeito estável e definitivo entre as próprias partes caso não abranja todos os sujeitos da relação. Quando a sentença defina uma situação jurídica, que embora não possa mais ser contestada por qualquer das partes, se mostra ineficaz em confronto dos demais co-interessados e possa por eles ser alterada, então esta possibilidade da mesma relação jurídica poder vir a obter soluções contraditórias de um ponto de vista pratico, implicará a exigência de litisconsórcio. Só é relevante para a interpretação restrita do conteúdo do “efeito útil normal”, a contradição prática entre as decisões.

Situações como as dos autos - de definição de estremas – são situações em que é necessário acautelar a não inconciliabilidade de decisões e duas decisões contraditórias no que concerne a dois prédios confinantes gera por definição inconciliabilidade prática, pelo que inexoravelmente se está aqui na presença de litisconsórcio necessário natural.

Tem pois razão a apelante quando refere (conclusão CCC) que, no caso concreto, a decisão não produz o seu efeito útil normal, uma vez que uma das partes interessadas – o Município de ... - não é parte nos presentes autos.

Estando em causa uma excepção de conhecimento oficioso impõe-se o respectivo conhecimento, pelo que procede nesta parte a apelação.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação e em consequência do exposto, absolver a R. da instância no que se refere ao pedido de correcção da demarcação efectuada no condomínio de modo a ficarem integrados dentro do espaço deste os 108,7 m2 que estão integrados, indevidamente, em terreno da Câmara Municipal de ..., e absolver a mesma do pedido no que respeita à colocação de postes de iluminação no espaço do Lote 16 em frente dos lotes 3 e 4 semelhantes aos existentes no espaço do Lote 16 em frente aos lotes 1 e 2, mantendo, no demais, o decidido.

Custas na 1ª instância e nesta, na proporção de 2/6 para o A. e 4/6 para a R.

Lisboa, 18 de Setembro de 2014

Maria Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

José Maria Sousa Pinto

[1] - Ao contrário do que o parece perspectivar a apelante (cfr maxime conclusão S) das respectivas alegações) a matéria deste art 26º da base instrutória foi respondida pelo tribunal a quo e integra a matéria de facto elencada na sentença no referido ponto BB)

[2] - Um erro de projecto constitui um defeito de concepção, idealização do produto. Constitui um, defeito intrínseco ou estrutural do produto, que foi mal concebido ou idealizado – cfr a este respeito Calvão da Silva, «Compra e Venda de Coisas Defeituosas», 4ª ed , p 201

[3] - «Código Civil Anotado», 2ª ed, II,

[4] - Gabriel Catarino,www dgsi pt

[5] - Ainda Ac STJ atrás referido

[6] - «Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil», anotação ao art 5º

[7] -“Scientia Jurídica”, VII, 1958, 34