331/10.1BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A aplicação da cláusula geral antiabuso prevista no artigo 38.º, n.º 2, da LGT, na redação introduzida pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de dezembro, depende da demonstração, pela Administração Tributária, da verificação cumulativa dos elementos meio, resultado, intelectual e normativo, não bastando a existência de uma vantagem fiscal. II. O planeamento de uma estrutura de financiamento, a intervenção de sociedades relacionadas e o aproveitamento de benefícios fiscais legalmente previstos não demonstram, por si só, a utilização de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, nem a orientação essencial ou principal da operação para a obtenção da vantagem fiscal. III. A ausência de instalações e de pessoal próprios de uma sociedade sediada na Zona Franca da Madeira não é suficiente, por si só, para caracterizar a sua intervenção como abusiva, não podendo esse juízo assentar na aplicação de requisitos de criação de emprego ou de investimento apenas introduzidos para entidades licenciadas ao abrigo de regimes posteriores. IV. Estando provado que a utilização da sociedade intermédia visou o controlo do risco, a redução dos custos de financiamento e a segregação de resultados associados ao investimento no estrangeiro, e não tendo a Administração Tributária demonstrado o carácter artificioso ou abusivo da estrutura, a orientação essencial ou principal para a obtenção da vantagem fiscal e a desconformidade desta com a finalidade dos regimes utilizados, é ilegal a requalificação dos dividendos distribuídos como juros.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório A… SGPS, S.A., inconformada com a sentença proferida em 2022-11-21 pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida contra o ato de indeferimento da reclamação graciosa relativa à liquidação de IRC n.º 2007 ……92, do exercício de 2003, e à nota de compensação n.º 2007 ……..09, emitidas na sequência de uma correção ao lucro tributável do exercício, no montante de EUR 16.126.800,00, vem interpor o presente recurso. A Recorrente encerra as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: CONCLUSÕES O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, no processo de Impugnação Judicial n.º 331/10.1 BELRS. Constituía o objecto do referido processo de impugnação judicial, a decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa apresentada contra o acto de liquidação de IRC, referente ao exercício de 2003, n.º ……92, emitido em 27/08/2007, no montante de € 129.611,62 e o acto de compensação n.º ……09, emitido em 29/08/2007, e bem assim os próprios actos de liquidação e compensação, aos quais subjaz a concreta aplicação da cláusula geral anti-abuso prevista no n.º 2 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária (LGT), cuja ilegalidade se discutia. A ora Recorrente, apresentou a referida impugnação judicial, sustentando a ilegalidade da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e dos actos de liquidação de imposto e juros decorrentes da aplicação da cláusula geral anti-abuso, com os seguintes fundamentos: Falta de verificação dos pressupostos de aplicação da cláusula geral anti-abuso, previstos no n.º 2 do artigo 38.º da LGT , o que determina a ilegalidade do despacho que a admitiu, e consequentemente da decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa e dos actos de liquidação de imposto e juros; ￫ Existência de justificação económica e vantagens económico-financeiras e comerciais que justificam e legitimam as operações sindicadas e a forma como as mesmas foram estruturadas, que extravasam largamente a mera obtenção de vantagens fiscais; ￫ Caducidade do direito de instaurar o procedimento anti-abuso, nos termos do n.º 3 do artigo 63.º do CPPT ; ￫ Que a interpretação daquela norma deve ser efectuada em conformidade com a Lei e a Constituição, sob pena de interpretação ilegal e inconstitucional da mesma, nomeadamente devido à violação do princípio da legalidade tributária, plasmado no artigo 103.º da CRP, no artigo 8.º da LGT e na alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do CPPT . ￫ Na fundamentação da decisão de aplicação da cláusula geral anti-abuso a Administração Tributária violou o dever de boa fé, facto que determina a ilegalidade do relatório elaborado e consequentemente do referido despacho, o qual, aliás, identifica a questão mas não se pronuncia quanto à mesma. Por sentença proferida em 21/11/2022, da qual foi notificada em 25/11/2022, veio a referida impugnação judicial a ser julgada improcedente, tendo o Tribunal a quo considerado que nenhum dos vícios de ilegalidade/inconstitucionalidade apontados pela impugnante aos actos impugnados, se verificava. Para formação da sua convicção e prolação da decisão recorrida, o Tribunal Recorrido deu como provados os factos identificados nos pontos 1) a 42 da Fundamentação de Facto da sentença. O Tribunal Recorrido considerou que inexistiam factos não provados com interesse para a decisão da causa. Após a fixação da factualidade dada como assente e não assente, o Tribunal Recorrido fez algumas breves considerações quanto à prova produzida, afirmando que a sua convicção assentou na apreciação crítica dos documentos identificados e não impugnados e no processo administrativo. Relativamente à prova testemunhal, que apenas foi considerada para prova dos factos elencados nos pontos 38) a 42) da matéria de facto, o Tribunal Recorrido considerou as testemunhas idóneas e imparciais, senão vejamos: “Ainda que todas as testemunhas tivessem tido relações profissionais com a Impugnante, apresentaram um discurso escorreito, evidenciador de conhecimento sobre a matéria sobre a qual foram inquiridas, não se tendo detetado sinais de parcialidade no conteúdo do depoimento prestado por cada uma delas.” (cfr.fls. 34 da sentença) Ainda quanto à prova testemunhal, referiu o Tribunal recorrido o seguinte: “ Todas as testemunhas mostraram possuir grande conhecimento sobre o grupo C..., designadamente, sobre o modo de funcionamento, política de gestão e financeira, estratégia. Asseveraram que a estratégia de expansão internacional do grupo, teve início em 1995, que foram estudadas várias opções de mercados internacionais, mas a escolha recaiu sobre o mercado da Polónia. Em resumo, todos referiram que o tema da expansão internacional era fundamental para o Grupo. A segunda testemunha referiu que “era fundamental para sua sobrevivência”. Afirmaram, que para implementação dessa política de expansão era necessário criar estruturas de financiamento da própria operação em condições competitivas, ou seja, criar um modelo de investimento financeiro que permitisse ter uma rentabilidade maior, que compensasse a menor rentabilidade dos investimentos feitos na Polónia. Nessa sequência, as testemunhas explicitaram a razão da existência da sociedade “B…, Lda.”, sedeada na Zona Franca da Madeira, que centralizava os meios financeiros para realizar investimentos no estrangeiro, ou seja, funcionava como veículo ao projecto de expansão, designadamente, na Polónia. Todos referiram que o investimento na Polónia apresentava um risco elevado e que se pretendeu evitar que a Impugnante o fizesse diretamente, porquanto, em caso de insucesso, isso teria como consequência uma exposição automática, pelo que através da criação de uma sociedade intermédia, o grupo visou evitar o risco de contaminação. Para além disso, referiram que sopesaram também razões económicas e fiscais, tendo em vista o objetivo de reduzir o custo de financiamento da operação, obtido pela combinação do fator geográfico, que permitiu à “B…” fazer investimentos financeiros operacionais na Polónia, em condições mais favoráveis. ” (cfr. fls. 34 da sentença – sublinhado nosso) Nesta medida, e como demonstrámos nas presentes alegações, através da transcrição dos trechos dos depoimentos que permitiram ao Tribunal tirar as conclusões acima referidas, houve inúmeras informações prestadas pelas testemunhas que o Tribunal não interpretou da forma que nos pareceria mais óbvia e, por outro lado houve afirmações importantes que não foram vertidas nos factos dados como provados, apesar de o Tribunal a quo ter considerado a idoneidade daquelas e de ter referido partes desses depoimentos na motivação da sentença, a que acima aludimos. Nessa parte, ou a sentença padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto, ou de nulidade, por contradição entre as afirmações produzidas pelo Tribunal a quo (na motivação da sentença) e a decisão. O Tribunal Recorrido considerou que as questões a resolver seriam as seguintes: “ se se verifica, ou não, a caducidade do direito de instaurar o procedimento de aplicação da norma geral anti-abuso, atento o disposto no artigo 63.º , n.º 3 do CPPT ; se a Administração Tributária incorreu na violação do dever de boa fé; se tem ou não lugar, in casu, a aplicação da norma geral anti-abuso, constante do artigo 38.º , n.º 2 da LGT , e se se verifica, ou não, a aplicação do regime constante do artigo 38.º , n.º 2 da LGT , em desconformidade com o artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa ”. A Recorrente não se conforma com a decisão, pois considera que a mesma padece de nulidade, erro de julgamento sobre a matéria de facto e erro de julgamento de direito. No que respeita à caducidade do direito para instaurar o procedimento de aplicação da norma geral anti-abuso, o Tribunal considerou que os empréstimos concedidos em 1995 e 1997 não podem ser vistos isoladamente e, fazendo apelo à aplicação da step transaction doctrine , conclui que, contando o prazo de caducidade apenas a partir do momento em que foram distribuídos os dividendos não tributados (2003), então em 28/11/2006, quando teve inicio o procedimento inspectivo, a Autoridade Tributária estava em tempo, não se verificando a caducidade invocada pela Impugnante, ora Recorrente. Já quanto à questão da violação do dever de boa-fé da Autoridade Tributária, o Tribunal a quo refere que a “ impugnante alude à existência de um alegado comportamento de má-fé no âmbito da inspeção tributária, porém não concretiza, objectiva e subjectivamente, tal factualidade, limitando-se a dizer que a Administração Tributária no seu relatório terá adulterado uma frase proferida pela Impugnante ”. Ora, como se deixou dito, a adulteração da afirmação da Impugnante consta do PAT, pelo que a violação do princípio da boa-fé, não só foi objecto de concretização objectiva e subjectiva pela Impugnante, ora Recorrente, nos artigos 182.º a 193.º da P.I., como foi objecto de prova documental (fls. 53 e seguintes do PAT). Relativamente à falta de verificação dos pressupostos para aplicação da disposição antiabuso, previstos, à data, no artigo 38.º , n.º 2 da LGT , sustentada pela Impugnante, ora Recorrente, o Tribunal a quo considerou verificados todos os pressupostos, que a doutrina e a jurisprudência têm distinguido como elemento meio, elemento resultado, elemento intelectual, elemento normativo e elemento sancionatório. O Tribunal a quo sustenta a verificação de cada um dos elementos com considerações que contrariam, quer os depoimentos das testemunhas dados como provados (a título de exemplo, contrariando os factos constantes do ponto 41) da factualidade dada como provada), quer os depoimentos que foram prestados de forma clara e idónea, mas que foram ignorados, T. quer ainda, as razões de ciência que um qualquer gestor, na posição da Impugnante, teria seguido com vista ao desenvolvimento do negócio internacional na Polónia, com as condicionantes que o mesmo apresentava àquela data. O Tribunal a quo utiliza, para sustentar a sua posição, um acórdão do TCA Sul, proferido em 24/02/2002, no processo n.º 77/09.3BELRS , que foi proferido numa situação fática diferente da que está em causa nos presentes autos, apesar de referir que no referido acórdão o TCA se debruçou “ sobre idêntica questão fática ”, o que não corresponde totalmente à verdade, como se deixou demonstrado nas alegações. Ora, como ficou claro pelas perguntas colocadas às testemunhas na audiência de julgamento, o Tribunal a quo pretendia claramente encontrar uma vantagem fiscal na constituição da B…, de entre todas as outras vantagens que lhe foram apresentadas pelas testemunhas, para poder concluir que havendo uma vantagem fiscal, então estava justificada a utilização das disposições anti-abuso. Ora, a jurisprudência do TCA Sul e de outros Tribunais, que foi proferida desde 2002 e, portanto, desde o acórdão que serviu de alicerce à sentença recorrida, avançou bastante no tratamento deste tema, acompanhando também a evolução da doutrina e, contrariamente à visão que transparece da sentença ora recorrida, claramente a jurisprudência recente tem sido unânime ao não considerar verificados todos os pressupostos para aplicação das disposições anti-abuso, apenas pela verificação de uma vantagem fiscal, sendo bastante mais exigente com a prova de que estão preenchidos todos os elementos previstos na norma, do que foi neste caso o Tribunal a quo . Aliás, como se demonstrou, as operações de internacionalização da Recorrente e do grupo em que se insere (grupo C…), tal como a que está em causa nos presentes autos, foram escrutinadas pelo TCA Sul, no âmbito dos processos que correram termos sob os números 2925/04.5BELSB e 963/07.5BELRS , tendo este Douto TCA Sul decidido, em 30/09/2020 e em 25/11/2021, respectivamente, favoravelmente ao contribuinte, determinando que não se encontravam preenchidos os pressupostos para aplicação da cláusula anti-abuso (cfr. documentos n.º 2 e 3). Por fim, quanto à inconstitucionalidade da interpretação que a AT faz da disposição antiabuso, prevista no artigo 38.º , n.º 2 da LGT , por violação do disposto no artigo 103.º da CRP, o Tribunal a quo , mais uma vez ignora os argumentos aduzidos pela Impugnante, ora Recorrente. e sustenta a sua posição num acórdão que foi proferido numa situação de facto diferente da presente, desde logo por se tratar de uma decisão que assenta no texto constitucional após a revisão constitucional de 2005, quando os factos em causa nos presentes autos dizem respeito a 2003, i.e., são anteriores à citada revisão da CRP, pelo que não pode o Tribunal a quo defender que versão da CRP se aplica aos factos tributários ora em apreço, ocorridos em 2003. AA. O primeiro vício que não pode deixar de ser apontado à decisão sob recurso é o manifesto erro de julgamento da matéria de facto , tendo em conta a prova produzida em juízo, na medida em que o Tribunal a quo , com o devido respeito, não retirou as conclusões que se exigiam, em face daquela prova (tanto documental, como testemunhal), tendo proferido uma decisão ilegal, por não ter considerado todos os factos que foram provados em juízo e que, certamente alterariam o sentido da decisão quanto a saber se houve motivos de natureza económica e financeira, ou outros extra-fiscais, que justificaram a montagem da operação de investimento na Polónia, através da constituição de uma sociedade na Zona Franca da Madeira - a “B…”. BB. Com efeito, o Tribunal a quo focou-se quase durante toda a audiência na questão de saber porque razão foi constituída uma sociedade na Zona Franca da Madeira e não em Portugal continental, em vez de tentar perceber toda a operação, CC. mas apesar disso, as testemunhas, lograram esclarecer as razões económico-financeiras por detrás de cada uma das decisões de gestão, bem como as razões estratégicas do grupo para a forma como pretendiam investir na Polónia, e ainda dos riscos que um investimento directo acarretaria, bem como as vantagens e desvantagens fiscais que a utilização da Zona Franca da Madeira acarretava, DD. e ainda esclareceram a proximidade que a empresa tinha com a Madeira e o Governo Regional da Madeira, por ter investido, em 1995, na compra de supermercados na Região Autónoma da Madeira, o que também terá pesado na utilização da ZFM para a sede da B…, em vez do território de Portugal continental, como pretendia o Tribunal a quo . EE. Nas presentes alegações foram transcritas as passagens dos depoimentos das testemunhas, que apesar de não se substituírem à audição do próprio suporte de áudio que este Tribunal de Recurso certamente fará, são bastante elucidativas, quer no que respeita às perguntas do Tribunal a quo , quer das respostas das testemunhas, FF. para no fim ajudar o Tribunal de Recurso a concluir quais os factos que devem ser aditados à matéria de facto dada como provada. GG. Conforme o Tribunal a quo referiu na motivação da sentença, todas as testemunhas depuseram de forma livre, mostraram conhecimento directo dos factos e, apesar de no passado terem tido relações com a Impugnante, não deram quaisquer sinais de parcialidade sobre nenhuma das afirmações que proferiram. HH. Assim, apenas a título de exemplo e em termos conclusivos, tendo em conta a idoneidade das mesmas, vejamos algumas das afirmações que fizeram durante a audiência e que não foram levadas ao probatório: II. Questionada sobre a importância estratégica do investimento na Polónia e sobre as contingências desse investimento, a testemunha D… explicou a necessidade de fazer um investimento rápido e eficiente (pois, a concorrência já estava a chegar), barato (através da opção por fontes de investimento diversificadas e com a melhor eficiência fiscal possível, nos termos da lei aplicável na altura), que compensasse a menor rentabilidade que se perspetivava obter na Polónia nos primeiros anos e que, por fim, permitisse alguma flexibilidade na escolha dos parceiros . JJ. Também sobre a escolha da B... e sobre a razão pela qual a B… estava na Madeira e não em Portugal continental, a testemunha E…, esclareceu o Tribunal quanto aos objectivos estratégicos do grupo que ditaram a forma como tudo foi estruturado . KK. Por outro lado, outra das testemunhas, F…, que trabalhou para a ora Recorrente entre 1993 e 2012, com grande enfoque no mercado da Madeira (fora da ZFM), prestou alguns esclarecimentos que ajudaram a perceber a escolha da ZFM para a sede da B... e que transcrevemos nas presentes alegações, que também não foram vertidos na matéria de facto da sentença recorrida, por erro do Tribunal a quo . LL. Por fim, a última testemunha inquirida, G…, referiu mesmo que a Zona Franca da Madeira tinha vantagens fiscais se o negócio fosse próspero, mas apresentava algumas desvantagens fiscais se houvesse perdas , o que foi totalmente desconsiderado pelo Tribunal a quo . MM. Como se transcreveu nas presentes alegações, a testemunha G… fez várias afirmações sobre a questão da constituição da B... na ZFM e sobre a necessidade de interpor a Holanda, por não haver acordo para evitar a dupla tributação entre Portugal e a Polónia . NN. Ainda a mesma testemunha esclareceu de forma perentória que a vantagem fiscal não foi a principal razão da estruturação da operação, mas que foi tida em conta , o que qualquer sociedade com gestores competentes teria feito, nas mesmas condições. OO. Genericamente, todas as testemunhas referiram que a poupança fiscal foi uma das condicionantes em cima da mesa, perante diversos cenários que foram analisados, mas não a única ou a preponderante razão para a escolha da B.... PP. Por outro lado, facto totalmente desconsiderado pelo Tribunal a quo foi a questão dessa poupança fiscal ter um impacto directo no embaratecimento dos custos de financiamento da operação de investimento na Polónia, pelo que a própria poupança de imposto - conseguida com a utilização de um regime que foi colocado pelo Estado ao dispor dos contribuintes - respondia a uma das razões económicas da operação de investimento no exterior, que era precisamente baixar os custos do investimento num mercado que era ainda muito incerto . QQ. Assim, por tudo o que se expôs e, em particular pelos depoimentos acima transcritos, o Tribunal a quo devia ter dado como provados, os seguintes factos, a acrescer aos que constam do ponto II.1. De facto: A Impugnante comprou várias empresas de distribuição na Madeira, desde 1993 e tinha uma experiência comercial na Região Autónoma muito favorável, para além de uma óptima relação com o Governo Regional, por força do investimento que tinha feito na Região; (cfr. depoimento da testemunha F…, aos 01h:24m:25s) A Impugnante foi incentivada a usar a Zona Franca da Madeira para o projeto de expansão internacional do grupo; (cfr. depoimento da testemunha F…, aos 01h:28m:22s) A poupança fiscal decorrente da utilização da “B...” na Zona Franca da Madeira foi uma das variáveis tidas em conta pela Impugnante, na estruturação da operação de investimento na Polónia, mas não foi a razão preponderante. (cfr. depoimento de todas as testemunhas e, em especial, depoimento da testemunha G…, aos 02h:12m33s); A poupança fiscal conseguida através da utilização da Zona Franca da Madeira cumpria um dos objectivos principais perseguidos pela Impugnante, que era o embaratecimento dos custos de financiamento da operação de investimento na Polónia, pelo que usar a “B...” na ZFM, demonstrou ser a forma mais eficaz de atingir esse objectivo (cfr. depoimento da testemunha D..., aos 00h:51m:04s); A adição deste facto, poderá ser substituída pela redacção que o próprio Tribunal a quo utilizou, a fls. 34, na parte da motivação da sentença, quando refere: “ sopesaram também razões económicas e fiscais, tendo em vista o objetivo de reduzir o custo de financiamento da operação, obtido pela combinação do fator geográfico, que permitiu à “B...” fazer investimentos financeiros operacionais na Polónia, em condições mais favoráveis .” A utilização da Zona Franca da Madeira para a sede da B... tinha vantagens fiscais , em caso de sucesso da operação e desvantagens fiscais , em caso de insucesso, pois a B..., estando na ZFM, estava impedida de optar pelo Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades. (cfr. depoimento da testemunha G…, aos 02h:09m:52s). RR. Para além dos factos que não foram dados como provados e cujo aditamento desde já se requer, refira-se que o Tribunal Recorrido, não fez uma análise crítica da prova produzida e foi atrás da tese sustentada pela Autoridade Tributária, de que basta verificar-se uma vantagem fiscal, i.e., o elemento resultado, para que toda uma operação seja sujeita à aplicação das disposições anti-abuso, pois quanto aos restantes elementos, como demonstraremos, os mesmos só foram considerados verificados, por o Tribunal a quo , ter partido do pressuposto que não havia razões económicas que justificassem a operação, o que é totalmente contrário à prova que foi produzida . SS. Com efeito, apesar de o Tribunal, ter afirmado, durante a inquirição das testemunhas, estar completamente esclarecido sobre as razões económicas da operação (cfr. instâncias da Meritíssima Juíza a quo aos 1h:07m:23s e aos 2h:08m:10s), na parte dispositiva da sentença afirma que “Ao contrário do que alega a Impugnante não se vislumbra a existência de justificação e vantagens económico-financeiras e comerciais que legitimem as operações sindicadase a forma como as mesmas foram estruturadas, para além, da obtenção de vantagens eminentemente fiscais.” (cfr. fls 48 da sentença recorrida) TT. Acresce que, como vimos, de nenhum dos depoimentos das testemunhas inquiridas resultou que não houvesse razões extra-fiscais para a operação, muito pelo contrário. Resultou demonstrada a existência de diversas razões para a forma como foi estruturado o investimento na Polónia: razões de planeamento estratégico devido à questão da exposição do grupo e dos parceiros do A... em Portugal (económicas), de controlo do risco do investimento num mercado nascente (económico-financeiras), de redução dos custos de financiamento (financeiras), e, também de poupança fiscal (fiscais) . UU. No mesmo sentido, o Tribunal Recorrido deveria ter feito uma análise crítica da falta de prova produzida pela Autoridade Tributária, aquando da prática dos actos impugnados, e pela Fazenda Pública no âmbito da contestação da acção, tendo sido incapaz de comprovar o quanto alegava, como se lhe impunham as regras de distribuição do ónus da prova. VV. Assim, deve ser alterada a fundamentação de facto da sentença recorrida, em coerência com o que ficou provado e não provado, o que desde já se requer. WW. A Recorrente considera ter evidenciado o erro de julgamento da matéria de facto, razão pela qual deve a sentença ser anulada e substituída por outra que determine a anulação dos actos impugnados, por considerar que, da prova produzida e contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo , ficou demonstrado que não estavam verificados os pressupostos para a Autoridade Tributária proceder à aplicação da cláusula geral anti-abuso, pelo que a aplicação da mesma e os actos de liquidação de imposto que lhe sucederam são ilegais. XX. Como acima referimos, o Tribunal a quo , referindo-se às testemunhas, afirmou “ Em resumo, todos referiram que o tema da expansão internacional era fundamental para o Grupo. A segunda testemunha referiu que “era fundamental para sua sobrevivência”. Afirmaram, que para implementação dessa política de expansão era necessário criar estruturas de financiamento da própria operação em condições competitivas, ou seja, criar um modelo de investimento financeiro que permitisse ter uma rentabilidade maior, que compensasse a menor rentabilidade dos investimentos feitos na Polónia. Todos referiram que o investimento na Polónia apresentava um risco elevado e que se pretendeu evitar que a Impugnante o fizesse diretamente, porquanto, em caso de insucesso, isso teria como consequência uma exposição automática, pelo que através da criação de uma sociedade intermédia, o grupo visou evitar o risco de contaminação. Para além disso, referiram que sopesaram também razões económicas e fiscais, tendo em vista o objetivo de reduzir o custo de financiamento da operação, obtido pela combinação do fator geográfico, que permitiu à “B...” fazer investimentos financeiros operacionais na Polónia, em condições mais favoráveis .” (cfr. fls. 34 da sentença – sublinhado nosso) YY. E, mais adiante, na parte dispositiva a sentença afirmou que “ Ao contrário do que alega a Impugnante não se vislumbra a existência de justificação e vantagens económico financeiras e comerciais que legitimem as operações sindicadas e a forma como as mesmas foram estruturadas, para além, da obtenção de vantagens eminentemente fiscais. ” (cfr. fls. 48 da sentença – sublinhado nosso) ZZ. Ora, parece-nos evidente que o Tribunal a quo se contradiz nas passagens que acima se transcreveram. AAA. Se considerou idóneas as testemunhas, porque o afirmou categoricamente, e se as mesmas referiram diversas razões, para além das fiscais, para a forma como foi estruturado o investimento na Polónia, não se compreende o salto lógico para a conclusão de que só se vislumbram razões “eminentemente fiscais”. BBB. Ora, de acordo com o disposto nos artigos 125.º do CPPT e 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, constituem causas de nulidade da sentença “a oposição dos fundamentos com a decisão”, pelo que nos parece evidente que a sentença recorrida padece de nulidade, pelo que deverá ser declarada nula por Este Douto Tribunal de Recurso e substituída por outra, o que desde já se requer. CCC. Na parte do direito, considera a Recorrente que o Tribunal Recorrido procedeu a uma errónea interpretação das normas e dos princípios aplicáveis ao caso concreto, em especial no que concerne à falta de preenchimento dos pressupostos para a aplicação da disposição anti-abuso prevista no artigo 38.º , n.º 2 da LGT . DDD. Contudo, nas presentes alegações, a Recorrente tratou os erros de julgamento, pela ordem que a sentença recorrida tratou os fundamentos invocados pela Impugnante para sindicar a legalidade dos actos impugnados. EEE. Quanto à caducidade, como já referimos, o Tribunal a quo decidiu que o prazo de caducidade não foi ultrapassado, por ter considerado que os factos relevantes para o início da contagem do prazo, não foram as prestações suplementares realizadas em 1995 e 1997 à “B...” e os empréstimos concedidos por esta às sociedades holandesas, mas antes a distribuição de dividendos, ocorrida em 2003. FFF. Fê-lo por remissão para jurisprudência sobre a aplicação da step transaction doctrine , sem sequer se deter sobre qualquer dos argumentos apresentados pela Impugnante nos artigos 128.º a 180.º da petição inicial. GGG. Como referiu este TCA Sul, no acórdão proferido no processo n.º 2925/04.5BELRS sobre a step transaction doctrine , aplicada à mesma operação que estamos a tratar: “ Ora, não pode deixar de se assinalar desde já a estranheza do raciocínio seguido pela Administração, segundo o qual se justifica olhar para o conjunto de operações numa lógica step by step mas, paradoxalmente, não é todo o complexo de operações que é abusivo mas apenas a operação final. Na verdade, a administração fiscal partiu da seguinte premissa, expressamente afirmada no relatório: a recorrente podia atingir o mesmo resultado económico (que não o resultado fiscal) através da concessão de empréstimos directos às sociedades J… Limited, H… B.V., L… B.V., e à M…, Lda. Com base nesta premissa extrai a conclusão de que a licitude das etapas anteriores à distribuição de dividendos é inquestionável, as quais não estão em causa, pois só a conversão do lucro da B... em dividendos merece censura jurídica, visto que a distribuição destes beneficia a recorrente, dada a isenção fiscal de que goza por a B... estar situada na ZFM .” HHH. Ora, se como refere a Autoridade Tributária, todas as etapas anteriores são lícitas, e apenas a distribuição de dividendos é ilícita ou abusiva, então não faz sentido aplicar a step transation doctrine . III. Termos em que consideramos que a sentença recorrida não fez uma análise crítica dos argumentos contra e a favor da verificação da caducidade, tendo seguido apenas a posição da Autoridade Tributária, sem validar se no caso concreto, a Autoridade Tributária usou o referido argumento apenas para ultrapassar o problema da caducidade, senão vejamos. JJJ. O artigo 63.º , n.º 3 do CPPT não elege indistintamente, como momento do início da contagem do prazo de caducidade do procedimento especial, os atos fraudatórios ou abusivos e a obtenção de uma vantagem fiscal, conforme o que ocorra mais tarde, como parece defender o Tribunal a quo . KKK. Não há, na letra da lei, nem no espírito da norma, qualquer apoio para esta tese, pelo que a mesma violaria desde logo o princípio constitucional da legalidade fiscal previsto no artigo 103.º da CRP. LLL. Aliás, no caso em apreço caso, a Recorrente recebeu efetiva e inquestionavelmente lucros distribuídos pela sua participada “B...” e a AT pretende tratar esses lucros como se fossem os juros que, por seu turno, esta última havia cobrado, em momento anterior, de terceiras entidades, com sede na Holanda. MMM. Ora, tendo em conta que a cláusula geral anti-abuso está abrangida por uma apertada regulamentação, que pretende evitar a discricionariedade da AT na sua aplicação, o legislador entendeu ser necessário estabelecer um prazo de caducidade do procedimento administrativo para aplicação da cláusula anti-abuso. NNN. Mas quer a AT, quer o Tribunal a quo pressupõem que o prazo de caducidade em análise pode contar-se a partir da produção do alegado resultado fiscal vantajoso – que pode distar vários anos dos atos alegadamente abusivos –, o que redunda na extensão desmesurada do intervalo temporal de atuação da Administração, com o fundamento em referência, e contraria frontalmente a ratio legis e a letra do nº 3 do artigo 63º do CPPT . OOO. A justificação do Tribunal a quo , assenta, como vimos, na tese da step transaction doctrine , apesar de, como vimos, a AT considerar que só o acto de distribuição de dividendos é abusivo, sendo desconsideradas todas as operações anteriores. PPP. Mas por outro lado, afirma que estando em causa um conjunto complexo de atos sujeitos a uma arquitetura global, só seria possível detetar o desenho elisivo com a distribuição de lucros realizada pela “B...”. QQQ. No entanto, quem conhecesse – como conhecia a AT, desde o início, i.e., desde 1995 - a estrutura de investimento da Recorrente na Polónia, não precisaria de assistir à efetiva distribuição de dividendos para formular um juízo sobre essa estrutura e sobre as operações que se encontram em causa. RRR. Sabendo a AT que a Recorrente detinha a “B...” (uma sociedade licenciada para operar na Zona Franca da Madeira), que esta recebia fundos para os emprestar, por sua vez, a terceiros residentes no exterior, saberia também, de imediato, o que aconteceria com uma eventual – mas sempre natural ou muito provável – distribuição à primeira dos lucros que viessem a ser obtidos pela segunda. SSS. Com efeito, só o propósito de contornar as regras de caducidade do procedimento, permite perceber uma tese tão rebuscada como a que é defendida pela AT no caso em apreço – a tese de que o momento relevante para o efeito da contagem do prazo do nº 3 do artigo 63º do CPPT é o da denominada “transformação dos juros em lucros”. TTT. Ora, apesar de sustentar essa tese, quer a AT, quer o Tribunal a quo centram a sua argumentação de verificação do abuso, no facto de a Recorrente ter usado uma participada sedeada na ZFM e não em Portugal continental - esse é que parece constituir, na sua ótica muito distorcida, o meio “artificioso ou fraudulento”. UUU. Aliás isso é bastante evidente das perguntas dirigidas pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo , em sede de audiência de julgamento às testemunhas, que acima transcrevemos. VVV. Assim, se por outro lado, a requalificação das operações, efetuada pela AT, consubstancia uma desconsideração da personalidade jurídica da “B...”: os juros que esta recebeu são antes imputados, como tal, à ora Recorrente. WWW. O que mostra de forma definitiva, que é a interposição da “B...” que verdadeiramente, na perspetiva da AT e do Tribunal a quo , constitui o alegado abuso de formas jurídicas. XXX. Por outro lado, quando é necessário para justificar que o prazo de caducidade não foi ultrapassado, afinal, o alegado abuso não reside nas prestações suplementares feitas à “B...” entre 1995 e 1997 e nos empréstimos às sociedades holandesas, YYY. mas antes no acto de distribuição de dividendos, ocorrido em 2003, precisamente para que seja a partir deste acto que se começa a contar o prazo de 3 anos, previsto no nº 3 do artigo 63º do CPPT . ZZZ. Ora, por todo o exposto, considera a Recorrente que se verificou a caducidade do direito de aplicação da cláusula geral anti-abuso no caso dos presentes autos, pelo que a decisão de aplicação da cláusula e os actos de liquidação daí advenientes, são ilegais, por violação do disposto nos artigos 10.º , n.º 1 a) e 63.º , n.º 3 do CPPT , 8.º da LGT e 103.º da CRP, o que deveria ter sido tido em conta pelo Tribunal a quo e justifica a anulação da sentença recorrida por violação dos citados normativos. AAAA. Quanto à violação do dever de boa fé pela Autoridade Tributária, a Recorrente considera que o Tribunal a quo desconsiderou as alegações da Impugnante e a prova produzida (cfr. PAT 28/10-ECA a fls. 53 e seguintes na numeração do SITAF, em especial nas páginas 11 e 12 desse PAT, que na numeração SITAF corresponderão às fls. 65 e seguinte) BBBB. Ainda sobre a violação do princípio da boa fé, refira-se, mais uma vez, o acórdão proferido no processo n.º 2925/04.5BELSB : “É artificial e viola o princípio da boa-fé a conduta da administração fiscal que, para poder aplicar a CGAA, apenas atribui ao acto de distribuição de dividendos um propósito elisivo, irrelevando as etapas anteriores para o mesmo efeito.” CCCC. Quanto à falta de pressupostos para aplicação da disposição anti-abuso, o Tribunal a quo parte de uma premissa errada – não vislumbra razões senão eminentemente fiscais para a estruturação do investimento – e, atrás dessa premissa considera verificados cada um dos elementos. DDDD. Sobre tais elementos “A doutrina e a jurisprudência têm vindo a desconstruir a letra da norma apontando cinco elementos nela patentes. Correspondendo um dos elementos à estatuição da norma, os restantes quatro afiguram-se requisitos cumulativos que permitem aferir – como se de um teste se tratasse – quanto à verificação de uma actividade caracterizável como um planeamento fiscal abusivo. Estes elementos, em torno dos quais ambas as partes aliás constroem a sua argumentação, consistem: - no elemento meio, que diz respeito à via livremente escolhida – acto ou negócio jurídico, isolado ou parte de uma estrutura de actos ou negócios jurídicos sequenciais, lógicos e planeados, organizados de modo unitário – pelo contribuinte para obter o desejado ganho ou vantagem fiscal; no elemento resultado, que contende com a obtenção de uma vantagem fiscal, em virtude da escolha daquele meio, quando comparada com a carga tributária que resultaria da prática dos actos ou negócios jurídicos “normais” e de efeito económico equivalente; no elemento intelectual, que exige que a escolha daquele meio seja “essencial ou principalmente dirigid[a] […] à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos”( artigo 38.º , n.º2 da LGT ), ou seja, que exige não a mera verificação de uma vantagem fiscal, mas antes que se afira, objectivamente, se o contribuinte “pretende um acto, um negocio ou uma dada estrutura, apenas ou essencialmente, pelas prevalecentes vantagens fiscais que lhe proporcionam”; no elemento normativo, que “tem por sua função primordial distinguir os casos de elisão fiscal dos casos de poupança fiscal legítima, em consideração dos princípios de Direito Fiscal, sendo que só nos casos em que se demonstre uma intenção legal contrária ou não legitimadora do resultado obtido se pode falar naquela”; e, por fim, no elemento sancionatório que, pressuposto a verificação cumulativa dos restantes elementos, conduz à sanção de ineficácia, no exclusivo âmbito tributário, dos actos ou negócios jurídicos tidos por abusivos, “efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas” (parte final do artigo 38.º , n.º 2 , da LGT ). Apesar desta desconstrução, a análise dos elementos não pode ser estanque, pois, como realça COURINHA, “a fixação de um elemento pode, na prática, depender de um outro”, pelo que estes “não deixarão com frequência […] de auxiliar-se mutuamente”.” EEEE. Ora, o Tribunal a quo , para concluir que se encontrava preenchido o elemento meio afirma o seguinte: “dado ter ficado demonstrado que o meio utilizado foi a constituição da sociedade “B...”, não existindo nenhum motivo de natureza económica que justificasse a sua constituição” (cfr. fls. 46 da sentença). FFFF. Para concluir isso, tenta rebater algumas das razões económico-financeiras e estratégicas elencadas pelas testemunhas dizendo, por exemplo, que a segregação dos resultados se conseguiria sem a “B...”, que o capital emprestado pela “B...” à “H…” estava directamente relacionado a prestações suplementares efectuadas pela Impugnante na “B...” e que a gerência da “B...” era exercida por pessoas que trabalhavam no Grupo C..., o que permitia à “B...” tomar as deliberações adequadas e oportunas relativamente à cadeia de operações, com vista à minimização dos impostos a suportar. GGGG. A ora Recorrente não consegue vislumbrar qual a relação das afirmações acima referidas com a verificação do “elemento meio”. HHHH. Em primeiro lugar, a segregação de resultados poderia ser conseguida, em termos teóricos, com a interposição da “B...” ou de qualquer outra sociedade que fosse utilizada para financiar o investimento na Polónia, mas tal não significa que não se pudesse ter optado pela “B...”. IIII. O facto de a “B...” receber prestações suplementares (forma de financiamento legal e usual) para fazer investimentos em obrigações com uma elevada rentabilidade, que depois lhe permitiam conceder empréstimos às sociedades holandesas que investiram na Polónia, significa que essa foi a estratégia de financiamento escolhida, através de meios legais e comuns ao dispor da Recorrente, para cumprir os todos os seus objectivos referentes à operação de internacionalização para Polónia, incluindo, entre outros, o de conseguir condições de financiamento mais favoráveis (com custos mais reduzidos) e não, como afirma o Tribunal a quo , com o intuito de obter uma vantagem fiscal. JJJJ. Ora, o elemento meio implica que os meios (ato ou negócio real, válido e lícito), de que o contribuinte lança mão, configurarem um abuso de formas jurídicas, o que não se verificou e que nem foi alegado, nem provado pela Autoridade Tributária. KKKK. Como refere Gustavo Lopes Courinha , “corresponde à via escolhida pelo contribuinte para obter o desejado ganho ou vantagem fiscal, i.e., o(s) acto(s) ou negócios jurídicos cuja estrutura se encontra determinada em função de um dado resultado fiscal (…) Tal opção do legislador exige que se retirem as devidas consequências quanto à estruturação do negócio que, para além de dirigido à obtenção da referida vantagem fiscal, será ainda simultaneamente dotado de uma forma anómala, inusual, artificiosa, complexa, ou mesmo contraditória, (…) em consideração dos fins económicos visados pelocontribuinte. É, em conclusão, do nível de incoerência entre a forma ou estrutura escolhida e o propósito económico prático final do contribuinte, entre o fim para que é entregue concretamente essa forma adoptada e a causa que lhe é própria que se aferirá o elemento”. (sublinhado nosso) LLLL. No que respeita à gerência da “B...” ser exercida por pessoas do grupo C..., tratando-se de uma empresa detida em 89% pela Recorrente (que fazia parte do grupo empresarial liderado pela C..., SGPS, SA) e em 11% pela C..., SGPS, SA, não se vislumbra qual é a estranheza do Tribunal a quo na composição da gerência e também que actos estariam vedados a esses gerentes, no entender do Tribunal a quo . MMMM. Aliás, como decidiu e bem o TCA Sul, por unanimidade, no acórdão proferido no processo n.º 2925/04.5BLSB, sobre a mesma operação que está em causa nos presentes autos, a AT aplicou a clausula geral anti-abuso em violação da lei. NNNN. Tendo em conta a citada jurisprudência, que acompanhamos, não pode o Tribunal de recurso manter na ordem jurídica a sentença recorrida, pois é evidente o erro de julgamento do Tribunal a quo , por errónea interpretação do disposto no artigo 38.º da LGT . OOOO. Relativamente à verificação do elemento resultado, o Tribunal a quo considera que o mesmo se encontra verificado porque “os dividendos distribuídos pela B... à Impugnante, através da utilização daquela sociedade, que beneficia de isenção de IRC, por desenvolver as suas actividades na Zona Franca da Madeira, conduzem à eliminação do imposto que seria devido se os juros provenientes das aplicações de capital efectuadas fossem contabilizados na esfera da Impugnante”. PPPP. Ora, como decidiu o TCA Sul no acórdão proferido em 25/11/2021, no processo n.º 963/07.5BELRS : “No que respeita ao elemento resultado, o mesmo consubstancia-se na obtenção de um resultado fiscal vantajoso como fim último ou dominante, podendo definir-se vantagem fiscal, neste contexto, como “qualquer situação pela qual, em virtude da prática de determinados actos, se obtém uma carga tributária mais favorável ao contribuinte do que aquela que resultaria da prática dos actos normais e de efeito económico equivalente, sujeitos a tributação. Assim, estaremos perante uma comparação entre os ónus fiscais normalmente suportados e os evitados com a actuação produzida. Se de tal análise resultar uma efectiva diferença (…) que seja objectivamente vantajosa para o contribuinte, ter-se-à por verificado este requisito”. QQQQ. Ora, como já temos vindo a referir, sendo evidente a vantagem fiscal da utilização da Zona Franca da Madeira, de toda a prova produzida resultou evidenciado nos presentes autos que muitos objectivos de controlo de risco, económicos, financeiros e estratégicos foram alcançados com a estruturação do investimento na Polónia, para além da vantagem fiscal e que esta não constituiu o fim último ou dominante da operação. RRRR. Quanto ao elemento intelectual, o Tribunal a quo decidiu, como vimos, contra a prova produzida e por si considerada e também, contra os factos provados, cujo aditamento se peticionou no presente recurso. SSSS. Com efeito, porque entende que houve uma vantagem fiscal, apesar de lhe terem sido apresentadas inúmeras outras vantagens ou razões para a estruturação da operação de investimento na Polónia, TTTT. o Tribunal a quo desconsiderou todas essas razões e concluiu que os actos ou negócios jurídicos em questão foram “essencial ou principalmente dirigidos à obtenção da vantagem fiscal” e que “foi de forma planeada que a Impugnante utilizou a sua participada “B...”, para, por via dela, conceder empréstimos a outras empresas, socorrendo-se do seu estatuto de isenção de IRC para eliminar a tributação fiscal, convertendo os juros pagos em resultado de tais empréstimos em dividendos, dedutíveis ao abrigo do artigo 46.º do CIRC”. UUUU. Ora, como tem entendido a doutrina, o elemento intelectual consubstancia-se na motivação fiscal, objetivamente considerada. “Quer isto dizer que não basta decorrer, da análise dos actos ou negócios jurídicos em causa, a obtenção de um resultado fiscalmente vantajoso e um resultado não fiscal equivalente. Exige-se, de igual forma, que as escolhas e formas adotadas pelo contribuinte sejam fiscalmente dirigidas (…) e que aquele (resultado fiscal) prevaleça sobre (…) [o] resultado não fiscal”. (sublinhado nosso) VVVV. Daí que o artigo 63.º , n.º 9, al. b) do CPPT prescrevesse que é fundamental a indicação dos “elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente”. (sublinhado nosso) WWWW. Como vimos, o que resultou da prova produzida foi a existência de várias causas extra-fiscais, como por exemplo a necessidade de reduzir o custo do financiamento, entre outras, e que, por essa razão, o fim único ou determinante não foi evitar a tributação, como aliás referiu categoricamente a G…. XXXX. Assim, também neste segmento da decisão recorrida, parece ter decidido mal o Tribunal a quo . YYYY. Por fim, quanto ao elemento normativo, o Tribunal a quo defende que “o comportamento da Impugnante afigura-se antijurídico, atento o espirito da norma isentadora do imposto (…), desde logo, porque a única actividade económica que a “B...” desenvolve na Zona Franca da Madeira consiste na aplicação das prestações suplementares que a mesma recebe da Impugnante e transfere de seguida para entidades terceiras, não possuindo quaisquer meios humanos e materiais para a prossecução do seu objecto social” ZZZZ. Sucede que, como foi referido pela testemunha D..., a ora Recorrente fornecia a várias empresas suas participadas serviços partilhados por motivos de eficiência e optimização de recursos, pelo que não ter a “B...” meios humanos ou materiais, tendo em conta o seu objecto social e a possibilidade de usar meios humanos e materiais de outras empresas do grupo, não tem qualquer consequência perante a lei que na altura vigorava (recorde-se que a “B...” foi licenciada para operar na ZFM, em 1995, como resulta do probatório), nem era um comportamento antijurídico. AAAAA. A questão dos serviços prestados à “B...” pela I… parece não ter sido a razão para a fundamentação da decisão, pois a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo , ao interrogar a referida testemunha afirmou que “Esta empresa na Madeira também funcionava, à semelhança de outras, com uma estrutura de custos comuns e de recursos, designadamente recursos humanos, comuns, inclusive consta aqui do processo que se relativamente a outras empresas do grupo havia débito destes serviços da casa mãe às participadas, no caso da B..., se bem me recordo, como esses valores eram diminutos, esse débito não ocorria.” (cfr. transcrição dos depoimentos aos 00h:41m:28s) BBBBB. No entanto, o salto lógico da inexistência de meios humanos e materiais para a verificação de um comportamento antijurídico, parece assentar em erro na interpretação das normas em vigor à data. CCCCC. Com efeito, tendo sido licenciada em 1995, a “B...”, contrariamente ao que parece ser o entendimento do Tribunal a quo , não tinha que cumprir rácios mínimos de número de empregados ou outros recursos. DDDDD. Nesse sentido decidiu o TCA Sul, no processo a que aqui já fizemos referência (processo n.º 963/07.5BELRS , fls. 58 e seguintes), para o qual remetemos. EEEEE. Ora, apenas com o regime aplicável às entidades licenciadas na ZFM, a partir de 1 de janeiro de 2003, se passou a exigir a criação de um número mínimo postos de trabalho, havendo limitações ao benefício a conceder em função do número de postos de trabalho criados. FFFFF. Ou seja, à época, o próprio legislador não condicionou a instalação de sociedades na ZFM à criação de postos de trabalho ou à aquisição de ativos fixos corpóreos ou incorpóreos. GGGGG. Por fim, o elemento sancionatório não se verifica, na medida em que depende da verificação cumulativa de todos os outros elementos. HHHHH. Com efeito, dos depoimentos que se transcreveram e de toda a prova produzida nos presentes autos e de todas as incongruências que se expuseram sobre a fundamentação de direito da sentença recorrida, IIIII. a ora Recorrente entende ter demonstrado que o elemento intelectual, o elemento meio, o elemento resultado e o elemento normativo da cláusula geral anti-abuso não se verificaram, pelo que terá também de cair o elemento sancionatório da norma e, consequentemente, anulada a sentença recorrida e declarada a ilegalidade dos actos impugnados, por violação do disposto no artigo 38.º , n.º 2 da LGT , o que conduzirá à sua anulação, com todas as consequências legais. JJJJJ. Note-se que ainda para justificar a aplicação da cláusula geral anti-abuso o Tribunal remete para um acórdão proferido em 24/02/2002, no processo n.º 77/09.3BELRS , mas olvida mais uma vez a factualidade provada nos presentes autos, pois essa decisão assenta na inexistência de “qualquer decisão estratégica comprovada do grupo” na adopção do meio alegadamente abusivo, pelo que tal jurisprudência não pode aplicar-se ao caso dos autos. KKKKK. Por fim, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre a violação do disposto nos artigos 18.º e 103.º da CRP resultante da interpretação que a Autoridade Tributária faz do artigo 38.º , n.º 2 da LGT , para concluir que a interpretação da AT é conforme com a constituição. LLLLL. A ora Recorrente considera que a interferência da Autoridade Tributária na estratégia de internacionalização da ora Recorrente e nas suas decisões de gestão, resulta evidente de toda a prova produzida. MMMMM. Pelo que, mais uma vez o Tribunal a quo decide contra a prova e decide com base em jurisprudência que não se aplica ao caso em apreço, neste particular, por uma questão de aplicação da lei no tempo. NNNNN. Ora, o acórdão do TCA Sul (proferido no processo n.º 04255/10, em 15/02/2011), para o qual a sentença recorrida remete, diz o seguinte: “a liberdade de gestão fiscal das empresas, vista pelo lado do Estado, concretiza-se no princípio da neutralidade fiscal, o qual tem clara expressão no art°.81, al. f), da Constituição (após a revisão efectuada pela Lei Constitucional 1/2005 , de 12/8), norma em que se estabelece como incumbência prioritária do Estado, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolista e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral.” OOOOO. Ora, no ano em que a “B...” foi licenciada para operar na ZFM (1995), nos anos em que as prestações suplementares foram feitas (1995 a 1997) e no ano em que os dividendos foram distribuídos (2003), o citado artigo 81.º, alínea f) da CRP, que o Tribunal a quo , por força da remissão para a jurisprudência citada, utiliza para justificar que não se verifica a interpretação não conforme com a constituição, não estava em vigor. PPPPP. Pelo que, mais uma vez o Tribunal a quo também andou mal quanto a este segmento decisório, pelo que deverá a sentença recorrida ser anulada, o que desde já se requer. Termina pedindo: TERMOS EM QUE deverá ser julgado procedente, por provado, o presente recurso, devendo, em consequência, ser anulada a decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, sob recurso, com as demais consequências legais, assim se fazendo Justiça! A Recorrida não apresentou contra-alegações. A Digna Magistrada do M.º Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Questões a decidir no recurso O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, tal como decorre do disposto nos arts. 635.º nºs 4 e 5 e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), disposições aplicáveis ex vi art. 281.º do CPPT , salvo se em causa estiver matéria de conhecimento oficioso por este Tribunal. Assim sendo, no caso em apreço, atentos os termos em que foram enunciadas as conclusões do recurso, há que apurar se a sentença recorrida padece de nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão e de erro de julgamento da matéria de facto, por não terem sido aditados os factos propostos sob os pontos 43 a 47, bem como de erro de julgamento de direito quanto à caducidade do procedimento de aplicação da cláusula geral antiabuso, à violação do princípio da boa-fé, ao preenchimento dos pressupostos do artigo 38.º , n.º 2, da LGT e à conformidade constitucional da interpretação desta norma acolhida em primeira instância. II. Fundamentação II.1. Fundamentação de facto Na sentença prolatada em primeira instância consta a seguinte decisão da matéria de facto, que aqui se reproduz: FUNDAMENTAÇÃO II.1. De facto: Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos: A Impugnante, em 2003, desenvolvia a atividade de gestão de participações sociais no setor da distribuição alimentar em Portugal e na Polónia, enquadrada em sede de IRC no regime especial de tributação dos grupos de sociedades, fazendo parte integrante do grupo empresarial liderado pela empresa “C..., SGPS, S.A.” – cf. Relatório da Inspeção Tributária (RIT) a fls. 56 a 69 do Processo Administrativo (PA) em apenso. Em cumprimento da ordem de Serviço n.º OI2006…99, de 30/08/2006, a impugnante foi sujeita a uma ação inspetiva externa ao exercício de 2003, com início no dia 28/11/2006, que visou a análise tributária dos proveitos inerentes a lucros distribuídos pela sociedade “B...” – cf. RIT a fls. 56 a 69 do PA, em apenso. A “B…, Lda” (B...), é uma sociedade que foi constituída em 11/05/1995, com sede na Zona Franca da Madeira, isenta de IRC ao abrigo da al. h) do n.º 1 do art.º 33.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, cujo capital social é detido em 89% pela sociedade Impugnante e em 11% pela C..., SGPS, SA – cf. certidão do registo comercial, a fls. 110 e 111 do PA e Relatório a fls. 78 do PA, em apenso. Em 14/05/2007, os serviços da Divisão de Inspeção a empresas não financeiras da Direção de Serviços de Inspeção Tributária (DSIT) da, então, Direção Geral dos Impostos (DGCI), elaboraram o relatório n.º …../2007, para efeitos do disposto no n.º 7 do art.º 63.º do CPPT , cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido juntamente com os respetivos anexos, onde se apurou designadamente o seguinte: “(...) Previamente à conclusão e emissão do relatório mencionado no ponto antecedente, a Impugnante apresentou junto da Direção de Serviços da Inspeção Tributária, da Direção Geral dos Impostos, uma exposição para exercício do direito de audição, cujos fundamentos de são por reproduzidos – cf. fls. 149 a 189 do PA, em apenso. Em 20/06/2007 foi elaborado o parecer …./2007, do Centro de Estudos Fiscais, da DGCI sobre a “transformação de proveitos relativos a juros obtidos em proveitos inerentes a lucros distribuídos por empresa participada instalada na Zona Franca da Madeira. Aplicação da normatividade anti-abuso nos termos previstos nos artigos 38.º , n.º 2 da LGT e 63.º do CPPT”, cujo teor se dá por reproduzido e do qual consta a seguinte conclusão: “(...) deve ser autorizada, nos termos do n.º 7 do art.º 63.º do CPPT , a aplicação da disposição anti-abuso do n.º 2 do art.º 38.º da LGT por se verificarem, os respetivos pressupostos e âmbito temporal de aplicação; em consequência, tal como proposto no Relatório n.º …./2007 elaborado para efeitos do disposto no n.º 7 do art.º 63.º do CPPT , deve proceder-se à desconsideração da dedução prevista no art.º 46.º do CIRC e à tributação dos juros com base no art.º 20.º, n.º 1, al. c) do CIRC, no montante de € 16.126.800,00 relativamente ao exercício de 2003.” – cf. fls. 128 a 148 do PA, cujo teor se dá por reproduzido. Por despacho de 28/06/2007, do Diretor Geral dos Impostos, foi autorizado o procedimento de aplicação da disposição anti-abuso prevista no n.º 2 do art.º 38.º da LGT ao resultado tributável em sede de IRC do exercício de 2003, declarado pela impugnante, com base no relatório identificado no ponto 4) e no parecer do Centro de Estudos Fiscais, referido em 6) - cf. fls. 127 do PA, em apenso. Pelo ofício ….1 de 09/07/2007, da DSIT, sob o assunto “Notificação- Aplicação das normas anti abuso (exercício 2003), foi remetido à Impugnante o relatório identificado em 4) e o parecer 37/2007 do Centro de Estudos Fiscais – cf. fls. 72 do PA, em apenso. Em 23/08/2007, na sequência da ação inspetiva referida em 2) foi elaborado o relatório final de inspeção tributária (RIT), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido juntamente com os respetivos anexos, onde se apurou designadamente o seguinte: “(...) VIII OUTROS ELEMENTOS RELEVANTES Ao nível do Lucro Tributável No âmbito de procedimento próprio foi, por despacho do Exmo. Senhor Diretor Geral dos Impostos, datado de 28.06.2007, autorizada a aplicação das normas anti abuso, nos termos do artigo 63.º do CPPT e 38.º da LGT, com base nos fundamentos constantes do relatório n.º …./2007 de 14.05.2007. A referida decisão, bem como os respetivos fundamentos foram notificados à sociedade A... SGPS, conforme ofício n.º …1, datado de 09.07.2007. Na sequência da aplicação das referidas normas foi corrigido o lucro tributável, no montante de € 16.126.800,00, com reflexo na declaração de rendimentos especial do grupo, na medida em que o sujeito passivo é tributado em 2003 pelo regime especial de tributação dos grupos de sociedades, previsto nos artigos 63.º a 65.º do CIRC. Assim, em observância ao estipulado no n.º 1 do artigo 64.º do CIRC, o lucro tributável do grupo é correspondente à soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais relativos a cada uma das sociedades que o integram. Como tal, impõe-se incluir no lucro tributável do exercício de 2003 do grupo A..., o montante de € 16.126.800,00, correspondente à correção efetuada na esfera individual da sua sociedade dominante, a qual é resultante da ineficácia declarada para efeitos tributários dos lucros distribuídos em 2003 pela empresa participada “B…, Lda”, no valor de € 16.126.800,00, nos termos do n.º 2 do artigo 38.º da LGT e da necessidade de tributar as operações de acordo com as normas aplicáveis ao recebimento de juros, ou seja, em conformidade com o consignado no artigo 20.º, n.º 1 alínea c) do CIRC. VIII – 2. Ao nível das deduções ao Lucro Tributável – Ajustamento de prejuízos a favor do Sujeito Passivo Face à correção positiva de € 16.126.800,00, decorrente da aplicação das normas anti-abuso, estabelecidas no artigo 63.º do CPPT e artigo 38.º da LGT , na esfera individual da sociedade dominante do grupo, procedeu, a Administração Tributária, nos termos do n.º 1 do artigo 64.º do CIRC, à inclusão do referido valor no lucro tributável declarado pelo grupo. Na sequência da alteração positiva de € 16.126.800,00 ocorrida no prejuízo fiscal individual da sociedade A... SGPS, SA o valor do mesmo passou a ser de € 1.323.810,30, em vez de € 17.450.610,83, com reflexos de igual valor ao nível do lucro tributável do grupo, o qual passou assim de € 15.854.519,03 para € 31.981.319,03. Deste modo, e dado existir ainda um saldo de reporte de prejuízos passível de dedução até à concorrência do lucro tributável do grupo, de acordo com o disposto no artigo 65.º do CIRC, tornou-se necessário proceder ao ajustamento de prejuízos fiscais, sendo deduzidos na base tributável do grupo, no exercício de 2003, o montante de € 31.981.319,03, sendo assim efetuado um ajustamento a favor do grupo no valor de € 16.126.800,00. “(...) – cf. fls. 63 e 64 do PA, em apenso. Por despacho do chefe de divisão da DSIT, de 24/08/2007, foram sancionadas as conclusões do relatório de inspeção referido no ponto antecedente – cf. RIT a fls. 56 e seg. do PA, em apenso. Em 27/08/2007, na sequência da ação inspetiva referida em 2), foi emitida em nome da Impugnante, a liquidação adicional de IRC n.º 2007 …..92, referente ao exercício de 2003, no montante de € 129.611,62 de imposto a receber - cf. doc.1 junto do processo de reclamação graciosa, a fls. 50 do PA, em apenso. Em 29/08/2007, foi emitida em nome da Impugnante, a nota de compensação n.º 2007 …..09, que reflete o estorno da liquidação inicial e o acerto de contas da liquidação 2007 ……92, referente ao exercício de 2003, de saldo nulo - cf. doc.2 junto do processo de reclamação graciosa, a fls. 51 do PA, em apenso. Em 03/12/2007, a Impugnante apresentou no Serviço de Finanças de Lisboa 2, reclamação graciosa contra a liquidação de IRC 2007 …….92 e a compensação n.º 2007 ……09, referente ao exercício de 2003, que foi instaurada sob o processo ……….81 – cf. processo de reclamação graciosa em apenso ao PA. Em 15/10/2009, no âmbito do processo de reclamação graciosa referido o ponto antecedente, foi elaborada a informação …../09, pelos serviços da DSIT, no sentido do indeferimento da reclamação graciosa e da manutenção da liquidação adicional reclamada, cujo teor se dá por reproduzido – cf. fl. 107 a 112 do processo de reclamação graciosa em apenso ao PA. A sociedade “A…, Lda”, deliberou em Assembleia Geral a obrigatoriedade da sua sócia maioritária, A..., SGPS, SA, efetuar prestações suplementares, inicialmente no montante de € 498.797,90, passando em 01/01/1997 para o montante de € 997.595,79 - cf. Relatório a fls. 89 do PA, em apenso. A sociedade “J… Limited”, é uma empresa sedeada em Channel Islands, regida pelas leis de Jersey - cf. Relatório a fls. 76 do PA, em apenso. A sociedade “K… B.V.”, é uma sociedade sedeada em Roterdão, regida pelas leis holandesas, sendo que entre 01/01/1995 e 14/12/1998, o seu capital era detido em mais de 80% pela Impugnante - cf. Relatório a fls. 77 do PA, em apenso; A partir de 14/12/1998 a sociedade “K… B.V”, foi incorporada na “L… B.V.” - cf. Relatório a fls. 77 do PA, em apenso. A sociedade “K… B.V.”, é uma sociedade sedeada em Amesterdão, regida pelas leis holandesas, cujo capital social era detido em 99,99% pela Impugnante - cf. Relatório a fls. 77 do PA, em apenso. A partir de 07/12/1998 a totalidade do capital social da “K… B.V.”, passa a pertencer à Impugnante - cf. Relatório a fls. 77 do PA, em apenso. A sociedade “K… B.V.”, detêm a totalidade do capital social das sociedades “C... Dustrybucja Sp.z.o.o” e “C... Polska Sp.z.o.o”, ambas sedeadas na Polónia - cf. Relatório a fls. 77 do PA, em apenso. A sociedade “M…, Lda . ”, tem sede na Zona Franca da Madeira e encontra-se isenta de IRC, nos termos do artigo 33°, n° 1, alínea h) do Estatuto dos Benefícios Fiscais, sendo o seu capital detido em 100% pela C..., SGPS – cf. Relatório a fls. 77 do PA, em apenso. Entre Novembro de 1995 e Agosto de 1999, a “B...” celebrou com a “H…” contratos de empréstimo, com taxa de remuneração variável consoante o contrato e a taxa de mercado - cf. Relatório a fls. 83 e seg. do PA, em apenso. Os contratos de empréstimo referidos no ponto antecedente foram precedidos de prestações suplementares de capital efetuadas pela Impugnante na “B...” – cf. Relatório a fls. 83 e 84 e anexos 6 e 7, do PA, em apenso. Em Agosto de 1996 foi celebrado um contrato de empréstimo entre a “M” e a “L B.V”, pelo montante de € 4.987.978,97, que foi objeto de alterações, sendo que em 13/08/1997 a dívida da sociedade “L B.V” à sociedade “M”, ascendia a €115.609.492,53, composto por € 110.238.146,82 de capital e € 5.371.345,71 de juros – cf. Relatório a fls. 85 do PA, em apenso. Em 13/08/1997, foi celebrado um contrato de cedência de posição contratual, nos termos do qual a “M” cede à sociedade “B...” todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato inicial referido no ponto antecedente, pelo preço de €115.609.492,53, correspondente ao valor que se encontrava em dívida – cf. Relatório a fls. 85 do PA, em apenso. Em 13/02/2003, a Impugnante efetuou uma prestação suplementar à “B...”, pelo montante de € 7.285.000,00, cujo valor, na mesma data, foi transferido para a “L B.V”, na conta empréstimos concedidos– cf. anexo 7 ao relatório referido em 4). Em 31/03/2003, a Impugnante efetuou uma prestação suplementar à “B...”, pelo montante de € 6.479.000,99 – cf. anexo 7 ao relatório referido em 4). Em 31/12/2003 a conta #4131181 – Empréstimos Financiamento – E.Grupo – L… B.V, na contabilidade da “B...”, apresentava um saldo de € 65.352.794,10 – cf. anexo 7 ao relatório referido em 4). No exercício de 2003, os empréstimos concedidos à “H” e à “L B.V” (direta ou indiretamente via “M”), renderam juros à “B...”, no valor de € 2.774.882,11 - – cf. anexo 8 ao relatório referido em 4). Em 30/09/2003, a B...” foi reembolsada do capital do empréstimo obrigacionista concedido à “J…”, em 29/09/1997, no valor de € 199.519.158,84 – cf. relatório a fls.88 do PA, em apenso. Na mesma data a “B...” procedeu à devolução da prestação suplementar de capital à Impugnante, pelo montante de € 200.710.000,00 – cf. relatório a fls.88 do PA, em apenso. No exercício de 2003, o empréstimo obrigacionista referido em 31) gerou um proveito à “B...”, no valor de € 9.578.144,09 – cf. relatório a fls.88 do PA, em apenso. Em 2003, a “B...” não possuía qualquer estrutura física, nem suportou qualquer custo com pessoal – cf. relatório a fls.80 do PA, em apenso. No exercício de 2003, os custos suportados pela “B...” representaram 0,05% do total dos proveitos registados e respeitam essencialmente a encargos com serviços bancários, designadamente, comissões relacionadas com transferências, custos com o Revisor Oficial de Contas, custos relativos ao preenchimento e entrega da declaração de rendimentos Modelo 22 e o pagamento à N…, SA, pela expedição para a Impugnante, de documentação entrega na sede daquela – cf. relatório a fls.80 do PA, em apenso. Nesse exercício os ganhos provenientes dos empréstimos concedidos representam 99,89% dos proveitos da “B...” – cf. relatório a fls.80 do PA, em apenso. No exercício de 2003, a Impugnante deduziu no quadro 07 da declaração de rendimentos Mod.22 de IRC, o valor de € 16.126.800,00, relativo a dividendos distribuídos pela “B...” – cf. relatório a fls. 99 dos autos. A partir do ano de 1995 o grupo C... iniciou a sua expensão internacional da área da distribuição, nomeadamente, na Polónia – cf. depoimento das testemunhas D..., E..., F… e G…. A sociedade “B...” servia de veículo para investimento no estrangeiro, sendo que a sua utilização, naquela zona geográfica, se devia ao facto de as vantagens fiscais amortecerem o risco do investimento no estrangeiro, sem contaminar diretamente a contabilidade do Grupo em Portugal - cf. depoimento das testemunhas D..., E..., F…e G…. Por via da “B...”, a Impugnante fazia investimentos financeiros em vez de fazer investimentos operacionais de imediato no estrangeiro, designadamente, na Polónia - cf. depoimento da testemunha D.... A “B...” foi criada para uma dimensão de investimento no estrangeiro, com três objetivos, o controlo de risco, a otimização financeira e a otimização fiscal - cf. depoimento da testemunha E.... A motivação para a escolha de uma estrutura como a “B...”, como sociedade intermédia, teve em vista a redução dos custos de financiamento no estrangeiro e a segregação dos resultados de negócios do Grupo, dos negócios emergentes da Polónia - cf. depoimento das testemunhas D..., E..., F… e G…. II.2 – Factos não Provados Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa. MOTIVAÇÃO A matéria de facto, constante das alíneas do probatório foi a considerada relevante para a decisão da causa e a formação da convicção do tribunal assentou na análise crítica dos documentos identificados e não impugnados e no processo administrativo, conforme é especificado em cada um dos pontos da matéria de facto provada. Os factos 38) a 42) foram dados como provados com base no conteúdo da prova testemunhal produzida, concretamente, pelo depoimento das testemunhas D..., E..., F…e G…. A primeira testemunha, D..., é gestor e esteve ligado ao grupo C... entre os anos 1995 e 2001, como administrador da holding e de várias empresas subsidiárias, na área das finanças e estratégia. A segunda, E..., também é gestor, foi diretor financeiro da holding C..., SGPS, SA e, em 1997 foi nomeado gerente da sociedade “B…, Lda.”, com sede na Zona Franca da Madeira. A testemunha, F…, é economista e entre os anos de 1982 a 2011 esteve ligado ao grupo C..., na área financeira e de controle das empresas de distribuição em Portugal. A última, G…, é economista, exerce funções numa consultora que acompanha o grupo C.... Todas as testemunhas mostraram possuir grande conhecimento sobre o grupo C... , designadamente, sobre o modo de funcionamento, política de gestão e financeira, estratégia. Asseveraram que a estratégia de expansão internacional do grupo, teve início em 1995, que foram estudadas várias opções de mercados internacionais, mas a escolha recaiu sobre o mercado da Polónia. Em resumo, todos referiram que o tema da expansão internacional era fundamental para o Grupo. A segunda testemunha referiu que “era fundamental para sua sobrevivência”. Afirmaram, que para implementação dessa política de expansão era necessário criar estruturas de financiamento da própria operação em condições competitivas, ou seja, criar um modelo de investimento financeiro que permitisse ter uma rentabilidade maior, que compensasse a menor rentabilidade dos investimentos feitos na Polónia. Nessa sequência, as testemunhas explicitaram a razão da existência da sociedade “B..., Lda”, sedeada na Zona Franca da Madeira, que centralizava os meios financeiros para realizar investimentos no estrangeiro, ou seja, funcionava como veículo ao projecto de expansão, designadamente, na Polónia. Todos referiram que o investimento na Polónia apresentava um risco elevado e que se pretendeu evitar que a Impugnante o fizesse diretamente, porquanto, em caso de insucesso, isso teria como consequência uma exposição automática, pelo que através da criação de uma sociedade intermédia, o grupo visou evitar o risco de contaminação. Para além disso, referiram que sopesaram também razões económicas e fiscais, tendo em vista o objetivo de reduzir o custo de financiamento da operação, obtido pela combinação do fator geográfico, que permitiu à “B...” fazer investimentos financeiros operacionais na Polónia, em condições mais favoráveis. Ainda que todas as testemunhas tivessem tido relações profissionais com a Impugnante, apresentaram um discurso escorreito, evidenciador de conhecimento sobre a matéria sobre a qual foram inquiridas, não se tendo detetado sinais de parcialidade no conteúdo do depoimento prestado por cada uma delas. 2. Fundamentação de Direito Atentas as conclusões das alegações, as questões a decidir consistem em saber se a sentença recorrida é nula por oposição entre os fundamentos e a decisão; se a fundamentação de facto deve ser ampliada nos termos pretendidos pela Recorrente; se caducou o direito de instaurar o procedimento de aplicação da cláusula geral antiabuso; se a atuação da AT violou o princípio da boa-fé; se foram erradamente considerados preenchidos os pressupostos do artigo 38.º , n.º 2, da LGT ; e se a interpretação desse preceito acolhida em primeira instância é incompatível com os artigos 18.º, 81.º e 103.º da CRP. Começando pela nulidade, o artigo 125.º , n.º 1, do CPPT considera nula a sentença quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão. Este vício pressupõe uma contradição lógica interna, na qual o percurso argumentativo desenvolvido aponta necessariamente para solução incompatível com a que foi inscrita no dispositivo, não abrangendo a incorreta valoração jurídica dos factos nem o erro na respetiva subsunção, ainda que a conclusão alcançada não encontre apoio bastante na factualidade provada. No caso, na fundamentação da sentença recorrida foi afirmada a verificação de todos os pressupostos da cláusula geral antiabuso e, em coerência com esse entendimento, a impugnação judicial foi julgada improcedente. A Recorrente contrapõe que essa conclusão desconsidera os motivos económicos e financeiros dados como provados quanto à constituição e utilização da B..., relacionados com o controlo do risco, a otimização financeira, a redução dos custos de financiamento e a segregação dos resultados dos investimentos efetuados na Polónia (cf. pontos 39 a 42 , da fundamentação de facto) , mas essa censura, podendo revelar erro de julgamento, não demonstra uma oposição lógica entre os fundamentos expostos e o segmento decisório, que não se verifica. Não se verifica, por conseguinte, a nulidade invocada. Os aditamentos à fundamentação de facto pretendidos pela Recorrente destinam-se a reforçar a demonstração das finalidades extrafiscais da estrutura adotada. Todavia, pelas razões adiante expostas, a factualidade já fixada permite julgar procedente a impugnação judicial, sem necessidade de acolher qualquer daqueles aditamentos, pelo que a reapreciação dos meios de prova indicados não teria influência na solução do recurso. Não se conhece, assim, da impugnação da matéria de facto, por inutilidade, nos termos dos artigos 130.º e 662.º do CPC , aplicáveis por força do artigo 2.º , alínea e), do CPPT . Entre os restantes fundamentos invocados no recurso, a falta dos pressupostos da cláusula geral antiabuso, a proceder, determina a anulação integral dos atos impugnados e assegura tutela estável e eficaz dos interesses da Recorrente, sem necessidade de ampliação factual. Justifica-se, por isso, apreciá-la prioritariamente, nos termos do artigo 124.º , n.º 2, alíneas a) e b), do CPPT . À data dos factos, o artigo 38.º , n.º 2, da LGT , na redação introduzida pela Lei n.º 30-G/2000 , de 29 de dezembro, estabelecia que “ [s]ão ineficazes no âmbito tributário os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas ”. Por seu turno, o artigo 63.º , n.º 9, do CPPT , na redação então vigente, impunha uma fundamentação especialmente qualificada, comportando a descrição do ato ou negócio e da sua verdadeira substância económica, a indicação dos elementos demonstrativos de que o seu fim único ou determinante era evitar a tributação devida por um ato ou negócio de substância económica equivalente e a identificação desse ato ou negócio alternativo e das normas de incidência aplicáveis. Conjugadas estas exigências com o artigo 74.º , n.º 1, da LGT , incumbia à AT demonstrar os pressupostos factuais e jurídicos da aplicação da cláusula. A previsão normativa é habitualmente decomposta nos elementos meio, resultado, intelectual e normativo, aos quais acresce o elemento sancionatório. Os quatro primeiros são cumulativos, exigindo-se a utilização de uma forma artificiosa ou fraudulenta e abusiva; a obtenção de uma vantagem fiscal por comparação com atos ou negócios normais de idêntico fim económico; a orientação essencial ou principal da estrutura para essa vantagem; e a desconformidade do resultado com a finalidade do regime tributário aplicável. A ineficácia fiscal e a tributação segundo o negócio alternativo apenas podem operar quando todos esses requisitos estejam demonstrados (cf. Acórdão do TCAS proferido em 2021-11-25, no proc. n.º 963/07.5BELSB , disponível para consulta em www.dgsi.pt ) . Daqui decorre que o planeamento da operação, a sua realização entre sociedades relacionadas ou a obtenção de uma economia fiscal não bastam para acionar a norma. A cláusula não impõe ao contribuinte a escolha da estrutura mais onerosa, nem autoriza a substituição das opções de gestão por aquelas que a Administração considere fiscalmente preferíveis, antes exigindo uma incoerência relevante entre a forma adotada e o fim económico prosseguido, acompanhada do predomínio objetivo da finalidade fiscal. A mera obtenção de uma vantagem decorrente de um benefício fiscal, numa operação dotada de substância económica e não conduzida de forma artificiosa ou fraudulenta, permanece fora do âmbito da cláusula. No procedimento de inspeção foi desconsiderada a dedução de EUR 16.126.800,00 correspondente aos dividendos distribuídos pela B... e determinada a tributação desse montante como juros, ao abrigo do artigo 20.º, n.º 1, alínea c), do CIRC (cf. pontos 6 e 9 , da fundamentação de facto) , tendo a correção assentado, em síntese, na possibilidade de a Recorrente conceder diretamente os financiamentos, na sucessão planeada dos fluxos financeiros e na ausência de estrutura física e de custos com pessoal da B... (cf. pontos 4 , 27 e 34 a 36 , da fundamentação de facto) . Na fundamentação da decisão recorrida foi acolhida essa caracterização, por se ter considerado que a interposição da B... permitiu converter juros sujeitos a tributação em lucros distribuídos abrangidos pelo regime do artigo 46.º do CIRC e que as finalidades económicas invocadas não afastavam o carácter essencialmente fiscal da estrutura. Sucede que a Recorrente deduziu ao lucro tributável os dividendos recebidos da B..., no montante de EUR 16.126.800,00, ao abrigo do artigo 46.º do CIRC (cf. ponto 37 , da fundamentação de facto) , ao passo que, na construção comparativa adotada pela AT, o recebimento direto dos juros determinaria a sua inclusão no lucro tributável. Ainda que, para efeitos da presente apreciação, se admita a verificação do elemento resultado, pressupondo uma alternativa de financiamento direto juridicamente admissível e de idêntico fim económico, tal não dispensa a demonstração dos restantes pressupostos cumulativos da cláusula geral antiabuso. A apreciação subsequente incide, por isso, sobre os elementos meio, intelectual e normativo, sem necessidade de decidir se a alternativa invocada pela AT satisfaz aquelas exigências relativamente a todas as operações. A B... celebrou contratos de empréstimo com K…, adquiriu à M… a posição contratual num financiamento concedido à L… B.V., manteve créditos financeiros e auferiu juros dessas operações, tendo sido ainda reembolsada do capital do empréstimo obrigacionista concedido à J… (cf. pontos 23 a 33 , da fundamentação de facto) . A realização efetiva destes negócios não basta, por si só, para excluir a aplicação da cláusula geral antiabuso, devendo ser apreciada em conjugação com as finalidades da intervenção da B... fixadas no probatório. Neste plano, ficou assente que o grupo iniciou a sua expansão internacional em 1995 e que a B... servia de veículo para o investimento no estrangeiro, sendo a sua utilização associada às vantagens fiscais que amorteciam o risco desse investimento, sem contaminar diretamente a contabilidade do grupo em Portugal. Ficou igualmente provado que, por intermédio da B..., a Recorrente realizava investimentos financeiros em vez de efetuar investimentos operacionais imediatos no estrangeiro, que a criação daquela sociedade prosseguiu objetivos de controlo do risco, otimização financeira e otimização fiscal, e que a escolha da estrutura intermédia visou reduzir os custos de financiamento e segregar os resultados dos negócios do grupo relativamente aos negócios emergentes na Polónia (cf. pontos 38 a 42 , da fundamentação de facto) . Estes factos não estabelecem uma hierarquia entre as finalidades prosseguidas, nem a existência de objetivos económicos exclui que a obtenção da vantagem fiscal tenha constituído a finalidade essencial ou principal da estrutura. Não se retira, portanto, do probatório que esteja demonstrada a ausência de predominância fiscal; retira-se que não pode partir-se da inexistência de qualquer justificação económica para a intervenção da B..., como sucedeu no julgamento recorrido. Importa antes apurar se os elementos invocados pela AT, confrontados com os objetivos dados como provados, demonstram a artificialidade da estrutura e a preponderância da finalidade fiscal, recaindo sobre a Administração o ónus dessa demonstração. Não conduz a diferente conclusão a circunstância, valorizada na fundamentação da sentença recorrida, de a Recorrente já deter as sociedades holandesas e de a L… B.V. deter as participações nas sociedades polacas. A detenção dessas participações não se confunde com a função de financiamento desempenhada pela B..., que interveio como credora da L… B.V., pelo que a cadeia de participações descrita não basta para concluir que os objetivos de financiamento e de segregação associados à intervenção da B... eram inexistentes ou meramente aparentes (cf. pontos 17 a 21 , 25 a 30 e 39 a 42 , da fundamentação de facto) . Mesmo admitindo que os financiamentos pudessem ter sido realizados sem a B..., a sua dispensabilidade não equivale à demonstração do abuso, pois a cláusula não exige que a via adotada seja a única capaz de realizar o fim económico prosseguido. Na apreciação de uma correção de IRC de 2004, relativa à dedução por uma SGPS dos lucros recebidos de uma participada financiadora sediada na Zona Franca da Madeira, este TCAS entendeu que a falta de meios próprios da participada não bastava para demonstrar a artificialidade da sua intervenção, estando a atividade assegurada por meios do grupo e demonstrada a sua justificação empresarial (cf. Acórdão do TCAS proferido em 2021-11-25, no proc. n.º 963/07.5BELSB , disponível para consulta em www.dgsi.pt ) . Também a B... recorria a serviços de gestão e contabilidade prestados por empresas do grupo e prosseguia as finalidades de financiamento, controlo do risco e segregação de resultados dadas como provadas. Pela mesma razão, a ausência de instalações e de pessoal próprios não basta, por si só, para concluir que a sua intervenção era artificial (cf. pontos 4 , 34 a 36 e 39 a 42 , da fundamentação de facto) . Também não podem ser transpostos para o regime de isenção de que beneficiava a B... os requisitos de emprego e investimento previstos para o novo regime da Zona Franca da Madeira. O artigo 34.º, n.ºs 1 e 2, do EBF, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 163/2003 , de 24 de julho, estabeleceu essas condições para as entidades licenciadas entre 2003-01-01 e 2006-12-31, enquanto a B... se encontrava abrangida pela isenção prevista no artigo 33.º, n.º 1, alínea h), do mesmo Estatuto (cf. ponto 3 , da fundamentação de facto) . O incumprimento de condições próprias daquele novo regime não pode, assim, ser imputado à B..., sem prejuízo de os meios efetivamente utilizados continuarem a ser ponderados na apreciação global dos pressupostos da cláusula geral antiabuso. Apreciados conjuntamente, a proveniência dos fundos, a coordenação dos movimentos financeiros, a ligação da gerência a empresas do grupo, a inexistência de estrutura própria, a concentração dos proveitos nos empréstimos e a distribuição de lucros evidenciam uma organização coordenada no âmbito do grupo, mas não demonstram, perante os objetivos de investimento, controlo do risco e segregação de resultados julgados provados, a utilização artificiosa da B.... A centralização da gestão e os fluxos coordenados são também compatíveis com a execução daqueles objetivos, não revelando, neste contexto, uma incoerência entre a estrutura adotada e o fim económico prosseguido. Embora permitam reconhecer que a economia de imposto foi considerada na organização das operações, aqueles elementos não demonstram que as finalidades extrafiscais tenham sido secundarizadas perante a obtenção da vantagem fiscal, como seria necessário para considerar preenchido o elemento intelectual (cf. pontos 4 , 23 a 42 , da fundamentação de facto) . O cumprimento formal das condições de aplicação do regime da Zona Franca da Madeira e da eliminação da dupla tributação económica dos lucros distribuídos não exclui, por si só, a aplicação da cláusula geral antiabuso. Esta exige, porém, a demonstração de que, através de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, foi alcançado um resultado contrário à finalidade dos regimes utilizados. No caso, a invocação genérica do espírito da isenção, apoiada na reduzida estrutura material da B... e na vantagem fiscal obtida, não demonstra essa contrariedade, tendo presente a factualidade assente quanto às finalidades económicas da sua intervenção. O julgamento do TCAS de 2022-02-24, no processo n.º 077/09.3BELRS , invocado na sentença recorrida para sustentar a aplicação da CGAA, foi entretanto revogado em revista. Estava em causa o IRC de 2005 e considerou-se que o financiamento direto escolhido pela AT como termo de comparação era legalmente vedado à SGPS, por se destinar a uma sociedade não participada. Esse financiamento não podia, portanto, servir de negócio alternativo de substância económica equivalente para justificar a aplicação da cláusula, tendo sido mantida a decisão de primeira instância que julgara procedente a impugnação (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 2023-07-05, no proc. n.º 077/09.3BELRS , disponível para consulta em www.dgsi.pt ) . Esse impedimento legal não constitui o fundamento da presente decisão: mesmo admitindo a possibilidade de financiamento direto, não se mostram demonstrados os restantes pressupostos da CGAA. Na fundamentação da revista foi ainda salientado que beneficiar da exclusão legal de tributação dos lucros distribuídos não constitui, só por si, um artifício (cf. Acórdão do STA proferido em 2023-07-05, no proc. n.º 077/09.3BELRS , disponível para consulta em www.dgsi.pt ) . Também aqui, o tratamento fiscal favorável dos dividendos não dispensa a demonstração da artificialidade ou do abuso da intervenção da B.... Em suma, ainda que se admita a verificação do elemento resultado nos termos da comparação proposta pela AT, não se mostra demonstrado que a intervenção da B... tenha constituído um meio artificioso ou fraudulento, com abuso das formas jurídicas, essencial ou principalmente dirigido à obtenção da vantagem fiscal, nem que o resultado alcançado contrariasse a finalidade dos regimes utilizados. A falta de demonstração dos elementos meio, intelectual e normativo impede a aplicação da cláusula geral antiabuso e, consequentemente, a requalificação dos dividendos como juros. Verifica-se, assim, erro de julgamento na aplicação do artigo 38.º , n.º 2, da LGT . A correção efetuada e os atos tributários dela decorrentes são ilegais, fundamento que basta para julgar procedente a impugnação judicial e satisfaz integralmente a pretensão anulatória da Recorrente. Alcançada esta conclusão, fica prejudicado o conhecimento das questões relativas à caducidade do direito de instaurar o procedimento antiabuso, à alegada violação do princípio da boa-fé e à inconstitucionalidade da interpretação do artigo 38.º , n.º 2, da LGT acolhida na sentença recorrida, por alegada violação dos artigos 18.º, 81.º e 103.º da CRP, nos termos dos artigos 608.º , n.º 2, e 663.º , n.º 2, do CPC , aplicáveis por força do artigo 2.º , alínea e), do CPPT . Impõe-se, em consequência, conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar procedente a impugnação judicial, anulando a liquidação de IRC n.º 2007 ……92, a demonstração de compensação n.º 2007 ……09 e a decisão de indeferimento da reclamação graciosa que as manteve. Atento o decaimento integral da Fazenda Pública, ficam a seu cargo as custas em ambas as instâncias, nos termos do artigo 527.º , n.ºs 1 e 2, do CPC , aplicável por força do artigo 2.º , alínea e), do CPPT . Conclusão: Preparando a decisão, formulamos a seguinte síntese conclusiva : I. A aplicação da cláusula geral antiabuso prevista no artigo 38.º , n.º 2, da LGT , na redação introduzida pela Lei n.º 30-G/2000 , de 29 de dezembro, depende da demonstração, pela Administração Tributária, da verificação cumulativa dos elementos meio, resultado, intelectual e normativo, não bastando a existência de uma vantagem fiscal. II. O planeamento de uma estrutura de financiamento, a intervenção de sociedades relacionadas e o aproveitamento de benefícios fiscais legalmente previstos não demonstram, por si só, a utilização de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, nem a orientação essencial ou principal da operação para a obtenção da vantagem fiscal. III. A ausência de instalações e de pessoal próprios de uma sociedade sediada na Zona Franca da Madeira não é suficiente, por si só, para caracterizar a sua intervenção como abusiva, não podendo esse juízo assentar na aplicação de requisitos de criação de emprego ou de investimento apenas introduzidos para entidades licenciadas ao abrigo de regimes posteriores. IV. Estando provado que a utilização da sociedade intermédia visou o controlo do risco, a redução dos custos de financiamento e a segregação de resultados associados ao investimento no estrangeiro, e não tendo a Administração Tributária demonstrado o carácter artificioso ou abusivo da estrutura, a orientação essencial ou principal para a obtenção da vantagem fiscal e a desconformidade desta com a finalidade dos regimes utilizados, é ilegal a requalificação dos dividendos distribuídos como juros. DECISÃO Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar procedente a impugnação judicial, anulando o ato de indeferimento da reclamação graciosa, a liquidação adicional de IRC n.º 2007 …..92, relativa ao exercício de 2003, e o ato de compensação n.º 2007 ……09, com as consequências legais. Custas em ambas as instâncias pela Fazenda Pública. Lisboa, 24 de setembro de 2026 - Margarida Reis (relatora) – Isabel Silva – Ana Cristina Carvalho.