O Direito não é só lógica.
E o douto Acórdão Recorrido julgou bem, mas há que justificar.
Este pedido formulado pela Ré traduz um exercício inadmissível de posição jurídica.
Tem a doutrina apontado e estudado como situações típicas desse exercício inadmissível: a "exceptio doli"; o "venire contra factum proprium"; a "inelegabilidade de nulidades formais"; a "suppressio"; a "surrectio"; o "desiquilíbrio no exercício jurídico"; e o "tu quoque".
Nesta figura se vai subsumir o comportamento da Ré.
"A fórmula tu quoque traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído" - Professor M. Cordeiro, Boa Fé, Volume II, Página 837.
"No Código Civil, a regra-mãe de tu quoque tem consagrações dispersas múltiplas, artigo ..."
É certo que a doutrina tem estudado e trabalhado o tu quoque ao nível contratual, imputando-o a um dos seguintes princípios: à retaliação, à regra de integridade, à recusa de protecção jurídica, à compensação de culpas, ao recurso ao próprio não direito, aos comportamentos contraditórios, à renúncia a sanções e à proporcionalidade contratual.
Mas o tu quoque funciona para além do campo contratual.
"Impõe, aí, que quem tenha firmado um direito, formalmente correcto, numa situação jusmaterial que não corresponda à prevista pela ordem jurídica não possa, em consequência disso, exercer essa posição de modo incólume" - obra citada página 851.
A Ré não é, nem pode ser transportadora.
Mas, assumindo, como assumiu, na realidade, tal posição, não pode beneficiar de uma situação jurídica protectora, própria de quem é juridicamente transportador: há que impugnar esta posição jurídica indevidamente obtida.
Improcede, desta forma, a invocada prescrição: hoje já não é o homem o produtor ou criador de lei, mas antes é a norma que gere o homem jurídico.
8 - Em face das respostas dadas aos quesitos 3-4-12 e
13 é ponto assente que entre o A. e a Ré A. B, estabeleceu-se um contrato de transporte.
E pelas respostas aos quesitos 5-20-6 e 24 há que concluir que a Ré A. B encarregou a Ré Miratir do transporte.
Contudo os instrumentos foram descarregados em Famejusta e dado que houve encerramento de fronteira entre as duas partes da ilha, dada a situação política - resp. que. 24 - ficou a A. impedida de cumprir o contrato com o Cosmopolitan Restaurant de Nicósia, que o rescindiu - resp. que. 7, 1 e 2 e alínea a) resp..
Entendem as Rés recorrentes que o encerramento da fronteira foi a causa do incumprimento da obrigação de colocar as mercadorias em Nicósia - uma impossibilidade absoluta - "ou seja não foi possível, face ao encerramento da fronteira, efectuar o percurso de escassos quilómetros entre o porto de Famejusta e o destino final, Nicósia".
Ambas apelidam esta impossibilidade de caso de força maior, mas divergem quanto ao seu entroncamento jurídico: a Ré B sob a alçada do artigo 790 e a Ré Miratir sob a do artigo 799, ambos do Código Civil.
Mas as instâncias fizeram uma leitura diferente: o encerramento de fronteira entre as duas partes da ilha - resp. que. 24 - é facto que se não enquadra no conceito de força maior, por entenderem que dele não emerge que os instrumentos musicais não pudessem chegar ao seu destino, não obstante o encerramento da fronteira.
Tal tem demonstração fácil face a qualquer atlas de geografia: de Famejusta para Nicósia, pela parte turca, podiam ir por terra, embora dessem mais voltas.
Daí a conclusão de ser possível o cumprimento da obrigação, não obstante se tornar mais onerosa a prestação do transportador, uma vez que "só a impossibilidade absoluta é que integra o conceito de força maior - página 387/v do douto Acórdão recorrido.
9 - O artigo 705 do Código Civil 1967 encerrava, pela positiva, os casos em que o devedor ficava exonerado de responsabilidade: impedido de cumprir por falta do credor, por força maior ou por caso fortuito.
Para o Professor A. Costa, obra, I edição, página 773:
"Segundo alguns autores, o caso fortuito representa o desenvolvimento de forças naturais a que se mantém estranha a acção do homem (inundação,incêndio...) e o caso de força maior consiste num facto de terceiro, pelo qual o devedor não é responsável (guerra, prisão, roubo ...).
De acordo com critério mais difundido: o caso de força maior tem subjacente a ideia de inevitabilidade: será todo o conhecimento natural ou acção humana que, embora previsível ou até presumido, não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências. Ao passo que o conceito de caso fortuito assenta na ideia de imprevisibilidade: o facto não se pode prever, mas seria evitável se tivesse sido previsto".
Mas já o Professor Guilherme Moreira, Instituições II
Página 128 alertava" qualquer que seja o sentido em que a tomem as expressões caso fortuito e força maior, os seus efeitos jurídicos são os mesmos".
E tinha razão: é isso que se passa na nossa actual legislação.
Hoje o artigo 790 n. 1 - estipula que "a obrigação extingue-se quando a prestação se torna impossível por causa não imputável ao devedor."
Problema está em saber em que consiste a "impossibilidade que é a superveniente, desde que se fosse originário nem a obrigação se constituíra - artigo 401 n. 3 Código Civil e o 306 Código Civil
Alemão.
Entendendo-se como um conceito naturalístico, lógico e volitivo impossível identifica-se "quid non volit non potest - tese consagrada no código de 1804 e em Itália, Espanha, Portugal (maioritariamente) e Alemanha (minoritariamente).
Contrapondo-se-lhe um entendimento filosófico - jurídico mais amplo, nascido na Alemanha, repassado pelo elemento correctivo da boa fé (X 242 CC Al) será impossível o que não possa de modo équo ser exigido ao devedor.
"Uma prestação que só possa ser realizada sob um esforço externo e com aplicação de meios totalmente desproporcionados não deve mais ser tratada como possível pela ordem jurídica" - Misch.
A aderência ao conceito naturalistico da impossibilidade é minoritariamente defendida na Alemanha - Larenz - através das ideias de certeza e segurança jurídica.
E são estes os argumentos decisivos de uma doutrina largamente maioritária e fortíssima jurisprudência.
O Professor Vaz Serra fiel ao seu projecto é a voz discordante - Revista de Legislação e Jurisprudência 104, Página 214.
Interpretar o direito é um agere e não um facere: há criatividade na função judicial, na relação dialéctica, de algo entre o facto natural e a norma.
Assim para interpretar a norma do artigo 790, dentro do sistema não se iria elaborar uma série de deduções dela extraídas, mas sim combinar normas e princípios - agir de boa fé - para dar a solução mais justa e correcta ao caso concreto submetido indutivamente ao artigo.
É duplo o trabalho de jurisprudência: rotura de norma as suas determinantes e valoração e na análise indutiva de caso concreto que julga, vai compreendê-la completá-la, concretizá-la em conformidade com a consciência jurídica geral de momento.
Em qualquer das duas noções de impossibilidade estaríamos sempre dentro da descrição do seu tipo inserto no artigo 790: é a posição assumida pelo douto Acórdão recorrido e aceite na visão restritiva pela Ré
A. B.
Existiria, assim, uma causa de justificação: é a impossibilidade que, extinguindo a obrigação, vai impedir que se coloque a questão da inexecução.
Mas a impossibilidade pode deixar permanecer o vínculo, como viável, exequível, em abstracto, e permitir que se fale em incumprimento, tendo então que necessariamente de apreciar o comportamento do devedor, a nível de exigibilidade - artigo 798.
E entramos numa causa de excepção - é a posição defendida pelo Professor Galvão Telles, obrg. 2 edição,
1979, Página 333 e seguintes e 352 seguintes e indirectamente pela Ré Miratir.
10 - A missão do julgador consiste na descoberta de uma decisão justa e justificada pela lei, segundo o direito em vigor.
A certeza de direito e a segurança jurídica de valores superiores e traves mestras que pautam a realidade normativa geral e abstracta.
O que as partes querem é a justiça ao seu caso concreto, o que não é coincidente com aqueles valores, necessariamente.
Ali, no direito norma, apura-se o interesse tutelado a actio legis, aferidos os valores.
Aqui no direito judiciário, na aplicação do direito do caso concreto, há que alargar o campo de sensibilização axiológica do direito ao facto concreto, com características naturalistas, históricas e sociológicas próprias, numa aproximação dialéctica de facto à norma, indutivamente.
É, pois, diversa a nossa posição.
Daí podermos partir para análise deste caso de noção de impossibilidade dada por Baptista Machado, Revista
Legislativa de Jurisprudência, Página 206:
"É aquela que resulta de uma perturbação de programa contratual que atinge directamente, ou a capacidade de prestar do devedor, ou o objecto da prestação em si mesmo ou o processo de prestação, isto é, a actividade ou conduta do devedor que permitiria satisfazer o interesse de credor e cumprir a obrigação."
11 - "Só por coincidência a impossibilidade se verifica no preciso momento do cumprimento; tão pouco se pode dizer que no momento do cumprimento deve ser apreciada a aludida impossibilidade e no momento do cumprimento deve ser tomada nota da existência que qualquer facto extintivo da obrigação no qual naturalmente se incluirá a impossibilidade" - Professor M. Cordeiro - obrg., 1988, volume II, Página 170.
Como vimos na declaração de expedição internacional consta - resp. que. 20 - a indicação do destino da mercadoria "Nicósia - Chipre - em transit por Génova".
O carregamento foi enviado para Famejusta e aí descarregado - resp. que. 6 e 24.
Mas que, dada a situação política houve encerramento da fronteira entre as duas partes da ilha - resp. que. 24.
No quesito 24- reportando-se ao facto alegado no artigo
17 de certificação folha 50 - perguntava-se se o não encaminhamento dos instrumentos de Famejusta para
Nicósia resultara "apenas" da situação política que determinou o encerramento de fronteira.
E na resposta o tribunal afastou a palavra "apenas", o que retira força à configuração da impossibilidade e afasta o pretendido nexo de causalidade.
Além disso o processo responde com silêncio total sobre a situação temporal que rodeou o encerramento da fronteira.
Desta forma, o facto inserido na resposta ao quesito 24 não tem a mínima virtualidade para ser subsumido ao conceito de impossibilidade.
Por outro lado, é evidente que a palavra "erro" utilizada na p.i. tinha o significado de engano e lapso e nunca o sentido técnico-jurídico dos artigos 247 e 252 do Código Civil.
12 - Termos em que, negando-se provimento aos recursos, confirma-se o douto Acórdão recorrido.
Custas pelas Rés, tomando-se em consideração o apoio judiciário conferido à ré Miratir.
Lisboa, 27 de Setembro de 1994.
Torres Paulo;
Cura Mariano;
Martins da Fonseca.
