IRelatório
1 – Em 27 de Outubro de 2006, A……………… e B……………., por eles e na qualidade de legais representantes de seu filho menor C………………, todos com os sinais dos autos, propuseram no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto), contra o Centro Hospitalar da Póvoa de Varzim e Vila do Conde, igualmente com os sinais dos autos, acção administrativa comum, pedindo a condenação do réu a liquidar aos autores a quantia de 1.071.670€ (um milhão e setenta um mil e seiscentos e setenta euros).
2 – Por sentença de 6 de Fevereiro de 2017, o TAF do Porto julgou a acção improcedente e absolveu o Réu pedido.
3 – Inconformados, os AA. recorreram dessa decisão para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCA Norte), que, por acórdão de 18 de Outubro de 2019, concedeu parcial provimento ao recurso, revogou parcialmente a sentença do TAF do Porto e condenou o Réu a pagar aos AA. os seguintes montantes a título de danos não patrimoniais: 60.000,00 (sessenta mil euros) ao autor C…………. (menor); 40.000,00 (quarenta mil euros) à autora B……………. (mãe); e 20.000,00 (vinte mil euros) ao autor A………………. (pai).
4 – Inconformado com o acórdão do TCA Norte, o Centro Hospitalar da Póvoa de Varzim e Vila do Conde interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, o qual foi admitido por acórdão de 7 de Maio de 2020, com a seguinte fundamentação: «[P]resentes a divergência dos juízos firmados pelas instâncias, já indiciadora de complexidade jurídica; o concreto entendimento firmado no acórdão recorrido em torno das questões da repartição do ónus da prova na responsabilidade por atos médicos e o apelo à regra de inversão do ónus da prova que carecerão de elucidação e de melhor análise por este Supremo; e, bem assim, o uso neste contexto das presunções e da discussão em torno da natureza/regime e do nexo causal; somos confrontados, no caso, com quaestiones juris que assumem manifesto relevo jurídico [pois a resposta que a elas se dê tem consequências ao nível da apreciação e preenchimento dos pressupostos de responsabilidade] e social [visto que, tratando-se de situações com impacto e que se repetem, é de todo o interesse da comunidade que sobre elas exista o entendimento o mais estabilizado possível), sendo, igualmente, suscetíveis de serem repetíveis e recolocadas em casos futuros.
Flui do exposto a necessária a intervenção deste STA, e daí que se justifique a admissão das revistas».
5 – O R. e aqui Recorrente apresentou alegações nos seguintes termos:
«[…]
A - A Ré, antes Recorrida, e ora Recorrente, vem interpor recurso do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (ora TCAN), cujo objecto é limitado à parte que lhe é desfavorável, com a qual não se conforma pois julgou parcialmente procedente o recurso e revogou parcialmente a sentença, condenando a Ré, aqui Recorrente, a pagar aos A. o montante global 120.000,00€ (cento e vinte mil euros) de indemnização, a título de danos não patrimoniais, contrariando a Sentença de 1ª instância que não padece de qualquer erro de julgamento, de interpretação e aplicação das normas legais, nomeadamente aqueles que são apontados pelo Acórdão.
B - Para alcançar a conclusão inserida no Acórdão ora posto em crise pelo presente Recurso, o Tribunal a quo parte de um raciocínio jurídico que implica um desvio ao princípio do ónus da prova previsto e aplicável ao regime da responsabilidade extracontratual, para tanto desconsiderando os factos provados nos autos e desvalorizando a conduta processual da Ré, de obediência aos princípios da cooperação, da colaboração e da boa-fé, ao aplicar a cominação prevista no n.º 2 do art. 344º do Código Civil (adiante CC) ex vi art. 417º/2 do Código de Processo Civil (adiante CPC).
C - A inversão do ónus da prova surge como uma sanção civil à violação do princípio da cooperação das partes para a descoberta da verdade material, consagrado no art. 417º do CPC, e acontece quando a falta de colaboração de uma parte vai ao ponto de tornar impossível ou particularmente difícil a produção da prova ao sujeito processual onerado com esse ónus nos termos gerais e que essa falta seja culposa, no sentido de que a parte não colaborante podia e devia agir de outro modo.
D - Dependendo a inversão do ónus da prova da verificação cumulativa de dois pressupostos: «(i) a prova de determinada factualidade, por acção da parte contrária se tornou, se tenha tornado impossível de fazer ou, pelo menos, se tenha tornado particularmente difícil de fazer; (ii) que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título de culpa, não bastando a mera negligência.»(cfr. Acórdão do STJ de 10-09-2019, in www.dgsi.pt).
E - No caso em apreço, os A. tiveram total cooperação e colaboração da Ré, pois a aqui Recorrente juntou ao processo judicial o processo clínico completo, com todos os dados clínicos dos A. B…………. e C……….., desde o internamento e até ao momento da alta, o qual foi alvo das perícias das especialidades de Obstetrícia/Ginecologia e de Pediatria, sendo que estas não solicitaram qualquer outra documentação adicional.
F - Ou seja, não estamos perante uma falta de registos clínicos ou sequer uma recusa de junção dos elementos clínicos, sendo errado concluir - como faz o TCAN - que pelo facto dos registos não estarem inscritos na forma detalhada como este Tribunal entende conveniente que haja uma falta de colaboração culposa (da Recorrente) com vista a tornar impossível a prova dos A.
G - Conforme resulta dos autos, que nesta parte se consideram reproduzidos para os devidos efeitos, o comportamento da Recorrente não é susceptível de determinar a inversão do ónus da prova nos termos do n.º 2 do art. 344º do CC, porquanto não existe nenhuma conduta dolosa ou omissão deliberada ou sequer culposa, não se bastando a Lei com uma mera negligência, que aqui também não se verifica, mas exige a intencionalidade da falta de cooperação (cfr. Ac. do STJ de 23-02-2012, proc. 994/06.2TBVFR.P1.S1, in dgsi) – é um “castigo” por um comportamento deliberado e censurável para prejudicar e impedir a realização do ónus da prova da contraparte.
H - E isso, o TCAN não alegou nem provou, nem o poderia fazer pois tal facto colidiria com a verdade material e com a actuação da Ré pautada e estribada nos princípios da boa-fé e cooperação, conforme resulta cristalino dos autos, razão pela qual o TCAN apenas se sustenta sobre «pontuais omissões de elementos clínicos», para verificar os pressupostos relativos à inversão do ónus da prova.
I - De facto a lei não determina exactamente qual o conteúdo específico do dever de documentação, cabendo ao médico (enfermeiros) em concreto, face à situação mais ou menos complexa do doente/utente, definir qual a informação que deverá constar da ficha clínica detalhadamente e a que se bastará com uma sintética referência, e que informação deverá ser considerada irrelevante.
J - Sendo certo que, em 2003, os registos médicos e de enfermagem ainda eram efectuados manualmente (em papel), consumindo mais tempo e recursos aos profissionais, ao contrário de agora (2019), em que os profissionais de saúde têm à sua disposição outros recursos, como programas informáticos próprios, mais modernos, ágeis, rápidos e capazes que tornam a tarefa de registo mais eficaz. Não obstante, o processo clínico junto aos autos retracta todos acontecimentos relevantes, desde o internamento até à alta de cada um dos A., da mãe B…………. e do menor C……………….., com a informação pertinente, em conformidade com as normas em vigor.
K - Sendo absolutamente forçado (e irrazoável) concluir, com todos os elementos clínicos e informações procedimentais, que foram registados sem reserva ou condicionante, objecto de perícias e amplo debate poderão ser qualificados como violação, pela Ré ora Recorrente, do dever de cooperação para a descoberta da verdade ou sequer subsumível como uma conduta que de forma culposa tenham tornado impossível a prova aos A.
L - Ainda assim, não basta ao TCAN, para obter o desiderato pretendido, invocar a putativa deficiência no preenchimento dos registos clínicos dos A. B…………. e C…………., ou ainda que os registos/documentação devam ser tidos por insuficientes (o que não se concede), pois sempre se torna imprescindível afirmar positivamente uma conduta culposa da Ré, como exige o previsto no n.º 2 do art.º 344º do CC, o que manifestamente não acontece, pelo que se deve concluir que a situação vertida nos autos não permite, sequer razoavelmente, imputar à Recorrente um comportamento que preencha os requisitos previstos no n.º 2 do art. 344º do CC e n.º 2 do art. 417º do CPC e a consequente inversão do ónus da prova.
M - De realçar que, ainda que se entendesse que o TCAN tinha fundamento para considerar que a Ré tornou culposamente a prova impossível ou particularmente difícil - o que não se concede -, essa circunstância não importa, sem mais, que o facto controvertido se tenha por verdadeiro ou se tenha como provado contra a parte recusante, pois se assim fosse, então estaríamos perante um meio de prova com força probatória plena, o que não é o caso;
N - Significa tão só que passou a caber à parte recusante a prova da falta de realidade desse facto, não estando as instâncias (o TCAN) dispensado de valorar essa recusa para efeitos de formação da sua convicção com vista a dar, como provado, ou não, o facto em causa, sendo que neste âmbito a Ré, ainda assim, produziu prova tendente a infirmar as afirmações de facto vertidas nos aludidos factos controvertidos, pelo que ter-se-ão de considerar como não provados os quesitos 2º, 3º e 4º da BI, aliás em consonância com a Sentença, conforme dispomos nos pontos 63 e seguintes das alegações.
O - O TCAN vem admitir a invocação dos A., em sede de Recurso, da aplicabilidade ao caso do regime da responsabilidade contratual, fazendo referência ao Ac. de 30-11-2012 desse Tribunal, onde se privilegia a «tese “contratualista” ou solução assimilável» e, sustenta a «presunção de culpa estabelecida no n.º 2 do artigo 493º do Código Civil.», bem como a presunção de culpa do art. 799º, n.º 1 do CC, acrescentando que tal Acórdão foi revogado pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA), cuja posição, perfilhada pela jurisprudência dominante (e pela Sentença) é no sentido de que, esta matéria do regime da responsabilidade civil do Estado por actos médicos se enquadra no regime da responsabilidade civil extracontratual.
P - E não obstante o Acórdão recorrido referir que respeita, neste ponto, a Sentença e a Jurisprudência Superior enquadrando a questão no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, vem depois desenvolver uma tese, própria e híbrida, onde retira dos dois regimes de responsabilidade civil - contratual e extracontratual - os pressupostos que melhor se coadunam com a solução que pretende atingir, defendendo nomeadamente, as presunções de culpa (art. 493º/2 e 799º do CC), a inversão do ónus da prova (art. 344º do CC), e sustentando que, não obstante as obrigações médicas, serem obrigações de meios e não de resultado, se deve em determinadas «hipóteses» colocar a «tónica no resultado», sem suportar do ponto vista factual ou normativo das condições ou pressupostos em que tal condição está estribada.
Q - Uma vez que os factos discutidos reportam-se ao ano de 2003, aplica-se ao caso o DL n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967, sendo, na altura, também aquele o entendimento uniforme na Jurisprudência do STA (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20/04/2004 -Processo nº 0982/03), bem como da esmagadora maioria da doutrina portuguesa. No mesmo sentido se pronuncia a Jurisprudência actualmente, no âmbito da vigência da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, relativa ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, defendendo que «A responsabilidade civil decorrente de factos ilícitos imputados a um Hospital integrado no Serviço Nacional de Saúde não tem natureza contratual, sendo-lhe aplicável o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos» - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16/01/2014, Processo nº 0445/13; o Acórdão do STJ de 25/02/2015 (proc. n.º 804/032TAALM.LS1; Ac. do STA de 16-01-2014, rec. 0445/13.
R - Também a Ré se pronunciou (nas contra-alegações) sobre a não aplicação, ao caso, da presunção de culpa prevista no art. 799º, n.º 1 do CC, (presunção de “culpa do devedor”), e que só pode ser ilidida mediante prova em contrário (art.350º, n.º 2 do CC), ou seja, que invertendo o ónus da prova, passa a caber à Ré a prova de que os seus funcionários usaram de toda a diligência e cuidado e actuaram de acordo com a leges artis de forma a evitar a ocorrência de quaisquer danos e só por circunstâncias imprevisíveis, de caso fortuito ou de força maior eles se verificaram; ora, está afastada a aplicação desta presunção uma vez que, nos presentes autos, não está em causa o incumprimento de um contrato celebrado entre as partes, isto é, não estamos perante o regime da responsabilidade contratual mas sim a aquiliana.
S - Da mesma forma, a invocação da presunção de culpa, prevista no n.º 2 do art. 493º do CC não tem também fundamento pois, como bem refere o Acórdão recorrido, o STA «rejeitou assertivamente o seu potencial enquadramento como “actividade perigosa” subsumível no art. 493º» (cfr. Ac. STA de 16-01-2014, proc. 0445/13 e Acórdão do STA de 22-6-2004, processo 01810); e no mesmo sentido, também, Mafalda Miranda Barbosa invoca um último argumento contra a subsunção da actividade médica em geral ao regime de responsabilidade instituído no art. 493.º, nº 2: «Ainda que nos quiséssemos ater a uma visão tradicional da norma, reconduzível à presunção de culpa [segundo a Autora, no âmbito da previsão do artigo 493.º, nº 2, «é não só a culpa como a própria ilicitude que se presumem a partir da simples constatação da ocorrência de um dano»], ficaria por explicar, em termos prático-normativamente cunhados, como se pode presumir a culpa na verificação de um dano que, ocorrendo no seio de uma situação em que ele poderia conhecer outra causa, pode simplesmente ser o resultado de um processo natural inexorável» (in “Notas esparsas sobre responsabilidade civil médica – Anotação ao Acórdão do STJ de 22 de Maio de 2003”).
T - O TCAN fez o enquadramento da questão com base na responsabilidade civil extracontratual, aplicando-se o regime consagrado no art. 483º do CC, incumbindo ao lesado (A. aqui Recorrido) o ónus de alegar e provar os factos integradores dos pressupostos dessa responsabilidade: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano, cabendo aos A. (aqui recorridos) demonstrar o incumprimento da leges artis por parte da Ré (aqui Recorrente).
U - Bem andou a Sentença da primeira instância que considerou como não provado o quadro fáctico vertido nos quesitos 2º, 3º e 4º da Base Instrutória, e considerou que os A. não conseguiram provar a ilicitude (e a culpa),pelo que, não concordamos com a posição assumida pelo Tribunal a quo quando inverte as conclusões da sentença em primeira instância, que se encontravam devidamente fundamentadas e espelhavam a prova produzida em Tribunal, pois que o juízo de prognose a retirar dos depoimentos prestados pelas testemunhas, dos relatórios das perícias e dos esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência de julgamento, não pode ser «positivo» aos pontos 2º, 3º, 4º da base instrutória.
V - Não obstante, o TCAN, contrariando a prova produzida e os factos dados como assentes, vem afirmar um acto ilícito e culposo da Ré Centro Hospitalar, permitindo-se conclusões diferentes tendo como base os factos não provados, não os tornando provados mas extraindo conclusões como se o tivesse feito. O TCAN parte do princípio errado para demonstrar um facto ilícito e culposo que a A. B……………. não estava em trabalho de parto e que a Ré, sem causa justificativa, induziu o trabalho de parto, o que é desmentido pelos elementos clínicos e prova testemunhal e pericial produzida de que o parto não foi induzido, inexistido qualquer facto ilícito e culposo da Ré conforme sugerido pelo TCAN.
W - Ficou provado que a A. contava já com 38 semanas de gestação e, após avaliação médica, foi informada que se apresentava com 3 cm de dilatação, 50% de extinção do colo, o que significava que já estava em fase inicial de trabalho de parto, pelo que estava em condições físicas e clinicas para a realização do parto e o nascimento do bebé, conforme declarações da própria, a instância do advogado dos Autores sobre quando e como disse a Dr.ª D…………… que era para preparar para o parto, a mesma respondeu: (…) a Dr.ª D…………….. disse que eu já estava em trabalho de parto, que tinha dois dedos de dilatação e que o menino ia nascer (…) – declarações prestadas pela Autora B……………. na audiência de 28 de Setembro 2016, gravação 08:40 a 9.30).
X - E esta situação clinica justificativa da realização do trabalho de parto foi confirmada no relatório pericial do Perito Professor Catedrático Dr. E……………. onde refere que a A. B………….. se encontrava «(…) com 38 semanas de gestação, com colo uterino amolecido, com 50% de extinção e 3 cm de dilatação, em apresentação cefálica modo vértice (…)», pois que, se não estivesse em início de trabalho de parto, e com as condições físicas e clinicas para a sua realização, não obstante as «razões de calendário» da A., esta não teria sido internada, e era agendada nova consulta de avaliação para outro dia.
Y - O TCAN vem fundamentar a sua convicção de não haver causa justificativa de indução do trabalho de parto, afirmando que «a responsabilidade pelas decisões clínicas pertence ao médico e não pode ser transferida para o paciente.». Mas na realidade a decisão de internamento foi tomada pela médica, por razões clínicas, ao qual acresceu a vontade da A. B……………, após ter sido devidamente informada da sua condição e da fase inicial do trabalho de parto.
Z - E o que se pretendia, face à situação clinica da A., era que o parto decorresse de forma natural, sendo que o medicamento administrado à A. – prostin – não tinha como objectivo iniciar o trabalho de parto - uma vez que este já estava no início - mas sim ajudar a dinamizar as fases do trabalho de parto, sendo certo, que à altura – ano de 2003 - era prática médica habitual e normal a utilização desta substância em parturientes durante o trabalho de parto, conforme comprova em audiência de Julgamento o Perito Prof. Dr. E………….. – gravação 33:30 a 33:53 – e constante do acórdão (cfr. último parágrafo da página 40 e início pág. 41).
AA - Na verdade, erra o Tribunal a quo ao avaliar as práticas médicas na altura tendo como referência as que são praticadas mais de 15 anos depois, sendo que este hiato temporal implica necessariamente alterações na leges artis e mudanças nas práticas médicas, só sendo possível comparar a actuação dos profissionais médicos do CH naquele ano, com a actuação de outro profissional que colocado perante as mesmas circunstâncias, agindo com destreza, competência técnica e de acordo com as melhores práticas médicas, o que na altura e perante aquelas circunstâncias a actuação dos profissionais da Recorrente foi conforme à lei e às melhores práticas médicas como corrobora o perito ouvido em sede se audiência, Prof. Dr. E……………… – gravação 32:31 a 32:54 da audiência de julgamento de 7 de Dezembro de 2016, não podendo tal actuação ser considerada facto ilícito como pretende o TCAN.
BB - O TCAN alicerça-se erradamente numa alegada falta de consentimento médico para provar a ilicitude da conduta da Ré, ao contrário da douta Sentença da 1ª instância que corroboramos e que aqui se transcreve: «Já quanto à alegada falta de consentimento o mesmo era inexigível à redução a escrito do consentimento informado (que só se tornou obrigatório quanto a actos cirúrgicos e anestésicos em 13 de Janeiro de 2009, com a publicação do Regulamento n.º 14/2009, Diário da República, 2ª série, n.º 8, relativo ao Código Deontológico da Ordem dos Médicos), sendo que a Autora, no seu depoimento de parte, expressamente admitiu que não se opôs à realização do parto visado nos autos, o que configura uma autorização verbal admissível por lei.»
CC - O consentimento informado implica que o médico explique ao doente/utente o seu diagnóstico de uma forma simples e compreensível, as alternativas possíveis de tratamento, bem como os riscos de fazer ou não o tratamento, cabendo ao doente/utente a decisão sobre fazer ou não o tratamento indicado pelo médico, pelo que o consentimento informado pressupõe esta liberdade de escolha.
DD - No caso concreto, a A. B……………… foi devidamente esclarecida sobre a sua situação clinica – estava em início de trabalho de parto, e em condições clínicas e físicas para realização do mesmo – e, consciente e deliberadamente, escolheu ficar no Centro Hospitalar para a realização do trabalho de parto; aliás, veja-se a propósito as declarações da A. B……………. em sede de depoimento de parte, onde depois de informada e esclarecida sobre estar em início de trabalho de parto, perguntou se podia telefonar ao marido para trazer o saco, ao que a médica respondeu que sim, e o que indica claramente que se a A. B…………… quisesse poderia não ficar internada na Ré Centro Hospitalar, mas que, no entanto escolheu fazê-lo (Gravação da audiência de julgamento da manhã do dia 28 de Setembro de 2016 – Depoimento prestado em sede de declarações de parte - gravação de 00:00 a 1:49:04).
EE - Mais se diga, e bem esteve a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que houve consentimento, pois que o consentimento para realização de parto não precisa de ser reduzido a escrito, a não ser nos casos determinados na lei, o qual não se inclui a realização de parto natural nem de qualquer dos procedimentos que se seguiram, não existindo, portanto, facto ilícito pois que a A. estava em início de trabalho de parto com condições clinicas favoráveis para a sua realização, e deu o seu consentimento pois escolheu de forma livre, esclarecida e consciente na realização do mesmo.
FF - Não obstante, o Tribunal a quo considera como provada a ilicitude da actuação do Réu, recorrendo à inversão do ónus da prova, nos termos do n.º 2 do art. 344º do CC, - impondo à Ré o ónus de provar a necessidade de antecipação do parto da A. B…………….. e a falta de consentimento esclarecido -, a coberto de um princípio de proporcionalidade, onde “as pontuais omissões de elementos clínicos relevantes» devem conduzir à inversão do ónus da prova, colocando sobre a aqui Recorrente a imputação que sonegou ou não registou de forma deliberada os elementos clínicos, para dolosamente impedir os A. de fazer a prova dos factos alegados, como estão obrigados nos termos da responsabilidade extracontratual.
GG - Quanto a esta inversão do ónus da prova, com base no disposto no art. 344º, n.º 2 do CC a Recorrente já se pronunciou acima, pelo que reiteramos que não tem aplicação ao caso, mas, ainda que se entendesse que sim - o que não concede, mas por mero dever de patrocínio se aventa - sempre se dirá que a Recorrente fez prova de que seus profissionais actuaram com diligência e competência, aplicando os tratamentos adequados aos Recorridos B………………. e ao seu filho, C…………….., actuação que está de acordo com o padrão de conduta profissional que um médico, com os mesmos graus académicos e profissionais, medianamente competente, prudente e sensato, teria em circunstâncias semelhantes.
HH - No que respeita ao pressuposto da culpa para efeitos de responsabilidade da Ré entende o TCAN que, não obstante considerar que a «administração do Prostin era então conforme às leges artis», a conduta da médica obstetra foi censurável porque não previu que a administração à A. poderia ter efeitos adversos.
II - Argumento falível pois se a administração do medicamento era, no caso clínico, conforme à leges artis, não pode a actuação ser censurável com base numa reacção alérgica que não era previsível que acontecesse, considerando ainda que todos os medicamentos têm efeitos secundários que, em maior ou menor grau, têm probabilidade de se verificar, sendo que a reacção da A. ao medicamento não podia ser previamente despistada. Acresce que a reacção aos medicamentos depende sempre do organismo da pessoa que os ingere, que pode rejeitar os seus efeitos, pelo que não podem os profissionais médicos ser responsabilizados por essas consequências adversas se, na situação concreta, actuaram de acordo com a leges artis e as melhores práticas médicas, como se retira do depoimento da médica pediatra Dr.ª F………… a instâncias do Meritíssimo Juiz (audiência de julgamento da tarde de 30 de Setembro de 2016 – gravação de 00:00 a 1:05:33).
JJ - Desta forma, não pode ser considerado como provada a censurabilidade da conduta dos profissionais do Centro Hospitalar, ainda que a título de «simples negligência ou culpa leve», até porque tal episódio não tem idoneidade para por si provocar o dano porquanto o broncospasmo não foi grave, duradouro e sustentado, pois, se assim fosse, não teria sido prontamente revertido com corticóides e teria sido preciso fazer massagem cardiorrespiratória ou manobras de reanimação, o que no caso concreto não se verificou (basta ver o processo clínico), e são as próprios peritos que contrariam a conclusão do Acórdão quando afirma que a duração e intensidade do broncospasmo não está devidamente registado no processo clínico (respostas aos pedidos de esclarecimentos efetuados em Tribunal pelo perito, a instâncias da advogada do aqui Recorrente: Gravação de 39:36 a 40:26)
KK - De facto tratou-se de um episódio curto de pequena gravidade, sendo certo que a bradicardia fetal só se verificou, já muito depois de o episódio de broncospasmo estar resolvido, na sequência do descolamento brusco da placenta, que se denomina DPPNA (descolamento prematuro da placenta normalmente inserida), tendo sido decidido de imediato fazer a cesariana, traduzindo dois acontecimentos distintos, em que um não é consequência do outro.
LL - Conforme bem decidiu a primeira instância os A. não provaram o quadro fáctico emergente do quesito 8º (na sua integralidade), acrescentando a Ré que conseguiu infirmar os factos que os A. pretendiam provar pois que os Peritos nos relatórios periciais, designadamente pelo Professor Catedrático E……………. quem, confrontando os registos clínicos e a documentação junta aos autos, assumiu expressamente que «Não é plausível que os procedimentos registados para tratamento das situações referidas de broncospasmo, de bradicardia fetal persistente, de coagulopatia de consumo, por atonia uterina, que consistiram respetivamente na administração de corticoides por via endovenosa, na realização de cesariana emergente e na administração de uteretómicos (nalador) associados a plasma fresco, seguidos da transferência da doente para hospital tenham sido causa “directa e necessária das patologias apresentadas.”» (sublinhado nosso).
MM - Sendo que a convicção do douto Tribunal se baseou, ainda, em «sede de esclarecimentos adicionais prestados na audiência de discussão e julgamento, para além do Professor Catedrático E……………., pela Professora doutora G……………., tendo ambos assumido, designadamente que, no que se refere à lesão sofrida pelo menor C………….., não era possível estabelecer um nexo de causalidade adequado entre o broncospasmo sofrido pela Autora como consequência da reação alérgica emergente da administração do Prostin e a anóxia fetal.» (sublinhado nosso).
NN - A prova produzida em julgamento não sustenta minimamente a conclusão do Acórdão recorrido de que «a plausibilidade de o “broncospasmo” ser causa da anóxia encontra-se disseminada por diversos documentos dos autos ou juntos.», sendo certo que a cláusula Z do facto assente da Sentença é meramente descritiva da situação clinica do A. C…………… sem que daí se possa extrair qualquer nexo de causalidade, até porque resulta expressamente o contrário da Sentença do TAF; quanto aos registos do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia são registos de profissionais que não presenciaram os factos e que descrevem os vários eventos sem qualquer rigor e encadeamento lógico dos factos, pois que a reacção alérgica é o broncospasmo e não tem nenhuma relação com a hipertonia uterina que é uma situação clinica frequente após um parto por cesariana, e que não diz respeito ao trabalho de parto em si, nem é causa ou concausa de anóxia fetal do A. C……………; o mesmo se diga, mutatis mutandi, para os registos da H.G.S. António e ULS Matosinhos, realçando neste último que se faz referência ao problema do descolamento placentar.
OO - O Acórdão recorrido pretende afirmar a existência de um nexo de causalidade entre os broncosespasmo da A. B……………… e a anóxia fetal do A. C………………., mas tal não tem nenhuma correspondência com a prova produzida em Tribunal nomeadamente com as Perícias, como se retira da instância do Meritíssimo Juiz a Prof. Dr.ª G……………… esclarece o seguinte sobre esta matéria (audiência de julgamento de 7/12/2016 - Gravação de 1:06:26 a 1:07:20 e Gravação 1:07:53 a 1:08:04)
PP - O TCAN afirma que compete ao Tribunal e não aos peritos estabelecer o nexo de causalidade adequada, e, de facto, foi isso que a Sentença acolheu, explicando que «Sendo esta matéria de particular complexidade, não se vislumbra, nem descortina, qualquer argumento para inverter a direcção seguida pelos senhores peritos no domínio em questão (...) pelo que aderiu à mesma», tendo a convicção do Tribunal de primeira instância baseado a sua convicção na prova pericial e nos esclarecimentos adicionais prestados na audiência de julgamento «para além do professor Catedrático E…………….., pela Professora G………………., tendo ambos assumido, designadamente, que, no que se refere à lesão sofrida pelo menor C…………….., não era possível estabelecer um nexo de causalidade adequado entre o broncospasmo sofrido pela Autora como consequência da reacção alérgica emergente da administração do Prostin e a anóxia fetal.»
QQ - No entendimento da aqui Recorrente o Acórdão labora num equívoco fundamental que é o facto de considerar que a anóxia fetal só se verificou porque a A. B……………… teve um broncospasmo, ou seja, que aquela patologia não se pode verificar fora destas situações - o que não corresponde à verdade, uma vez que pode ser causado por diversos factores -, conjecturando que se o parto não tivesse sido realizado naquele dia tudo correria bem, o que não é razoável, nem é garantia de que a anóxia fetal não se verificasse (até porque como bem refere o Acórdão “tendo em conta o estado da placenta (…) haveria infelizmente poucas probabilidades (…) se o menor escapar ao quadro clínico descrito (…)».
RR - Neste âmbito o Acórdão vem invocar a possibilidade de autonomização da figura da “perda ou diminuição de chance” para fundamentar a atribuição de uma indemnização aos A., citando um Acórdão do STJ que se refere em concreto a erro de advocacia e não de medicina. Ora nesta matéria salientasse que «Na verdade apesar da aceitação crescente da responsabilidade do advogado o cenário é muito diferente quanto à responsabilidade de um médico, em que o sentido maioritário é ainda da não aceitação da ressarcibilidade do dano da perda de chance de cura ou de sobrevivência.» (in Reflexões sobre o dano da perda de chance à luz da Jurisprudência, cadernos do CEJ, Rute Teixeira Pedro).
SS - Compreendem-se as reticências de boa parte da doutrina em aceitar em termos gerais a indemnização por perda de chances. Neste sentido, leiam-se as palavras de Menezes Cordeiro: «não é possível condenar alguém a pagar – o que tem, sempre, um sentido expropriativo ou confiscatório – se não se estabelecer um nexo de causalidade entre o facto e o dano»; «ao mandar indemnizar pela perda de chance, dispensando, com isso, a prova da causalidade, está-se a proceder a uma (re)distribuição do risco não prevista na lei» (MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, II, Parte geral, negócio jurídico, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2014, p. 288),
TT - Em idêntico sentido, Paulo Mota Pinto afirma: «não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização por perda de chances». (PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, II, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 1106)
UU - E quanto ao «desfecho feliz» com danos nulos na saúde do menor e o sofrimento deste e da mãe não era um resultado certo ainda que não houvesse intervenção de terceiro. A esse propósito referimos Diana Antão Seabra, “ O Erro de Diagnóstico e a chance perdida: A Responsabilidade médica na era da Tecnologia e dos Cortes Orçamentais”, «Na análise da figura, deparar-nos-emos sempre - e inarredavelmente -, com duas certezas facilmente descortináveis: a de que havia uma possibilidade de se atingir o resultado desejado e a de que essa oportunidade se perdeu ou se viu diminuída devido à intervenção de um terceiro. Mas se este não interviesse, tomaríamos como certa a produção do resultado favorável? A aleatoriedade com que decorrem os fatos, não nos permite responder positiva ou automaticamente. É que se, por um lado, podemos afirmar, com certeza, que existia aquela possibilidade - aquela chance -, por outro, não podemos dizer, com a mesma certeza, que, sem a tal intervenção, se alcançaria o resultado final, isto é, “existe sempre uma parcela de incerteza relativa à imperscrutabilidade de qual teria sido o curso dos acontecimentos não fosse o acto eventualmente gerador de responsabilidade.»
VV - «Não basta a identificação de uma chance séria, consistente e pessoal e que seja merecedora de tutela jurídica para que todo e qualquer acto que importe a sua destruição constitua fundamento de responsabilização da pessoa causadora dessa destruição.
É indispensável que a eliminação definitiva das (ou de algumas das) possibilidades de o resultado final (que não chega a concretizar-se) se vir a verificar seja causado por um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade.
Constituindo a responsabilidade civil por factos ilícitos a regra, à luz do disposto no n.º 2 do art. 483º, a ressarcibilidade da perda de uma chance pressuporá, assim, que se demonstre que a pessoa – que, através da sua actuação, determinou a destruição das chances (no que vai contida a prova do dano e do nexo causal) – actuou de forma ilícita e culposa.» (in cadernos da Justiça).
WW - O que não se logrou demonstrar de forma evidente e séria nos presentes autos pelo contrário uma vez que os Recorrentes demostraram que a actuação dos seus profissionais foi de acordo com o padrão de conduta profissional que um médico, com os mesmos graus académicos e profissionais, medianamente competente, prudente e sensato, teria em circunstâncias semelhantes,
XX - Pelo que não se verificou um facto ilícito (consubstanciada na infracção de regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado) e culposo (aferida pelo critério da diligência e aptidão razoavelmente exigíveis a um funcionário ou agente zeloso e cumpridor, isto é, respeitador das leges artis que lhe sejam aplicáveis), e não se provou o nexo de causalidade.
YY - O Acórdão de que se recorre desenvolve e conclui em termos contrários à lei fazendo uma má aplicação do direito devendo-se concluir, sem mais discussão, que não estão preenchidos os pressupostos cumulativos da responsabilidade civil extracontratual, mormente no plano da ilicitude, culpa e nexo da causalidade e, ainda, os que poderiam, em tese, permitir a aplicação do instituto da perda de chance, pelo que deve o mesmo ser revogado e mantida a decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância.
Nestes termos, e nos mais de direito, deve o presente recurso ser admitido, e a final, merecer provimento, com a procedência do presente recurso interposto como é de JUSTIÇA!
[…]».
10 – Os Recorridos contra-alegaram pugnando pela manutenção do julgado do TCA Norte (fls. 1037ss do SITAF).
11 - O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
12 - Substituídos os vistos legais pela entrega das competentes cópias aos Ex.mos Juízes Conselheiros Adjuntos, vem para decisão em conferência.
