IVAPRECIAÇÃO DO RECURSO
4.1. – Audição prévia do arguido :
A presente questão, de índole processual, procedimental, tem logicamente de preceder o conhecimento da questão, de fundo, da bondade do decidido quanto à não extinção da pena.
O arguido entende que o tribunal recorrido violou o disposto no artigo 495º, nº 2 do C.P.P., ao ter decidido revogar a suspensão da execução da pena sem o ouvir relativamente às razões que estiveram subjacentes ao incumprimento da primeira regra de conduta fixada no despacho que determinou a suspensão da execução da prisão subsidiária, isto é, da regra de não cometer novos crimes .
Antes de nos debruçarmos sobre esta questão, importa deixar claro que tal regra de conduta foi fixada em despacho já transitado em julgado, e que nem sequer foi objecto de recurso, e que a mesma, nem é de cumprimento impossível ou irrazoável, nem viola os direitos fundamentais do arguido, nomeadamente não atenta contra a dignidade do recorrente.
Posto isto, importa recordar que o arguido foi condenado nestes autos na pena de 95 dias de multa à taxa diária de 5 euros, com o desconto de um dia de detenção.
Deferido que foi o seu pagamento em 10 prestações, verifica-se que o recorrente apenas procedeu ao pagamento de algumas das prestações, sendo que por despacho de 23/3/2022 foi convertida a pena de multa aplicada em 20 dias de prisão subsidiária.
Em 15/9/2022, dado que o incumprimento da pena não era imputável ao arguido foi decidido suspender a prisão subsidiária já fixada pelo período de 1 ano, sujeitando tal suspensão ao cumprimento dos seguintes deveres/regras de conduta :
- -não cometer novos crimes;
- -participar na acção estruturada dinamizada pela DGRSP «licença.com» dirigida a condenados por crimes estradais, nomeadamente o de condução de veículos sem habilitação legal.
Em 5/4/2023 a DGRSP juntou aos autos um relatório de incumprimento, afirmando que o arguido frequentou a acção «licença.com», mas alterara a sua residência para local desconhecido sem informar o técnico responsável pelo acompanhamento.
Foi então ordenada a sua notificação, bem como do seu defensor, para que justificasse o motivo do incumprimento ou comparecer de imediato na DGRS.
Nunca foi possível notificar pessoalmente o recorrente, não obstante as diversas diligências encetadas nesse sentido, e o seu defensor nada veio dizer aos autos.
Foi junto ao processo o CRC actualizado do arguido e certidão da sentença condenatória proferida no processo sumário 393/22.9gbcld.
O Ministério Público promoveu que a pena aplicada ao arguido fosse declarada extinta pelo cumprimento e de seguida foi proferido o despacho recorrido.
Efectivamente, antes de ser proferido o despacho sob recurso o tribunal não determinou a audição do arguido, concretamente para o confrontar com aquele que veio a ser o fundamento da revogação da suspensão da prisão subsidiária .
…
Estatui o nº 2 do artigo 495º do C.P.P., sob a epígrafe «Falta de cumprimento das condições da suspensão» que :
«2 - O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente.».
Esta norma foi interpretada de forma não unânime pela Jurisprudência :
- Há acórdãos que defendem que a audição pessoal do condenado apenas é obrigatória quando esteja em causa a revogação da suspensão da pena de prisão com fundamento na falta de cumprimento das condições de suspensão, tendo por base a epígrafe do artigo, «Falta de cumprimento das condições de suspensão», e a circunstância de o nº 2 do artigo 495º aludir à presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições de suspensão.
Vão, neste sentido, por exemplo, os Acórdãos da Relação do Porto de 26/6/2013, processo 45/09.5ptvrl.P1, relatado por Eduarda Lobo; da Relação de Guimarães de 9/1/2017, processo 2/12.4pebrg.G2, relatado por Ausenda Gonçalves; e os desta Relação de Coimbra de 30/10/2013, processo 707/08.4pbavr.C1, relatado por Elisa Sales, de 2/4/2014, processo 883/07.3tacbr.C1, relatado por Isabel Valongo, de 4/11/2015, processo 9/05.8galsa.C1, relatado por Maria Pilar de Oliveira, e de 7/4/2016, processo 26/14.7gctnd.C1, relatado por Orlando Gonçalves, todos in www.dgsi.pt.
Deste modo, quando está em causa a possível revogação da suspensão da execução da pena de prisão com base na prática de crime durante o período da suspensão, o respeito pelo contraditório basta-se com a notificação do condenado para se pronunciar.
Em apoio desta tese, ver Vinício Ribeiro, in Código de Processo Penal, Notas e comentários, 3ª edição, Quid Iuris, p. 1145-1146.
- Outras decisões existem que entendem ser absolutamente obrigatória a presença do arguido sempre que esteja em causa a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, quer o fundamento da revogação respeite à falta de cumprimento das condições da suspensão, quer consista na condenação de crime cometido durante o período da suspensão. Para tanto, fundam-se no disposto no artigo 61º, nº 1, al. b), do C.P.P. que consagra o direito de o arguido ser ouvido pelo tribunal sempre que este deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete.
Neste sentido, ver, a título de exemplo, os Acórdãos da Relação de Coimbra de 6/2/2019, processo 221/14.9sbgrd-A.C1, relatado por Helena Bolieiro; e da Relação de Guimarães de 11/2/2019, processo 663/09.1japrt.G1, relatado por Mário Silva; igualmente acessíveis in www.dgsi.pt.
Fosse qual fosse a interpretação adoptada, temos que no caso em apreço o despacho recorrido foi proferido sem se ter concedido ao condenado a oportunidade para se pronunciar, seja presencialmente, seja por escrito. Na verdade, não houve qualquer notificação, sequer ao seu defensor, para o efeito.
Importa então averiguar qual a consequência jurídico-processual de tal omissão :
De acordo com o disposto no artigo 118º do C.P.P., que consagra o princípio da legalidade, «A violação ou a inobservância da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei».
Ora, o vício decorrente da omissão de observância do contraditório não vem previsto na lei como nulidade, nem insanável, nem dependente de arguição.
Nos casos em que não cominar a nulidade, o acto ilegal é meramente irregular – artigo 118º, nº 2, do C.P.P..
Dispõe o artigo 123º, nº 1, do mesmo código, que as irregularidades só determinam a invalidade dos actos quando tiverem sido arguidas pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificadas para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado. Se não forem arguidas nos termos referidos, o acto produzirá todos os efeitos jurídicos como se fosse perfeito.
Analisando os autos, verificamos que, caso se tratasse de uma irregularidade – que não é, como trataremos infra -, a mesma havia sido tempestivamente arguida :
O despacho recorrido foi proferido em 1/5/2024, foi comunicado ao defensor do recorrente por carta de 3/5/2024, sendo que nesta data foi enviada carta com prova de depósito ao recorrente, a qual foi recebida por este em 7/5/2024, e recurso foi por ele interposto em 5/5/2024.
Porém, a não audição do arguido consubstancia a nulidade prevista no artigo 119º, al. c) do C.P.P.
Entre os direitos de defesa que o processo criminal deve assegurar, nos termos do artigo 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, conta-se «o direito do arguido “a ser ouvido”», ou seja, o acesso à possibilidade de efectivamente intervir no processo para discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões que o afetem.
A C.R.P. também consagra o princípio do contraditório no artigo 32º, nº 5.
Ora, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão contende de forma clara com a liberdade do condenado !
Assim, se o direito de audição se aplica a todos os actos que possam afectar a posição do arguido, por maioria de razão e por imposição constitucional, tal direito é imprescindível quando estão em causa decisão judiciais que, de forma directa, têm como consequência a privação da liberdade daquele .
Permitir-se que o arguido seja privado da possibilidade de ser ouvido e de se defender, previamente à decisão de revogação da suspensão da prisão, e que tal omissão de audição seja sanável ao fim de 3 dias, ofende o núcleo essencial do princípio do contraditório, tal como consagrado na nossa Constituição.
Deste modo, a não audição do condenado constitui a nulidade insanável prevista no artigo 119º, al. c) do C.P.P. : «ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
Entretanto, no passado dia 10/9/2024, foi publicado no Diário da República, 1ª série, o Acórdão do S.T.J. nº 11/2024, que fixou a seguinte Jurisprudência : «O despacho previsto no art. 495.º, n.º 2, do CPP, com fundamento no disposto no art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, deve ser precedido, salvo em caso de ausência por facto que lhe seja imputável, de audição presencial do condenado, nos termos dos arts. 495.º, n.º 2, e 61.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do Código de Processo Penal, constituindo a preterição injustificada de tal audição nulidade insanável cominada no art. 119.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal».
Aqui chegados, importa analisar se esta solução se aplica integralmente ao caso dos autos, dado não estarmos em face da revogação da suspensão da execução da pena de prisão, mas perante a revogação da suspensão da prisão subsidiária .
Isto, na medida em que aquela, ao contrário desta, tem a natureza de uma pena de substituição e, nessa medida, é uma pena autónoma .
Como salienta André Lamas Leite, «As penas de substituição e figuras afins», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 30, nº 2, Maio-Agosto 2020, separata, p. 331, «as penas substitutivas surgem logo determinadas na decisão judicial e são de aplicação imediata, apenas sendo revogadas aberto um incidente processual de incumprimento».
A circunstância de poder vir a ser revogada não altera a sua natureza, de pena de substituição, de pena não privativa da liberdade . Aliás, o próprio legislador processual penal assim a qualificou ao integrar no título III do livro X, sob a epígrafe «Da execução das penas não privativas da liberdade», a execução da pena suspensa.
Já a prisão subsidiária não constitui uma pena de substituição, mas antes uma «sanção de constrangimento, visando, de facto, em último termo, constranger o condenado a pagar a multa» - cfr. Maria João Antunes, in Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2 ª edição, p. 131.
No mesmo sentido, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 147; e Nuno Brandão, «Liberdade condicional e prisão (subsidiária) de curta duração», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 4, 2007, p. 673 e ss; e a Decisão Sumária de 6/11/2023 de Olga Maurício (Relação de Coimbra), processo 505/22.2txcbr-C.C1, in www.dgsi.pt, e jurisprudência aí citada.
Em suma, está sempre em causa a pena de multa, que foi aplicada na sentença, de tal modo que o condenado a pode pagar «a todo o tempo», evitando a execução da prisão subsidiária – cfr. o nº 2 do artigo 49º do C.P. e o artigo 491º-A do C.P.P..
Não obstante esta diferente natureza, entendemos que as razões determinantes da consideração como nulidade insanável da omissão de audição do condenado no caso da revogação da suspensão da execução da pena de prisão, se verificam no caso da revogação da suspensão da prisão subsidiária, pois em ambas as situações está em causa a efectiva privação da liberdade .
Ou seja, se é verdade que no caso da prisão subsidiária a sua execução pode ser evitada pelo pagamento da multa – o que não sucede com a execução da pena de prisão -, tal é irrelevante para o condenado que, por insuficiência económica, anteriormente viu ser-lhe suspensa a execução da prisão subsidiária, suspensão que agora lhe é revogada .
Em suma, estamos em face da nulidade prevista no artigo 119º, al. c) do C.P.P., que invalida o despacho recorrido.
A procedência desta questão prejudica o conhecimento da outra questão acima enunciada .