156/18.6PJCSC.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. –Não tem suporte legal, nem jurisprudencial, a tese de que, para efeitos de quantificação do produto estupefaciente, apenas se deve atender à quantidade e percentagem do princípio activo.

2. –No caso da Cannabis Sativa L a percentagem de Tetrahidrocanabinol, situa-se em média entre 10 a 14%.

3. –No caso dos autos, o grau de pureza determinado pelo Laboratório de Polícia Científica, situava-se em 17,2%, o que significa uma percentagem acima da média.

4. –Na pesagem do estupefaciente, deve ser quantificado o produto final apreendido, demonstrada que esteja, através de perícia laboratorial, a sua potencialidade de produção dos efeitos pretendidos, trate-se de haxixe, cocaína, heroína ou qualquer outra substância, sendo irrelevante o maior ou menor grau de pureza.

5. –Apenas devem ser excluídos os casos em que o exame laboratorial demonstre haver uma falsificação do produto respectivo, que retire à substância apreendida qualquer efeito entorpecente.

(Sumário elaborado pelo relator)

Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do

Tribunal da Relação de Lisboa.

RELATÓRIO:

No âmbito do processo nº 156/18.6PJCSC, que correu termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade de Cascais, foi o arguido L... M... julgado e condenado, nos seguintes termos:

- «Face ao exposto, julgo a acusação procedente por provada e, consequentemente:

a) - Condeno o arguido L... M... pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, conjugado com a Tabela I- C anexa ao mesmo diploma legal e com teor do artº 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de novembro, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), num total de € 240 (duzentos e quarenta euros).

b) - Mais vai o arguido condenado nas custas do processo fixando-se a taxa de justiça em 1/2 UC (artº 8o, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais e respetiva tabela III anexa e artº 344º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal)».

Inconformado com a decisão, veio o arguido, L... M... a recorrer nos termos de fls. 75 a 85, tendo apresentado as seguintes conclusões:

«1. – Por decisão proferida nos presentes autos, foi o arguido condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à taxa diária de 6,00 € (seis euros), num total de 240,00 € (duzentos e quarenta euros), nos termos do artigo 40º, nº 2 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, conjugado com a tabela I-C anexa a tal diploma e o contante no artigo 2º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro.

2. – A discordância com a douta decisão recorrida prende-se com o facto do respectivo entendimento encontrar-se ferido de erro notório na apreciação da prova e de vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do artº 410º, nº 2, alínea c) e a) do Código Processo Penal.

3. – O tribunal a quo ao condenar o arguido entendeu que a substância apreendida ao mesmo excedia a quantidade necessária para o consumo médio do mesmo durante o período de dez dias, o que salvo mais avisada opinião, não podia ter dado como provado.

4. – Antes de mais, com o devido respeito, importa referir que embora estejamos perante uma questão simples o tribunal a quo complicou o que era simples, enveredando por um facilitismo que põe em causa a decisão.

5. – Em primeiro lugar diremos que a confissão integral e sem reservas não implica a condenação automática do arguido, pois a confissão deste não pode ser acolhida de forma acrítica e apenas é relevante, quanto aos factos de que tem conhecimento e que estão na sua faculdade de sobre eles se pronunciar, por não estarem subtraídos à susceptibilidade da confissão.

6. – Aliás, a confissão integral e sem reservas implica, nos termos do artigo 344º, nº 2, al. a), do cód. procº penal, a renúncia à produção de prova relativa aos factos imputados e consequentemente como provados, mas tão-somente restrita àqueles factos que pode confessar, estando subtraídos à confissão os factos que dependem de prova pericial, por a sua prova depender de conhecimento técnicos e científicos, por força do artigo 151º cód. procº penal.

7. – Dispõe o artigo 40º do Decreto-Lei nº 15/93 que, “1. quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 30 dias; 2. se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente, exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de três dias, a pena é de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias; 3. no caso do nº 1, se o agente for consumidor ocasional pode ser dispensado de pena”.

8. – Entretanto, a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, que veio disciplinar a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como, a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica, esclarecendo no nº 2 que as plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime deste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao Dec. Lei nº 15/93, veio estabelecer no nº 1 do artigo 2º que constituem contra-ordenações o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações supra referidas, e no nº 2 que para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

9. – Estabelece o artigo 28º da mesma Lei que “são revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo e o artigo 41º do Decreto-Lei 15/93, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime".

10. – Tal questão foi, contudo, clarificada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que fixou a seguinte jurisprudência: “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei 30/2000, o artigo 40º, nº 2 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio de plantas, substâncias e preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” - Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 8/2008, in Diário da República, 1ª Série - A, de 5 de Agosto de 2008.

11. – Importa, pois, ter presente que é elemento típico do crime de consumo de estupefacientes que a detenção, para consumo próprio, daquelas substâncias seja superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

12. – O tribunal recorrido aplicou o peso total de 10,980 gramas de produto que continha resina de cannabis aos valores constantes da tabela a que se refere o artigo 9º da Portaria nº 94/96 de 26/03.

13. – Ora, de acordo com tal mapa, é de 0,50 gramas a quantidade de canábis (resina) correspondente ao consumo médio individual diário. Há que considerar, porém, o que a jurisprudência vem entendendo a respeito dos valores fixados no mapa a que se refere a Portaria nº 94/96.

14. – Por um lado, tais valores devem ser apreciados nos termos da prova pericial (artigo 163º cód. procº penal), como decorre do nº 3 do artigo 71º da Lei nº 15/93, ou seja, os mesmos não são de aplicação automática, podendo ser afastados pelo tribunal desde que acompanhados da devida fundamentação.

15. – Por outro lado, para se concluir pela detenção, qualquer que seja o fim, de substâncias incluídas nas referidas tabelas é essencial a demonstração científica de que estamos perante uma daquelas substâncias.

16. – A cannabis, como é sabido, está incluída na tabela I-C anexa ao Decreto-Lei nº 15/93, e, segundo o mapa anexo à Portaria nº 94/96, o limite quantitativo máximo, para cada dose média individual diária de cannabis (resina) é de 0,5 gramas.

17. – A natureza ilegal da substância apreendida tem que estar demonstrada no processo, isto para todos os crimes relativos a estupefacientes. Por isso é necessário proceder ao exame laboratorial das substâncias apreendidas, em conformidade com o disposto no artigo 62º do D. L. nº 15/93, de 22/01.

18. –Também para a caracterização do estado de toxicodependência a portaria citada remete, precisamente, para este exame do artigo 62º, estabelecendo, no artigo 10º, nº 1, que “na realização do exame laboratorial referido nos nº 1 e 2 do artigo 62º (...) o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência”.

19. – O valor diário estabelecido para a cannabis (resina) que foi a substância identificada pelo exame laboratorial é de 0,5 gr, no entanto, os produtos estupefacientes adquiridos pelos consumidores finais não se encontram, mais das vezes, no seu estado puro, sendo objecto de cortes e misturas para aumento do lucro dos traficantes.

20. – O princípio activo é a substância ou conjunto delas que é pelos efeitos da ministração de um determinado produto. No site da Apifarma (www.apifarma.pt) podemos ler que os medicamentos são compostos por substâncias activas, também chamadas de princípio activo, que “é a substância de estrutura química definida responsável por produzir uma alteração no organismo que pode ser de origem vegetal ou animal”.

21. – Mas para além disso eles têm outras substâncias cuja função consiste em servir de suporte aos princípios activos, proporcionar a sua adequada conservação e facilitar a sua administração. A substância activa é a substância que se quer classificar e isto faz-se comparando-a a uma substância anteriormente aprovada (substância activa de referência) para determinar se ambas são equivalentes.

22. – O princípio activo da canabis, ou seja, aquela que é responsável pela maioria dos seus efeitos psicotrópicos, é o tetrahidrocanabianol (THC).

23. –Então, para a determinação do estado de toxicodependência é essencial não só identificar a natureza da substância detida, com vista à demonstração de que ela integra as tabelas I a IV anexas do DL nº 15/93, de 22/1, como ainda também a percentagem de tetrahidrocanabianol (THC) existente no produto apreendido.

24. – Isto porque as quantidades a que alude o referido mapa referem-se a quantidades puras, ou seja, ao princípio activo a que alude o artigo 71º, nº 1, al. c) do Decreto-Lei nº 15/93, o que não pode confundir-se com o peso líquido resultante dos relatórios do Laboratório de Polícia Científica.

25. – É para nós evidente que as tabelas anexas à portaria se referem apenas ao princípio ativo das substâncias, ou seja, à “droga pura” e não a um qualquer composto que tenha estupefacientes, pois só a droga pura permite uma quantificação como aquela que consta das tabelas.

26. – Encontrado o princípio activo, importa, depois, quantificar o seu nível de concentração - percentagem do princípio activo por unidade de volume. Isto porque, como é sabido, os produtos estupefacientes normalmente apreendidos estão misturados com os designados produtos de corte, estando muito longe de poderem ser considerados como puros.

27. – Como refere João Conde Correia “Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro” - Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Policia Cientifica - Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos lixados na Portaria nº 94/96, de 12/06, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância, 1998-1999, pp. 96.

28. –Só depois, com estes valores fixados no exame laboratorial, e que podemos socorrer-nos dos valores referidos na tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26/3: só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, só perante um produto “puro”, conforme se diz em linguagem corrente - seja canábis, seja com qualquer outra substância, mormente heroína ou cocaína é que podemos avaliar se a quantidade detida é “superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

29. – O acórdão do TC nº 534/98, decidiu interpretar a norma da al. c) do nº 1 do artigo 71º, já citado, no sentido de que ao remeter para a portaria a definição dos limites quantitativos máximos do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes da tabela I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com o valor de prova pericial. Diz este acórdão na sua fundamentação que «os limites fixado na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71º do Decreto-Lei nº 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado. Não está em causa a remissão para regulamento da definição dos comportamentos puníveis através do artigo 26º, mas tão só, bem mais modestamente, a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhado de devida fundamentação. Claro que esta conclusão só é legítima porque, por um lado, está em causa uma determinação de natureza eminentemente técnica, própria de prova pericial; e porque, por outro lado, é sempre por decisão do juiz e não por força da portaria nº 94/96 que se concretiza o conceito de princípio activo para cada dose média individual diária utilizado na lei».

30. – No caso sub judice, o exame ao produto apreendido, efectuado pelo Laboratório de Polícia Científica, quantifica a percentagem do princípio activo - sem identificar qual -, dizendo que a substância apreendida tem um grau de pureza de 17,2%.

31. –Ora, o valor da prova pericial presume-se livre à apreciação do julgador, nos termos do artigo 163º, nº 1, do cód. procº penal, mas pode divergir do juízo contido no parecer, desde que, fundamente a divergência.

32. – A Portaria nº 94/96 e o exame pericial não devem ser de aplicação automática.

33. – O exame pericial dos autos junto a fls. 30 apenas identifica a substância activa presente “canabis” (resina), com o peso de 10,980 gramas, com grau de pureza de 17,2%, suficiente para 37 doses.

34. – O mesmo exame limita-se a referir que o número de doses foi calculado segundo a Portaria nº 94/96, de 26/3, sem explicar a razão por que chegou àquele número no caso concreto, função da qual não se deve imiscuir o julgador.

35. – Nos termos do artigo 71º, nº 4, do DL 15/93, de 22/1, o valor probatório dos exames periciais e dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária, devem ser apreciados segundo o disposto no artigo 163º, do cód. procº penal, sem esquecer o papel do julgador, com o seu espírito crítico que deve ter na apreciação da prova.

36. –A sentença recorrida ignorou o grau de pureza da substância submetida a exame pericial no Laboratório de Polícia Científica.

37. – Sendo assim, e tendo em conta o provado que o arguido detinha 10,980 gramas de canabis-resina com 17,2% de princípio activo, corresponde essa quantidade a (10,980 x 17,2%) 1,88 gramas de princípio activo e a (1,88: 0,5 = 3,75) menos de quatro doses médias individuais diárias!

38. – Ora, tendo o exame quantificado a percentagem do princípio activo, o tribunal recorrido devia tê-lo em conta para se socorrer dos valores constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 e adequá-los ao caso concreto.

39. – O produto "puro" apreendido ao arguido corresponde a 1,88 gramas.

40. – Se o tribunal a quo tivesse atendido ao grau de pureza da substância submetida a exame, teria chegado à conclusão de que o produto “puro” apreendido ao arguido corresponde a 1,88 gramas de canábis, correspondendo a menos de 4,000 gramas.

41. – Como é sabido e nos ensinam as regras da experiência comum, "as drogas" encontram-se adulteradas no mercado, com adicionantes ou misturas para aumentar a quantidade e o correspondente lucro dos traficantes.

42. –Dos 10,980 gramas do produto apreendido, apenas 1,88 gramas do produto se referem ao princípio activo cuja posse é proibida. Os adicionantes ou misturas para aumentar a quantidade do produto não proibidas por lei.

43. – Se o tribunal a quo tivesse atendido ao grau de pureza da substância submetida a exame, certamente teria chegado à conclusão de que o produto “puro” apreendido correspondente a 1,88 gramas de canábis não era minimamente suficiente para ultrapassar o consumo médio individual de 10 dias.

44. – A afirmação factual produzida na sentença recorrida no sentido de que a quantidade apreendida daria para 37 doses e excedia o necessário para o consumo durante dez dias padece de um manifesto erro, sendo igualmente errada a afirmação implícita da validade do juízo técnico-científico do exame efectuado nessa matéria.

45. –É o que resulta do disposto no artigo 71°, n° 3 do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro quando preceitua que os limites referidos na Portaria 94/96 são apreciados nos termos do artigo 163° do Código de Processo Penal, ou seja, nos termos da prova pericial (cfr. o Ac. do Tribunal Constitucional nº 534/98). O juízo científico em que se funda a conclusão pericial não pode ser posto em causa pelo juiz a não ser pelo confronto com outra prova divergente igualmente com base científica. Com efeito, é atribuído valor de prova pericial ao consignado na Portaria porque os limites que fixa assentam em dados epidemiológicos relativos às concentrações médias usualmente consumidas, admitindo-se que esses limites possam ter alguma variação consoante o consumidor e, por isso, se admitindo contraprova (mas necessariamente com base científica) de que em relação a determinado consumidor a dose diária média individual possa ser superior.

46. – Ou seja, tendo o Tribunal a quo seguido o erro contido no exame ao produto estupefaciente sobre o número de doses médias diárias individuais para que daria o produto estupefaciente detido, violou regra de prova vinculada a que o exame realizado também estava adstrito. Estranho e absurdo seria que o Tribunal a quo estivesse vinculado a um manifesto erro de cálculo que o exame ao produto estupefaciente contém e que os erros de cálculo contidos num exame, a pretexto de terem natureza técnico-cintífica, não pudessem ser rectificados!

47. – O conceito de quantidade necessária superior para o consumo médio individual durante o período de 10 dias poderá ser encontrado segundo vários critérios a ponderar em cada caso concreto, como seja o modo de consumo do arguido, mas deve ter em conta sempre o grau de pureza da substância submetida a exame.

48. – O princípio activo é a substância de estrutura química responsável por produzir uma alteração no organismo que pode ser de origem vegetal ou animal, no caso dos autos essa substância de estrutura química corresponde a 1,88 gramas, pelo que, é imperioso concluir que tal quantidade não é superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

49. – Dessa forma impõe-se a absolvição do arguido pela prática do crime de que vem acusado, constituindo antes o seu comportamento a prática de uma contra-ordenação.

50. – A sentença recorrida padece do vício de erro notório na apreciação da prova a que alude o artigo 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal que ocorre sempre que se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto contido no texto da decisão. Mais existe esse erro quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as legis artis.

51. – Acresce que, impunha-se que ficasse apurado o consumo médio individual do arguido, para que se pudesse concluir se excedia ou não a quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

52. – Não ficou apurado o consumo médio individual do arguido, tendo resultado, porém, das declarações do arguido que a quantidade que tinha na sua posse, seria para o seu consumo, durante o festival, durante 3 (três) dias, o que não ultrapassa o consumo médio individual durante de 10 dias.

53. – Para além disso, não ficou identificada qual o princípio activo que estaria em causa no relatório pericial.

54. – Assim, a condenação do arguido é meramente conclusiva, sem o tribunal se ter pronunciado sobre factos fundamentais para levarem àquela decisão de condenação, além da decisão não se encontrar devidamente fundamentada, limitando-se a identificar a prova, sem explicar em que termos foi apreciada, particularmente neste segmento em análise, pese embora se trate de um processo simplificado, como é o processo abreviado.

55. – Nesta conformidade padece a decisão recorrida de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, do 410º, nº 2, al. a), do cód. procº penal.

56. – Estamos perante insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando há factos importantes para a decisão que ficaram por apurar e que eventualmente poderão implicar alteração da decisão.

57. – A insuficiência para a decisão da matéria de facto existe se houver omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre aqueles factos e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento nos termos constantes na decisão.

58. – Admite-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal “a quo” através dos meios de prova disponíveis, apreciados de forma crítica e segundos os princípios da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, seriam dados como provados, determinando uma alteração da qualificação jurídica da matéria de facto, ou da medida da pena ou de ambas - Cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 2ª Ed., pág. 737 a 739.

59. – A determinação do consumo médio individual de quem detém droga para consumo próprio e a identificação de qual o princípio activo encontrado revela-se, pois, fundamental para determinar o tipo de ilícito cometido.

60. – Trata-se de aspecto que a factualidade provada não contém e que é indispensável à decisão da causa.

61. – Verifica-se, pois, igualmente, o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, nº 2, al. a), do cód. procº penal, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição - Cfr. entre outros os Acórdãos do STJ de 6/4/2000, in BMJ nº 496, pág. 169 e de 13/1/1999, in BMJ nº 483, pág. 49.

63. – Deve pois a sentença recorrida ser revogada, por padecer dos vícios previstos nas alíneas a) e c) do artigo 410º do cód. procº penal, por violação do disposto nos artigos 40º e 71º, nº 3 ambos do Decreto-Lei nº 15/93. E ser a mesma substituída por outra que aplique uma decisão conforme os moldes em que se expõe e alega.

Nestes termos e nos mais de direito, deve ser concedido provimento ao recurso, pela procedência das suas motivações e adesão às suas conclusões e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida, e ser a mesma substituída por outra decisão, em conformidade com o alegado pelo Recorrente e, consequentemente, o arguido absolvido do crime de consumo de estupefacientes.

Para que seja feita a acostumada Justiça!»

O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso interposto, nos termos de fls. 88 a 91 e concluiu nos seguintes termos:

- «Face ao exposto, consideramos que o Tribunal decidiu de forma coincidente com os factos que deu como provados, sustentados na prova recolhida, determinando a medida da pena de forma proporcional e adequada e consonante com aqueles, e, porque nada se encontra que mereça censura na sentença ora recorrida, a qual nos parece sensata, ponderada e adequada ao caso concreto, deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a mesma, na íntegra, só assim se fazendo a esperada e costumada Justiça».

Neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu o Douto Parecer de fls. 97 a 102 e pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso por falta de fundamento legal.

O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTOS

Objecto do recurso:

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c)- todos do cód. proc.º penal)[1], que no caso concreto se resumem às seguintes questões:

1. – Erro notório na apreciação da prova, – exame pericial;

2. – Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

3. – Interpretação da Portaria 94/96 de 26.03;

* *

FACTOS PROVADOS

Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:

1. –No dia 6 de Julho de 2018, peias 19H00, na Avenida Jorge V, em Carcavelos, área deste município, o arguido tinha consigo vários pedaços de canábís (resina), com o peso de 10,980 g/l, com um grau de pureza de 17,2%, passíveis de serem divididos em 37 (trinta e sete) doses individuais, o qual era de sua propriedade.

2. –As referidas substâncias estupefacientes destinavam-se ao consumo do arguido.

3. –O arguido conhecia e não podia ignorar as características das substâncias em causa, bem sabendo que se tratava de produto considerado estupefaciente.

4. –Mais sabia que não podia adquirir, transportar, obter, deter ou por qualquer forma ceder, vender, distribuir ou proporcionar a outrem o referido produto que detinha.

5. –O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser tal conduta proibida e punida por lei.

6. –O arguido confessou os factos integralmente e sem reservas.

7. –O arguido é lojista, recebendo um vencimento mensal de cerca de € 600.

8. –Vive com um amigo, numa casa arrendada, cujo pagamento da renda, que ascende a € 300, é repartido por ambos.

9. –Não tem filhos.

10. –Tem o 9º ano de escolaridade.

11. –O arguido não tem averbada qualquer condenação no respetivo Certificado do Registo Criminal.

Motivação da matéria de facto pelo Tribunal “a quo”

«O Tribunal formou a sua convicção relativamente à factualidade apurada com base nas declarações do arguido, que confessou os factos integralmente e sem reservas, no depoimento da testemunha, que confirmou os factos, designadamente a apreensão da substância ao arguido, e no teor dos documentos juntos aos autos, tudo com observância do disposto nos artigos 355º e 129º do cód. procº penal e segundo a regra da livre apreciação da prova vertida no artº 127º do cód. procº penal.

A natureza, características e peso da substância apreendida ao arguido resulta do auto de apreensão de fls. 5, do teste rápido de fls. 7, da guia de entrega de fls. 6, e do exame laboratorial (toxicologia) de fls. 21.

Do teor daquele exame de toxicologia, pericial, com recurso ao grau de pureza nele indicado (17,2), resulta que a substância em causa era passível de ser dividida em 37 doses individuais.

Assim, tudo visto e ponderado, verifica-se que a prova produzida foi suficiente para comprovar com rigor todos os factos dados por assentes.

No que respeita aos antecedentes criminais do arguido foi tido em conta o teor do Certificado do Registo Criminal junto aos autos em 18/01/2019».

DO DIREITO

Como atrás aludimos, os recursos são delimitados pelas conclusões, extraídas pelo recorrente da respectiva motivação.

Abordando os fundamentos do recurso, constatamos que o arguido aponta dois vícios à sentença recorrida, - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova, - previstos no artº 410º nº 2 al. a) e c) do cód. procº penal. Todavia, estes alegados vícios assentam na mesma questão e que se prende com a análise e interpretação, por um lado do exame pericial levado a cabo pelo Laboratório de Polícia Científica e por lado, das normas da Portaria 94/96 de 24/03, conjugadas com os artº 40º, 62º e 70º do D. L. 15/93 de 22/01.

Antes de mais, impõe-se fazer uma abordagem dos invocados vícios que alega, (artº 410º nº 2 al. a) e c) do cód. procº penal), no sentido de esclarecer o seu significado e alcance e assim poder concluir pela verificação ou não de algum deles no caso concreto.

Sobre esta matéria[2], o Tribunal analisa apenas a decisão recorrida, sendo jurisprudência pacífica e uniforme que os vícios do artigo 410º nº 2 do cód. procº penal, em todas as suas alíneas têm que resultar da própria sentença, como documento único, embora essa conjugação possa ser referente às regras da experiência (cf. Ac. STJ, 17 de Março de 2004, in www.dgsi.pt).

Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,

a mesma ocorre quando, da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do princípio da livre apreciação da prova (artº 127º), que é insindicável em reexame da matéria de direito[3].

Neste mesmo Tribunal e secção se pronunciou o acórdão de 11.11.2009[4]:

–“Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal não tiver considerado provado ou não provado um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer, nos termos do nº 1 do artigo 358º do cód. procº penal, se esse facto for relevante para a decisão da questão da culpabilidade, ou quando, podendo fazê-lo, não tiver apurado factos que permitam uma fundada determinação da sanção”.

O recorrente invoca este vício por entender que o tribunal recorrido deveria ter aprofundado a perícia à droga apreendida, quanto ao seu grau de pureza e tido em conta o que consta do relatório do LPC, dando relevância jurídica ao facto de ter um grau de pureza de 17,2% no tocante à presença do princípio activo THC (Tetrahidrocanabinol), concluindo que a prova produzida foi insuficiente para considerar provado que o produto estupefaciente tinha o peso de 10,980 gramas de cannabis-resina (vulgo haxixe), pois no seu entender “o que conta é a droga pura e o princípio activo nela contido”, que no caso, segundo defende, corresponderia apenas a 1,88 gramas (cfr. cls. 39).

Para que aquele vício (artº 410º nº 2 al. a) do cód. procº penal) se verificasse, seria necessário que faltassem elementos fundamentais para decidir que, podendo e devendo ser indagados, para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição o tribunal não os tivesse dado como “provados” ou como “não provados”. Tal circunstância não resulta da sentença recorrida, como adiante melhor explicaremos.

Relacionado com este entendimento, invoca simultaneamente o chamado erro notório na apreciação da prova. Este erro tem de ser evidente, que não escape ao homem comum e de que um observador médio se aperceba com facilidade, que seja patente.

Por exemplo, “verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…)”, - cfr. Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º.

No caso dos autos, tanto este vício, como o da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, estão relacionados com a tese vertida no recurso, que se baseia em conjecturas e entendimentos que não têm o mínimo suporte científico, nem jurídico.

Quanto a aspectos técnico-científicos, suporte essencial da teoria ensaiada em sede de recurso, parte do errado princípio que droga ou estupefaciente proibido, é apenas o produto constituído pelo princípio activo, o tetrahidrocanabinol ou THC e que os 17,2 % que o LPC provou existir na embalagem em causa, é uma quantidade diminuta de droga pura, correspondente a 1,88 gramas, devendo por isso ser esta a quantidade considerada para efeitos de apreensão.

Nada mais errado!

Está demonstrado mundialmente pelos mais diversos organismos de análise de produtos estupefacientes, que no caso da Cannabis Sativa L comercializada em países tão diferentes como os Europeus, Asiáticos e Americanos, a percentagem média de THC no haxixe (pasta constituída pelas folhas, flores e resina devidamente prensada) é em geral de 14% e sem qualquer aditivo. Já na liamba (simples folhas secas naturais moídas), também conhecida por marijuana ou maconha, essa percentagem do princípio activo THC é de 1%.[5]

Nem por isso a legislação de qualquer país (não conheço nenhum em que a tese ensaiada pelo recorrente esteja consagrada em lei), deixa de considerar produto estupefaciente, toda a pasta ou pó (conforme a droga) que constitui o produto final vendido ao consumidor. Aliás nem sequer é comum adulterar o haxixe (embora também aconteça); essa adulteração ou “corte” ocorre habitualmente em drogas de muito maior valor económico, como sejam a cocaína e a heroína[6].

Ora no caso concreto dos autos a percentagem encontrada no produto apreendido ao arguido até apresenta uma percentagem de THC superior à média (17,2%) o que demonstra bem a qualidade do produto, comparado com a pureza média encontrada em geral nas placas de haxixe.

Sob o ponto de vista científico e maior ou menor grau de pureza do produto estupefaciente apreendido, o recorrente incorreu num claro erro de análise interpretativa da questão.

Convém ter presente que o conceito de Droga definido pelo Organização Mundial de Saúde (OMS) em 1981:

–“Qualquer entidade química ou mistura de entidades (mas outras que não aquelas necessárias para a manutenção da saúde, como por exemplo água e oxigénio), que alteram a função biológica e possivelmente a sua estrutura”.

Qualquer substância capaz de modificar a função dos organismos vivos, resultando em mudanças fisiológicas ou de comportamento. Isso resulta do produto final e não só do princípio activo nele contido. Aliás, drogas puras só constituídas pelo princípio activo, como defende o recorrente, não existem no mercado.

Circunstância distinta, seria um exame do Laboratório de Polícia Científica concluir que o produto apreendido não era um produto estupefaciente (como já várias vezes aconteceu) ou estava de tal ordem adulterado, que não produziria qualquer efeito psico-activo ou, seria diminuto.

Mas não foi esse o caso.

O mesmo se diga em relação às quantidades estabelecidas pelo legislador na Portaria 94/96 de 26/03, pois o que se pretendeu foi estabelecer uma fórmula normativa abrangente, genérica e destinada ao comum dos cidadãos e não ter em conta as especificidades e capacidades de cada indivíduo que se droga, estabelecendo um limite quantitativo máximo como referência para efeitos punitivos.

Devendo a lei ser geral e abstracta, porque destinada ao conjunto dos cidadãos, não faz qualquer sentido apelar à capacidade maior ou menor de consumo de cada um, sob pena de se punirem os menos resistentes e deixar de fora os que suportariam mais droga! E, muito menos sentido faria punir em função do grau de maior ou menor pureza do produto estupefaciente, como pretende – sendo certo que no caso concreto, o grau de THC no produto aprendido ao arguido, até é superior à média.

Em face do exposto, concluímos pela total improcedência do recurso.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto por L... M

Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (quatro unidades de conta).

Lisboa 6 de Novembro de 2019

(A. Augusto Lourenço)

(João Lee Ferreira)

[1] - Cfr. ainda, acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).

[2] - Vícios que aliás são de conhecimento oficioso.

[3] - Cfr. Ac. do STJ de 21/6/07, Proc. 07P2268, Relator Simas Santos, que reflecte a posição consensual do STJ.

[4] - Disponível em www.dgsi.pt - Tribunal da Relação de Lisboa - 11.11.2009.

[5] - Cfr. Claude Olievenstein - A Droga, Ed. 1988.

[6] - Cfr. Walter da Silva Barros - Tráfico de Entorpecentes, Ed. 2002.