Quem foi o relator do acórdão 01105/04.4BEVIS?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01105/04.4BEVIS?

O acórdão foi proferido em 08 de maio de 2008.

01105/04.4BEVIS

Sumário

I. O princípio da justiça [artigos 266º nº2 CRP e 6º CPA] funciona como limite à actuação discricionária da administração, sendo o acto injusto um acto ilegal [artigo 135º CPA], porque violador desse princípio estruturante da conduta de todos os entes públicos; II. É injusta a decisão administrativa que faz recair sobre o particular os efeitos nocivos de uma anterior conduta pública ilegal, pois trata-se de lhe impor um sacrifício infundado, que surge como desnecessário, resultante de um errado exercício de poder; III. Quando isso acontece, impõe-se à administração que procure reparar a injustiça decorrente da ilegalidade, devendo fazê-lo tanto quanto lhe permita a fronteira da legalidade a que está sujeita [artigos 266º nº2 CRP e 3º CPA]. Neste caso, a legalidade surge como autêntico instrumento de justiça, e o seu uso, caso se trate do exercício de um poder discricionário, impõe-se, por via directa, do princípio da justiça; IV. No caso, a imposição do princípio da justiça que deverá conduzir à utilização, pelo CEME, da faculdade de dispensa do curso de formação para sargento-ajudante, porque suportada na lei, não pode chegar ao ponto de lhe impor a utilização da mesma faculdade relativamente ao curso de formação para sargento-chefe, pois que esta repetição é proibida por lei, sendo que a administração militar deverá pautar a sua conduta pelo princípio da justiça e pelo princípio da legalidade.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório O Ministério da Defesa Nacional [MDN] recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 29.03.07 – que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por M... – residente na rua ..., Aveiro – e, em conformidade, anulou o despacho de 30.03.04 do General CEME [na parte em que não promoveu o dito autor aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor], o condenou a dispensar o autor da frequência do curso de promoção a sargento-ajudante, e a reconhecer-lhe a promoção aos postos de sargento-ajudante, de sargento-chefe e de sargento-mor com as respectivas antiguidades reportadas a 30.07.88, 01.01.95 e 01.12.00. Conclui as suas alegações da forma seguinte: 1- Os Deficientes das Forças Armadas [DFA] que optaram pela continuação na situação de activo são promovidos em igualdade de condições com os restantes militares não DFA e não estão dispensados da realização dos cursos ou estágios que constituam condição especial de promoção, como se dispõe nos nº4 e nº6 da Portaria nº94/76 de 24.02, e tem sido jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo [STA]; 2- As condições especiais de promoção ao posto de sargento-ajudante são as previstas no artigo 274º nº2 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas [EMFAR] aprovado pelo DL nº236/99 de 25.06, e incluem a «frequência, com aproveitamento, do curso de promoção a sargento-ajudante»; 3- Não tendo o recorrido frequentado esse curso de promoção, apenas dele poderia ser dispensado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército [CEME] no uso da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 188º do EMFAR, a qual apenas pode ser utilizada uma única vez, a título excepcional e por conveniência de serviço; 4- A referida faculdade consubstancia um poder discricionário que se insere no âmbito da função administrativa, pelo que, ao condenar o recorrente a dispensar o recorrido da frequência do sobredito curso de promoção, a decisão judicial recorrida é nula, por ofensa do princípio constitucional da separação de poderes; 5- E, mesmo que assim não seja entendido, a decisão judicial recorrida padeceria de erro na aplicação do direito, uma vez que, ao não dispensar o recorrido da frequência do citado curso e ao não promovê-lo aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor, o despacho impugnado nos autos não violou qualquer das disposições legais invocadas no aresto recorrido, designadamente o disposto no nº2 do artigo 7º do DL nº210/73 de 09.05, o nº4 da Portaria nº94/76 de 24.02, o artigo 7º do DL nº43/76 de 20.01, e a alínea a) do nº1 do artigo 54º do EMFAR; 6- Mas, ainda que o recorrido fosse dispensado da frequência do curso de promoção ao posto de sargento-ajudante e promovido a esse posto, não poderia o mesmo ser promovido ao posto de sargento-chefe [e, logo, também ao de sargento-mor], por não ter frequentado o curso de promoção a esse posto, que constitui uma condição especial de promoção, e dele já não poderia ser dispensado, uma vez que a dispensa apenas pode ser concedida uma única vez; 7- E, assim, ao reconhecer ao recorrido o direito a ser promovido aos referidos postos, a decisão judicial recorrida erra na aplicação da lei, designadamente do disposto nos artigos 188º nº2 e 274º nº3 do EMFAR; Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida. O recorrido contra-alegou, limitando-se a concluir pela correcta aplicação da lei feita pela decisão judicial recorrida, cuja manutenção defende. O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional. De Facto São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida: 1) O autor foi incorporado no serviço militar obrigatório [SMO], em 16.04.1967, na Escola de Aplicação Militar, em Angola – [ver PA]; 2) Em consequência de acidente em campanha, ocorrido em 10.11.1967, o autor sofreu a perda do rim esquerdo, estilhaços no fígado e lesão nas coxas com afecção das artérias femurais; 3) Na sequência deste processo, foi o autor presente a uma Junta Hospitalar de Inspecção [JHI], em 24.10.1969, que o julgou incapaz de todo o serviço militar com 40% de desvalorização; 4) Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional, datado de 07.12.1990, foi o autor qualificado como Deficiente das Forças Armadas [DFA] ao abrigo do DL nº43/76 de 20.01; 5) Na sequência de pedido de revisão de processo, o autor foi presente a nova JHI, em 24.03.1999, que o julgou incapaz de todo o serviço militar, com 77,6% de desvalorização; 6) Em consequência da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº7 da PRT 162/76 de 24.03, com força obrigatória geral [declarada pelo Tribunal Constitucional, através do Acórdão nº563/96 in DR nº114, I Série, de 14.05.1996] o autor, em 07.08.1996, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo; 7) Por despacho de 29.04.1999, o General Ajudante General [GAG] indeferiu o pedido do autor por entender não haver “qualquer fundamento legal que suporte a presente petição”; 8) O autor não se conformando com esta decisão interpôs recurso contencioso de anulação da mesma para o Tribunal Administrativo do Círculo [TAC] de Coimbra [Processo nº513/99], que viria a improceder [sentença de 18.05.2000]; 9) Por não se conformar com esta decisão, o autor recorreu da sentença do TAC de Coimbra para o Tribunal Central Administrativo [TCA - Processo nº10222/00 – 1.ª Secção do Contencioso Administrativo, 2ª Subsecção] que veio a proceder [Acórdão de 10.07.2002, com o fundamento em que “a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por infracção dos artigos 1º e 7º nº1 ambos do DL nº210/73, “ex vi” do artigo 20º do DL nº43/76, segundo o qual, todos os direitos e regalias e deveres dos DFA ficaram definidos neste DL e nº6 alínea a) da Portaria nº162/76, pelo que não pode manter-se na ordem jurídica, já que o acto recorrido padece do vício de violação de lei que o recorrente lhe imputou, por violação dos preceitos acima indicados”]; 10) O autor requereu, em 13.03.2003, ao CEME a execução deste acórdão do TCA; 11) O autor foi presente a uma JHI, em 23.09.2003, que se pronunciou no sentido do “indeferimento da pretensão”; 12) Não se conformando com esta decisão, o autor requereu em 30.09.2003 ao CEME a sua presença a uma Junta Militar de Recurso Extraordinária, à qual foi presente em 21.01.2004, que “decidiu alterar o parecer da JHI/HMR2 de 25.09.2003 e considerá-lo: Apto para o activo em serviço que dispense plena validez com 77,6% de desvalorização”; 13) Por despacho de 30.03.2004, o CEME [DL nº50/93 de 26.2002, publicado no DR nº107, de 07.05.2004] autorizou o ingresso do autor “no quadro permanente de infantaria, desde 7 de Agosto de 1996 …, com as seguintes antiguidades: Furriel, com antiguidade de 31.10.1969; Segundo–Sargento com antiguidade de 31.01.1975; Primeiro–Sargento, com antiguidade de 31.01.1978” [conforme documento 1 junto à petição inicial] [note-se que, erradamente, na decisão judicial recorrida consta como última data a de 31.01.1987]; 14) O autor, em 24.05.2004, reclamou, nos termos do artigo 161º do CPA do General CEME, por entender que lhe cabe o direito à promoção até Sargento–Mor; 15) Por despacho de 29.06.2004, o General CEME indeferiu a reclamação com o seguinte fundamento: não tendo o militar sido dispensado desta condição especial de promoção em falta [frequência de cursos e estágios], conforme despacho do General CEME de 30.04.2004, este foi considerado na situação de reforma extraordinária desde 23.04.2003, data em que completou 57 anos de idade [alínea c) do artigo 153º do EMFAR] em virtude de não poder ser nomeado para a frequência do respectivo curso, por ter atingido o limite de idade fixado para o seu posto” [conforme documento 2 junto à petição inicial]; 16) O CEME dispensou o SMOR C... da frequência do CPSA, conforme documento nº1 junto com as alegações do autor [e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais]; 17) Na informação nº24/2004, de 22.03, emitida pela Secção de Avaliação e Promoção, da Repartição de Pessoal Militar Permanente, Direcção de Administração e Mobilização de Pessoal do Exército, consta o seguinte: “06. Proposta – a) Face ao exposto propõe-se o Ingresso no Quadro Permanente do Furriel Gonçalves na Arma de Infantaria desde 07.08.1996 [data da declaração de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez] com a antiguidade neste posto de 31.10.1969, assim como, a promoção ao posto de 2SAR com antiguidade de 31.01.1975, e ao posto de 1SAR com antiguidade de 31.01.1978; b) Se for entendido superiormente dispensar o militar da condição especial de promoção em falta, para o caso, a frequência do CPSA, deverá ser promovido aos postos de SAJ, SCH e SMOR, com antiguidades reportadas a 30.07.1988, 01.01.1995 e 01.12.2000 respectivamente; c) Caso não seja dispensado da frequência do CPSA, deverá se considerado na situação de Reforma Extraordinária desde 23.04.2003, com o posto de 1º SAR, cessando nesta data a situação de pensionista por invalidez, que detém desde 01.09.1985, conforme DR nº197 2ª série de 28.08.1985; OE 3ª série nº22 de 15.111985” – ver PA. De Direito I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1. II. Pelo despacho impugnado [de 30.03.2004] o CEME [Chefe do Estado Maior do Exército] autorizou o ingresso no quadro permanente, na arma de infantaria, e desde 07.08.1996 [data da declaração de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez] do FURRIEL MILICIANO DE INFANTARIA [DFA] M... [autor e ora recorrente], ao abrigo do nº2 do artigo 7º do DL nº210/73, de 09.05, de acordo com a alínea a) do nº1 do artigo 54º do EMFAR [Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo DL nº236/99 de 25.06, com as alterações resultantes da Lei nº25/2000 de 23.08 e DL nº197-A/2003 de 30.08], conjugado com o nº4 da Portaria nº94/76, de 24.02, e com as antiguidades seguintes: furriel, desde 31.10.69; 2º-sargento, desde 31.01.75; 1º-sargento, desde 31.01.78. Ou seja, mediante esta decisão, o CEME autorizou o ingresso do ora recorrente no quadro permanente do exército, na sequência da sua qualificação como DFA [Deficiente das Forças Armadas] e da sua declaração de opção pela situação de activo, reconstituindo a sua respectiva carreira militar. O visado, discordando do facto desta reconstituição da carreira militar não levar em conta a sua promoção aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor, a que se julga com direito, pediu ao TAF de Viseu que a anulasse, por fazer errada aplicação das normas em que se baseia, e condenasse a entidade demandada a proferir outro despacho que tivesse na devida conta a sua promoção a esses referidos postos [sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor]. O TAF de Viseu deu-lhe razão, e julgou procedentes os pedidos do autor com fundamento na violação, por parte do despacho do CEME, dos artigos 7º nº2 do DL nº210/73 de 09.05, 54º nº1 alínea a) do EMFAR, nº4 da Portaria nº94/76 de 24.02, e 7º do DL nº43/76 de 20.01. Discordando do assim decidido pelo tribunal a quo, o MDN alega que tal decisão judicial é nula por violar o princípio da separação de poderes [conclusões 1ª a 4ª] e que erra na aplicação dos artigos 7º nº2 do DL nº210/73 de 09.05, nº4 da Portaria nº94/76 de 24.02, 7º do DL nº43/76 de 20.01, 54º nº1 alínea a), 275º nº3 e 188º nº2 do EMFAR [conclusões 5ª a 7ª]. III. Devidamente analisada a decisão judicial recorrida, não poderemos deixar de concluir que nela se fez um aturado e correcto enquadramento legal da situação militar do ora recorrido [DL nº44995 de 24.04.63; DL nº210/73 de 09.05; DL nº295/73 de 09.06; Portaria 619/73 de 12.09; DL nº43/76 de 20.01; Portaria 94/76 de 24.02; Portaria 162/76 de 24.03; DL nº920/76 de 31.12; Portaria 114/79 de 12.03; EMFAR-DL nº236/99 de 25.06, com as alterações resultantes da Lei nº25/2000 de 23.08 e DL nº197-A/2003 de 30.08, e AC TC nº563/96 de 10.04]. Passaremos, assim, a ponderar as questões colocadas pelo MDN a este tribunal ad quem pressupondo esse enquadramento jurídico, que nos dispensamos de repetir. Refere a informação nº24/2004, em que se baseou o despacho impugnado, o seguinte: a) Face ao exposto, propõe-se o ingresso no Quadro Permanente do Furriel M..., na Arma de Infantaria, desde 07.08.1996 [data da declaração de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez], com a antiguidade neste posto de 31.10.1969, assim como, a promoção ao posto de 2Sarg com antiguidade de 31.01.1975, e ao posto de 1Sarg com antiguidade de 31.01.1978; b) Se for entendido superiormente dispensar o militar da condição especial de promoção em falta, para o caso a frequência do CPSA [curso de promoção a sargento-ajudante], deverá ser promovido aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor, com as respectivas antiguidades reportadas a 30.07.1988, 01.01.1995 e 01.12.2000; c) Caso não seja dispensado da condição especial de promoção em falta, deverá ser considerado na situação de reforma extraordinária com o posto de 1Sarg desde 23.04.03, data em que completou 57 anos de idade [limite de idade fixado para o seu posto]. Temos, assim, que a reconstituição da carreira do militar M... se ficou pela sua promoção ao posto de primeiro-sargento por dois motivos essenciais: porque não foi dispensado da frequência do curso de promoção ao posto de sargento-ajudante, e porque, entretanto, atingiu o limite de idade de 57 anos [artigo 153º alínea c) do EMFAR de 1999 na versão do DL nº197-A/2003]. Note-se que a problemática, tratada em vasta jurisprudência, dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade [com força obrigatória geral] da norma constante da alínea a) do nº7 da Portaria nº162/76 de 24.03, por violação do princípio constitucional da igualdade [AC do TC nº563/96 de 10.04.1996, publicado no nº114 da I-A do DR de 16.05.1996] está aqui completamente ultrapassada, na medida em que o direito de ingresso na situação de activo foi reconhecido ao ora recorrido, de forma definitiva, pelo TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO [AC de 10.07.2002, Rº10222] - a norma declarada inconstitucional dizia que aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo. A única questão que se coloca no presente recurso jurisdicional, e de cuja apreciação e solução depende o mérito da nulidade e do erro de julgamento imputados à decisão judicial recorrida, consiste, pois, em saber se no caso do ora recorrido, e no afã de reconstituir a sua carreira militar, se impunha ao CEME a utilização da faculdade de o dispensar de uma condição especial para a promoção a sargento-ajudante: a frequência de curso de promoção com aproveitamento [artigo 16º alínea a) do DL nº920/76 de 31.12]. Como vimos, de acordo com a reconstituição da carreira militar do ora recorrido, feita pelo despacho impugnado, ele ascenderia ao posto de sargento-ajudante em 30.07.88. Nessa altura, o artigo 16º do DL nº920/76, de 31 de Dezembro, impunha como condição especial de promoção a sargento-ajudante a aprovação no respectivo curso de promoção [alínea a)]. Esta condição especial foi mantida pelo artigo 320-A alínea a) do EMFAR aprovado pelo DL nº34-A/90 de 24.01 [alterado pela Lei nº27/91 de 17.07 e DL nº157/92 de 31.07], e pelo artigo 274º nº2 alínea a) do EMFAR aprovado pelo DL nº236/99 de 25.06 [alterado pela Lei nº25/2000 de 23.08 e DL nº197-A/2003 de 30.08] que exigem expressamente, para a promoção a sargento-ajudante, a frequência, com aproveitamento, do respectivo estágio de promoção. Todavia, o EMFAR de 1990 veio prever a possibilidade de dispensa desta condição especial pelo CEME, mediante despacho fundamentado, a título excepcional e por conveniência de serviço, esclarecendo que a mesma só pode ser concedida a título nominal e por uma só vez ao longo da carreira do militar [artigo 199º]. E acrescentou que o militar dispensado dessa frequência de curso de promoção, deveria frequentá-lo, logo que possível, sob a forma de estágio [artigo 208º]. Esta possibilidade de dispensa foi mantida pelo EMFAR de 1999 [artigos 60º nº1 alínea c) e 188º, este último na versão do DL nº197-A/2003 de 30.08] que, embora sujeitando-a às mesmas exigências e limitações referidas, abriu a possibilidade de ela vir a ser concedida uma só vez mas na respectiva categoria [oficiais, sargentos e praças, conforme artigo 28º nº1 do EMFAR 90 e do EMFAR 99]. E também este EMFAR acrescenta [artigo 196º nº2, versão do DL nº197-A/2003], que o militar dispensado da frequência de curso de promoção, deve frequentá-lo logo que possível, sem carácter classificativo. O DL nº210/73 de 09.05 [que tornou extensiva aos militares deficientes do quadro complementar, e não só aos do quadro permanente (como ocorria no DL nº44995 de 24.04.63), a possibilidade de optarem pela continuação no serviço activo] prescreve no seu artigo 7º nº2 que os militares do complemento que se mantiverem ao serviço efectivo terão ingresso nos quadros permanentes. O DL nº43/76 de 20.01, sobre o direito de opção pela continuação no serviço activo estipula que quando a junta de saúde concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante. Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção [artigo 7º nº1 alínea a) ponto 1]. A Portaria nº94/76 de 24.02 [que regulamentou, para efeitos de execução do DL nº43/76 de 20.01, o serviço activo que dispense plena validez] estipula que os deficientes das forças armadas, militares do quadro permanente ou do quadro de complemento, de qualquer posto ou graduação, que pela respectiva junta de saúde foram considerados aptos para desempenhar cargos ou funções que dispensem plena validez, serão promovidos, dentro dos respectivos quadros e escalas, em igualdade de condições com os restantes militares não deficientes das forças armadas desses quadros e escalas e até ao posto ou grau mais elevado da sua hierarquia e quadro [nº4]. Acrescenta este mesmo diploma legal que os deficientes das forças armadas que tiverem optado pela continuação na situação de activo serão dispensados da realização de provas de aptidão física que constituam condições especiais de promoção e que sejam incompatíveis com a sua deficiência, conforme parecer da junta médica [nº6 alínea a)], mas não ficam, porém, dispensados da realização dos cursos ou estágios de natureza teórica ou técnica que façam parte de qualificação profissional militar exigida para os demais militares de igual posto ou graduação não deficientes das forças armadas [nº6 alínea b)]. A Portaria nº162/76 de 24.03 [que regulamentou, para efeitos de execução do DL nº43/76 de 20.01, as situações transitórias], veio prescrever que os DFA que, após a revisão do processo, optarem pelo serviço activo terão de fazer uma reabilitação profissional militar, terminada a qual irão recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no nº6 da Portaria nº94/76 de 24.02 [partes pertinentes do nº8 alíneas a) e e)]. Como vimos também, e de acordo com a factualidade provada, a pretensão do ora recorrido de ingressar na situação de activo foi-lhe indeferida pelo despacho de 29.04.1999 do GAG, sobretudo por ter sido entendido que ele exerceu expressa e definitivamente o seu direito de opção no âmbito do DL nº43/76 de 20.01. Este despacho de indeferimento foi anulado [definitivamente] com fundamento em vício de violação de lei, pelo acórdão de 10.07.2002 proferido pelo então TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO [Rº10222/00], anulação essa que apenas veio a encontrar execução através do acto administrativo impugnado [despacho CEME de 30.03.2004]. Isto significa, antes de mais, que o despacho de 29.04.1999 do GAG, caso tivesse interpretado e aplicado as normas legais de modo correcto, deveria ter conduzido a solução distinta, isto é, deveria ter conduzido, desde logo, ao deferimento da pretensão do ora recorrido em ingressar na situação de activo. Esta é uma conclusão imposta pela lógica jurídica imanente ao aresto que anulou esse despacho, por violação de lei, e pelo próprio teor da decisão administrativa que executou tal aresto anulatório. Mas, sendo assim, como cremos ser, o ora recorrido teria tido bastante tempo, até atingir o limite de idade de 57 anos, para poder preencher a condição especial que a lei lhe impunha para ascender ao posto de sargento-ajudante, ou seja, teria tido tempo suficiente para fazer o curso de formação para sargento-ajudante. Possibilidade que perdeu com o decorrer do tempo, já que em 30.03.2004, data em que o despacho impugnado executou o aresto anulatório, ele já tinha atingido, em 23.04.2003, o limite de idade para o respectivo posto [57 anos], razão pela qual não lhe era mais possível fazer o curso de formação para sargento-ajudante, pois tinha de passar à situação de reforma extraordinária. Temos, pois, que uma vez deferido o seu ingresso na situação de activo, e aquando da reconstituição da respectiva carreira militar, o recorrido M... acabou por ver a sua ascensão na categoria de sargento comprometida por motivo que lhe é alheio, mas antes contende com a legalidade da actuação da administração militar. Foi a ilegalidade do indeferimento de 29.04.99 que impediu o ora recorrido, na prática, de ascender ao posto de sargento-ajudante com antiguidade desde 30.07.88. É sabido que o princípio da justiça [artigos 266º nº2 da CRP e 6º do CPA] funciona como limite à actuação discricionária da administração, sendo o acto injusto um acto ilegal [artigo 135º CPA], porque violador desse princípio estruturante da conduta de todos os entes públicos. É injusta, cremos, a decisão administrativa que faz recair sobre o particular os efeitos nocivos de uma anterior conduta pública ilegal, pois trata-se de lhe impor um sacrifício infundado, que surge como desnecessário, resultante de um errado exercício de poder. Quando isso acontece, impõe-se à administração que procure reparar a injustiça decorrente da ilegalidade, devendo fazê-lo tanto quanto lhe permita a fronteira da legalidade a que está sujeita [artigos 266º nº2 CRP e 3º CPA]. Neste caso, a legalidade surge como autêntico instrumento de justiça, e o seu uso, caso se trate do exercício de um poder discricionário, impõe-se, por via directa, do princípio da justiça. Vale isto por dizer que, no presente caso, e perante a referida injustiça detectada, a faculdade de dispensa da condição especial em causa, concedida ao CEME, deveria ter sido exercida. Efectivamente, a margem de discricionariedade que o uso dessa faculdade confere ao CEME encontrava-se, no caso, limitada pela imposição decorrente do princípio da justiça, a que ele, em primeiro lugar, está vinculado. É claro que, tendo em conta a respectiva motivação, a dispensa do curso de formação para efeitos da ascensão do recorrido ao posto de sargento-ajudante não teria de ser colmatada logo que possível, como aconteceria em condições ditas normais, precisamente porque valem aqui os mesmos motivos que impõem a dispensa da condição especial. E porque, além disso, a exigência de o militar dispensado frequentar o curso logo que possível, sob a forma de estágio, só fará sentido se estiver ligada ao exercício efectivo de funções. O que, atenta a reforma extraordinária do recorrido por limite de idade, não é o caso. Assistindo razão à decisão judicial recorrida nos dois aspectos que acabamos de referir, isto é, no tocante à dispensa da condição especial exigida por lei e consubstanciada no curso de formação para sargento-ajudante, e à consequente ascensão do recorrido a esse respectivo posto, com antiguidade desde 30.07.88, o certo é que não lhe assiste razão quanto ao demais. Na verdade, em 01.01.95, altura em que, de acordo com a informação que serviu de base ao despacho impugnado [nº24/2004], o militar recorrido estaria temporalmente apto para ascender ao posto seguinte [sargento-chefe], prescrevia o artigo 321º do EMFAR de 1990 [então em vigor] que era condição especial de promoção ao posto de sargento-chefe, para além do tempo mínimo de permanência no posto anterior [sargento-ajudante], a aprovação no curso de promoção a sargento-chefe. E o mesmo, substancialmente, continuou a exigir o novo EMFAR de 1999 [artigo 274º nº3 na versão do DL nº197-A/2003 de 30.08] [ver, também, artigo 39º nº1 alínea b) do DL nº920/76 de 31.12]. Acontece que, relativamente à possibilidade de dispensa desta condição especial de promoção ao posto de sargento-chefe, são aplicáveis as mesmas exigências e limitações acima referidas quanto à possibilidade de dispensa do curso de formação para sargento-ajudante, ou seja, a dispensa só pode ser concedida por uma só vez ao longo da carreira do militar [EMFAR de 90], passando, posteriormente, a poder ser concedida uma só vez na respectiva categoria [EMFAR de 99]. Resulta, portanto, que esta faculdade de dispensa da condição especial, uma vez utilizada no âmbito da promoção ao posto de sargento-ajudante, não poderá voltar a sê-lo, por proibição legal, dentro da mesma categoria de sargento [artigo 28º nº1 EMFAR de 90 e EMFAR de 99]. Assim sendo, a imposição do princípio da justiça, que terá de conduzir à utilização, pelo CEME, da faculdade de dispensa do curso de formação para sargento-ajudante, porque suportada na lei, não pode chegar ao ponto de lhe impor a utilização da mesma faculdade relativamente ao curso de formação para sargento-chefe, pois que esta repetição é proibida por lei, sendo que a administração militar deverá pautar a sua conduta pelo princípio da justiça e pelo princípio da legalidade. E, não havendo esta possibilidade legal de o recorrido ascender ao posto de sargento-chefe, obviamente que não poderá ascender, também, ao posto seguinte, o de sargento-mor. Neste contexto, cremos, o princípio da separação de poderes não sai minimamente beliscado. Ressuma, do exposto, que a decisão judicial recorrida deverá ser apenas parcialmente confirmada, ou seja, deverá ser confirmada, embora com a actual fundamentação, enquanto anula o despacho do CEME na parte em que não promoveu o recorrido ao posto de sargento-ajudante, o condena a dispensar o recorrido da frequência do curso de promoção a sargento-ajudante e a reconhecer-lhe a promoção a esse posto com antiguidade reportada a 30.07.88, sendo revogada quanto ao resto. E apenas nessa medida deverá ser julgado procedente o erro de julgamento invocado pelo recorrente, devendo ser concedido, em conformidade, parcial provimento ao seu recurso. DECISÃO Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte: - Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a decisão judicial recorrida no que respeita à promoção do recorrido a sargento-chefe e a sargento-mor, mantendo-a na parte restante, com a actual fundamentação. Custas pelo recorrente e pelo recorrido, em partes iguais, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC’s, já reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ. D.N. Porto, 8 de Maio de 2008 Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Sumário

II. É injusta a decisão administrativa que faz recair sobre o particular os efeitos nocivos de uma anterior conduta pública ilegal, pois trata-se de lhe impor um sacrifício infundado, que surge como desnecessário, resultante de um errado exercício de poder;

III. Quando isso acontece, impõe-se à administração que procure reparar a injustiça decorrente da ilegalidade, devendo fazê-lo tanto quanto lhe permita a fronteira da legalidade a que está sujeita [artigos 266º nº2 CRP e 3º CPA]. Neste caso, a legalidade surge como autêntico instrumento de justiça, e o seu uso, caso se trate do exercício de um poder discricionário, impõe-se, por via directa, do princípio da justiça;

IV. No caso, a imposição do princípio da justiça que deverá conduzir à utilização, pelo CEME, da faculdade de dispensa do curso de formação para sargento-ajudante, porque suportada na lei, não pode chegar ao ponto de lhe impor a utilização da mesma faculdade relativamente ao curso de formação para sargento-chefe, pois que esta repetição é proibida por lei, sendo que a administração militar deverá pautar a sua conduta pelo princípio da justiça e pelo princípio da legalidade.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Ministério da Defesa Nacional [MDN] recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 29.03.07 – que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por M... – residente na rua ..., Aveiro – e, em conformidade, anulou o despacho de 30.03.04 do General CEME [na parte em que não promoveu o dito autor aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor], o condenou a dispensar o autor da frequência do curso de promoção a sargento-ajudante, e a reconhecer-lhe a promoção aos postos de sargento-ajudante, de sargento-chefe e de sargento-mor com as respectivas antiguidades reportadas a 30.07.88, 01.01.95 e 01.12.00.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- Os Deficientes das Forças Armadas [DFA] que optaram pela continuação na situação de activo são promovidos em igualdade de condições com os restantes militares não DFA e não estão dispensados da realização dos cursos ou estágios que constituam condição especial de promoção, como se dispõe nos nº4 e nº6 da Portaria nº94/76 de 24.02, e tem sido jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo [STA];

2- As condições especiais de promoção ao posto de sargento-ajudante são as previstas no artigo 274º nº2 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas [EMFAR] aprovado pelo DL nº236/99 de 25.06, e incluem a «frequência, com aproveitamento, do curso de promoção a sargento-ajudante»;

3- Não tendo o recorrido frequentado esse curso de promoção, apenas dele poderia ser dispensado pelo Chefe do Estado-Maior do Exército [CEME] no uso da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 188º do EMFAR, a qual apenas pode ser utilizada uma única vez, a título excepcional e por conveniência de serviço;

4- A referida faculdade consubstancia um poder discricionário que se insere no âmbito da função administrativa, pelo que, ao condenar o recorrente a dispensar o recorrido da frequência do sobredito curso de promoção, a decisão judicial recorrida é nula, por ofensa do princípio constitucional da separação de poderes;

5- E, mesmo que assim não seja entendido, a decisão judicial recorrida padeceria de erro na aplicação do direito, uma vez que, ao não dispensar o recorrido da frequência do citado curso e ao não promovê-lo aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor, o despacho impugnado nos autos não violou qualquer das disposições legais invocadas no aresto recorrido, designadamente o disposto no nº2 do artigo 7º do DL nº210/73 de 09.05, o nº4 da Portaria nº94/76 de 24.02, o artigo 7º do DL nº43/76 de 20.01, e a alínea a) do nº1 do artigo 54º do EMFAR;

6- Mas, ainda que o recorrido fosse dispensado da frequência do curso de promoção ao posto de sargento-ajudante e promovido a esse posto, não poderia o mesmo ser promovido ao posto de sargento-chefe [e, logo, também ao de sargento-mor], por não ter frequentado o curso de promoção a esse posto, que constitui uma condição especial de promoção, e dele já não poderia ser dispensado, uma vez que a dispensa apenas pode ser concedida uma única vez;

7- E, assim, ao reconhecer ao recorrido o direito a ser promovido aos referidos postos, a decisão judicial recorrida erra na aplicação da lei, designadamente do disposto nos artigos 188º nº2 e 274º nº3 do EMFAR;

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida.

O recorrido contra-alegou, limitando-se a concluir pela correcta aplicação da lei feita pela decisão judicial recorrida, cuja manutenção defende.

O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida:

1) O autor foi incorporado no serviço militar obrigatório [SMO], em 16.04.1967, na Escola de Aplicação Militar, em Angola – [ver PA];

2) Em consequência de acidente em campanha, ocorrido em 10.11.1967, o autor sofreu a perda do rim esquerdo, estilhaços no fígado e lesão nas coxas com afecção das artérias femurais;

3) Na sequência deste processo, foi o autor presente a uma Junta Hospitalar de Inspecção [JHI], em 24.10.1969, que o julgou incapaz de todo o serviço militar com 40% de desvalorização;

4) Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional, datado de 07.12.1990, foi o autor qualificado como Deficiente das Forças Armadas [DFA] ao abrigo do DL nº43/76 de 20.01;

5) Na sequência de pedido de revisão de processo, o autor foi presente a nova JHI, em 24.03.1999, que o julgou incapaz de todo o serviço militar, com 77,6% de desvalorização;

6) Em consequência da declaração de inconstitucionalidade da alínea a) do nº7 da PRT 162/76 de 24.03, com força obrigatória geral [declarada pelo Tribunal Constitucional, através do Acórdão nº563/96 in DR nº114, I Série, de 14.05.1996] o autor, em 07.08.1996, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo;

7) Por despacho de 29.04.1999, o General Ajudante General [GAG] indeferiu o pedido do autor por entender não haver “qualquer fundamento legal que suporte a presente petição”;

8) O autor não se conformando com esta decisão interpôs recurso contencioso de anulação da mesma para o Tribunal Administrativo do Círculo [TAC] de Coimbra [Processo nº513/99], que viria a improceder [sentença de 18.05.2000];

9) Por não se conformar com esta decisão, o autor recorreu da sentença do TAC de Coimbra para o Tribunal Central Administrativo [TCA - Processo nº10222/00 – 1.ª Secção do Contencioso Administrativo, 2ª Subsecção] que veio a proceder [Acórdão de 10.07.2002, com o fundamento em que “a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por infracção dos artigos 1º e 7º nº1 ambos do DL nº210/73, “ex vi” do artigo 20º do DL nº43/76, segundo o qual, todos os direitos e regalias e deveres dos DFA ficaram definidos neste DL e nº6 alínea a) da Portaria nº162/76, pelo que não pode manter-se na ordem jurídica, já que o acto recorrido padece do vício de violação de lei que o recorrente lhe imputou, por violação dos preceitos acima indicados”];

10) O autor requereu, em 13.03.2003, ao CEME a execução deste acórdão do TCA;

11) O autor foi presente a uma JHI, em 23.09.2003, que se pronunciou no sentido do “indeferimento da pretensão”;

12) Não se conformando com esta decisão, o autor requereu em 30.09.2003 ao CEME a sua presença a uma Junta Militar de Recurso Extraordinária, à qual foi presente em 21.01.2004, que “decidiu alterar o parecer da JHI/HMR2 de 25.09.2003 e considerá-lo: Apto para o activo em serviço que dispense plena validez com 77,6% de desvalorização”;

13) Por despacho de 30.03.2004, o CEME [DL nº50/93 de 26.2002, publicado no DR nº107, de 07.05.2004] autorizou o ingresso do autor “no quadro permanente de infantaria, desde 7 de Agosto de 1996 …, com as seguintes antiguidades: Furriel, com antiguidade de 31.10.1969; Segundo–Sargento com antiguidade de 31.01.1975; Primeiro–Sargento, com antiguidade de 31.01.1978” [conforme documento 1 junto à petição inicial] [note-se que, erradamente, na decisão judicial recorrida consta como última data a de 31.01.1987];

14) O autor, em 24.05.2004, reclamou, nos termos do artigo 161º do CPA do General CEME, por entender que lhe cabe o direito à promoção até Sargento–Mor;

15) Por despacho de 29.06.2004, o General CEME indeferiu a reclamação com o seguinte fundamento: não tendo o militar sido dispensado desta condição especial de promoção em falta [frequência de cursos e estágios], conforme despacho do General CEME de 30.04.2004, este foi considerado na situação de reforma extraordinária desde 23.04.2003, data em que completou 57 anos de idade [alínea c) do artigo 153º do EMFAR] em virtude de não poder ser nomeado para a frequência do respectivo curso, por ter atingido o limite de idade fixado para o seu posto” [conforme documento 2 junto à petição inicial];

16) O CEME dispensou o SMOR C... da frequência do CPSA, conforme documento nº1 junto com as alegações do autor [e que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais];

17) Na informação nº24/2004, de 22.03, emitida pela Secção de Avaliação e Promoção, da Repartição de Pessoal Militar Permanente, Direcção de Administração e Mobilização de Pessoal do Exército, consta o seguinte: “06. Proposta – a) Face ao exposto propõe-se o Ingresso no Quadro Permanente do Furriel Gonçalves na Arma de Infantaria desde 07.08.1996 [data da declaração de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez] com a antiguidade neste posto de 31.10.1969, assim como, a promoção ao posto de 2SAR com antiguidade de 31.01.1975, e ao posto de 1SAR com antiguidade de 31.01.1978; b) Se for entendido superiormente dispensar o militar da condição especial de promoção em falta, para o caso, a frequência do CPSA, deverá ser promovido aos postos de SAJ, SCH e SMOR, com antiguidades reportadas a 30.07.1988, 01.01.1995 e 01.12.2000 respectivamente; c) Caso não seja dispensado da frequência do CPSA, deverá se considerado na situação de Reforma Extraordinária desde 23.04.2003, com o posto de 1º SAR, cessando nesta data a situação de pensionista por invalidez, que detém desde 01.09.1985, conforme DR nº197 2ª série de 28.08.1985; OE 3ª série nº22 de 15.111985” – ver PA.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. Pelo despacho impugnado [de 30.03.2004] o CEME [Chefe do Estado Maior do Exército] autorizou o ingresso no quadro permanente, na arma de infantaria, e desde 07.08.1996 [data da declaração de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez] do FURRIEL MILICIANO DE INFANTARIA [DFA] M... [autor e ora recorrente], ao abrigo do nº2 do artigo 7º do DL nº210/73, de 09.05, de acordo com a alínea a) do nº1 do artigo 54º do EMFAR [Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo DL nº236/99 de 25.06, com as alterações resultantes da Lei nº25/2000 de 23.08 e DL nº197-A/2003 de 30.08], conjugado com o nº4 da Portaria nº94/76, de 24.02, e com as antiguidades seguintes: furriel, desde 31.10.69; 2º-sargento, desde 31.01.75; 1º-sargento, desde 31.01.78.

Ou seja, mediante esta decisão, o CEME autorizou o ingresso do ora recorrente no quadro permanente do exército, na sequência da sua qualificação como DFA [Deficiente das Forças Armadas] e da sua declaração de opção pela situação de activo, reconstituindo a sua respectiva carreira militar.

O visado, discordando do facto desta reconstituição da carreira militar não levar em conta a sua promoção aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor, a que se julga com direito, pediu ao TAF de Viseu que a anulasse, por fazer errada aplicação das normas em que se baseia, e condenasse a entidade demandada a proferir outro despacho que tivesse na devida conta a sua promoção a esses referidos postos [sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor].

O TAF de Viseu deu-lhe razão, e julgou procedentes os pedidos do autor com fundamento na violação, por parte do despacho do CEME, dos artigos 7º nº2 do DL nº210/73 de 09.05, 54º nº1 alínea a) do EMFAR, nº4 da Portaria nº94/76 de 24.02, e 7º do DL nº43/76 de 20.01.

Discordando do assim decidido pelo tribunal a quo, o MDN alega que tal decisão judicial é nula por violar o princípio da separação de poderes [conclusões 1ª a 4ª] e que erra na aplicação dos artigos 7º nº2 do DL nº210/73 de 09.05, nº4 da Portaria nº94/76 de 24.02, 7º do DL nº43/76 de 20.01, 54º nº1 alínea a), 275º nº3 e 188º nº2 do EMFAR [conclusões 5ª a 7ª].

III. Devidamente analisada a decisão judicial recorrida, não poderemos deixar de concluir que nela se fez um aturado e correcto enquadramento legal da situação militar do ora recorrido [DL nº44995 de 24.04.63; DL nº210/73 de 09.05; DL nº295/73 de 09.06; Portaria 619/73 de 12.09; DL nº43/76 de 20.01; Portaria 94/76 de 24.02; Portaria 162/76 de 24.03; DL nº920/76 de 31.12; Portaria 114/79 de 12.03; EMFAR-DL nº236/99 de 25.06, com as alterações resultantes da Lei nº25/2000 de 23.08 e DL nº197-A/2003 de 30.08, e AC TC nº563/96 de 10.04].

Passaremos, assim, a ponderar as questões colocadas pelo MDN a este tribunal ad quem pressupondo esse enquadramento jurídico, que nos dispensamos de repetir.

Refere a informação nº24/2004, em que se baseou o despacho impugnado, o seguinte:

a) Face ao exposto, propõe-se o ingresso no Quadro Permanente do Furriel M..., na Arma de Infantaria, desde 07.08.1996 [data da declaração de opção pelo serviço activo em regime que dispense plena validez], com a antiguidade neste posto de 31.10.1969, assim como, a promoção ao posto de 2Sarg com antiguidade de 31.01.1975, e ao posto de 1Sarg com antiguidade de 31.01.1978;

b) Se for entendido superiormente dispensar o militar da condição especial de promoção em falta, para o caso a frequência do CPSA [curso de promoção a sargento-ajudante], deverá ser promovido aos postos de sargento-ajudante, sargento-chefe e sargento-mor, com as respectivas antiguidades reportadas a 30.07.1988, 01.01.1995 e 01.12.2000;

c) Caso não seja dispensado da condição especial de promoção em falta, deverá ser considerado na situação de reforma extraordinária com o posto de 1Sarg desde 23.04.03, data em que completou 57 anos de idade [limite de idade fixado para o seu posto].

Temos, assim, que a reconstituição da carreira do militar M... se ficou pela sua promoção ao posto de primeiro-sargento por dois motivos essenciais: porque não foi dispensado da frequência do curso de promoção ao posto de sargento-ajudante, e porque, entretanto, atingiu o limite de idade de 57 anos [artigo 153º alínea c) do EMFAR de 1999 na versão do DL nº197-A/2003].

Note-se que a problemática, tratada em vasta jurisprudência, dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade [com força obrigatória geral] da norma constante da alínea a) do nº7 da Portaria nº162/76 de 24.03, por violação do princípio constitucional da igualdade [AC do TC nº563/96 de 10.04.1996, publicado no nº114 da I-A do DR de 16.05.1996] está aqui completamente ultrapassada, na medida em que o direito de ingresso na situação de activo foi reconhecido ao ora recorrido, de forma definitiva, pelo TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO [AC de 10.07.2002, Rº10222] - a norma declarada inconstitucional dizia que aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo.

A única questão que se coloca no presente recurso jurisdicional, e de cuja apreciação e solução depende o mérito da nulidade e do erro de julgamento imputados à decisão judicial recorrida, consiste, pois, em saber se no caso do ora recorrido, e no afã de reconstituir a sua carreira militar, se impunha ao CEME a utilização da faculdade de o dispensar de uma condição especial para a promoção a sargento-ajudante: a frequência de curso de promoção com aproveitamento [artigo 16º alínea a) do DL nº920/76 de 31.12].

Como vimos, de acordo com a reconstituição da carreira militar do ora recorrido, feita pelo despacho impugnado, ele ascenderia ao posto de sargento-ajudante em 30.07.88.

Nessa altura, o artigo 16º do DL nº920/76, de 31 de Dezembro, impunha como condição especial de promoção a sargento-ajudante a aprovação no respectivo curso de promoção [alínea a)].

Esta condição especial foi mantida pelo artigo 320-A alínea a) do EMFAR aprovado pelo DL nº34-A/90 de 24.01 [alterado pela Lei nº27/91 de 17.07 e DL nº157/92 de 31.07], e pelo artigo 274º nº2 alínea a) do EMFAR aprovado pelo DL nº236/99 de 25.06 [alterado pela Lei nº25/2000 de 23.08 e DL nº197-A/2003 de 30.08] que exigem expressamente, para a promoção a sargento-ajudante, a frequência, com aproveitamento, do respectivo estágio de promoção.

Todavia, o EMFAR de 1990 veio prever a possibilidade de dispensa desta condição especial pelo CEME, mediante despacho fundamentado, a título excepcional e por conveniência de serviço, esclarecendo que a mesma só pode ser concedida a título nominal e por uma só vez ao longo da carreira do militar [artigo 199º]. E acrescentou que o militar dispensado dessa frequência de curso de promoção, deveria frequentá-lo, logo que possível, sob a forma de estágio [artigo 208º].

Esta possibilidade de dispensa foi mantida pelo EMFAR de 1999 [artigos 60º nº1 alínea c) e 188º, este último na versão do DL nº197-A/2003 de 30.08] que, embora sujeitando-a às mesmas exigências e limitações referidas, abriu a possibilidade de ela vir a ser concedida uma só vez mas na respectiva categoria [oficiais, sargentos e praças, conforme artigo 28º nº1 do EMFAR 90 e do EMFAR 99]. E também este EMFAR acrescenta [artigo 196º nº2, versão do DL nº197-A/2003], que o militar dispensado da frequência de curso de promoção, deve frequentá-lo logo que possível, sem carácter classificativo.

O DL nº210/73 de 09.05 [que tornou extensiva aos militares deficientes do quadro complementar, e não só aos do quadro permanente (como ocorria no DL nº44995 de 24.04.63), a possibilidade de optarem pela continuação no serviço activo] prescreve no seu artigo 7º nº2 que os militares do complemento que se mantiverem ao serviço efectivo terão ingresso nos quadros permanentes.

O DL nº43/76 de 20.01, sobre o direito de opção pela continuação no serviço activo estipula que quando a junta de saúde concluir sobre a diminuição permanente do DFA, e após ter-lhe atribuído a correspondente percentagem de incapacidade, pronunciar-se-á sobre a sua capacidade geral de ganho restante. Se esta for julgada compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, informá-lo-á de que poderá optar pela continuação na situação do activo em regime que dispense plena validez, ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo o DFA prestar imediatamente a declaração relativa a essa opção [artigo 7º nº1 alínea a) ponto 1].

A Portaria nº94/76 de 24.02 [que regulamentou, para efeitos de execução do DL nº43/76 de 20.01, o serviço activo que dispense plena validez] estipula que os deficientes das forças armadas, militares do quadro permanente ou do quadro de complemento, de qualquer posto ou graduação, que pela respectiva junta de saúde foram considerados aptos para desempenhar cargos ou funções que dispensem plena validez, serão promovidos, dentro dos respectivos quadros e escalas, em igualdade de condições com os restantes militares não deficientes das forças armadas desses quadros e escalas e até ao posto ou grau mais elevado da sua hierarquia e quadro [nº4].

Acrescenta este mesmo diploma legal que os deficientes das forças armadas que tiverem optado pela continuação na situação de activo serão dispensados da realização de provas de aptidão física que constituam condições especiais de promoção e que sejam incompatíveis com a sua deficiência, conforme parecer da junta médica [nº6 alínea a)], mas não ficam, porém, dispensados da realização dos cursos ou estágios de natureza teórica ou técnica que façam parte de qualificação profissional militar exigida para os demais militares de igual posto ou graduação não deficientes das forças armadas [nº6 alínea b)].

A Portaria nº162/76 de 24.03 [que regulamentou, para efeitos de execução do DL nº43/76 de 20.01, as situações transitórias], veio prescrever que os DFA que, após a revisão do processo, optarem pelo serviço activo terão de fazer uma reabilitação profissional militar, terminada a qual irão recuperar o posto e a antiguidade a que teriam ascendido se não tivessem estado desligados do serviço activo, sem prejuízo do disposto no nº6 da Portaria nº94/76 de 24.02 [partes pertinentes do nº8 alíneas a) e e)].

Como vimos também, e de acordo com a factualidade provada, a pretensão do ora recorrido de ingressar na situação de activo foi-lhe indeferida pelo despacho de 29.04.1999 do GAG, sobretudo por ter sido entendido que ele exerceu expressa e definitivamente o seu direito de opção no âmbito do DL nº43/76 de 20.01.

Este despacho de indeferimento foi anulado [definitivamente] com fundamento em vício de violação de lei, pelo acórdão de 10.07.2002 proferido pelo então TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO [Rº10222/00], anulação essa que apenas veio a encontrar execução através do acto administrativo impugnado [despacho CEME de 30.03.2004].

Isto significa, antes de mais, que o despacho de 29.04.1999 do GAG, caso tivesse interpretado e aplicado as normas legais de modo correcto, deveria ter conduzido a solução distinta, isto é, deveria ter conduzido, desde logo, ao deferimento da pretensão do ora recorrido em ingressar na situação de activo. Esta é uma conclusão imposta pela lógica jurídica imanente ao aresto que anulou esse despacho, por violação de lei, e pelo próprio teor da decisão administrativa que executou tal aresto anulatório.

Mas, sendo assim, como cremos ser, o ora recorrido teria tido bastante tempo, até atingir o limite de idade de 57 anos, para poder preencher a condição especial que a lei lhe impunha para ascender ao posto de sargento-ajudante, ou seja, teria tido tempo suficiente para fazer o curso de formação para sargento-ajudante. Possibilidade que perdeu com o decorrer do tempo, já que em 30.03.2004, data em que o despacho impugnado executou o aresto anulatório, ele já tinha atingido, em 23.04.2003, o limite de idade para o respectivo posto [57 anos], razão pela qual não lhe era mais possível fazer o curso de formação para sargento-ajudante, pois tinha de passar à situação de reforma extraordinária.

Temos, pois, que uma vez deferido o seu ingresso na situação de activo, e aquando da reconstituição da respectiva carreira militar, o recorrido M... acabou por ver a sua ascensão na categoria de sargento comprometida por motivo que lhe é alheio, mas antes contende com a legalidade da actuação da administração militar. Foi a ilegalidade do indeferimento de 29.04.99 que impediu o ora recorrido, na prática, de ascender ao posto de sargento-ajudante com antiguidade desde 30.07.88.

É sabido que o princípio da justiça [artigos 266º nº2 da CRP e 6º do CPA] funciona como limite à actuação discricionária da administração, sendo o acto injusto um acto ilegal [artigo 135º CPA], porque violador desse princípio estruturante da conduta de todos os entes públicos.

É injusta, cremos, a decisão administrativa que faz recair sobre o particular os efeitos nocivos de uma anterior conduta pública ilegal, pois trata-se de lhe impor um sacrifício infundado, que surge como desnecessário, resultante de um errado exercício de poder.

Quando isso acontece, impõe-se à administração que procure reparar a injustiça decorrente da ilegalidade, devendo fazê-lo tanto quanto lhe permita a fronteira da legalidade a que está sujeita [artigos 266º nº2 CRP e 3º CPA]. Neste caso, a legalidade surge como autêntico instrumento de justiça, e o seu uso, caso se trate do exercício de um poder discricionário, impõe-se, por via directa, do princípio da justiça.

Vale isto por dizer que, no presente caso, e perante a referida injustiça detectada, a faculdade de dispensa da condição especial em causa, concedida ao CEME, deveria ter sido exercida. Efectivamente, a margem de discricionariedade que o uso dessa faculdade confere ao CEME encontrava-se, no caso, limitada pela imposição decorrente do princípio da justiça, a que ele, em primeiro lugar, está vinculado.

É claro que, tendo em conta a respectiva motivação, a dispensa do curso de formação para efeitos da ascensão do recorrido ao posto de sargento-ajudante não teria de ser colmatada logo que possível, como aconteceria em condições ditas normais, precisamente porque valem aqui os mesmos motivos que impõem a dispensa da condição especial. E porque, além disso, a exigência de o militar dispensado frequentar o curso logo que possível, sob a forma de estágio, só fará sentido se estiver ligada ao exercício efectivo de funções. O que, atenta a reforma extraordinária do recorrido por limite de idade, não é o caso.

Assistindo razão à decisão judicial recorrida nos dois aspectos que acabamos de referir, isto é, no tocante à dispensa da condição especial exigida por lei e consubstanciada no curso de formação para sargento-ajudante, e à consequente ascensão do recorrido a esse respectivo posto, com antiguidade desde 30.07.88, o certo é que não lhe assiste razão quanto ao demais.

Na verdade, em 01.01.95, altura em que, de acordo com a informação que serviu de base ao despacho impugnado [nº24/2004], o militar recorrido estaria temporalmente apto para ascender ao posto seguinte [sargento-chefe], prescrevia o artigo 321º do EMFAR de 1990 [então em vigor] que era condição especial de promoção ao posto de sargento-chefe, para além do tempo mínimo de permanência no posto anterior [sargento-ajudante], a aprovação no curso de promoção a sargento-chefe. E o mesmo, substancialmente, continuou a exigir o novo EMFAR de 1999 [artigo 274º nº3 na versão do DL nº197-A/2003 de 30.08] [ver, também, artigo 39º nº1 alínea b) do DL nº920/76 de 31.12].

Acontece que, relativamente à possibilidade de dispensa desta condição especial de promoção ao posto de sargento-chefe, são aplicáveis as mesmas exigências e limitações acima referidas quanto à possibilidade de dispensa do curso de formação para sargento-ajudante, ou seja, a dispensa só pode ser concedida por uma só vez ao longo da carreira do militar [EMFAR de 90], passando, posteriormente, a poder ser concedida uma só vez na respectiva categoria [EMFAR de 99].

Resulta, portanto, que esta faculdade de dispensa da condição especial, uma vez utilizada no âmbito da promoção ao posto de sargento-ajudante, não poderá voltar a sê-lo, por proibição legal, dentro da mesma categoria de sargento [artigo 28º nº1 EMFAR de 90 e EMFAR de 99].

Assim sendo, a imposição do princípio da justiça, que terá de conduzir à utilização, pelo CEME, da faculdade de dispensa do curso de formação para sargento-ajudante, porque suportada na lei, não pode chegar ao ponto de lhe impor a utilização da mesma faculdade relativamente ao curso de formação para sargento-chefe, pois que esta repetição é proibida por lei, sendo que a administração militar deverá pautar a sua conduta pelo princípio da justiça e pelo princípio da legalidade. E, não havendo esta possibilidade legal de o recorrido ascender ao posto de sargento-chefe, obviamente que não poderá ascender, também, ao posto seguinte, o de sargento-mor.

Neste contexto, cremos, o princípio da separação de poderes não sai minimamente beliscado.

Ressuma, do exposto, que a decisão judicial recorrida deverá ser apenas parcialmente confirmada, ou seja, deverá ser confirmada, embora com a actual fundamentação, enquanto anula o despacho do CEME na parte em que não promoveu o recorrido ao posto de sargento-ajudante, o condena a dispensar o recorrido da frequência do curso de promoção a sargento-ajudante e a reconhecer-lhe a promoção a esse posto com antiguidade reportada a 30.07.88, sendo revogada quanto ao resto.

E apenas nessa medida deverá ser julgado procedente o erro de julgamento invocado pelo recorrente, devendo ser concedido, em conformidade, parcial provimento ao seu recurso.

DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:

- Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a decisão judicial recorrida no que respeita à promoção do recorrido a sargento-chefe e a sargento-mor, mantendo-a na parte restante, com a actual fundamentação.

Custas pelo recorrente e pelo recorrido, em partes iguais, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC’s, já reduzida a metade – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.

D. N.

Porto, 8 de Maio de 2008

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

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