III Fundamentação fáctico-jurídica
- A)Da base fáctica a considerar
O quadro fáctico a atender – já ponderado, sem controvérsia, na 1.ª instância – é o enunciado no antecedente relatório, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a que se acrescenta, apenas, que, imediatamente após o despacho impugnado, foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo:
«Em face do exposto, decide-se:
6.1.) Reconhecer todos os créditos dos credores da lista elaborada pelo Sr. Administrador de Insolvência a fls. 2;
6.2.) Determinar o pagamento dos créditos através do produto da venda dos bens apreendidos, através da seguinte ordem:
6.2.1.) As dívidas da massa insolvente (artigo 172.º, n.ºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas);
6.2.2.) Do remanescente do produto dos bens deverão pagar-se, na respectiva proporção, todos os créditos reconhecidos.
6.2.3.) Do remanescente do produto dos bens deverão pagar-se, na respectiva proporção, os créditos subordinados, incluindo os juros mora vencidos e vincendos após a declaração da insolvência» ([9]).
1. - Da extemporaneidade de arguição da nulidade e sua consequente sanação
No despacho recorrido, tendo em conta o preceituado no art.º 136.º, n.º 1, do CIRE ([10]), reconheceu-se a existência da nulidade arguida, expendendo-se assim:
«Atendendo ao disposto no artigo 81.º, n.º 5, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, impunha que a devedora tivesse sido notificada pessoalmente para comparecer na tentativa de conciliação, na pessoa do seu gerente, na medida em que o Sr. Administrador da Insolvência não a representa no âmbito do presente incidente.
Contudo, apenas foi notificado o seu Ilustre Mandatário».
Admitiu, pois, o Tribunal a quo ter sido cometida uma nulidade processual, «… porque foi omitida uma formalidade que a lei prescreve e que influi na decisão da causa (artigo 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil ex vi artigo 17.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas)».
Porém, logo concluiu que a sua invocação foi intempestiva, ocasionando a respetiva sanação, tendo em conta o disposto no art.º 199.º, n.º 1, do NCPCiv. ([11]), ex vi art.º 17.º do CIRE.
Foi o seguinte o raciocínio decisório, agora impugnado e, por isso, a dever ser sindicado pela via recursória:
«No caso vertente, deverá considerar-se que o prazo para a invocação da nulidade (10 dias – artigo 149.º, n.º 1, do Código de Processo Civil ex vi artigo 17.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) se iniciou com a notificação do Ilustre Mandatário da insolvente do despacho que designou a data para a realização da tentativa de conciliação na medida em é mandatário da insolvente e, nessa medida, contactará com o seu legal representante, o que, caso tenha agido diligentemente, também o fez quando recebeu a notificação para comparecer na tentativa de conciliação, sendo que o mesmo não compareceu na diligência, apesar de regularmente notificado para o efeito.
Não se considera, assim, para efeitos de contagem do prazo a notificação realizada em 28.01.2016, na medida em que a nulidade é anterior ao mesmo, presumindo-se que o Ilustre Mandatário dela teve conhecimento quando foi ele próprio notificado para a tentativa de conciliação.
E tendo sido o Ilustre Mandatário da insolvente notificado da data da tentativa de conciliação por ofício datado de 14.01.2016, presumindo-se notificado em 18.01.2016 (artigos 247.º e 248.º do Código de Processo e artigo 21.º-A, n.º 5, da Portaria n.º 114/2008, de 6 de Fevereiro), deveria ter invocado a nulidade nos 10 (dez) dias seguintes de acordo com o disposto no artigo 137.º a 139.º do Código de Processo Civil, o que não fez, tendo apenas invocado a mesma por requerimento datado de 02.02.2016, assim já decorrido aquele prazo.» ([12]).
Dissente a Apelante. E cremos que bem.
Vejamos.
Estabelece o Tribunal recorrido como início de contagem do prazo em discussão a notificação ao mandatário da insolvente do despacho designatório da data da tentativa de conciliação, presumindo o conhecimento do vício quando esse mandatário foi notificado para tal diligência.
Ora, o vício gerador da nulidade processual consubstancia-se, desde logo ([13]), na omissão de notificação da parte (devedora/insolvente) para comparência pessoal à diligência judicial de tentativa de conciliação (esta com a relevante finalidade aludida no art.º 136.º, n.ºs 2 e segs., do CIRE).
Estamos, pois, situados no tempo da notificação aos sujeitos processuais da designação de data para aquela tentativa de conciliação.
O mandatário da devedora/insolvente foi, então, notificado (notificação elaborada em 14/01/2016, que se presume efetuada, na contagem da 1.ª instância, em 18/01/2016) somente da designação do dia 27/01/2016, às 12,00 horas, para a tentativa de conciliação, nada lhe sendo transmitido (pelos serviços do Tribunal) quanto à notificação, ou não, da sua mandante.
Quer dizer, em face do teor da notificação que lhe foi dirigida não lhe era possível, sem mais, saber que a sua mandante não fora, nem seria, notificada para comparência pessoal à diligência, contrariamente à imposição legal.
Donde que seja, no mínimo, discutível que o vício já estivesse por então consumado, consabido, por outro lado, que o prazo nunca poderia começar a correr antes de praticada a nulidade, apenas se iniciando “depois de cometida” a mesma (art.º 199.º, n.º 1, do NCPCiv.).
Na verdade, a notificação ao mandatário da insolvente do despacho que designou a data para a realização da tentativa de conciliação nada lhe dizia (ao advogado) sobre a notificação pessoal – ou não – da mandante/insolvente.
Nessa altura (notificação desse despacho ao advogado) o mandatário não sabia em que termos fora realizada, ou não, a notificação da mandante e se esta iria ainda, ou não, ser notificada e até se viria a comparecer pessoalmente, ou não, na tentativa de conciliação.
Do facto de ser mandatário da insolvente não significa que a tenha efetivamente contactado – nem tal contacto pode presumir-se –, nem sendo caso de dever ele ter agido com acrescida diligência imediata, pois que não lhe cabia efetuar a notificação nem acompanhar a sua realização, tarefa que cabia, como é patente, aos serviços do Tribunal e não podia ser transferida para os sujeitos processuais.
Assim, se negligência houve, ela é imputável àqueles serviços, ao omitirem notificação pessoal – e para ato pessoal ([14]) – que a lei impunha, e não à insolvente ou do seu mandatário, que não têm o ónus de corrigir ou suprir as falhas daqueles serviços nem, sequer, de esperar que elas sejam cometidas ([15]).
Do facto de não ter o advogado comparecido à diligência, apesar de regularmente notificado para o efeito, também nada se pode retirar quanto à notificação da insolvente ou ao conhecimento – prévio ou contemporâneo – do vício (nem sequer esteve presente no ato).
Por isso, o aludido prazo de 10 dias nem sequer se pode contar a partir da tentativa de conciliação, já que nem a parte nem o advogado estiveram presentes no ato.
Aliás, a nulidade não decorre apenas da omissão de um ato que a lei prescrevia (notificação), mas ainda da subsequente prática de um ato que a lei não admitia naqueles termos, isto é, a realização da diligência sem a parte (insolvente) estar presente e sem que haja sido notificada para tal ([16]).
Donde que só então, salvo o devido respeito, se tenha consumado o vício suscitado.
Mas mesmo que assim não fosse entendido, sempre seria insustentável, sem quebra do respeito devido pelo Tribunal recorrido, considerar vigorar a presunção de que o mandatário teve conhecimento do vício aquando da sua própria notificação ou o dever, imposto pela diligência exigível, de contactar imediatamente com o legal representante da parte e, assim, aperceber-se da sua não notificação.
Resta, pois, concluir que, realizada a tentativa de conciliação, nos moldes ocorridos, em 27/01/2016, sem que a parte ou o seu mandatário estivessem presentes no ato, pelo que não tiveram conhecimento então da sua efetiva realização – e do que ali ocorreu e foi decidido –, nem se mostrando que hajam tido prévio conhecimento do vício de omissão notificatória ou que dele devessem saber, é tempestiva a arguição suscitada em 02/02/2016.
Procede, pois, nesta parte a argumentação da Apelante.
2. - Da verificação da nulidade e suas consequências processuais
Importa agora saber, não sanado o vício invocado e demonstrada a arguida nulidade processual, se determina a sua prática, como requerido pela arguente, para além da nulidade da realizada tentativa de conciliação, a anulação dos atos processuais subsequentes dependentes, incluindo, pois, a sentença proferida.
É patente que o vício ocorrido – omissão, por um lado, de notificação pessoal da parte a fim de comparecer pessoalmente em diligência judicial onde “são considerados como reconhecidos os créditos que mereçam a aprovação de todos os presentes e nos precisos termos em que o forem” (n.ºs 2 a 6 do art.º 136.º do CIRE), incluindo, pois, o crédito impugnado, e realização, por outro lado, dessa diligência na ausência da parte devedora/impugnante, que não foi notificada para comparecer ao ato, com imediato despacho a reconhecer tal crédito – influi no exame e decisão da causa (reconhecimento e decorrente graduação creditícia).
Donde que esteja preenchido todo o requisitório do art.º 195.º, n.º 1, do NCPCiv., obrigando à anulação da realizada tentativa de conciliação, que, por isso, terá de ser repetida.
E impõe o n.º 2 do mesmo art.º 195.º que a anulação de um ato processual desencadeie a anulação, igualmente, dos atos subsequentes que dele dependam absolutamente.
É o caso, como é evidente, da sentença proferida de reconhecimento e graduação de créditos, incluindo quanto ao crédito impugnado, constante de fls. 65 a 70.
Assim, havendo a tentativa de conciliação de ser repetida, fica sem base a sentença dos autos, que depende necessariamente daquela (como seu ato prévio), obrigando a que seja oportunamente proferida outra, na sequência do que for decidido na diligência prévia a repetir.
Donde, pois, a procedência do recurso, devendo o Tribunal ad quem, revogando o despacho em crise e em substituição da instância recorrida (art.º 665.º, n.º 1, do NCPCiv.), declarar a nulidade processual suscitada e, em consequência, anular a tentativa de conciliação realizada e os subsequentes atos processuais praticados dela dependentes, mormente a sentença de fls. 65 a 70.
IV – Sumário (art.º 663.º, n.º 7, do NCPCiv.):
