Quem foi o relator do acórdão 01107/09?

O relator foi António Bento São Pedro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01107/09?

O acórdão foi proferido em 24 de fevereiro de 2010.

Acórdão STA (2010) — Empreitada de obras públicas

Sumário

As cláusulas do Caderno de Encargos segundo as quais “o adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho a licenciado ou bacharel em engenharia” e “o adjudicatário obriga-se a confiar a gestão de Qualidade da obra a engenheiro civil com experiência mínima de 3 anos” são vinculativas e imperativas.

Texto

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo 1. Relatório A…, SA; B… S.A. e C… S.A. recorrem para este Supremo Tribunal Administrativo de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que confirmou a sentença do TAF de Ponta Delgada, pela qual foi julgada improcedente a acção por eles intentada contra D… SA e OUTROS. Terminou as alegações com as seguintes conclusões (relativas ao mérito – sendo que as primeiras 8 conclusões reportavam-se à admissibilidade da revista). “(…) 9. Da reiterada omissão de pronúncia quanto à alegação de vícios de violação de princípios gerais do Direito Administrativo decorre autêntica denegação de justiça material às ora Recorrentes, porquanto a não ser admitido o presente recurso de revista (por mera hipótese de raciocínio), esgotar-se-ão as instâncias judiciais processualmente admissíveis sem que sejam apreciadas as gravíssimas ilegalidades dos actos impugnados. 10. A ser sucessiva e reiteradamente omitida pronúncia sobre os vícios alegados verificar-se-á a violação do princípio constitucional da garantia da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 268.°, nº 4 do Texto Fundamental. 11. Assim, o acórdão recorrido merece censura em duas vertentes: pelo erro de julgamento em que incorre quanto às matérias sobre as quais decidiu e por omissão de pronúncia quanto às demais questões controvertidas submetidas à sua apreciação, as quais entendeu estarem prejudicadas face à solução dada ao litígio. 12. Contrariamente ao sustentado pelo Tribunal “a quo”, as cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 não têm natureza imperativa, por um lado porque a cláusula 7.1.13. do Caderno de Encargos prevê a possibilidade dos técnicos designados para o exercício das referidas funções serem substituídos, por outro lado porque a Entidade Recorrida não erigiu em critério ou subcritério de apreciação das propostas a adequação do quadro técnico proposto ou a experiência e qualificações evidenciadas pelos elementos que integram o mesmo. 13. Também a cláusula 7.1.8 do Caderno de Encargos reflecte essa mesma flexibilidade ao determinar que, caso o responsável pelo Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho não se encontra afecto em regime de exclusividade à gestão desse sistema, o adjudicatário deve assegurar a permanência no estaleiro, durante o horário de trabalhador de um técnico com formação em segurança, higiene e saúde no trabalho com CAP. 14. O acórdão recorrido peca, assim, por assentar no falacioso pressuposto da imperatividade de uma cláusula a que nem a Entidade Recorrida conferiu tal valor. 15. O acórdão peca igualmente quando entende que as exigências de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra respeitam ao modo de execução da empreitada e não à qualificação técnica do Concorrente. 16. Estamos perante documentos relativos às habilitações literárias e profissionais dos responsáveis pela orientação da obra, exigíveis face à alínea 1) do número 1 do artigo 67º do RJEOP, destinada à qualificação dos Concorrentes - sendo certo que, de acordo com o disposto no artigo 98º do RJEOP, a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, está cometida à CAC, a qual se debruça sobre a valia técnica do concorrente face à obra posta a concurso. 17. Também o Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria n.º 104/2001 define na cláusula 15.7 que os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra (cláusula 15.1 alínea e)) se destinam à avaliação da capacidade técnica. 18. Igualmente a cláusula 19.4 alínea c) do referido Programa de Concurso Tipo estipula que para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, deve ser tida em conta a adequação dos técnicos e os serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra. 19. Face a tais disposições legais e à inexistente incidência da análise das propostas nos documentos assinalados - por ausência de critério ou subcritério de apreciação que os contemple - apenas se poderá concluir que, pese embora estes documentos tenham instruído a proposta, a sua análise teria de ser efectuada (como foi) pela CAC para efeitos de aferição da valia técnica dos Concorrentes face à obra posta a concurso. 20. Assim, a situação erigida pela CAP como causa de exclusão (geólogo versus bacharel ou licenciado em engenharia) é na verdade subsumível ao art.º 98º do RJEOP e da competência da CAC, na qual se esgota. 21. Tendo as Recorrentes sido consideradas "Aptas" pela CAC, na avaliação por esta efectuada ao abrigo do citado art.º 98º do RJEOP, não pode a CAP posteriormente decidir em sentido contrário, pois tal acto, constitutivo de direitos já havia sido notificado às Recorrentes e o prazo previsto no artigo 141º do CPA para revogação de actos inválidos já há muito se havia escoado, atentas as datas do Relatório de Qualificação dos Concorrentes (29 de Maio de 2006) e da lª Revisão ao Relatório de Apreciação das Propostas (8 de Outubro de 2006). 22. Por sua vez, a competência da CAP é delimitada pelo artigo 100º do RJEOP e circunscreve-se à análise, comparação e graduação das propostas admitidas face aos critérios de apreciação estabelecidos no Programa de Concurso, o que, aliás, resulta, igualmente da cláusula 26 do Programa de Concurso, sendo-lhe vedado ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do art. 98.° do RJEOP. 23. A Portaria n.° 104/2001 de 21 de Fevereiro aprovou o modelo de programa de concurso base, nos termos do disposto no art. 62.°, n.º 1 do RJEOP não contém qualquer disposição análoga à cláusula 26.3 do Programa de Concurso, nem teria de conter, atento o conteúdo do Programa de Concurso que é estabelecido no artigo 66.° do RJEOP. 24. Assim, ao incluir a citada disposição no Programa de Concurso, a Entidade Recorrida dispôs para além do âmbito de regulamentação que a lei lhe concede e estabeleceu ex novo causas, aliás infinitas, de não admissão de propostas, contrariando o carácter injuntivo e taxativo das disposições legais atinentes às causas de não admissão das propostas, tipificadas no artigo 94º do RJEOP, assim violando frontalmente o princípio da legalidade a que está adstrita. 25. Com efeito, a circunstância de uma proposta, em determinado aspecto, ser divergente relativamente às condições ínsitas no Caderno de Encargos não tem previsão no citado artigo 94.° do RJEOP. 26. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso (norma "em branco") constitui, pois, uma norma ilegal por falta de consagração legislativa na lei habilitante (Portaria 104/2001 e RJEOP) e por, além disso, exorbitar o disposto no artigo 94º do RJEOP e contrariar explicitamente a cláusula 13.3 do Programa de Concursos Tipo aprovado pela Portaria 104/2001. Tal vício inquina, consequentemente, a deliberação de exclusão da proposta das Recorrentes. 27. Por outro lado, a ilegalidade da citada disposição concursal acarreta a incompetência da CAP para deliberar como deliberou e fere de invalidade a subsequente deliberação da Entidade Recorrida, ou seja, a exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes. 28. Mesmo que se entendesse que a cláusula 26.3 do Programa de Concurso seria válida (o que apenas se admite para efeitos de raciocínio), a imposição da sanção de exclusão a situações de menor desconformidade com o Caderno de Encargos seria manifestamente desproporcionada e lesiva do princípio da prossecução do interesse público. 29. A configuração de causas de exclusão demasiadamente genéricas ou abrangentes contraria claramente o princípio da tipificação das causas de exclusão e os princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica, da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé, do favor do concurso e da prossecução do interesse público, sendo o primeiro passo para a consagração do livre arbítrio e do abuso de poder. 30. A deliberação excludente da Entidade Recorrida que afasta aquela que foi considerada pela CAP como a proposta mais vantajosa, viola claramente o princípio da proporcionalidade face: - Ao prejuízo que causa ao interesse público; - Ao valor conferido pela mesma Entidade Recorrida por não erigir a observância dos requisitos relativos às habilitações literárias dos técnicos a afectar à obra como elementos a serem relevados pela CAP nas análises que lhes caberia efectuar; - À faculdade conferida por lei e pelo Caderno de Encargos ao Dono da Obra de impor ao adjudicatário a substituição dos técnicos por si indicados quando estes não lhe ofereçam garantias, o que torna a irregularidade assinalada à proposta das Recorrentes facilmente sanável. 31. A exclusão da proposta das Recorrentes pela Entidade Recorrida consubstancia a consequência mais grave - e desnecessariamente penalizadora, desadequada e desproporcionada à finalidade última visada neste concurso - que é, sem dúvida, a prossecução do interesse público, face ao que consistiria, quanto muito, um erro no preenchimento de uma formalidade não essencial. Verifica-se, pois, clara violação do princípio da proporcionalidade da deliberação da Entidade Recorrida. 32. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso viola, ainda, o artigo 100º do RJEOP, que delimita as funções da CAP, na medida em que dá a aparência de lhe conceder o poder de apreciar as propostas com o fim de indagar se são susceptíveis de exclusão por violarem normas contidas no Caderno de Encargos e não com o fim estrito de as analisar, comparar e classificar à luz dos critérios e subcritérios de apreciação. 33. E não se diga que a referida cláusula 26.3 do Programa de Concurso se encontra reflectida no artigo 66.°, n.° 2 do RJEOP - como o faz o acórdão recorrido - porquanto esta disposição legal se reporta à não admissão de propostas condicionadas nos casos em que o Programa de Concurso não as admita liminarmente. 34. Ora, as Recorrentes não apresentaram qualquer proposta condicionada, mas apenas a sua proposta base. 35. Em suma, a CAP extravasou completamente a sua esfera própria de actuação e propôs a exclusão das recorrentes em clara violação do disposto nos artigos 94.°, n.° 2 e 100.°, n.° 3 do RJEOP, da cláusula 13.3 do Programa de Concurso e, também, na cláusula 66.° do mesmo RJEOP. - Ao acolher tal decisão, a deliberação da Entidade Recorrida incorre nas mesmas invalidades. 36. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao concluir que a cláusula 26.3 do Programa de Concurso se limitava a consagrar e reflectir o teor dos artigos 100.º, n.° 2, 1ª parte e 66.°, ns.° 1, alínea c) e 2 do RJEOP, incorrendo em erro na aplicação do Direito. 37. Verifica-se ainda vício de omissão de pronúncia do acórdão recorrido porquanto foi submetido à apreciação do tribunal “a quo” o erro de julgamento da sentença proferida em primeira instância quanto à alegada violação do princípio da igualdade, nada tendo aquele TCA decidido quanto à invocada invalidade. 38. Relativamente a este vício a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal não aprecia a ilegalidade do acto tal como é invocada nos articulados, limitando-se a inverter (e subverter) por completo os respectivos pressupostos de análise e sustentando que a não exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes consubstanciaria a violação do princípio da igualdade de tratamento ou de favorecimento de um Concorrente que, ao contrário dos outros, não respeitou as disposições do Caderno de Encargos. 39. Ainda no âmbito da violação do princípio da igualdade ambas as instâncias se mostraram omissas nas respectivas decisões ao não apreciarem a alegação de que a Entidade Recorrida violou o princípio da imparcialidade na vertente de igualdade de tratamento, pois se a todas as propostas que contrariam disposições do Caderno de Encargos tivesse sido dado o mesmo tratamento pela CAP, então todas teriam de ser excluídas, atendendo a que todas elas violavam as normas do Caderno de Encargos relativas a prazos e ao planeamento da obra, ou todas teriam que ser admitidas, incluindo a das Recorrentes. 40. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o segmento da sentença de primeira instância que sustentou que a planificação dos prazos parcelares contida no Caderno de Encargos fixaria apenas limites máximos para tais actos, pelo que a não exclusão das propostas que propunham prazos inferiores, logo divergentes, aos ali estabelecidos, não constituiria qualquer dualidade de critérios da entidade adjudicantes. 41. A omissão de pronúncia de ambas as instâncias no que toca à violação do princípio da proporcionalidade abrange diversas questões concretas: • O teor e conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos; • A invocada (art.° 177° da p.i.) violação pelos Concorrentes 1, 4 e 7 de diversas cláusulas do Caderno de Encargos, conforme expressamente reconhecido pela Comissão de Análise de Propostas no seu Relatório Final; • A alegada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art.°s 66.° e 77.° do RJEOP (vide art.°s 171.° a 176.° da p.i.). 42. O acórdão recorrido não se pronuncia igualmente sobre a omissão de pronúncia do Tribunal Administrativo e Fiscal quanto ao facto dos argumentos sustentados em ambas as instâncias constituírem fundamento para a alegação do vício de violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da igualdade, evidente na duplicidade de critérios adoptada pela Comissão de Análise e validada pela Entidade Recorrida. 43. Também quanto ao alegado vício da violação do princípio de prossecução do interesse público nenhuma das instâncias se pronunciou. 44. Em suma, o acórdão recorrido padece de vício de erro de interpretação do Direito e aplicação ao caso concreto e de nulidade por omissão de pronúncia (nos termos do disposto nos artigos 668.°, n.° 1, alínea a), 660.°, n.° 2, 716.° e 732.°, todos do CPC e artigo 95.°, n.° 2 do CPTA). 45. Na p.i. as ora Recorrentes reclamaram o ressarcimento dos prejuízos sofridos como resultado directo e necessário da exclusão (ilícita) da sua proposta, a suportar pela Entidade Recorrida, cujo valor era parcialmente calculado nessa sede (quantificado em € 3.508.428,78) e cujo cálculo adicional deveria ser feito em sede de liquidação em execução de sentença. 46. Face à procedência do presente recurso de revista e à declaração da invalidade do acto de exclusão das Recorrentes, deverá a Entidade Recorrida ser condenada no pedido indemnizatório conforme peticionado nestes autos. Contra -. Alegou a D… SA, pugnado pela manutenção do acórdão. O recurso foi admitido pela formação preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo. Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. 2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto Os factos dados como provados na 1ª instância e no TCA – Sul foram os seguintes: (factos dados como provados na 1ª instância) 1. A Ré abriu concurso público através do anúncio publicado no Diário da República, III.ª Série, n.° 230, de 30 de Novembro de 2005, para a "Empreitada de Concepção/Construção das Obras de Reabilitação da …, na Ilha Terceira, Açores" (vide o doc. fls. 104 a 107 do processo cautelar apenso, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido). 2. Tendo sido elaborados os respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, conforme os docs. de fls. 1052 a 1256 do processo cautelar, aqui também dados por reproduzidos na íntegra. 3. Com o preço base de 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil euros) - (vide fls. 105 do processo cautelar). 4. E um prazo de execução de 600 (seiscentos) dias (idem). 5. Em 18 de Abril de 2006 procedeu-se em acto público à verificação formal dos documentos de habilitação dos concorrentes que se apresentaram ao concurso e à sua admissão, tendo sido todos admitidos (vide a respectiva acta a fls. 109 a 113 do processo cautelar, aqui igualmente dada por reproduzida). 6. A Comissão de Abertura do Concurso elaborou o respectivo Relatório de Qualificação dos Concorrentes, que foi notificado às Autoras por ofício remetido em 29 de Maio de 2006 (vide os docs. de fls. 115 e 116 a 123 do processo cautelar). 7. Entretanto, por ofício datado de 08 de Outubro de 2006 foram as Autoras notificadas do "Relatório de Avaliação das Propostas", para audiência prévia, no qual estavam classificadas em 1.° lugar (vide o ofício de fls. 125 e o doc. de fls. 127 a 289 do processo cautelar apenso, que aqui também dou por integralmente reproduzido). 8. E, no seguimento da pronúncia de alguns concorrentes, por ofício datado de 17 de Novembro de 2006, foram notificadas para uma segunda audição prévia (vide o ofício de fls. 338 e o doc. de fls. 340 a 363 do processo cautelar, aqui igualmente dado por reproduzido na íntegra). 9. A que as Autoras responderam em 06 de Dezembro de 2006, juntando [até] pareceres de três jurisconsultos (vide fls. 836 a 884, fls. 886 a 941, fls. 943 a 993 e fls. 995 a 1050, todos do processo cautelar apenso). 10. E a 20 de Dezembro de 2006 elaborou a respectiva Comissão de Análise das Propostas o "relatório final de avaliação das propostas apresentadas" e propôs ao Conselho de Administração da requerida "D…, SA." a exclusão da proposta das Autoras "T...Açores - Sociedade de Empreitadas, SA", "T...Ediçor, Engenharia, SA" e "T...e Filhos, SA" e a adjudicação da obra ora em causa às contra-interessadas "E…, SA", "F…, SA" e "G…, SA", porquanto as Autoras apresentaram um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício das funções de gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho e de gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da Obra, previstas, respectivamente, nas cláusulas 7.1.3. e 7.1.5. do Caderno de Encargos (vide o doc. a fls. 1309 a 1328 do processo cautelar apenso, aqui igualmente dado por reproduzida na íntegra). 11. Relatório de que as Autoras tomaram conhecimento a 29 de Dezembro de 2006 conforme confessado no artigo 64º da petição. 12. Em 04 de Janeiro de 2007 o Conselho de Administração da Ré deliberou a adjudicação da empreitada às referidas contra-interessadas (vide a respectiva acta nº 89, a fls. 1877 a 1878 do processo cautelar apenso). 13. Tendo a presente acção administrativa sido instaurada em 26 de Janeiro seguinte, conforme a data do registo postal de remessa aposta no envelope apenso por linha. 14. A 31 de Janeiro de 2007 foi celebrado respectivo contrato de empreitada (vide o doc. de fls. 1928 a 1935 do processo cautelar apenso). (factos aditados pelo TCA Sul) 15. Sob a epígrafe “7 – Fiscalização e controlo” e “7.1 – Direcção técnica do projecto e da empreitada, representante do adjudicatário, controlo da qualidade e do sistema de segurança e saúde”, as cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção: “(..) 7.1.3. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho a licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar em área de segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de 3 (três) anos naquela função; (..) 7.1.5. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da obra a engenheiro civil com experiência mínima de 3 (três) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso; (..)” - caderno de encargos constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1129 e 1130. 16. Sob a epígrafe “10 – Documentos que instruem a proposta” e “10.1 – A proposta deve ser instruída com os seguintes documentos:”, as alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção: “(..) j) - Declaração do concorrente na qual indique os técnicos e os serviços técnicos a afectar à obra e se estes pertencem, ou não, ao seu quadro técnico, acompanhada, quanto ao director técnico da obra, do responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e do responsável pelo sistema de gestão e qualidade, da sua identificação, da descrição das respectivas habilitações profissionais e da experiência profissional, assim como dos respectivos documentos comprovativos; k) – Declarações de compromisso dos técnicos referidos nas alíneas anteriores, de acordo com o Anexo V, com a assinatura devidamente reconhecida, onde assumam a responsabilidade pelas funções para que são indicados na presente empreitada e se comprometam a desempenhar as mesmas nos termos do Caderno de Encargos, com dedicação, assiduidade e proficiência. (..)” – programa do concurso constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1062 e 1063. 17. Sob a epígrafe “26 – Apreciação das propostas” os pontos 26.1, 26.2 e 26.3 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção: “(..) 26.1 – As propostas dos concorrentes admitidos serão seguidamente analisadas e avaliadas pela Comissão de Análise das Propostas. 26.2 – A Comissão de Análise das Propostas elabora um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as de acordo com o critério de adjudicação e respectivos factores e sub-factores de apreciação. 26.3 – A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. (..)” - programa do concurso constante do VI - volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1068 e 1069. 2.2. Matéria de direito 2.2.1. Objecto do recurso Das conclusões do recurso de revista verificamos que os recorrentes insurgem-se contra o acórdão por entenderem que o mesmo é nulo, por omissão de pronúncia e que contém vários erros de julgamento. Estruturam as alegações e respectivas conclusões de modo a censurar o acórdão, em primeiro lugar, pelo erro de julgamento (das questões que decidiu) – cfr. por exemplo o teor da conclusão 11ª e as conclusões 37ª e seguintes, onde sintetizou as questões relativas à omissão de pronúncia. É processualmente possível o julgamento do recurso começando por conhecer dos alegados erros de julgamento e, subsidiariamente, apreciar as alegadas omissões de pronúncia – como se infere do regime previsto no art. 684º-A, n.º 2 do CPC, permitindo expressamente a arguição de nulidades da sentença, a título subsidiário. Na verdade, por um lado, se o recurso sobre o mérito proceder e os recorrentes obtiverem a anulação do acto impugnado, fica prejudicada a questão da omissão de pronúncia, que radica na falta de conhecimento de outros vícios imputados ao acto. Por outro lado, no recurso de revista a procedência da nulidade por omissão de pronúncia implica sempre a remessa do processo ao Tribunal “a quo” (cfr. art. 726º do CPC excepcionando expressamente a regra do art. 715º, 1 do mesmo Código), justifica-se que se apreciem, em primeiro lugar, os alegados erros de julgamento e, só, no caso de improcedência do recurso, nessa parte, se aprecie a alegada nulidade por omissão de pronúncia. 2.2.2. Erros de julgamento 2.2.2.1. Colocação das questões a decidir. As recorrentes sintetizam os apontados erros de julgamento nas conclusões 12ª a 36ª. Dada a multiplicidade de questões que aí levantam, seguiremos a ordem das respectivas conclusões. Contudo, e antes de entrar na concreta análise cada uma das questões, devemos ter presente a decisão recorrida, e identificar, a partir daí quais os precisos contornos da controvérsia. Ao apreciar o mérito do recurso interposto do Tribunal Administrativo de 1ª instância o TCA decidiu o seguinte: “(…) d) ponto 10.1, als. j) e k) do programa do concurso; cls. 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos; Centrando-nos agora no caso trazido a recurso e revisitando sinteticamente o acima dito quanto à distinção substantiva entre documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes e documentos que constituem a proposta, a eficácia plurisubjectiva e natureza regulamentar do programa do concurso, o conteúdo específico das matérias submetidas ou não à concorrência pelo caderno de encargos que, em caso de violação do clausulado, implica a exclusão da proposta, vejamos o enquadramento a dar aos documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso e qual a natureza das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos. * Os documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso têm a natureza de documentos constitutivos da proposta a apresentar pelos concorrentes, na medida em que se destinam a fazer prova das habilitações e experiência profissionais de pessoas cuja presença em obra na vertente da gestão é exigida pelas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos. E se estamos em sede de caderno de encargos, peça do procedimento que contém “as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar” vd. artº 64º nº 1 DL 55/99, é evidente que estamos no domínio das obrigações de ambas as partes - entidade adjudicante e concorrente com expectativa de assumir a veste de co-contratante – assumidas para, em registo de normalidade, serem pontualmente cumpridas em sede de execução do contrato. Trata-se de cláusulas, a 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, que dizem respeito a aspectos da execução do contrato a celebrar e se prendem com matérias de extrema importância como são a Gestão da Qualidade da Obra e a Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que a Administração Pública, na veste de entidade adjudicante, não pode nem deve descurar no domínio da contratação pública, em ordem a exigir as observâncias das disposições legais por parte das entidades privadas com quem contrata. De facto, no tocante ao regime jurídico dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais “(..) a responsabilidade originária pelo cumprimento dos deveres legais nesta matéria é sempre do empregador (..) se não tiver celebrado o contrato de seguro de acidentes de trabalho, assim como se não tiver procedido à inscrição do trabalhador no sistema de segurança social, é pessoal e directamente responsável pelos danos decorrentes do acidente de trabalho, devendo ainda remunerar o trabalhador por todo o tempo de ausência ao trabalho que decorra do sinistro laboral, nos termos do artº 230º nº 2 b) do CT. É uma consequência da responsabilidade remuneratória ampla do empregador no contrato de trabalho. (..)” E quanto à Gestão da Qualidade da Obra é evidente que o interesse público configurado pelo objecto do contrato administrativo em causa – que é pago com o esforço da arrecadação de impostos cobrados a residentes e não residentes, quer directamente ou indirectamente para pagar os empréstimos contraídos pelo Estado no exterior - impõe em que a qualidade em obra se mantenha no nível de execução que a lex artis impõe. O que significa que a licenciatura ou bacharelato em engenharia civil, formação complementar em saúde e segurança no trabalho de construção – cujos elevados índices de sinistralidade em Portugal são conhecidos, nomeadamente por acidentes mortais – e experiência de 3 anos em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso constituem requisitos imperativos específicos das habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal qualificado em obra a que o concorrente está obrigado em sede de execução do contrato a celebrar, conforme exigido nas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, a comprovar por declaração do concorrente e por meio documental probatório bastante – vd. alínea j) do ponto 10.1 do Programa do Concurso -, acrescida de declaração de compromisso do técnico visado, em modelo próprio e com assinatura reconhecida, de assunção da responsabilidade funcional específica - vd. alínea k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso. De modo que em matéria de exigência de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra pelo concorrente, tanto o conteúdo do programa do concurso no tocante aos documentos constitutivos da proposta como o conteúdo do caderno de encargos quanto às obrigações a observar pelo concorrente em sede de execução do contrato e a plasmar na proposta pela qual declara os termos em que se dispõe a contratar, configuram disposições imperativas cuja não observância é sancionada ou pela inaceitabilidade da proposta ou pela exclusão desta, consoante se esteja na fase do acto público ou na subsequente de análise das propostas. Pelo que vem dito conclui-se que se trata de aspectos conformativos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante e que esta definiu de forma vinculativa para os concorrentes nas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso e cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos. * No sentido de que as citadas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do programa de concurso respeitam a exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução de obra e, por isso, a proposta do ora Recorrente ao apresentar um geólogo violava, neste ponto, o caderno de encargos, Margarida Olazabal Cabral em Parecer junto aos autos, de que se transcrevem fls. 8/9 e 14/15 (…)” Da transcrição do acórdão recorrido, verificamos que as questões em aberto, nestes autos, surgem perante o teor dos pontos 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, com a seguinte redacção: “(…) 7.1.3. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho a licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar em área de segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de 3 (três) anos naquela função; (…) 7.1.5. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da obra a engenheiro civil com experiência mínima de 3 (três) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso.” E surgem tais questões, porque os ora recorrentes apresentaram com a proposta, nos termos exigidos pelo ponto 10.1.k do Programa do Concurso, uma declaração assinada por H… com “(…) licenciatura em geologia (…)”, onde assumia, em caso de adjudicação da empreitada, “(…) o exercício das funções de Responsável pelo Sistema de Segurança e Saúde no Trabalho bem como responsável pelo Sistema de Gestão de Qualidade”. Como resulta da matéria de facto dada como provada, a proposta das ora recorrentes veio a ser excluída, por incumprimento dos aludidos pontos 7.1.3 e 7.1.5. Após este enquadramento sobre a razão de ser das questões em aberto, examinaremos, pontualmente – isto é seguindo a ordem das respectivas conclusões - as críticas das recorrentes aos vícios conhecidos no acórdão. 2.2.2.2 natureza imperativa das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 .(conclusões 12ª a 14ª) Nas conclusões 12ª a 14ª sustentam as recorrentes que as referidas cláusulas não têm natureza imperativa, porque o Caderno de Encargos prevê a possibilidade dos técnicos serem substituídos e porque a adequação do quadro técnico não foi erigido a critério ou sub-critério. Julgamos que as cláusulas do Caderno de Encargos são vinculativas, pois de outro modo não tinham conteúdo útil. Se tais cláusulas pudessem ser afastadas por acordo entre a entidade adjudicantes e um ou outro dos concorrentes, o concurso não era igual para todos. As cláusulas vinculam quem as anuncia e quem concorre. Só não seria assim se o próprio caderno de encargos dissesse o contrário. Ora, o Programa do Concurso, no ponto 26.3. dizia textualmente que “A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. (..)”. Daí que não tenha qualquer base o argumento da falta de “imperatividade” das aludidas cláusulas. Por outro lado, a possibilidade de substituição do técnico responsável (referido na cláusula 7.1.13) não desqualifica a injuntividade da norma que exige um técnico responsável qualificado. Basta pensar que a substituição errada do técnico responsável é já um vício de execução do contrato; enquanto indicar um técnico responsável sem as qualidades exigidas é coisa que se diz respeito à formação desse contrato. Daí que o argumento seja irrelevante: a possibilidade de substituir um técnico não afasta a vinculação a que o técnico responsável deva ter qualificações especiais. Do mesmo modo, a circunstância de não ter erigido a qualidade do técnico como critério ou sub critério, nada diz sobre a vinculatividade da cláusula e sobre a sua efectividade. E se algo se pode inferir deste argumento é no sentido oposto ao pretendido: a falta de qualificação do técnico é matéria que impede a formação do contrato e não as opções de escolha entre os candidatos. O mesmo se diga do argumento segundo o qual o responsável pelo Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho não se encontra afecto em regime de exclusividade. O argumento é, também, inconcludente. O facto do técnico em causa poder não estar afecto em regime de exclusividade, nada diz sobre a qualificação técnica exigível. É que, no caso desse técnico não estar em regime de exclusividade e assegurar a presença de outra pessoa, o responsável continua a ser ele. 2.2.2.3 As exigências de habilitações académicas e técnico - profissionais do pessoal a manter na obra respeitam ao modo de execução da empreitada e não à qualificação técnica do concorrente (conclusões 15ª a 19ª) e suas consequências: (ilegalidade da revogação da avaliação da CAC (conclusão 21ª). Sustentam as recorrentes que estamos perante documentos relativos às habilitações literárias e profissionais dos responsáveis pela orientação da obra, exigíveis face à al. l) do número 1 do art. 67º do RJEOP, destinada à qualificação dos concorrentes. Daí que os mesmos documentos deveriam ser analisados para efeitos de aferição da valia técnica dos concorrentes face à obra posta a concurso. Também o Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria 104/2001, define na cláusula 15.7 que os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra (cláusula 15.1, al. e), se destinam à avaliação da capacidade técnica. Igualmente a cláusula 19.4, al. c) do Programa do Concurso Tipo estipula que para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, deve ser tida em conta a adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra. Face às referidas disposições legais inferem as recorrentes que a situação erigida pela CAP (Comissão de Análise das Propostas) como causa de exclusão (geólogo versus bacharel ou licenciado em engenharia) é subsumível no art. 98º do RJEOP e da competência da CAC, na qual se esgota. Do exposto concluem as recorrentes que tendo sido consideradas aptas pela Comissão de Abertura do Concurso a decisão posterior em sentido contrário pela Comissão de Análise das Propostas é inválida porque revogatória de acto constitutivo de direitos. Nos termos do art. 98º, 3 do RJEOP: “(…) deve a comissão excluir os concorrentes que não demonstrem aptidão para a execução da obra posta a concurso”. Esta exclusão ocorre finda a verificação (n.º 3 do citado art. 98º) da avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, “tendo em conta os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso (…) e com base nos elementos indicados nos artigos 67º e seguintes”. No elenco dos elementos indicados no art. 67º, encontramos “certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra”. A nosso ver parece claro que é a Comissão de Análise que, nos termos do art. 98º, 3 do RJEOP, pode excluir os concorrentes que não demonstrem aptidão para a execução da obra, que tem competência para apreciar a verificação dos requisitos exigidos nos pontos 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos – pois estão em causa aspectos demonstrativos da “aptidão” para a execução, e não propriamente em causa aspectos relacionados com a concreta execução da obra. Deste modo os recorrentes têm razão, quanto ao seguinte ponto: as exigências sobre as qualificações dos responsáveis sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho e sobre Sistema de Gestão de Qualidade da obra dizem respeito à aptidão para a execução e não à execução em concreto. Tal qualificação fora, de resto, já levada a cabo por este Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 30-7-2003, proferido no processo 01275 (citado, mas não seguido, no parecer invocado acórdão recorrido: “(…)Não acompanhamos assim, nesta parte, o raciocínio do supra citado acórdão do STA [de 30.07.03, proc. nº 1275/03] que considera tratar-se aqui de uma questão de qualificação dos concorrentes. Mas ainda que o fosse, a decisão de exclusão adoptada não seria ilegal já que, como se sabe, a admissão de um concorrente pode ser posteriormente revogada no concurso, se se constatar que se tratou de uma decisão ilegal por existirem fundamentos que impunham a exclusão. (…)” O acórdão citado, sobre uma situação semelhante decidiu o seguinte “(…) No caso sujeito, como se viu, o regulamento do concurso era claro no sentido da exigência de indicação pelos candidatos de um engenheiro civil para as funções de responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos. Ao indicar para tais funções um engenheiro licenciado em engenharia geotécnica-escavações e fundações, é evidente não ter a recorrente indicado um técnico com habilitação académica e perfil técnico correspondente aquela exigência, não satisfazendo, assim, os requisitos estabelecidos no programa do concurso. A avaliação da capacidade técnica dos concorrentes faz-se, na fase de qualificação, perante os elementos documentais apresentados com as propostas, conforme o estabelecido no citado art. 98.º, nº 1 do DL 59/99 e nos pontos 15.1, 15.7, 19.1, 19.4 e 19.6 do programa do concurso. (…)” É, sem dúvida, esta a solução com apoio legal. Ora, como se decidiu no acórdão de 1-7-2003, deste Supremo Tribunal, proferido no processo 0491/03 o Supremo Tribunal Administrativo: “(…) Como resulta da lei e tem sido afirmado pela jurisprudência deste STA, o acto de admissão de uma candidatura após apreciação da regularidade formal da proposta e da avaliação da capacidade financeira, económica e técnica do concorrente, levada a efeito pela Comissão de Abertura do Concurso (CAC), nos termos, designadamente dos artigos 94º e 98º do DL 59/99, apenas assegura a passagem do concorrente e da respectiva proposta à fase subsequente da "Análise das Propostas" a que se referem os artigos 100º. e segs. daquele diploma. Nesta fase de análise das propostas, a proposta já não pode ser excluída por quaisquer motivos referentes à sua regularidade formal e à qualificação do concorrente quanto à sua aptidão e apetrechamento técnico - financeiro para levar a cabo a empreitada. Apenas por motivos resultantes da análise do conteúdo da proposta, designadamente que impeçam o seu cotejo com os demais concorrentes por eventual desvio das exigências e especificações do caderno de encargos, a proposta pode ser excluída (rejeitada) pelo dono da obra, obviamente sob proposta da Comissão de Análise a quem compete apreciar o conteúdo das propostas e apreciar os esclarecimentos e explicações prestadas pelos concorrentes, embora com as limitações a que se refere o artº 105 nºs 2 a 5. (…)” Aceitamos este entendimento, tanto mais que, nos termos do art. 100º, 3 do RJEOP “na análise das propostas a comissão não poderá, em caso algum, ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do art. 98º”. Entendimento sufragado por JORGE ANDRADE E SILVA, Regime Jurídico das empreitadas de Obras Públicas, Coimbra, 2003, pág. 279: “(…) O que não é, nesta fase apreciar questões que deviam ter sido analisadas e decididas na fase anterior (n.º 3). Os concorrentes que chegaram a esta fase foram julgados habilitados para o concurso e com a necessária capacidade financeira, económica e técnica, passando a esta fase em condições de igualdade (n.º 4 do art. 98º), tratando-se apenas de saber qual, de entre eles, está em situação de melhor corresponder às condições em que o dono da obra quer contratar a empreitada e que declarou no programa de concurso.” É pois claro que a aptidão dos concorrentes não pode relevar para análise as propostas e, portanto, ser usada na graduação dos concorrentes. Mas em bom rigor, a questão que se coloca nestes autos é diferente, pois não está em causa a graduação de um candidato atendendo a aspectos conexionados com a capacidade financeira, técnica ou económica. Está em causa, outra coisa, isto é, saber se tendo havido erro de direito ou de facto na admissão da proposta o dono da obra ainda pode revogar o acto de admissão e, portanto, atribuir à Comissão de Análise a função de propor a exclusão de propostas em tais condições. Note-se que o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo acima citado permite casos de exclusão da proposta admitida nos termos do art. 94º e 98º do RJEOP, “(…) por motivos resultantes da análise do conteúdo da proposta, designadamente que impeçam o seu cotejo com os demais concorrentes por eventual desvio das exigências e especificações do caderno de encargos (…), mostrando que o resultado da análise das propostas pode não se limitar a uma graduação ou seriação. Por outro lado, de acordo com as regras gerais da actividade administrativa não se compreenderia que a Administração depois de detectar um erro de facto ou de direito capaz de inquinar a validade do acto final do concurso não o pudesse revogar - desde que, bem entendido, se verificassem os pressupostos de uma revogação válida. A possibilidade de revogar o acto final do concurso, implica a possibilidade de revogar todos os actos instrumentais. Ora, o caso dos autos, pode efectivamente reconduzir-se a uma revogação do acto de admissão da proposta e portanto sujeito ao respectivo regime. É, de resto, com a invocação deste regime geral que as autoras invocam a ilegalidade do acto de exclusão da sua proposta depois da mesma ter sido admitida. Ora, perante este problema, a solução já não é a que defendem as autoras. Até a revogação dos actos constitutivos de direitos pode ocorrer até à resposta da entidade recorrida, nos termos do art. 141º, 1 do CPA. A não interposição de recurso do acto de admissão das propostas não precludia o recurso do acto final (art. 51º, 3 do CPTA), com fundamento na ilegalidade do acto de admissão. Daí que até à interposição do recurso do acto de adjudicação poderia o acto de admissão ser revogado, com fundamento em ilegalidade. Como foi esse o fundamento invocado, não se verifica o vício de revogação "ratione tempore”, ficando apenas por saber se a não exclusão da proposta das autoras violava o disposto nos aludidos pontos 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, ou qualquer outra disposição ou princípio jurídico – isto é sobre a legalidade (ou não) do acto revogado, questão já apreciada no ponto anterior. 2.2.2.4. Incompetência da CAP para exclusão da proposta (conclusão 22ª) Este vício não se verifica de forma óbvia, pois quem excluiu a proposta das recorrentes foi o dono da obra. Como vimos na alínea anterior o dono da obra praticou o acto de exclusão e, portanto, a sua competência para a prática de tal acto não lhe é retirada pelo leque de atribuições atribuídas às Comissões de Análise. 2.2.2.5. Ilegalidade da exclusão da proposta, por ser ilegal o art. 26.3. do Programa do Concurso por falta de lei habilitante (conclusões 23ª a 26ª) e incompetência da CAP (conclusão 27ª). Entendem as recorrentes que a Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro que aprovou o modelo de programa de concurso base, nos termos do disposto no art. 62º, 1 do RJEOP não contém qualquer disposição análoga à cláusula 26.3 do programa do Concurso. Assim ao incluir a citada disposição no Programa do Concurso estabeleceu ex novo causas de não admissão de propostas, contrariando o carácter injuntivo e taxativo das disposições legais atinentes às causas de não admissão das propostas tipificadas no art. 94º do RJEOP. Em suma a cláusula 26.3 do Programa do Concurso é uma norma ilegal por falta de consagração legislativa na lei habilitante (Portaria 104/2001 e RJEOP) e por, além disso, exorbitar o disposto no art. 94º do RJEOP e contrariar explicitamente a cláusula 13.3. do programa de Concursos Tipo aprovado pela Portaria 104/2001. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso tem a seguinte redacção: “A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos”. A base legal habilitante da referida norma pode encontrar-se no art. 66º, 1, al. c) e 2 do RJEOP. Aí se dispõe, com efeito, que “1. A proposta de concurso destina-se a definir os termos a que estabelece o respectivo processo e especificará: (…) c) Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas. (…) 2. Na falta de qualquer das especificações a que se refere a alínea c) do número anterior, concluir-se-á pela não admissibilidade da apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos”. Deste modo a Cláusula 26.3. do programa de concurso ao estabelecer que serão excluídas as propostas que violem o Caderno de Encargos acolhe o princípio acolhido no art. 66º, 1, c) e 2 do RJEOP segundo o qual não devem ser admitidas – que tem o mesmo sentido que devem ser excluídas – as propostas divergentes do Caderno de Encargos, salvo quando forem admissíveis propostas condicionais. O art. 94º do RJEOP manda proceder a um exame formal das propostas (n.º 1) e, portanto, as causas de exclusão aí previstas são de todas de carácter formal: prazo (al. a); acompanhadas dos documentos legalmente exigidos, al. b); redigidas em português, al. c); etc. No Dec. Lei 405/93, o art. 90º - que é praticamente reproduzido no actual art. 94º, continha uma alínea f) no n.º 2 com a seguinte redacção: “f) que, tratando-se de proposta condicionada, contenham alterações de cláusulas do caderno de encargos não admitidas no programa de concurso”. Porém, como sublinha JORGE ANDRADE E SILVA, ob. cit. pág. 260, “a não inclusão desta alínea não pode ser interpretada no sentido de serem admissíveis propostas condicionadas cujas condições se não contenham naquilo que admite o programa do concurso.” A nosso ver é inaceitável que o dono da obra seja obrigado a aceitar uma proposta que contrarie o Programa de Concurso. Pode mesmo dizer-se que a regra que impunha tal concordância decorra, implicitamente, do facto do programa do concurso representar uma proposta negocial. Como é que se pode sustentar que o proponente não possa rejeitar uma aceitação que não corresponda pontualmente à sua proposta? Daí que a base legal do art. 26.3. do Programa do Concurso seja o art. 66º, 1, c) do RJEOP numa interpretação em total sintonia com o facto do programa do concurso valer como uma proposta pública de contratação, que só pode ficar vincular a aceitação de propostas negociais que lhe correspondam. Pode sustentar-se, é certo, que tal matéria não cabe nos poderes originários da Comissão de Análise a que se refere o art. 94º do RJEOP, mas não pode duvidar-se que a conformidade entre as propostas e o Programa do Concurso seja uma condição de admissão – como decorre a nosso ver com toda a clareza do disposto no art. 66º, 1, c) do RJEOP. E se o dono da obra pode não aceitar propostas divergentes do Programa de Concurso, também há-de poder, no silêncio a lei, designar a entidade que na análise do concurso proponha essa exclusão. Ora não sendo ilegal a cláusula em questão, cabe ao dono da obra definir a entidade que na análise do concurso aprecie tal conformidade, pelo que não podemos considerar incompetente a CAP. 2.2.2.6. - violação dos princípios da proporcionalidade e prossecução do interesse público, imparcialidade, igualdade, boa – fé (conclusões 28ª a 36ª). Dizem as recorrentes que a consagração da cláusula 26.3. viola os aludidos princípios da proporcionalidade, prossecução do interesse público, igualdade e boa fé. Não têm, todavia, razão. Na verdade, não importa tanto saber em que grau ou em que medida a proposta se afasta do Programa do Concurso. Trata-se de uma regra de elementar justiça, imparcialidade e boa fé. Todos os concorrentes devem apresentar propostas de acordo com o Programa do Concurso. Esta regra exprime um regime justo porque trata todos com o mesmo padrão, impõe a todos a mesma regra. A leitura menos adequada do programa de concurso pode trazer grandes consequências jurídicas, mas a causa radica no concorrente que não interpreta devidamente tal programa. Deste modo não se vê em que medida uma regra que impõe a todos o cumprimento do Programa de Concurso sob pena de exclusão viole os princípios acima indicados. Esta solução não obsta a que o acto viole tais princípios (aliás essa violação é imposta ao acto por outras razões, como veremos). Esta solução apenas se limita a dizer que a cláusula 26.3. do Programa do concurso não viola tais princípios. Na verdade, ainda que qualquer proposta excluída fosse mais vantajosa, a verdade é que a sua exclusão por divergir do Programa do Concurso é a única solução justa, proporcionada e imparcial. A aceitação pelo dono da obra de uma proposta divergente do Programa do Concurso, levaria a que a mesma fosse considerada ilegal precisamente por violar o Programa do Concurso. Ora a prossecução do interesse público não se compadece com a prática de actos ilegais (art. 266º da CRP). Não teria justificação jurídica adjudicar ilegalmente uma obra, só porque uma dada proposta era mais vantajosa. Improcedem, deste modo, todas as conclusões relativas aos vícios do acto impugnado que o acórdão recorrido apreciou. A questão de saber se houve situações de divergência que o dono da obra descaracterizou e se essa prática viola os princípios da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e prossecução do interesse público é outra questão, que de resto foi levantada nestes autos. 2.2.3. Nulidade por omissão de pronúncia Alegam os recorrentes que o acórdão do TCA – Sul não se pronunciou sobre várias questões, a saber: a) - nada disse quanto ao erro de julgamento na 1ª instância sobre a alegada violação do princípio da igualdade (conclusão 37ª): b) - nada disse sobre o segmento da sentença de primeira instância que sustentou que a planificação dos prazos parcelares contida no Cadernos de Encargos fixaria apenas limites máximos para tais actos, pelo que a não exclusão das propostas que propunham prazos inferiores, logo divergentes, aos ali estabelecidos, não constituiria qualquer dualidade de critérios da entidade adjudicantes (conclusão 40ª); c) - nada foi dito quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade, relativamente aos seguintes aspectos: • O teor e conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos; • A invocada (art.° 177° da p.i.) violação pelos Concorrentes 1, 4 e 7 de diversas cláusulas do Caderno de Encargos, conforme expressamente reconhecido pela Comissão de Análise de Propostas no seu Relatório Final; • A alegada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art.°s 66.° e 77.° do RJEOP (vide art.°s 171.° a 176.° da p.i.) – conclusão 41ª; d) - nada disse sobre a omissão de pronúncia do Tribunal Administrativo e Fiscal quanto ao facto dos argumentos sustentados em ambas as instâncias constituírem fundamento para a alegação do vício de violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da igualdade, evidente na duplicidade de critérios adoptada pela Comissão de Análise e validada pela Entidade Recorrida (conclusão 42ª). e) nada disse sobre a alegada violação da prossecução do interesse público. Apreciaremos a alegada omissão de pronúncia sob dois aspectos. A omissão de pronúncia da sentença do TAC que o TCA disse não existir; a omissão de pronúncia do acórdão do TCA. 2.2.3.1. Omissão de pronúncia do TAC que o TCA não reconheceu O acórdão recorrido a omissão de pronúncia imputada à decisão do TAC, disse o seguinte: “(…) No caso presente, não assiste razão ao Recorrente na medida em que a omissão de pronúncia e o erro de julgamento constituem conceitos próprios do direito adjectivo que não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas e do teor da sentença não resulta o assacado vício pelo que não incorre na referida nulidade ex vi artº 668º nº 1 alíneas d) CPC. Cabe, ainda, salientar que no tocante ao respectivo conteúdo desta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”. Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados. Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu. E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” Cumpre salientar, igualmente, que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)” No caso presente nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o Recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão. Pelo que vem dito, conclui-se pela falta de fundamento legal da questão suscitada nos itens 47 a 52 das conclusões.” Como decorre da transcrição das alegações sobre a omissão de pronúncia e do acórdão recorrido, julgamos que efectivamente as questões não foram apreciadas. O TCA apreciou, é certo, a questão de saber se o TAC tinha ou não decidido as questões suscitadas, mas apreciou essa questão em termos genéricos e sem subsunção. Concretamente apenas disse que, no caso presente “nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão”. Ora, se tivermos em atenção os aspectos concretos que os recorrentes diziam não terem sido decididos constatamos que estes eram os seguintes: A conclusões 47º a 52º dirigidas ao TCA tinha a seguinte redacção: “47. A Sentença Recorrida não se pronuncia sobre outros aspectos suscitados pelas Recorrentes incorrendo em omissão de pronúncia. 48. Designadamente sobre os demais casos de violação de disposições do Caderno de Encargos contidas nas propostas dos outros Concorrentes, algumas delas relevadas pela Comissão de Análise no seu Relatório. 49. E sobre a violação do princípio da proporcionalidade. 50. E sobre o teor e o conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos, que algumas propostas, identificadas pelas Recorrentes, desrespeitaram. 51. E sobre a invocada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art°s. 66.° e 77.° do RJEOP. 52. A sentença recorrida padece, pois, também do vício de omissão de pronúncia.” Ora, nenhuma destas questões, em bom rigor, se pode considerar prejudicada pela solução das anteriores. Como vimos, e já apreciamos as questões decididas pelo acórdão do TCA neste recurso, nada se disse sobre a existência ou não de outros casos de violações de disposições do Caderno de Encargos por outros concorrentes e a violação do princípio da proporcionalidade que decorre de nesses casos a violação ter sido desconsiderada (designadamente o desrespeito da clausula 1.5.4.). Também nada se disse sobre a invalidade do ponto 11.3. do programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14º do mesmo documento. Havia assim efectivamente omissão de pronúncia, pelo que o TCA deveria declarar essa nulidade e conhecer tais questões. É verdade também que, em rigor o TCA não incorreu em omissão de pronúncia na medida em que justificou as razões de não ter apreciado as questões. Mas errou nesse seu juízo sobre os limites. O erro de julgamento, neste caso, implica a revogação do acórdão nesse segmento e a baixa do processo para que as questões sejam conhecidas – uma vez que as mesmas dependem de matéria de facto não constante dos factos dados como provados. 2.2.3.2 Omissão de pronúncia do acórdão do TCA. O acórdão do TCA, alegam os autores, não apreciou a alegada violação do princípio da igualdade (conclusão 37ª a 40ª). Esta questão não foi apreciada, nem se pode considerar prejudicada pela solução dada às demais, como melhor se verá. As recorrentes puseram em causa este entendimento da 1ª instância e o TCA, como se vê dos pontos 40 a 46: “40. As normas do Caderno de Encargos relativas à planificação dos prazos parcelares contidas no Caderno de Encargos são revestidas de essencialidade, por o prazo constituir um critério de adjudicação, logo um aspecto submetido à concorrência, objecto de avaliação, comparação e classificação final das propostas. 41. A cláusula do Caderno de Encargos que estabelece tais prazos parcelares não contém a expressão ''máximo de" ou a expressão "até x dias” antes dizendo, de modo rigoroso e preciso, quais os prazos de execução de determinadas tarefas concretamente definidas. 42. Para além das Recorrentes, nenhum outro Concorrente respeitou os prazos parcelares indicados nas cláusulas 1.5.4 e 6.1 do Caderno de Encargos, nos Planos de Trabalhos com que instruem as respectivas propostas, sem que, todavia, estas tivessem sido excluídas. 43. Para além de terem apresentado, na sua planificação, prazos inferiores aos previstos no Caderno de Encargos, os outros Concorrentes desrespeitaram o modelo de planificação ali estabelecido justapondo tarefas ali autonomizadas ou subtraindo a referência a tarefas ali previstas, sem que as respectivas propostas tivessem sido excluídas. 44. A Comissão de Análise incorreu, assim, em duplicidade de critérios, validada pela Entidade Recorrida e merecedora da tutela jurisdicional do Tribunal a quo, o que consubstancia a violação do princípio da proporcionalidade na vertente da igualdade de tratamento. 45. O sacrifício da melhor proposta porque as Recorrentes indicaram como responsável pelo Sistema de Higiene, Segurança e Saúde um técnico que, embora habilitado com o CAP exigido e detentor de comprovada experiência na área, é um geólogo e não um engenheiro, quando a própria Entidade Recorrida, ao elaborar o seu Programa de Concurso para esta obra, não revestiu de essencialidade para efeitos quer de habilitação dos concorrentes quer de selecção da melhor proposta, os requisitos de habilitação dos técnicos estabelecidos no Caderno de Encargos, constitui uma violação do princípio da proporcionalidade. 46. A deliberação excludente da Entidade Recorrida que afasta aquela que foi considerada, numa primeira fase, pela CAP, como a proposta mais vantajosa, é, pois, manifestamente desproporcionada face: § Ao prejuízo que causa ao interesse público que a Administração deve prosseguir e promover; § Ao valor conferido pela mesma Entidade Recorrida, aquando da elaboração do Programa de Concurso, ao não erigir a observância dos requisitos relativos às habilitações literárias dos técnicos a afectar à obra indicados na proposta, exigidos ao futuro adjudicatário, como elementos a serem relevados pela Comissão de Abertura do Concurso e pela CAP nas análises que lhes caberia efectuar; À faculdade conferida por lei e pelo Caderno de Encargos ao Dono da Obra de impor ao adjudicatário a substituição dos técnicos por si indicados quando estes não lhe ofereçam garantias, o que torna a irregularidade assinalada à proposta das AA facilmente sanável.” O Acórdão do TCA conclui que estes pontos ficaram prejudicados pela solução encontrada, mas não é verdade, pois a solução encontrada no acórdão não exclui a relevância invalidante dos vícios ora apontados. A solução dada ao “caso” e acima reapreciada (nesta revista) apenas considerou que a desconformidade da proposta com os pontos 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos era vinculativa, e que a exclusão com tal fundamento não violava as disposições legais então convocadas. Mas não se pode concluir daqui que a exclusão da proposta não tenha violado outras regras ou princípios. Ora o que os recorrentes sustentam, nesta sede, é que houve desigualdade de tratamento quanto às propostas que contrariavam o Caderno de encargos, designadamente no que diz respeito aos prazos e planeamento da obra. A sentença da 1ª instância considerou que a planificação dos prazos fixava apenas limites máximos para tais actos, sendo que a não exclusão das propostas que propunham prazos inferiores, logo divergentes, aos ali estabelecidos não constituíam dualidade de critérios. Assim o juízo sobre a prejudicialidade destas questões não é correcto e o acórdão deve ser revogado nessa medida. Apesar de, em rigor não haver omissão de pronúncia nesta parte, pois o acórdão justificou as razões de não ter conhecido as questões, há claro erro de julgamento quanto a esse juízo sobre a prejudicialidade do conhecimento das referidas questões. Dado que tais questões implicam o conhecimento de matéria de facto impõe-se a baixa dos autos ao TCA para que aí sejam conhecidas. 3. Decisão Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam: a) Negar provimento ao recurso, relativamente aos vícios imputados à deliberação recorrida e apreciados pelo TCA - Sul. b) Revogar o acórdão recorrido, na parte em que julgou não haver omissão de pronúncia na sentença da 1ª instância e, na parte, em que julgou prejudicadas as questões acima referidas (conclusões 40 a 46 das alegações para o TCA) e ordenar a baixa ao TCA - Sul para conhecimento dessas questões. Custas deste recurso pela recorrida D… SA. Lisboa, 24 de Fevereiro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPC96 ART715 N1 ART726.
RJEOP99 ART67 ART98 ART62 ART94.
CPA91 ART141 N1.
CPTA02 ART51 N3.
DL 405/93 DE 1993/12/10 ART90 N2 F.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC1275/03 DE 2003/07/30.; AC STA PROC491/03 DE 2003/07/01.

Doutrina

JORGE ANDRADE E SILVA REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS 2003 PAG260 PAG279.

Sumário

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, SA; B… S.A. e C… S.A. recorrem para este Supremo Tribunal Administrativo de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que confirmou a sentença do TAF de Ponta Delgada, pela qual foi julgada improcedente a acção por eles intentada contra D… SA e OUTROS.

Terminou as alegações com as seguintes conclusões (relativas ao mérito – sendo que as primeiras 8 conclusões reportavam-se à admissibilidade da revista).

“(…)

9. Da reiterada omissão de pronúncia quanto à alegação de vícios de violação de princípios gerais do Direito Administrativo decorre autêntica denegação de justiça material às ora Recorrentes, porquanto a não ser admitido o presente recurso de revista (por mera hipótese de raciocínio), esgotar-se-ão as instâncias judiciais processualmente admissíveis sem que sejam apreciadas as gravíssimas ilegalidades dos actos impugnados.

10. A ser sucessiva e reiteradamente omitida pronúncia sobre os vícios alegados verificar-se-á a violação do princípio constitucional da garantia da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 268.°, nº 4 do Texto Fundamental.

11. Assim, o acórdão recorrido merece censura em duas vertentes: pelo erro de julgamento em que incorre quanto às matérias sobre as quais decidiu e por omissão de pronúncia quanto às demais questões controvertidas submetidas à sua apreciação, as quais entendeu estarem prejudicadas face à solução dada ao litígio.

12. Contrariamente ao sustentado pelo Tribunal “a quo”, as cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 não têm natureza imperativa, por um lado porque a cláusula 7.1.13. do Caderno de Encargos prevê a possibilidade dos técnicos designados para o exercício das referidas funções serem substituídos, por outro lado porque a Entidade Recorrida não erigiu em critério ou subcritério de apreciação das propostas a adequação do quadro técnico proposto ou a experiência e qualificações evidenciadas pelos elementos que integram o mesmo.

13. Também a cláusula 7.1.8 do Caderno de Encargos reflecte essa mesma flexibilidade ao determinar que, caso o responsável pelo Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho não se encontra afecto em regime de exclusividade à gestão desse sistema, o adjudicatário deve assegurar a permanência no estaleiro, durante o horário de trabalhador de um técnico com formação em segurança, higiene e saúde no trabalho com CAP.

14. O acórdão recorrido peca, assim, por assentar no falacioso pressuposto da imperatividade de uma cláusula a que nem a Entidade Recorrida conferiu tal valor.

15. O acórdão peca igualmente quando entende que as exigências de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra respeitam ao modo de execução da empreitada e não à qualificação técnica do Concorrente.

16. Estamos perante documentos relativos às habilitações literárias e profissionais dos responsáveis pela orientação da obra, exigíveis face à alínea 1) do número 1 do artigo 67º do RJEOP, destinada à qualificação dos Concorrentes - sendo certo que, de acordo com o disposto no artigo 98º do RJEOP, a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, está cometida à CAC, a qual se debruça sobre a valia técnica do concorrente face à obra posta a concurso.

17. Também o Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria n.º 104/2001 define na cláusula 15.7 que os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra (cláusula 15.1 alínea e)) se destinam à avaliação da capacidade técnica.

18. Igualmente a cláusula 19.4 alínea c) do referido Programa de Concurso Tipo estipula que para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, deve ser tida em conta a adequação dos técnicos e os serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra.

19. Face a tais disposições legais e à inexistente incidência da análise das propostas nos documentos assinalados - por ausência de critério ou subcritério de apreciação que os contemple - apenas se poderá concluir que, pese embora estes documentos tenham instruído a proposta, a sua análise teria de ser efectuada (como foi) pela CAC para efeitos de aferição da valia técnica dos Concorrentes face à obra posta a concurso.

20. Assim, a situação erigida pela CAP como causa de exclusão (geólogo versus bacharel ou licenciado em engenharia) é na verdade subsumível ao art.º 98º do RJEOP e da competência da CAC, na qual se esgota.

21. Tendo as Recorrentes sido consideradas "Aptas" pela CAC, na avaliação por esta efectuada ao abrigo do citado art.º 98º do RJEOP, não pode a CAP posteriormente decidir em sentido contrário, pois tal acto, constitutivo de direitos já havia sido notificado às Recorrentes e o prazo previsto no artigo 141º do CPA para revogação de actos inválidos já há muito se havia escoado, atentas as datas do Relatório de Qualificação dos Concorrentes (29 de Maio de 2006) e da lª Revisão ao Relatório de Apreciação das Propostas (8 de Outubro de 2006).

22. Por sua vez, a competência da CAP é delimitada pelo artigo 100º do RJEOP e circunscreve-se à análise, comparação e graduação das propostas admitidas face aos critérios de apreciação estabelecidos no Programa de Concurso, o que, aliás, resulta, igualmente da cláusula 26 do Programa de Concurso, sendo-lhe vedado ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do art. 98.° do RJEOP.

23. A Portaria n.° 104/2001 de 21 de Fevereiro aprovou o modelo de programa de concurso base, nos termos do disposto no art. 62.°, n.º 1 do RJEOP não contém qualquer disposição análoga à cláusula 26.3 do Programa de Concurso, nem teria de conter, atento o conteúdo do Programa de Concurso que é estabelecido no artigo 66.° do RJEOP.

24. Assim, ao incluir a citada disposição no Programa de Concurso, a Entidade Recorrida dispôs para além do âmbito de regulamentação que a lei lhe concede e estabeleceu ex novo causas, aliás infinitas, de não admissão de propostas, contrariando o carácter injuntivo e taxativo das disposições legais atinentes às causas de não admissão das propostas, tipificadas no artigo 94º do RJEOP, assim violando frontalmente o princípio da legalidade a que está adstrita.

25. Com efeito, a circunstância de uma proposta, em determinado aspecto, ser divergente relativamente às condições ínsitas no Caderno de Encargos não tem previsão no citado artigo 94.° do RJEOP.

26. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso (norma "em branco") constitui, pois, uma norma ilegal por falta de consagração legislativa na lei habilitante (Portaria 104/2001 e RJEOP) e por, além disso, exorbitar o disposto no artigo 94º do RJEOP e contrariar explicitamente a cláusula 13.3 do Programa de Concursos Tipo aprovado pela Portaria 104/2001. Tal vício inquina, consequentemente, a deliberação de exclusão da proposta das Recorrentes.

27. Por outro lado, a ilegalidade da citada disposição concursal acarreta a incompetência da CAP para deliberar como deliberou e fere de invalidade a subsequente deliberação da Entidade Recorrida, ou seja, a exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes.

28. Mesmo que se entendesse que a cláusula 26.3 do Programa de Concurso seria válida (o que apenas se admite para efeitos de raciocínio), a imposição da sanção de exclusão a situações de menor desconformidade com o Caderno de Encargos seria manifestamente desproporcionada e lesiva do princípio da prossecução do interesse público.

29. A configuração de causas de exclusão demasiadamente genéricas ou abrangentes contraria claramente o princípio da tipificação das causas de exclusão e os princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica, da imparcialidade, da igualdade, da boa-fé, do favor do concurso e da prossecução do interesse público, sendo o primeiro passo para a consagração do livre arbítrio e do abuso de poder.

30. A deliberação excludente da Entidade Recorrida que afasta aquela que foi considerada pela CAP como a proposta mais vantajosa, viola claramente o princípio da proporcionalidade face:

- Ao prejuízo que causa ao interesse público;

- Ao valor conferido pela mesma Entidade Recorrida por não erigir a observância dos requisitos relativos às habilitações literárias dos técnicos a afectar à obra como elementos a serem relevados pela CAP nas análises que lhes caberia efectuar;

- À faculdade conferida por lei e pelo Caderno de Encargos ao Dono da Obra de impor ao adjudicatário a substituição dos técnicos por si indicados quando estes não lhe ofereçam garantias, o que torna a irregularidade assinalada à proposta das Recorrentes facilmente sanável.

31. A exclusão da proposta das Recorrentes pela Entidade Recorrida consubstancia a consequência mais grave - e desnecessariamente penalizadora, desadequada e desproporcionada à finalidade última visada neste concurso - que é, sem dúvida, a prossecução do interesse público, face ao que consistiria, quanto muito, um erro no preenchimento de uma formalidade não essencial. Verifica-se, pois, clara violação do princípio da proporcionalidade da deliberação da Entidade Recorrida.

32. A cláusula 26.3 do Programa de Concurso viola, ainda, o artigo 100º do RJEOP, que delimita as funções da CAP, na medida em que dá a aparência de lhe conceder o poder de apreciar as propostas com o fim de indagar se são susceptíveis de exclusão por violarem normas contidas no Caderno de Encargos e não com o fim estrito de as analisar, comparar e classificar à luz dos critérios e subcritérios de apreciação.

33. E não se diga que a referida cláusula 26.3 do Programa de Concurso se encontra reflectida no artigo 66.°, n.° 2 do RJEOP - como o faz o acórdão recorrido - porquanto esta disposição legal se reporta à não admissão de propostas condicionadas nos casos em que o Programa de Concurso não as admita liminarmente.

34. Ora, as Recorrentes não apresentaram qualquer proposta condicionada, mas apenas a sua proposta base.

35. Em suma, a CAP extravasou completamente a sua esfera própria de actuação e propôs a exclusão das recorrentes em clara violação do disposto nos artigos 94.°, n.° 2 e 100.°, n.° 3 do RJEOP, da cláusula 13.3 do Programa de Concurso e, também, na cláusula 66.° do mesmo RJEOP. - Ao acolher tal decisão, a deliberação da Entidade Recorrida incorre nas mesmas invalidades.

36. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao concluir que a cláusula 26.3 do Programa de Concurso se limitava a consagrar e reflectir o teor dos artigos 100.º, n.° 2, 1ª parte e 66.°, ns.° 1, alínea c) e 2 do RJEOP, incorrendo em erro na aplicação do Direito. 37. Verifica-se ainda vício de omissão de pronúncia do acórdão recorrido porquanto foi submetido à apreciação do tribunal “a quo” o erro de julgamento da sentença proferida em primeira instância quanto à alegada violação do princípio da igualdade, nada tendo aquele TCA decidido quanto à invocada invalidade.

38. Relativamente a este vício a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal não aprecia a ilegalidade do acto tal como é invocada nos articulados, limitando-se a inverter (e subverter) por completo os respectivos pressupostos de análise e sustentando que a não exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes consubstanciaria a violação do princípio da igualdade de tratamento ou de favorecimento de um Concorrente que, ao contrário dos outros, não respeitou as disposições do Caderno de Encargos.

39. Ainda no âmbito da violação do princípio da igualdade ambas as instâncias se mostraram omissas nas respectivas decisões ao não apreciarem a alegação de que a Entidade Recorrida violou o princípio da imparcialidade na vertente de igualdade de tratamento, pois se a todas as propostas que contrariam disposições do Caderno de Encargos tivesse sido dado o mesmo tratamento pela CAP, então todas teriam de ser excluídas, atendendo a que todas elas violavam as normas do Caderno de Encargos relativas a prazos e ao planeamento da obra, ou todas teriam que ser admitidas, incluindo a das Recorrentes.

40. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o segmento da sentença de primeira instância que sustentou que a planificação dos prazos parcelares contida no Caderno de Encargos fixaria apenas limites máximos para tais actos, pelo que a não exclusão das propostas que propunham prazos inferiores, logo divergentes, aos ali estabelecidos, não constituiria qualquer dualidade de critérios da entidade adjudicantes.

41. A omissão de pronúncia de ambas as instâncias no que toca à violação do princípio da proporcionalidade abrange diversas questões concretas:

• O teor e conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos;

• A invocada (art.° 177° da p.i.) violação pelos Concorrentes 1, 4 e 7 de diversas cláusulas do Caderno de Encargos, conforme expressamente reconhecido pela Comissão de Análise de Propostas no seu Relatório Final;

• A alegada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art.°s 66.° e 77.° do RJEOP (vide art.°s 171.° a 176.° da p.i.).

42. O acórdão recorrido não se pronuncia igualmente sobre a omissão de pronúncia do Tribunal Administrativo e Fiscal quanto ao facto dos argumentos sustentados em ambas as instâncias constituírem fundamento para a alegação do vício de violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da igualdade, evidente na duplicidade de critérios adoptada pela Comissão de Análise e validada pela Entidade Recorrida.

43. Também quanto ao alegado vício da violação do princípio de prossecução do interesse público nenhuma das instâncias se pronunciou.

44. Em suma, o acórdão recorrido padece de vício de erro de interpretação do Direito e aplicação ao caso concreto e de nulidade por omissão de pronúncia (nos termos do disposto nos artigos 668.°, n.° 1, alínea a), 660.°, n.° 2, 716.° e 732.°, todos do CPC e artigo 95.°, n.° 2 do CPTA).

45. Na p.i. as ora Recorrentes reclamaram o ressarcimento dos prejuízos sofridos como resultado directo e necessário da exclusão (ilícita) da sua proposta, a suportar pela Entidade Recorrida, cujo valor era parcialmente calculado nessa sede (quantificado em € 3.508.428,78) e cujo cálculo adicional deveria ser feito em sede de liquidação em execução de sentença.

46. Face à procedência do presente recurso de revista e à declaração da invalidade do acto de exclusão das Recorrentes, deverá a Entidade Recorrida ser condenada no pedido indemnizatório conforme peticionado nestes autos.

Contra -. Alegou a D… SA, pugnado pela manutenção do acórdão.

O recurso foi admitido pela formação preliminar deste Supremo Tribunal Administrativo.

Colhidos os vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos dados como provados na 1ª instância e no TCA – Sul foram os seguintes:

(factos dados como provados na 1ª instância)

1. A Ré abriu concurso público através do anúncio publicado no Diário da República, III.ª Série, n.° 230, de 30 de Novembro de 2005, para a "Empreitada de Concepção/Construção das Obras de Reabilitação da …, na Ilha Terceira, Açores" (vide o doc. fls. 104 a 107 do processo cautelar apenso, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido).

2. Tendo sido elaborados os respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, conforme os docs. de fls. 1052 a 1256 do processo cautelar, aqui também dados por reproduzidos na íntegra.

3. Com o preço base de 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil euros) - (vide fls. 105 do processo cautelar).

4. E um prazo de execução de 600 (seiscentos) dias (idem).

5. Em 18 de Abril de 2006 procedeu-se em acto público à verificação formal dos documentos de habilitação dos concorrentes que se apresentaram ao concurso e à sua admissão, tendo sido todos admitidos (vide a respectiva acta a fls. 109 a 113 do processo cautelar, aqui igualmente dada por reproduzida).

6. A Comissão de Abertura do Concurso elaborou o respectivo Relatório de Qualificação dos Concorrentes, que foi notificado às Autoras por ofício remetido em 29 de Maio de 2006 (vide os docs. de fls. 115 e 116 a 123 do processo cautelar).

7. Entretanto, por ofício datado de 08 de Outubro de 2006 foram as Autoras notificadas do "Relatório de Avaliação das Propostas", para audiência prévia, no qual estavam classificadas em 1.° lugar (vide o ofício de fls. 125 e o doc. de fls. 127 a 289 do processo cautelar apenso, que aqui também dou por integralmente reproduzido).

8. E, no seguimento da pronúncia de alguns concorrentes, por ofício datado de 17 de Novembro de 2006, foram notificadas para uma segunda audição prévia (vide o ofício de fls. 338 e o doc. de fls. 340 a 363 do processo cautelar, aqui igualmente dado por reproduzido na íntegra).

9. A que as Autoras responderam em 06 de Dezembro de 2006, juntando [até] pareceres de três jurisconsultos (vide fls. 836 a 884, fls. 886 a 941, fls. 943 a 993 e fls. 995 a 1050, todos do processo cautelar apenso).

10. E a 20 de Dezembro de 2006 elaborou a respectiva Comissão de Análise das Propostas o "relatório final de avaliação das propostas apresentadas" e propôs ao Conselho de Administração da requerida "D…, SA." a exclusão da proposta das Autoras "T...Açores - Sociedade de Empreitadas, SA", "T...Ediçor, Engenharia, SA" e "T...e Filhos, SA" e a adjudicação da obra ora em causa às contra-interessadas "E…, SA", "F…, SA" e "G…, SA", porquanto as Autoras apresentaram um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício das funções de gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho e de gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da Obra, previstas, respectivamente, nas cláusulas 7.1.3. e 7.1.5. do Caderno de Encargos (vide o doc. a fls. 1309 a 1328 do processo cautelar apenso, aqui igualmente dado por reproduzida na íntegra).

11. Relatório de que as Autoras tomaram conhecimento a 29 de Dezembro de 2006 conforme confessado no artigo 64º da petição.

12. Em 04 de Janeiro de 2007 o Conselho de Administração da Ré deliberou a adjudicação da empreitada às referidas contra-interessadas (vide a respectiva acta nº 89, a fls. 1877 a 1878 do processo cautelar apenso).

13. Tendo a presente acção administrativa sido instaurada em 26 de Janeiro seguinte, conforme a data do registo postal de remessa aposta no envelope apenso por linha.

14. A 31 de Janeiro de 2007 foi celebrado respectivo contrato de empreitada (vide o doc. de fls. 1928 a 1935 do processo cautelar apenso).

(factos aditados pelo TCA Sul)

15. Sob a epígrafe “7 – Fiscalização e controlo” e “7.1 – Direcção técnica do projecto e da empreitada, representante do adjudicatário, controlo da qualidade e do sistema de segurança e saúde”, as cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção:

“(..)

7.1.3. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho a licenciado ou bacharel em engenharia, com formação complementar em área de segurança e saúde no trabalho de construção obtida em curso específico, que tenha experiência mínima de 3 (três) anos naquela função;

(..)

7.1.5. – O adjudicatário obriga-se a confiar a gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da obra a engenheiro civil com experiência mínima de 3 (três) anos naquela função em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso; (..)” - caderno de encargos constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1129 e 1130.

16. Sob a epígrafe “10 – Documentos que instruem a proposta” e “10.1 – A proposta deve ser instruída com os seguintes documentos:”, as alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção:

“(..)

j) - Declaração do concorrente na qual indique os técnicos e os serviços técnicos a afectar à obra e se estes pertencem, ou não, ao seu quadro técnico, acompanhada, quanto ao director técnico da obra, do responsável pelo sistema de segurança e saúde no trabalho e do responsável pelo sistema de gestão e qualidade, da sua identificação, da descrição das respectivas habilitações profissionais e da experiência profissional, assim como dos respectivos documentos comprovativos;

k) – Declarações de compromisso dos técnicos referidos nas alíneas anteriores, de acordo com o Anexo V, com a assinatura devidamente reconhecida, onde assumam a responsabilidade pelas funções para que são indicados na presente empreitada e se comprometam a desempenhar as mesmas nos termos do Caderno de Encargos, com dedicação, assiduidade e proficiência. (..)” – programa do concurso constante do VI-volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1062 e 1063.

17. Sob a epígrafe “26 – Apreciação das propostas” os pontos 26.1, 26.2 e 26.3 do Programa do Concurso referido supra neste probatório em 1., têm a seguinte redacção:

“(..)

26.1- As propostas dos concorrentes admitidos serão seguidamente analisadas e avaliadas pela Comissão de Análise das Propostas.

26.2- A Comissão de Análise das Propostas elabora um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as de acordo com o critério de adjudicação e respectivos factores e sub-factores de apreciação.

26.3- A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. (..)” - programa do concurso constante do VI - volume do proc. cautelar nº 1/07 do TAF de Ponta Delgada, apenso aos presentes autos, fls. 1068 e 1069.

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto do recurso

Das conclusões do recurso de revista verificamos que os recorrentes insurgem-se contra o acórdão por entenderem que o mesmo é nulo, por omissão de pronúncia e que contém vários erros de julgamento. Estruturam as alegações e respectivas conclusões de modo a censurar o acórdão, em primeiro lugar, pelo erro de julgamento (das questões que decidiu) – cfr. por exemplo o teor da conclusão 11ª e as conclusões 37ª e seguintes, onde sintetizou as questões relativas à omissão de pronúncia.

É processualmente possível o julgamento do recurso começando por conhecer dos alegados erros de julgamento e, subsidiariamente, apreciar as alegadas omissões de pronúncia – como se infere do regime previsto no art. 684º-A, n.º 2 do CPC, permitindo expressamente a arguição de nulidades da sentença, a título subsidiário.

Na verdade, por um lado, se o recurso sobre o mérito proceder e os recorrentes obtiverem a anulação do acto impugnado, fica prejudicada a questão da omissão de pronúncia, que radica na falta de conhecimento de outros vícios imputados ao acto.

Por outro lado, no recurso de revista a procedência da nulidade por omissão de pronúncia implica sempre a remessa do processo ao Tribunal “a quo” (cfr. art. 726º do CPC excepcionando expressamente a regra do art. 715º, 1 do mesmo Código), justifica-se que se apreciem, em primeiro lugar, os alegados erros de julgamento e, só, no caso de improcedência do recurso, nessa parte, se aprecie a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

2.2.2. Erros de julgamento

2.2.2. 1. Colocação das questões a decidir.

As recorrentes sintetizam os apontados erros de julgamento nas conclusões 12ª a 36ª. Dada a multiplicidade de questões que aí levantam, seguiremos a ordem das respectivas conclusões.

Contudo, e antes de entrar na concreta análise cada uma das questões, devemos ter presente a decisão recorrida, e identificar, a partir daí quais os precisos contornos da controvérsia.

Ao apreciar o mérito do recurso interposto do Tribunal Administrativo de 1ª instância o TCA decidiu o seguinte:

“(…)

d) ponto 10.1, als. j) e k) do programa do concurso; cls. 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos;

Centrando-nos agora no caso trazido a recurso e revisitando sinteticamente o acima dito quanto à distinção substantiva entre documentos respeitantes à qualificação dos concorrentes e documentos que constituem a proposta, a eficácia plurisubjectiva e natureza regulamentar do programa do concurso, o conteúdo específico das matérias submetidas ou não à concorrência pelo caderno de encargos que, em caso de violação do clausulado, implica a exclusão da proposta, vejamos o enquadramento a dar aos documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso e qual a natureza das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

Os documentos referidos no ponto 10.1, alíneas j) e k) do Programa do Concurso têm a natureza de documentos constitutivos da proposta a apresentar pelos concorrentes, na medida em que se destinam a fazer prova das habilitações e experiência profissionais de pessoas cuja presença em obra na vertente da gestão é exigida pelas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

E se estamos em sede de caderno de encargos, peça do procedimento que contém “as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar” vd. artº 64º nº 1 DL 55/99, é evidente que estamos no domínio das obrigações de ambas as partes - entidade adjudicante e concorrente com expectativa de assumir a veste de co-contratante – assumidas para, em registo de normalidade, serem pontualmente cumpridas em sede de execução do contrato.

Trata-se de cláusulas, a 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, que dizem respeito a aspectos da execução do contrato a celebrar e se prendem com matérias de extrema importância como são a Gestão da Qualidade da Obra e a Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que a Administração Pública, na veste de entidade adjudicante, não pode nem deve descurar no domínio da contratação pública, em ordem a exigir as observâncias das disposições legais por parte das entidades privadas com quem contrata.

De facto, no tocante ao regime jurídico dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais “(..) a responsabilidade originária pelo cumprimento dos deveres legais nesta matéria é sempre do empregador (..) se não tiver celebrado o contrato de seguro de acidentes de trabalho, assim como se não tiver procedido à inscrição do trabalhador no sistema de segurança social, é pessoal e directamente responsável pelos danos decorrentes do acidente de trabalho, devendo ainda remunerar o trabalhador por todo o tempo de ausência ao trabalho que decorra do sinistro laboral, nos termos do artº 230º nº 2 b) do CT. É uma consequência da responsabilidade remuneratória ampla do empregador no contrato de trabalho. (..)”

E quanto à Gestão da Qualidade da Obra é evidente que o interesse público configurado pelo objecto do contrato administrativo em causa – que é pago com o esforço da arrecadação de impostos cobrados a residentes e não residentes, quer directamente ou indirectamente para pagar os empréstimos contraídos pelo Estado no exterior - impõe em que a qualidade em obra se mantenha no nível de execução que a lex artis impõe.

O que significa que a licenciatura ou bacharelato em engenharia civil, formação complementar em saúde e segurança no trabalho de construção – cujos elevados índices de sinistralidade em Portugal são conhecidos, nomeadamente por acidentes mortais – e experiência de 3 anos em empreitadas de natureza idêntica à submetida a concurso constituem requisitos imperativos específicos das habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal qualificado em obra a que o concorrente está obrigado em sede de execução do contrato a celebrar, conforme exigido nas cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, a comprovar por declaração do concorrente e por meio documental probatório bastante – vd. alínea j) do ponto 10.1 do Programa do Concurso -, acrescida de declaração de compromisso do técnico visado, em modelo próprio e com assinatura reconhecida, de assunção da responsabilidade funcional específica - vd. alínea k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso.

De modo que em matéria de exigência de habilitações académicas e técnico-profissionais do pessoal a manter em obra pelo concorrente, tanto o conteúdo do programa do concurso no tocante aos documentos constitutivos da proposta como o conteúdo do caderno de encargos quanto às obrigações a observar pelo concorrente em sede de execução do contrato e a plasmar na proposta pela qual declara os termos em que se dispõe a contratar, configuram disposições imperativas cuja não observância é sancionada ou pela inaceitabilidade da proposta ou pela exclusão desta, consoante se esteja na fase do acto público ou na subsequente de análise das propostas.

Pelo que vem dito conclui-se que se trata de aspectos conformativos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pela entidade adjudicante e que esta definiu de forma vinculativa para os concorrentes nas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do Programa do Concurso e cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos.

No sentido de que as citadas alíneas j) e k) do ponto 10.1 do programa de concurso respeitam a exigências feitas pelo caderno de encargos para a execução de obra e, por isso, a proposta do ora Recorrente ao apresentar um geólogo violava, neste ponto, o caderno de encargos, Margarida Olazabal Cabral em Parecer junto aos autos, de que se transcrevem fls. 8/9 e 14/15

(…)”

Da transcrição do acórdão recorrido, verificamos que as questões em aberto, nestes autos, surgem perante o teor dos pontos 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, com a seguinte redacção:

“(…)

(…)

E surgem tais questões, porque os ora recorrentes apresentaram com a proposta, nos termos exigidos pelo ponto 10.1.k do Programa do Concurso, uma declaração assinada por H… com “(…) licenciatura em geologia (…)”, onde assumia, em caso de adjudicação da empreitada, “(…) o exercício das funções de Responsável pelo Sistema de Segurança e Saúde no Trabalho bem como responsável pelo Sistema de Gestão de Qualidade”. Como resulta da matéria de facto dada como provada, a proposta das ora recorrentes veio a ser excluída, por incumprimento dos aludidos pontos 7.1.3 e 7.1.5.

Após este enquadramento sobre a razão de ser das questões em aberto, examinaremos, pontualmente – isto é seguindo a ordem das respectivas conclusões - as críticas das recorrentes aos vícios conhecidos no acórdão.

2.2.2. 2 natureza imperativa das cláusulas 7.1.3 e 7.1.5 .(conclusões 12ª a 14ª)

Nas conclusões 12ª a 14ª sustentam as recorrentes que as referidas cláusulas não têm natureza imperativa, porque o Caderno de Encargos prevê a possibilidade dos técnicos serem substituídos e porque a adequação do quadro técnico não foi erigido a critério ou sub-critério.

Julgamos que as cláusulas do Caderno de Encargos são vinculativas, pois de outro modo não tinham conteúdo útil. Se tais cláusulas pudessem ser afastadas por acordo entre a entidade adjudicantes e um ou outro dos concorrentes, o concurso não era igual para todos. As cláusulas vinculam quem as anuncia e quem concorre. Só não seria assim se o próprio caderno de encargos dissesse o contrário. Ora, o Programa do Concurso, no ponto 26.3. dizia textualmente que “A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos. (..)”. Daí que não tenha qualquer base o argumento da falta de “imperatividade” das aludidas cláusulas.

Por outro lado, a possibilidade de substituição do técnico responsável (referido na cláusula 7.1.13) não desqualifica a injuntividade da norma que exige um técnico responsável qualificado. Basta pensar que a substituição errada do técnico responsável é já um vício de execução do contrato; enquanto indicar um técnico responsável sem as qualidades exigidas é coisa que se diz respeito à formação desse contrato. Daí que o argumento seja irrelevante: a possibilidade de substituir um técnico não afasta a vinculação a que o técnico responsável deva ter qualificações especiais.

Do mesmo modo, a circunstância de não ter erigido a qualidade do técnico como critério ou sub critério, nada diz sobre a vinculatividade da cláusula e sobre a sua efectividade. E se algo se pode inferir deste argumento é no sentido oposto ao pretendido: a falta de qualificação do técnico é matéria que impede a formação do contrato e não as opções de escolha entre os candidatos.

O mesmo se diga do argumento segundo o qual o responsável pelo Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho não se encontra afecto em regime de exclusividade. O argumento é, também, inconcludente. O facto do técnico em causa poder não estar afecto em regime de exclusividade, nada diz sobre a qualificação técnica exigível. É que, no caso desse técnico não estar em regime de exclusividade e assegurar a presença de outra pessoa, o responsável continua a ser ele.

2.2.2. 3 As exigências de habilitações académicas e técnico - profissionais do pessoal a manter na obra respeitam ao modo de execução da empreitada e não à qualificação técnica do concorrente (conclusões 15ª a 19ª) e suas consequências: (ilegalidade da revogação da avaliação da CAC (conclusão 21ª).

Sustentam as recorrentes que estamos perante documentos relativos às habilitações literárias e profissionais dos responsáveis pela orientação da obra, exigíveis face à al. l) do número 1 do art. 67º do RJEOP, destinada à qualificação dos concorrentes. Daí que os mesmos documentos deveriam ser analisados para efeitos de aferição da valia técnica dos concorrentes face à obra posta a concurso. Também o Programa de Concurso Tipo, publicado pela Portaria 104/2001, define na cláusula 15.7 que os certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra (cláusula 15.1, al. e), se destinam à avaliação da capacidade técnica. Igualmente a cláusula 19.4, al. c) do Programa do Concurso Tipo estipula que para a avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, deve ser tida em conta a adequação dos técnicos e dos serviços técnicos, estejam ou não integrados na empresa, a afectar à obra. Face às referidas disposições legais inferem as recorrentes que a situação erigida pela CAP (Comissão de Análise das Propostas) como causa de exclusão (geólogo versus bacharel ou licenciado em engenharia) é subsumível no art. 98º do RJEOP e da competência da CAC, na qual se esgota.

Do exposto concluem as recorrentes que tendo sido consideradas aptas pela Comissão de Abertura do Concurso a decisão posterior em sentido contrário pela Comissão de Análise das Propostas é inválida porque revogatória de acto constitutivo de direitos.

Nos termos do art. 98º, 3 do RJEOP: “(…) deve a comissão excluir os concorrentes que não demonstrem aptidão para a execução da obra posta a concurso”. Esta exclusão ocorre finda a verificação (n.º 3 do citado art. 98º) da avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, “tendo em conta os elementos de referência solicitados no anúncio do concurso (…) e com base nos elementos indicados nos artigos 67º e seguintes”. No elenco dos elementos indicados no art. 67º, encontramos “certificados de habilitações literárias e profissionais dos quadros da empresa e dos responsáveis pela orientação da obra”.

A nosso ver parece claro que é a Comissão de Análise que, nos termos do art. 98º, 3 do RJEOP, pode excluir os concorrentes que não demonstrem aptidão para a execução da obra, que tem competência para apreciar a verificação dos requisitos exigidos nos pontos 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos – pois estão em causa aspectos demonstrativos da “aptidão” para a execução, e não propriamente em causa aspectos relacionados com a concreta execução da obra.

Deste modo os recorrentes têm razão, quanto ao seguinte ponto: as exigências sobre as qualificações dos responsáveis sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde do Trabalho e sobre Sistema de Gestão de Qualidade da obra dizem respeito à aptidão para a execução e não à execução em concreto.

Tal qualificação fora, de resto, já levada a cabo por este Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 30-7-2003, proferido no processo 01275 (citado, mas não seguido, no parecer invocado acórdão recorrido:

“(…)Não acompanhamos assim, nesta parte, o raciocínio do supra citado acórdão do STA [de 30.07.03, proc. nº 1275/03] que considera tratar-se aqui de uma questão de qualificação dos concorrentes. Mas ainda que o fosse, a decisão de exclusão adoptada não seria ilegal já que, como se sabe, a admissão de um concorrente pode ser posteriormente revogada no concurso, se se constatar que se tratou de uma decisão ilegal por existirem fundamentos que impunham a exclusão.

(…)”

O acórdão citado, sobre uma situação semelhante decidiu o seguinte

“(…)

No caso sujeito, como se viu, o regulamento do concurso era claro no sentido da exigência de indicação pelos candidatos de um engenheiro civil para as funções de responsável pela gestão do sistema de auto-controlo de qualidade dos trabalhos.

Ao indicar para tais funções um engenheiro licenciado em engenharia geotécnica-escavações e fundações, é evidente não ter a recorrente indicado um técnico com habilitação académica e perfil técnico correspondente aquela exigência, não satisfazendo, assim, os requisitos estabelecidos no programa do concurso.

A avaliação da capacidade técnica dos concorrentes faz-se, na fase de qualificação, perante os elementos documentais apresentados com as propostas, conforme o estabelecido no citado art. 98.º, nº 1 do DL 59/99 e nos pontos 15.1, 15.7, 19.1, 19.4 e 19.6 do programa do concurso.

(…)”

É, sem dúvida, esta a solução com apoio legal.

Ora, como se decidiu no acórdão de 1-7-2003, deste Supremo Tribunal, proferido no processo 0491/03 o Supremo Tribunal Administrativo:

“(…)

Como resulta da lei e tem sido afirmado pela jurisprudência deste STA, o acto de admissão de uma candidatura após apreciação da regularidade formal da proposta e da avaliação da capacidade financeira, económica e técnica do concorrente, levada a efeito pela Comissão de Abertura do Concurso (CAC), nos termos, designadamente dos artigos 94º e 98º do DL 59/99, apenas assegura a passagem do concorrente e da respectiva proposta à fase subsequente da "Análise das Propostas" a que se referem os artigos 100º. e segs. daquele diploma.

Nesta fase de análise das propostas, a proposta já não pode ser excluída por quaisquer motivos referentes à sua regularidade formal e à qualificação do concorrente quanto à sua aptidão e apetrechamento técnico - financeiro para levar a cabo a empreitada.

Apenas por motivos resultantes da análise do conteúdo da proposta, designadamente que impeçam o seu cotejo com os demais concorrentes por eventual desvio das exigências e especificações do caderno de encargos, a proposta pode ser excluída (rejeitada) pelo dono da obra, obviamente sob proposta da Comissão de Análise a quem compete apreciar o conteúdo das propostas e apreciar os esclarecimentos e explicações prestadas pelos concorrentes, embora com as limitações a que se refere o artº 105 nºs 2 a 5. (…)”

Aceitamos este entendimento, tanto mais que, nos termos do art. 100º, 3 do RJEOP “na análise das propostas a comissão não poderá, em caso algum, ter em consideração, directa ou indirectamente, a aptidão dos concorrentes já avaliada nos termos do art. 98º”.

Entendimento sufragado por JORGE ANDRADE E SILVA, Regime Jurídico das empreitadas de Obras Públicas, Coimbra, 2003, pág. 279:

“(…)

O que não é, nesta fase apreciar questões que deviam ter sido analisadas e decididas na fase anterior (n.º 3). Os concorrentes que chegaram a esta fase foram julgados habilitados para o concurso e com a necessária capacidade financeira, económica e técnica, passando a esta fase em condições de igualdade (n.º 4 do art. 98º), tratando-se apenas de saber qual, de entre eles, está em situação de melhor corresponder às condições em que o dono da obra quer contratar a empreitada e que declarou no programa de concurso.”

É pois claro que a aptidão dos concorrentes não pode relevar para análise as propostas e, portanto, ser usada na graduação dos concorrentes.

Mas em bom rigor, a questão que se coloca nestes autos é diferente, pois não está em causa a graduação de um candidato atendendo a aspectos conexionados com a capacidade financeira, técnica ou económica.

Está em causa, outra coisa, isto é, saber se tendo havido erro de direito ou de facto na admissão da proposta o dono da obra ainda pode revogar o acto de admissão e, portanto, atribuir à Comissão de Análise a função de propor a exclusão de propostas em tais condições.

Note-se que o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo acima citado permite casos de exclusão da proposta admitida nos termos do art. 94º e 98º do RJEOP, “(…) por motivos resultantes da análise do conteúdo da proposta, designadamente que impeçam o seu cotejo com os demais concorrentes por eventual desvio das exigências e especificações do caderno de encargos (…), mostrando que o resultado da análise das propostas pode não se limitar a uma graduação ou seriação.

Por outro lado, de acordo com as regras gerais da actividade administrativa não se compreenderia que a Administração depois de detectar um erro de facto ou de direito capaz de inquinar a validade do acto final do concurso não o pudesse revogar - desde que, bem entendido, se verificassem os pressupostos de uma revogação válida. A possibilidade de revogar o acto final do concurso, implica a possibilidade de revogar todos os actos instrumentais. Ora, o caso dos autos, pode efectivamente reconduzir-se a uma revogação do acto de admissão da proposta e portanto sujeito ao respectivo regime.

É, de resto, com a invocação deste regime geral que as autoras invocam a ilegalidade do acto de exclusão da sua proposta depois da mesma ter sido admitida.

Ora, perante este problema, a solução já não é a que defendem as autoras.

Até a revogação dos actos constitutivos de direitos pode ocorrer até à resposta da entidade recorrida, nos termos do art. 141º, 1 do CPA.

A não interposição de recurso do acto de admissão das propostas não precludia o recurso do acto final (art. 51º, 3 do CPTA), com fundamento na ilegalidade do acto de admissão.

Daí que até à interposição do recurso do acto de adjudicação poderia o acto de admissão ser revogado, com fundamento em ilegalidade.

Como foi esse o fundamento invocado, não se verifica o vício de revogação "ratione tempore”, ficando apenas por saber se a não exclusão da proposta das autoras violava o disposto nos aludidos pontos 7.1.3 e 7.1.5 do Caderno de Encargos, ou qualquer outra disposição ou princípio jurídico – isto é sobre a legalidade (ou não) do acto revogado, questão já apreciada no ponto anterior.

2.2.2. 4. Incompetência da CAP para exclusão da proposta (conclusão 22ª)

Este vício não se verifica de forma óbvia, pois quem excluiu a proposta das recorrentes foi o dono da obra. Como vimos na alínea anterior o dono da obra praticou o acto de exclusão e, portanto, a sua competência para a prática de tal acto não lhe é retirada pelo leque de atribuições atribuídas às Comissões de Análise.

2.2.2. 5. Ilegalidade da exclusão da proposta, por ser ilegal o art. 26.3. do Programa do Concurso por falta de lei habilitante (conclusões 23ª a 26ª) e incompetência da CAP (conclusão 27ª).

Entendem as recorrentes que a Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro que aprovou o modelo de programa de concurso base, nos termos do disposto no art. 62º, 1 do RJEOP não contém qualquer disposição análoga à cláusula 26.3 do programa do Concurso. Assim ao incluir a citada disposição no Programa do Concurso estabeleceu ex novo causas de não admissão de propostas, contrariando o carácter injuntivo e taxativo das disposições legais atinentes às causas de não admissão das propostas tipificadas no art. 94º do RJEOP. Em suma a cláusula 26.3 do Programa do Concurso é uma norma ilegal por falta de consagração legislativa na lei habilitante (Portaria 104/2001 e RJEOP) e por, além disso, exorbitar o disposto no art. 94º do RJEOP e contrariar explicitamente a cláusula 13.3. do programa de Concursos Tipo aprovado pela Portaria 104/2001.

A cláusula 26.3 do Programa de Concurso tem a seguinte redacção:

“A Comissão de Análise das Propostas deve propor, no mesmo relatório, a exclusão das propostas que violem o disposto no Caderno de Encargos”.

A base legal habilitante da referida norma pode encontrar-se no art. 66º, 1, al. c) e 2 do RJEOP. Aí se dispõe, com efeito, que

“1. A proposta de concurso destina-se a definir os termos a que estabelece o respectivo processo e especificará:

(…)

c) Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas.

(…)

2. Na falta de qualquer das especificações a que se refere a alínea c) do número anterior, concluir-se-á pela não admissibilidade da apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos”.

Deste modo a Cláusula 26.3. do programa de concurso ao estabelecer que serão excluídas as propostas que violem o Caderno de Encargos acolhe o princípio acolhido no art. 66º, 1, c) e 2 do RJEOP segundo o qual não devem ser admitidas – que tem o mesmo sentido que devem ser excluídas – as propostas divergentes do Caderno de Encargos, salvo quando forem admissíveis propostas condicionais.

O art. 94º do RJEOP manda proceder a um exame formal das propostas (n.º 1) e, portanto, as causas de exclusão aí previstas são de todas de carácter formal: prazo (al. a); acompanhadas dos documentos legalmente exigidos, al. b); redigidas em português, al. c); etc.

No Dec. Lei 405/93, o art. 90º - que é praticamente reproduzido no actual art. 94º, continha uma alínea f) no n.º 2 com a seguinte redacção:

“f) que, tratando-se de proposta condicionada, contenham alterações de cláusulas do caderno de encargos não admitidas no programa de concurso”.

Porém, como sublinha JORGE ANDRADE E SILVA, ob. cit. pág. 260, “a não inclusão desta alínea não pode ser interpretada no sentido de serem admissíveis propostas condicionadas cujas condições se não contenham naquilo que admite o programa do concurso.”

A nosso ver é inaceitável que o dono da obra seja obrigado a aceitar uma proposta que contrarie o Programa de Concurso. Pode mesmo dizer-se que a regra que impunha tal concordância decorra, implicitamente, do facto do programa do concurso representar uma proposta negocial. Como é que se pode sustentar que o proponente não possa rejeitar uma aceitação que não corresponda pontualmente à sua proposta?

Daí que a base legal do art. 26.3. do Programa do Concurso seja o art. 66º, 1, c) do RJEOP numa interpretação em total sintonia com o facto do programa do concurso valer como uma proposta pública de contratação, que só pode ficar vincular a aceitação de propostas negociais que lhe correspondam.

Pode sustentar-se, é certo, que tal matéria não cabe nos poderes originários da Comissão de Análise a que se refere o art. 94º do RJEOP, mas não pode duvidar-se que a conformidade entre as propostas e o Programa do Concurso seja uma condição de admissão – como decorre a nosso ver com toda a clareza do disposto no art. 66º, 1, c) do RJEOP. E se o dono da obra pode não aceitar propostas divergentes do Programa de Concurso, também há-de poder, no silêncio a lei, designar a entidade que na análise do concurso proponha essa exclusão.

Ora não sendo ilegal a cláusula em questão, cabe ao dono da obra definir a entidade que na análise do concurso aprecie tal conformidade, pelo que não podemos considerar incompetente a CAP.

2.2.2. 6. - violação dos princípios da proporcionalidade e prossecução do interesse público, imparcialidade, igualdade, boa – fé (conclusões 28ª a 36ª).

Dizem as recorrentes que a consagração da cláusula 26.3. viola os aludidos princípios da proporcionalidade, prossecução do interesse público, igualdade e boa fé.

Não têm, todavia, razão.

Na verdade, não importa tanto saber em que grau ou em que medida a proposta se afasta do Programa do Concurso. Trata-se de uma regra de elementar justiça, imparcialidade e boa fé. Todos os concorrentes devem apresentar propostas de acordo com o Programa do Concurso. Esta regra exprime um regime justo porque trata todos com o mesmo padrão, impõe a todos a mesma regra.

A leitura menos adequada do programa de concurso pode trazer grandes consequências jurídicas, mas a causa radica no concorrente que não interpreta devidamente tal programa.

Deste modo não se vê em que medida uma regra que impõe a todos o cumprimento do Programa de Concurso sob pena de exclusão viole os princípios acima indicados.

Esta solução não obsta a que o acto viole tais princípios (aliás essa violação é imposta ao acto por outras razões, como veremos). Esta solução apenas se limita a dizer que a cláusula 26.3. do Programa do concurso não viola tais princípios. Na verdade, ainda que qualquer proposta excluída fosse mais vantajosa, a verdade é que a sua exclusão por divergir do Programa do Concurso é a única solução justa, proporcionada e imparcial. A aceitação pelo dono da obra de uma proposta divergente do Programa do Concurso, levaria a que a mesma fosse considerada ilegal precisamente por violar o Programa do Concurso. Ora a prossecução do interesse público não se compadece com a prática de actos ilegais (art. 266º da CRP). Não teria justificação jurídica adjudicar ilegalmente uma obra, só porque uma dada proposta era mais vantajosa.

Improcedem, deste modo, todas as conclusões relativas aos vícios do acto impugnado que o acórdão recorrido apreciou.

A questão de saber se houve situações de divergência que o dono da obra descaracterizou e se essa prática viola os princípios da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e prossecução do interesse público é outra questão, que de resto foi levantada nestes autos.

2.2.3. Nulidade por omissão de pronúncia

Alegam os recorrentes que o acórdão do TCA – Sul não se pronunciou sobre várias questões, a saber:

a) - nada disse quanto ao erro de julgamento na 1ª instância sobre a alegada violação do princípio da igualdade (conclusão 37ª):

b) - nada disse sobre o segmento da sentença de primeira instância que sustentou que a planificação dos prazos parcelares contida no Cadernos de Encargos fixaria apenas limites máximos para tais actos, pelo que a não exclusão das propostas que propunham prazos inferiores, logo divergentes, aos ali estabelecidos, não constituiria qualquer dualidade de critérios da entidade adjudicantes (conclusão 40ª);

c) - nada foi dito quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade, relativamente aos seguintes aspectos:

• O teor e conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos;

d) - nada disse sobre a omissão de pronúncia do Tribunal Administrativo e Fiscal quanto ao facto dos argumentos sustentados em ambas as instâncias constituírem fundamento para a alegação do vício de violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da igualdade, evidente na duplicidade de critérios adoptada pela Comissão de Análise e validada pela Entidade Recorrida (conclusão 42ª).

e) nada disse sobre a alegada violação da prossecução do interesse público.

Apreciaremos a alegada omissão de pronúncia sob dois aspectos. A omissão de pronúncia da sentença do TAC que o TCA disse não existir; a omissão de pronúncia do acórdão do TCA.

2.2.3. 1. Omissão de pronúncia do TAC que o TCA não reconheceu

O acórdão recorrido a omissão de pronúncia imputada à decisão do TAC, disse o seguinte:

“(…) No caso presente, não assiste razão ao Recorrente na medida em que a omissão de pronúncia e o erro de julgamento constituem conceitos próprios do direito adjectivo que não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas e do teor da sentença não resulta o assacado vício pelo que não incorre na referida nulidade ex vi artº 668º nº 1 alíneas d) CPC.

Cabe, ainda, salientar que no tocante ao respectivo conteúdo desta causa de nulidade, especificada na alínea d) do elenco taxativo do artº 668º nº 1 do CPC em conjugação com o disposto no artº 660º nº 2 do mesmo Código, que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”.

Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.

Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.

E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)”

Cumpre salientar, igualmente, que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”

No caso presente nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o Recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão. Pelo que vem dito, conclui-se pela falta de fundamento legal da questão suscitada nos itens 47 a 52 das conclusões.”

Como decorre da transcrição das alegações sobre a omissão de pronúncia e do acórdão recorrido, julgamos que efectivamente as questões não foram apreciadas. O TCA apreciou, é certo, a questão de saber se o TAC tinha ou não decidido as questões suscitadas, mas apreciou essa questão em termos genéricos e sem subsunção. Concretamente apenas disse que, no caso presente “nada de semelhante ocorre, sendo que tão só acontece que o recorrente suscita um entendimento discordante da sentença recorrenda, mas, como dito supra, uma coisa é a discordância outra, muito diferente em termos de direito adjectivo, a nulidade assacada à decisão”.

Ora, se tivermos em atenção os aspectos concretos que os recorrentes diziam não terem sido decididos constatamos que estes eram os seguintes:

A conclusões 47º a 52º dirigidas ao TCA tinha a seguinte redacção:

“47. A Sentença Recorrida não se pronuncia sobre outros aspectos suscitados pelas Recorrentes incorrendo em omissão de pronúncia.

48. Designadamente sobre os demais casos de violação de disposições do Caderno de Encargos contidas nas propostas dos outros Concorrentes, algumas delas relevadas pela Comissão de Análise no seu Relatório.

49. E sobre a violação do princípio da proporcionalidade.

50. E sobre o teor e o conteúdo da cláusula 1.5.4. do Caderno de Encargos, que algumas propostas, identificadas pelas Recorrentes, desrespeitaram.

51. E sobre a invocada invalidade da cláusula 11.3 do Programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14 do mesmo documento, sendo esta obrigatória, e ainda por contradição com os art°s. 66.° e 77.° do RJEOP.

52. A sentença recorrida padece, pois, também do vício de omissão de pronúncia.”

Ora, nenhuma destas questões, em bom rigor, se pode considerar prejudicada pela solução das anteriores. Como vimos, e já apreciamos as questões decididas pelo acórdão do TCA neste recurso, nada se disse sobre a existência ou não de outros casos de violações de disposições do Caderno de Encargos por outros concorrentes e a violação do princípio da proporcionalidade que decorre de nesses casos a violação ter sido desconsiderada (designadamente o desrespeito da clausula 1.5.4.). Também nada se disse sobre a invalidade do ponto 11.3. do programa de Concurso por manifesta contradição com a cláusula 14º do mesmo documento. Havia assim efectivamente omissão de pronúncia, pelo que o TCA deveria declarar essa nulidade e conhecer tais questões.

É verdade também que, em rigor o TCA não incorreu em omissão de pronúncia na medida em que justificou as razões de não ter apreciado as questões.

Mas errou nesse seu juízo sobre os limites.

O erro de julgamento, neste caso, implica a revogação do acórdão nesse segmento e a baixa do processo para que as questões sejam conhecidas – uma vez que as mesmas dependem de matéria de facto não constante dos factos dados como provados.

2.2.3. 2 Omissão de pronúncia do acórdão do TCA.

O acórdão do TCA, alegam os autores, não apreciou a alegada violação do princípio da igualdade (conclusão 37ª a 40ª). Esta questão não foi apreciada, nem se pode considerar prejudicada pela solução dada às demais, como melhor se verá. As recorrentes puseram em causa este entendimento da 1ª instância e o TCA, como se vê dos pontos 40 a 46:

“40. As normas do Caderno de Encargos relativas à planificação dos prazos parcelares contidas no Caderno de Encargos são revestidas de essencialidade, por o prazo constituir um critério de adjudicação, logo um aspecto submetido à concorrência, objecto de avaliação, comparação e classificação final das propostas.

41. A cláusula do Caderno de Encargos que estabelece tais prazos parcelares não contém a expressão ''máximo de" ou a expressão "até x dias” antes dizendo, de modo rigoroso e preciso, quais os prazos de execução de determinadas tarefas concretamente definidas.

42. Para além das Recorrentes, nenhum outro Concorrente respeitou os prazos parcelares indicados nas cláusulas 1.5.4 e 6.1 do Caderno de Encargos, nos Planos de Trabalhos com que instruem as respectivas propostas, sem que, todavia, estas tivessem sido excluídas.

43. Para além de terem apresentado, na sua planificação, prazos inferiores aos previstos no Caderno de Encargos, os outros Concorrentes desrespeitaram o modelo de planificação ali estabelecido justapondo tarefas ali autonomizadas ou subtraindo a referência a tarefas ali previstas, sem que as respectivas propostas tivessem sido excluídas.

44. A Comissão de Análise incorreu, assim, em duplicidade de critérios, validada pela Entidade Recorrida e merecedora da tutela jurisdicional do Tribunal a quo, o que consubstancia a violação do princípio da proporcionalidade na vertente da igualdade de tratamento.

45. O sacrifício da melhor proposta porque as Recorrentes indicaram como responsável pelo Sistema de Higiene, Segurança e Saúde um técnico que, embora habilitado com o CAP exigido e detentor de comprovada experiência na área, é um geólogo e não um engenheiro, quando a própria Entidade Recorrida, ao elaborar o seu Programa de Concurso para esta obra, não revestiu de essencialidade para efeitos quer de habilitação dos concorrentes quer de selecção da melhor proposta, os requisitos de habilitação dos técnicos estabelecidos no Caderno de Encargos, constitui uma violação do princípio da proporcionalidade.

46. A deliberação excludente da Entidade Recorrida que afasta aquela que foi considerada, numa primeira fase, pela CAP, como a proposta mais vantajosa, é, pois, manifestamente desproporcionada face:

§ Ao prejuízo que causa ao interesse público que a Administração deve prosseguir e promover;

§ Ao valor conferido pela mesma Entidade Recorrida, aquando da elaboração do Programa de Concurso, ao não erigir a observância dos requisitos relativos às habilitações literárias dos técnicos a afectar à obra indicados na proposta, exigidos ao futuro adjudicatário, como elementos a serem relevados pela Comissão de Abertura do Concurso e pela CAP nas análises que lhes caberia efectuar; À faculdade conferida por lei e pelo Caderno de Encargos ao Dono da Obra de impor ao adjudicatário a substituição dos técnicos por si indicados quando estes não lhe ofereçam garantias, o que torna a irregularidade assinalada à proposta das AA facilmente sanável.”

O Acórdão do TCA conclui que estes pontos ficaram prejudicados pela solução encontrada, mas não é verdade, pois a solução encontrada no acórdão não exclui a relevância invalidante dos vícios ora apontados.

A solução dada ao “caso” e acima reapreciada (nesta revista) apenas considerou que a desconformidade da proposta com os pontos 7.1.3 e 7.1.5 do caderno de encargos era vinculativa, e que a exclusão com tal fundamento não violava as disposições legais então convocadas. Mas não se pode concluir daqui que a exclusão da proposta não tenha violado outras regras ou princípios. Ora o que os recorrentes sustentam, nesta sede, é que houve desigualdade de tratamento quanto às propostas que contrariavam o Caderno de encargos, designadamente no que diz respeito aos prazos e planeamento da obra. A sentença da 1ª instância considerou que a planificação dos prazos fixava apenas limites máximos para tais actos, sendo que a não exclusão das propostas que propunham prazos inferiores, logo divergentes, aos ali estabelecidos não constituíam dualidade de critérios.

Assim o juízo sobre a prejudicialidade destas questões não é correcto e o acórdão deve ser revogado nessa medida.

Apesar de, em rigor não haver omissão de pronúncia nesta parte, pois o acórdão justificou as razões de não ter conhecido as questões, há claro erro de julgamento quanto a esse juízo sobre a prejudicialidade do conhecimento das referidas questões. Dado que tais questões implicam o conhecimento de matéria de facto impõe-se a baixa dos autos ao TCA para que aí sejam conhecidas.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) Negar provimento ao recurso, relativamente aos vícios imputados à deliberação recorrida e apreciados pelo TCA - Sul.

b) Revogar o acórdão recorrido, na parte em que julgou não haver omissão de pronúncia na sentença da 1ª instância e, na parte, em que julgou prejudicadas as questões acima referidas (conclusões 40 a 46 das alegações para o TCA) e ordenar a baixa ao TCA - Sul para conhecimento dessas questões.

Custas deste recurso pela recorrida D… SA.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.

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