Quem foi o relator do acórdão 11410/04.4TDLSB.L1-9?

O relator foi Francisco Caramelo, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 11410/04.4TDLSB.L1-9?

O acórdão foi proferido em 24 de fevereiro de 2011.

11410/04.4TDLSB.L1-9

Sumário

Iº A gravação deficiente, que não permite a audição integral de todos ou parte dos depoimentos prestadas oralmente em audiência e que, por via disso, não permite a sindicância da decisão face a prova produzida em julgamento, constitui nulidade; IIº O prazo para invocar esta nulidade, só se esgota com o decurso do prazo de recurso da sentença;

Texto

Acordam, precedendo conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa: I 1. No Processo n.º 11410/04.4TDLSB do 1º Juízo Criminal de Lisboa, a Exma. Magistrada do Ministério Público, bem como o assistente, R…, vieram interpor recurso do despacho proferido a 18/10/2010, que indeferiu, por intempestiva, a arguida nulidade quanto à deficiente gravação da prova.(v. fls. 1117 a 1121) , do seguinte teor: (…) Inconformado com o teor da decisão absolutória, veio o assistente arguir a nulidade da audiência de julgamento e, consequentemente da sentença, invocado, em síntese, a nulidade da prova por deficiente gravação — douto requerimento de fls. 1090 a 1094, cujo teor aqui dou por reproduzido. Informou a Secção quais as deficiências verificadas na gravação da prova, que decorreu em várias sessões de julgamento — cfr. conclusão com informação a fls. 1096, da qual foram notificados todos os intervenientes processuais. A Exm° Srª. Procuradora -Adjunta pronunciou-se, em suma, no sentido de que deve o Tribunal apreciar a nulidade atinente à deficiente gravação da prova e determinar a repetição do julgamento, restrito à audição dos arguidos e testemunhas cujos depoimentos não ficaram registados — cfr. douta promoção a fls. 1104 e 1105, cujo teor aqui dou por reproduzido. O assistente reiterou o seu entendimento anterior, de que deve ser declarada a nulidade da audiência e da sentença — douto requerimento de fls. 1106 e 1107,cujo teor aqui dou por reproduzido. Face à questão ora suscitada, impõe-se uma análise um pouco mais pormenorizada da situação. Vejamos a casuística. O julgamento teve 5 sessões, 4 de produção de prova, em 12.04.2010, 26.04.2010 (nesta data, de manhã e de tarde), 14.05.2010, 09.06.2010 e outra em 14.07.2010, correspondente à data de respectiva leitura da sentença. A arguição da referida nulidade, pelo assistente, foi feita no dia 01-09-2010, ou seja, sempre salvo melhor opinião, em prazo para interposição de eventual recurso. Constata-se que as partes inaudíveis ou imperceptíveis da prova reportam-se a declarações de alguns dos arguidos e de testemunhas, conforme informação junta a fls. 1096, reportando-se tais deficiências de gravação às sessões de julgamento de 12.04.2010, 26.04.2010 (falta a gravação apenas da parte da tarde) e 14.05.2010. Sendo estes os dados que julgo por mais pertinentes colocam-se desde já, no entender deste Tribunal, três questões 1- De que tipo de nulidade se está a falar? 2- Em função dessa resposta qual o seu regime legal? 3- E por último qual a possibilidade do tribunal a quo apreciar esta questão neste estádio processual, com prolação de nova decisão de mérito? Segundo a economia do Código, mormente do preceituado nos art. 119° e 120° do C.P.Penal, o legislador estabeleceu dois tipos de nulidades, as insanáveis e as que dependem de arguição oportuna, sob pena de sanação. A lei não nos fornece um conceito de nulidade, referindo que a violação ou inobservância das disposições legais do processo penal pode determinar a nulidade do acto mas apenas se esta for expressamente cominada na lei. Em matéria de nulidades vigora, pois, o princípio da taxatividade, ou seja só existem nulidades sanáveis, ou insanáveis, desde que previstas em normativo. Relativamente às insanáveis estas estão taxativamente indicadas no art. 119.° do C.P.P. e uma vez percorrido o elenco constante naquele normativo, apesar da alteração legislativa ao disposto no art. 363° do CPP, operada com a Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto, não consta de nenhum dos seus segmentos qualquer referencia à mencionada nulidade. Nestes termos, é de concluir, salvo melhor opinião, que estamos ante uma nulidade sanável e, se assim é, depende de arguição. Assim sendo, o seu regime é o previsto no art. 120° a 122° do CPP, ora percorrendo o teor dos preceitos em análise, conjugando-o com a actual redacção do art. 363° do CPP, uma vez que se trata de registo áudio de prova, a questão que se coloca é de saber qual o dias a quo da sua arguição, uma vez que estará forçosamente, enquanto nulidade sanável, sujeita a um hiato temporal de arguição. O registo áudio da prova para efeitos de reapreciação pelo tribunal superior mostrava-se regulamentado nos artº 3° a 9° do DL 39/95, de 15 de Fevereiro, de acordo com o qual os suportes magnéticos deveriam ser colocados à disposição das partes no prazo de oito dias a contar da respectiva diligência, sendo que o facto de se ordenar a transcrição esta em si não dispensava a apresentação do recurso no prazo legal, porquanto o recurso deveria ser apresentado por referência aos suportes técnicos concretizados pelo arguido, e a partir dos quais se ordenaria a transcrição (Vide a esse propósito o esclarecedor Acórdão de uniformização de jurisprudência in www,dgsi.pt, processo n.° 0413172, de 11.10.2005, Ac 9/2005, in DR IA 6 de Dezembro sobre a transcrição dos registos fonográficos e o prazo de recurso, bem como o ali citado Acórdão do Tribunal Constitucional n° 542/04, de 15 de Julho de 2004 - proc. n° 609/04. Colateralmente ainda se colocava a questão de poder ser aplicável subsidiariamente ao prazo de recurso o disposto no artigo 686°, n° 6 do Código de Processo Civil, então em vigor, matéria sobre a qual se pronunciaram em sentido da constitucionalidade da não admissibilidade da aplicação subsidiária daquele prazo os Ac TC n.° 17/2006, proc. n.° 383/2004 in DR II série 15/02/2006, Ac TC n.° 103/2006, proc. n.° 53/2005, in DR 23/0312006). Actualmente o regime estabelecido no art. 363° do CPP veio fazer cair por terra a jurisprudência obrigatória do STJ in Acórdão n. 5/2002, que entendeu nestas circunstâncias estar-se ante uma mera irregularidade. Assim sendo e percorrendo de novo os diversos normativos do código há que convocar, para avaliação desse prazo, o disposto nas disposições gerais sobre os actos processuais, mormente o art. 105° e 101°, ambos do CPP. Segundo o art. 101°, n.° 3, em caso de registo áudio da prova o funcionário deverá facultar ao sujeito processual, que o requeira e que para tanto forneça o suporte técnico necessário, no prazo de quarenta e oito horas a cópia do registo áudio e de acordo com o art. 105° do CPP o prazo de arguição dessa nulidade será de dez dias (sem prejuízo da parte não poder ser prejudicada pela falta de entrega atempada da cópia do registo áudio, mantendo-se por isso, no entender deste Tribunal, actualizada a doutrina emergente dos acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 545/2006, DR. n.° 213 2a série de 6 de Novembro, n.° 546/2006, DR n.° 213 2a série de 6 de Novembro e 194/2007, DR n.° 94 de 16 de Maio a propósito do ónus de entrega das cassetes áudio ao recorrente e respectiva contagem/suspensão dos prazos de recurso no âmbito do regime pretérito). Mas contar-se-á a partir de que data? Para cada sessão de prova ou apenas no fim do julgamento? In casu o julgamento teve 4 sessões de prova mais a sessão relativa à leitura da sentença, e a arguição apenas surge após prolação da sentença e em prazo de eventual recurso. Num momento inicial propendia este Tribunal a entender que essa arguição era sempre atempada, conquanto que fosse arguida em sede de julgamento, ainda que na ultima sessão de julgamento; contudo, numa análise mais cuidada da situação e salvo melhor argumentação entende-se que tendo sido o sentido normativo que presidiu à alteração legislativa, mormente do art. 363° do CPP, o de permitir o controlo tempestivo da qualidade das gravações, tendo os mandatários do assistente (e dos arguidos, bem como o Ministério Público) exercido ao longo do julgamento o respectivo contraditório, colidindo provas, analisando os factos, alegando e obviamente tomando os respectivos apontamentos, tendo acesso desde o primeiro dia de julgamento aos registos fonográficos, não é crível, nem aceitável que sendo minimamente diligente, o assistente não tenha feito um apanhado dos aspectos que resultam controvertidos e cuja análise impunha decisão diversa, o processo não correu termos à margem do assistente e da respectiva acusação, a prova não resulta de uma "amalgama" de dizeres, resulta de uma análise critica e fundamentada do juiz, sindicável por via de recurso. Acresce a este argumento um de natureza histórica uma vez que o mencionado diploma de 1995 também tinha como referência para entrega dos suportes magnéticos às partes o prazo de oito dias a contar da respectiva diligência e não o fim do julgamento. Motivos pelos quais entender-se-ia que a nulidade ora arguida é intempestiva e, por isso, inadmissível, por preclusão processual do respectivo prazo de arguição (em sentido idêntico vide Paulo Pinto de Albuquerque in CPP anotado Universidade Católica 2a edição). Contudo, tendo sido proferida decisão de mérito nos presentes autos. esgotado que está o poder jurisdicional do juiz, entendo que está vedada a este Tribunal a possibilidade de decidir sobre esta matéria uma vez que a alegada nulidade teria que ser invocada ainda antes das alegações, caso estivesse em prazo (o que dado o hiato decorrido entre cada sessão estaria em tempo de ser arguida), mas não em sede de eventual recurso, diríamos que, recorrendo a uma terminologia já pretérita de natureza civilística, não se trata de "reparar um agravo da agravante", trata-se de renovação de prova. Por este motivo relativamente à possibilidade de reparação parcial da nulidade invocada, como se disse, o tribunal já decidiu de mérito e fê-lo com base nos dados que foi colidindo ao longo de todo o julgamento (apontamentos que tomou de todos os depoimentos e declarações prestadas em audiência) assim sendo o tribunal já tomou posição sobre o teor dos depoimentos e declarações, não precisa de os ouvir de novo porque já formou uma convicção sobre a questão de fundo, absolvendo o arguido, já valorou o que tinha de valorar não pode valorar de novo. Em face do exposto e atentos os preceitos legais citados, indefere-se o requerido pelo assistente. (…) 2. Extraíram da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição): Recurso do Ministério Público: 1° - As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade, conforme decorre do artigo 363° do CPP. 2° - A não documentação da prova ou documentação deficiente constitui nulidade sanável e dependente de arguição, estando sujeita ao regime previsto nos artigos 120° a 122° do CPP. 3° - O prazo de arguição, na falta de disposição legal em contrário, deverá ser de dez dias, de acordo com o artigo 105° n° 1 do CPP. 4° - Tal prazo de dez dias tem início após a leitura da sentença e a partir do dia em que os suportes técnicos são disponibilizados pelo tribunal ao sujeito processual requerente, uma vez que só nessa data o mesmo poderá tomar conhecimento de omissão ou deficiência do registo de gravação da prova. 5° - No caso em análise, verifica-se que a nulidade foi arguida em tempo, conforme se pode extrair de fls 1089 e 1090. 6° - Por conseguinte, deverá ser revogado o despacho recorrido por incorrecta interpretação do disposto nos artigos 105°, 120° n°1 e 121° do CPP, sendo substituído por outro que aprecie a referida nulidade. Recurso do assistente: A) O presente recurso resulta do indeferimento pelo Tribunal a quo (Despacho de 29 de Outubro de 2010) do Requerimento elaborado pelo Assistente com carimbo de 1 de Setembro de 2010 em que arguiu a nulidade da Audiência de Julgamento porquanto tendo sido deficiente a gravação de prova produzida na mesma. B) Ao contrário do que o Juiz a quo insinua e mal, com a arguição da nulidade em causa, o Recorrente partiu tão-só da premissa de que o direito ao recurso é uma garantia de defesa constitucionalmente consagrada no artigo 32.°, nº 1, da nossa Lei Fundamental tendo concluído, portanto, que à mesma não podia renunciar. C) Neste seguimento, a nossa lei processual penal prevê a possibilidade de interposição de recursos das decisões sobre a matéria de facto. D) Assim, o artigo 363º, do CPP, estabelece a obrigatoriedade da documentação das declarações prestadas oralmente em sede de Audiência de Julgamento. E) A mencionada obrigatoriedade de documentação prende-se, pois, por um lado, com a possibilidade de os legítimos sujeitos processuais interporem recurso da matéria de facto e, por outro, com o facto de o tribunal superior necessitar de meios para a reapreciar essa matéria. F) Notamos que não só sobre o Recorrente recai o ónus de especificar, por referência ao consignado na acta, as passagens em que se funda a impugnação que leva a cabo, ou seja, não só sobre o Recorrente recai o ónus de particularizar as razões pelas quais entende que a decisão recorrida deve ser revogada, nos termos do artigo 412.°, n.° 4, do CPP, G) Como também sobre o Tribunal ad quem recai, por força do artigo 412.°, nº 6, do CPP, o ónus de proceder à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa. H) Ao indeferir a arguição de nulidade em apreço e, por conseguinte, ao preterir a documentação integral e obrigatória da prova produzida diante de qualquer tribunal de 1.a instância, o Juiz a quo veda a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto constitucionalmente consagrada. I) E mais se diga que nenhum sentido faz que sobre o Recorrente recaia também o ónus de averiguar, durante a gravação, se o suporte técnico se encontra a funcionar correctamente ou, outrossim, se a qualidade da gravação da prova produzida é a apropriada. J) Este ónus existe efectivamente, porém, recai sobre o Tribunal e os seus funcionários, o Estado e os seus agentes... K) E não sobre o Recorrente, seguramente. L) A preterição da formalidade em causa gera, como amplamente referido, o desvalor jurídico da nulidade, ao abrigo do que dispõem os artigos 363.° e 118.°, do CPP. M) Assim, encontramo-nos no caso sub judice face a uma nulidade sanável, por força do artigo 120.°, do CPP, que depende, assim, de arguição. N) O prazo de arguição da nulidade consubstanciada na preterição da documentação das declarações oralmente prestadas em sede de Audiência de Julgamento é o prazo geral, isto é, de dez dias, nos termos do artigo 105.°, n.° 1, do CPP. O) Ora, sem prejuízo do período de férias legalmente previsto, o Recorrente arguiu a nulidade tão cedo quanto tomou conhecimento do vício que enfermava a gravação da prova produzida e tão cedo quanto os funcionários do Tribunal a quo deram cumprimento ao previsto no artigo 101.°, n.° 3, do CPP. P) Com efeito, apenas depois de proferida a decisão de mérito pelo Tribunal a quo e, então, de ponderar da adequabilidade da eventual interposição de recurso, requereu o ora Recorrente que lhe fossem facultados os suportes técnicos necessários para o fundamentar. Q) Pelo que apenas e somente nesse momento em que tomou conhecimento do vício lhe era exigível que arguisse a deficiente gravação da prova produzida em sede de Audiência de Julgamento. R) É desprovido de qualquer sentido, pois, que ao Recorrente lhe fosse imposto que o referido prazo de dez dias contasse a partir de cada sessão de produção de prova ou da leitura da sentença, uma vez que, como mencionado, o Recorrente sempre presumiu — e legitimamente — que a prova estivesse correctamente gravada e com a qualidade que lhe deveria ser inerente. S) É irrepreensivelmente expectável para o Recorrente, independentemente da sua diligência (pois não é a diligência do Recorrente que está aqui em causa!), que o Tribunal e os seus funcionários cumpram, de forma absolutamente capaz, as missões que a Lei lhes coloca. T) Neste sentido, o Recorrente agiu perfeitamente em conformidade com essa Lei e, de resto, com a doutrina e a jurisprudência maioritárias e dominantes, quando arguiu a nulidade em discussão no momento em que tomou conhecimento do vício – e fê-lo imediatamente (o Requerimento deu entrada no dia 1 de Setembro, prontamente após o final do período das férias judiciais), nos termos dos artigos 101º, n.° 3 e 105, nº 1, do CPP. U) Termos em que se encontra ferida de nulidade a Audiência de Julgamento, por força do disposto nos artigos 363.°, 118.°, n.° 1 e 120.°, n.° 1, do CPP, V) Pelo que deve não só o referido acto processual ser declarado inválido, como também a Sentença proferida a 14 de Julho de 2010, que dele depende, segundo o que estipula o artigo 122.°, n.° 1, do CPP, Devendo, por conseguinte, ser ordenada a repetição da Audiência de Julgamento (artigo 122.°, n.° 2, do CPP) e o processo retomar a sua marcha a partir do acto declarado nulo. Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve ser: a) declarada a nulidade por omissão de documentação de declarações prestadas oralmente em sede de Audiência de Julgamento, nos termos dos artigos 363º; 120 nº1; 101 n.° 3 e 105.°, n.° 1, todos do CPP; b) declaradas inválidas a Audiência de Julgamento e, consequentemente, a Sentença proferida a 14 de Julho de 2010, por força do disposto no artigo 122º n.° 1, do CPP; c) e ordenada a repetição da Audiência de Julgamento, ao abrigo do que estipula o artigo 122. n.° 2, do CPP, pelo menos em relação às declarações que não puderem, de todo, ser salvas ao abrigo do princípio do aproveitamento máximo dos actos processuais inválidos e do n.° 3, do mesmo artigo. 3. Os recursos foram admitidos por despacho datado de 10 de Janeiro de 2011. (v.fls.1178). 4.Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, nada mais acrescentando às razões apresentadas pelos recorrentes. 5. Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi realizada a conferência, cumprindo, agora, decidir: II 6. Como é amplamente sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões e por elas limitado - veja-se o Ac. do S.T.J. de 19/4/94, C.J., Ano II, Tomo II, pg. 189 e ainda, entre muitos outros, os Ac. do S.T.J. de 29/2/96, proc. n.º 46740, de 21/4/97, proc. n.º 220/97, de 2/10/97, proc. n.º 686/97 e de 27/5/98, proc. n.º 423/98, no C.P.P. Anotado de Simas Santos e Leal Henriques. 2ª Ed., pag. 808, 795 e 797, respectivamente - isto sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como o são os vícios da sentença prevenidos no art. 410 n.º2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” - Ac. do Plenário das secções do STJ de 19.10.95, in D.R. I-A Série de 28.12.95. No caso, importa examinar, apenas, a seguinte questão: Qual o prazo para arguição da nulidade resultante da deficiente gravação das declarações prestadas oralmente em audiência. Vejamos: Dispõe o art. 363° do C.P.P. (na redacção dada pela Lei n° 48/2007, de 2918) que «as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade». Acrescenta o art. 364° do mesmo diploma: «a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual ... ou outros meios idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas ...». Se antes da alteração introduzida pela Lei 48/2007, a deficiente gravação era entendida e considerada como uma irregularidade, suprida ou apreciada ao abrigo do artigo 123° do CPP, o legislador veio consagrar agora e expressamente que tal vício de não documentação das declarações orais prestadas em audiência, constitui nulidade. E constitui nulidade, quer quando a gravação é omitida, quer quando ela é deficiente, em termos de permitir a sua audição, na totalidade, sob pena de se pôr em causa o direito ao recurso prevenido no artº 32, nº1 da C.R.P., quando aquele incide sobre a decisão da matéria de facto. Ou seja, a gravação deficiente, que não permite a audição integral de todos ou parte dos depoimentos prestados e que, por via disso, não permite a sindicância da decisão face à prova produzida em julgamento, integra, também, a nulidade estabelecida no citado artº 363 do C.P.P. Estabelecida que as deficiências apontadas integram nulidade, qual o regime da sua arguição? O despacho recorrido seguiu a orientação perfilhada já por várias decisões dos nossos tribunais que, seguindo o entendimento do Profº. Paulo Pinto de Albuquerque in CPP anotado Universidade Católica 2ºedição, entenderam que o prazo de arguição desta nulidade era de 10 dias, contados a partir da audiência e acrescidos do tempo que mediar entre a entrega do suporte pelo sujeito processual ao funcionário e a entrega da cópia da gravação por parte do funcionário ao requerente. Se a audiência se prolongasse por várias sessões, o prazo de 10 dias contar-se-ia a partir da cada uma das sessões, relativamente à gravação respeitante a essa sessão, acrescido daquele outro prazo. Salvo o devido respeito, é nosso entendimento que a apontada nulidade pode ser invocada no decurso do prazo de recurso ou mesmo em sede de recurso da sentença/decisão final. Vejamos: O prazo geral para recorrer é de 20 dias, conforme estabelece o n° 1 do art. 411° do C.P.P. Se o objecto do recurso for a reapreciação da prova gravada, então o prazo sobe para 30 dias. Percebe-se o acréscimo de prazo de recurso, pois que aqui o recorrente, antes da interposição, vai ter que ouvir, de novo, a prova produzida, vai ter que a analisar e vai ter que especificar, depois, entre o todo, os excertos que demonstrem o erro da decisão recorrida. Imaginando, como é o caso em análise, que o recorrente pretende atacar a decisão tomada sobre a matéria de facto, suscitando a apreciação dos depoimentos prestados, então já sabemos que o prazo para o fazer é de 30 dias. Só que, iniciado o trabalho de pesquisa, quanto ao conteúdo da gravação das declarações prestadas em audiência, deparou-se com as deficiências reconhecidas no despacho recorrido. Ora, incumbindo aos tribunais a realização em devidas condições das gravações da prova produzida em audiência, para que os objectivos visados ( audição dos mesmos) sejam alcançados, não faria sentido onerar os intervenientes processuais com o ónus de fiscalizem a qualidade das gravações. Tal como se decidiu no A.R.P. de 5/05/2010, in C.L.J. Tomo III -Pág. 205, cuja fundamentação perfilhamos e que dispensamos de subscrever, entendemos que até ao fim do prazo legal para a interposição de recurso, apesar do recebimento dos suportes digitais ocorrer no inicio do decurso do prazo para interpor recurso ou, anteriormente, quanto a audiências realizadas em data anterior, verificada a deficiente gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência, o prazo para a invocação da nulidade decorrente desta deficiência, só se esgota com o decurso do prazo de recurso. Assim, tendo o assistente arguido a nulidade da deficiente gravação da prova no dia 1 de Setembro de 2010,ou seja, no decurso do prazo de recurso, salvo o devido respeito pelo entendimento perfilhado no despacho recorrido, entendemos ser tempestiva a arguição daquela nulidade. III- Decisão: Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os Juízes da 9ª Secção deste Tribunal da Relação em revogar o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que considere tempestiva a invocada nulidade, e, em consequência, a aprecie, nos termos e para os efeitos do artigo 122°, n° 1, do CPP. Lisboa, 24 de Fevereiro de 2011 Francisco Caramelo Guilherme Castanheira

Sumário

IIº O prazo para invocar esta nulidade, só se esgota com o decurso do prazo de recurso da sentença;

Texto Integral

Acordam, precedendo conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

1. No Processo n.º 11410/04.4TDLSB do 1º Juízo Criminal de Lisboa, a Exma. Magistrada do Ministério Público, bem como o assistente, R…, vieram interpor recurso do despacho proferido a 18/10/2010, que indeferiu, por intempestiva, a arguida nulidade quanto à deficiente gravação da prova.(v. fls. 1117 a 1121) , do seguinte teor:

(…)

Inconformado com o teor da decisão absolutória, veio o assistente arguir a nulidade da audiência de julgamento e, consequentemente da sentença, invocado, em síntese, a nulidade da prova por deficiente gravação — douto requerimento de fls. 1090 a 1094, cujo teor aqui dou por reproduzido.

Informou a Secção quais as deficiências verificadas na gravação da prova, que decorreu em várias sessões de julgamento — cfr. conclusão com informação a fls. 1096, da qual foram notificados todos os intervenientes processuais.

A Exm° Srª. Procuradora -Adjunta pronunciou-se, em suma, no sentido de que deve o Tribunal apreciar a nulidade atinente à deficiente gravação da prova e determinar a repetição do julgamento, restrito à audição dos arguidos e testemunhas cujos depoimentos não ficaram registados — cfr. douta promoção a fls. 1104 e 1105, cujo teor aqui dou por reproduzido.

O assistente reiterou o seu entendimento anterior, de que deve ser declarada a nulidade da audiência e da sentença — douto requerimento de fls. 1106 e 1107,cujo teor aqui dou por reproduzido.

Face à questão ora suscitada, impõe-se uma análise um pouco mais pormenorizada da situação.

Vejamos a casuística.

O julgamento teve 5 sessões, 4 de produção de prova, em 12.04.2010, 26.04.2010 (nesta data, de manhã e de tarde), 14.05.2010, 09.06.2010 e outra em 14.07.2010, correspondente à data de respectiva leitura da sentença.

A arguição da referida nulidade, pelo assistente, foi feita no dia 01-09-2010, ou seja, sempre salvo melhor opinião, em prazo para interposição de eventual recurso. Constata-se que as partes inaudíveis ou imperceptíveis da prova reportam-se a declarações de alguns dos arguidos e de testemunhas, conforme informação junta a fls. 1096, reportando-se tais deficiências de gravação às sessões de julgamento de 12.04.2010, 26.04.2010 (falta a gravação apenas da parte da tarde) e 14.05.2010.

Sendo estes os dados que julgo por mais pertinentes colocam-se desde já, no entender deste Tribunal, três questões

1- De que tipo de nulidade se está a falar?

2- Em função dessa resposta qual o seu regime legal?

3- E por último qual a possibilidade do tribunal a quo apreciar esta questão neste estádio processual, com prolação de nova decisão de mérito?

Segundo a economia do Código, mormente do preceituado nos art. 119° e 120° do C.P.Penal, o legislador estabeleceu dois tipos de nulidades, as insanáveis e as que dependem de arguição oportuna, sob pena de sanação.

A lei não nos fornece um conceito de nulidade, referindo que a violação ou inobservância das disposições legais do processo penal pode determinar a nulidade do acto mas apenas se esta for expressamente cominada na lei.

Em matéria de nulidades vigora, pois, o princípio da taxatividade, ou seja só existem nulidades sanáveis, ou insanáveis, desde que previstas em normativo.

Relativamente às insanáveis estas estão taxativamente indicadas no art. 119.° do C.P.P. e uma vez percorrido o elenco constante naquele normativo, apesar da alteração legislativa ao disposto no art. 363° do CPP, operada com a Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto, não consta de nenhum dos seus segmentos qualquer referencia à mencionada nulidade.

Nestes termos, é de concluir, salvo melhor opinião, que estamos ante uma nulidade sanável e, se assim é, depende de arguição.

Assim sendo, o seu regime é o previsto no art. 120° a 122° do CPP, ora percorrendo o teor dos preceitos em análise, conjugando-o com a actual redacção do art. 363° do CPP, uma vez que se trata de registo áudio de prova, a questão que se coloca é de saber qual o dias a quo da sua arguição, uma vez que estará forçosamente, enquanto nulidade sanável, sujeita a um hiato temporal de arguição.

O registo áudio da prova para efeitos de reapreciação pelo tribunal superior mostrava-se regulamentado nos artº 3° a 9° do DL 39/95, de 15 de Fevereiro, de acordo com o qual os suportes magnéticos deveriam ser colocados à disposição das partes no prazo de oito dias a contar da respectiva diligência, sendo que o facto de se ordenar a transcrição esta em si não dispensava a apresentação do recurso no prazo legal, porquanto o recurso deveria ser apresentado por referência aos suportes técnicos concretizados pelo arguido, e a partir dos quais se ordenaria a transcrição (Vide a esse propósito o esclarecedor Acórdão de uniformização de jurisprudência in www,dgsi.pt, processo n.° 0413172, de 11.10.2005, Ac 9/2005, in DR IA 6 de Dezembro sobre a transcrição dos registos fonográficos e o prazo de recurso, bem como o ali citado Acórdão do Tribunal Constitucional n° 542/04, de 15 de Julho de 2004 - proc. n° 609/04.

Colateralmente ainda se colocava a questão de poder ser aplicável subsidiariamente ao prazo de recurso o disposto no artigo 686°, n° 6 do Código de Processo Civil, então em vigor, matéria sobre a qual se pronunciaram em sentido da constitucionalidade da não admissibilidade da aplicação subsidiária daquele prazo os Ac TC n.° 17/2006, proc. n.° 383/2004 in DR II série 15/02/2006, Ac TC n.° 103/2006, proc. n.° 53/2005, in DR 23/0312006).

Actualmente o regime estabelecido no art. 363° do CPP veio fazer cair por terra a jurisprudência obrigatória do STJ in Acórdão n. 5/2002, que entendeu nestas circunstâncias estar-se ante uma mera irregularidade.

Assim sendo e percorrendo de novo os diversos normativos do código há que convocar, para avaliação desse prazo, o disposto nas disposições gerais sobre os actos processuais, mormente o art. 105° e 101°, ambos do CPP.

Segundo o art. 101°, n.° 3, em caso de registo áudio da prova o funcionário deverá facultar ao sujeito processual, que o requeira e que para tanto forneça o suporte técnico necessário, no prazo de quarenta e oito horas a cópia do registo áudio e de acordo com o art. 105° do CPP o prazo de arguição dessa nulidade será de dez dias (sem prejuízo da parte não poder ser prejudicada pela falta de entrega atempada da cópia do registo áudio, mantendo-se por isso, no entender deste Tribunal, actualizada a doutrina emergente dos acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 545/2006, DR. n.° 213 2a série de 6 de Novembro, n.° 546/2006, DR n.° 213 2a série de 6 de Novembro e 194/2007, DR n.° 94 de 16 de Maio a propósito do ónus de entrega das cassetes áudio ao recorrente e respectiva contagem/suspensão dos prazos de recurso no âmbito do regime pretérito).

Mas contar-se-á a partir de que data? Para cada sessão de prova ou apenas no fim do julgamento?

In casu o julgamento teve 4 sessões de prova mais a sessão relativa à leitura da sentença, e a arguição apenas surge após prolação da sentença e em prazo de eventual recurso.

Num momento inicial propendia este Tribunal a entender que essa arguição era sempre atempada, conquanto que fosse arguida em sede de julgamento, ainda que na ultima sessão de julgamento; contudo, numa análise mais cuidada da situação e salvo melhor argumentação entende-se que tendo sido o sentido normativo que presidiu à alteração legislativa, mormente do art. 363° do CPP, o de permitir o controlo tempestivo da qualidade das gravações, tendo os mandatários do assistente (e dos arguidos, bem como o Ministério Público) exercido ao longo do julgamento o respectivo contraditório, colidindo provas, analisando os factos, alegando e obviamente tomando os respectivos apontamentos, tendo acesso desde o primeiro dia de julgamento aos registos fonográficos, não é crível, nem aceitável que sendo minimamente diligente, o assistente não tenha feito um apanhado dos aspectos que resultam controvertidos e cuja análise impunha decisão diversa, o processo não correu termos à margem do assistente e da respectiva acusação, a prova não resulta de uma "amalgama" de dizeres, resulta de uma análise critica e fundamentada do juiz, sindicável por via de recurso.

Acresce a este argumento um de natureza histórica uma vez que o mencionado diploma de 1995 também tinha como referência para entrega dos suportes magnéticos às partes o prazo de oito dias a contar da respectiva diligência e não o fim do julgamento.

Motivos pelos quais entender-se-ia que a nulidade ora arguida é intempestiva e, por isso, inadmissível, por preclusão processual do respectivo prazo de arguição (em sentido idêntico vide Paulo Pinto de Albuquerque in CPP anotado Universidade Católica 2a edição).

Contudo, tendo sido proferida decisão de mérito nos presentes autos. esgotado que está o poder jurisdicional do juiz, entendo que está vedada a este Tribunal a possibilidade de decidir sobre esta matéria uma vez que a alegada nulidade teria que ser invocada ainda antes das alegações, caso estivesse em prazo (o que dado o hiato decorrido entre cada sessão estaria em tempo de ser arguida), mas não em sede de eventual recurso, diríamos que, recorrendo a uma terminologia já pretérita de natureza civilística, não se trata de "reparar um agravo da agravante", trata-se de renovação de prova.

Por este motivo relativamente à possibilidade de reparação parcial da nulidade invocada, como se disse, o tribunal já decidiu de mérito e fê-lo com base nos dados que foi colidindo ao longo de todo o julgamento (apontamentos que tomou de todos os depoimentos e declarações prestadas em audiência) assim sendo o tribunal já tomou posição sobre o teor dos depoimentos e declarações, não precisa de os ouvir de novo porque já formou uma convicção sobre a questão de fundo, absolvendo o arguido, já valorou o que tinha de valorar não pode valorar de novo.

Em face do exposto e atentos os preceitos legais citados, indefere-se o requerido pelo assistente. (…)

2. Extraíram da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):

Recurso do Ministério Público:

1° As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade, conforme decorre do artigo 363° do CPP.

2° A não documentação da prova ou documentação deficiente constitui nulidade sanável e dependente de arguição, estando sujeita ao regime previsto nos artigos 120° a 122° do CPP.

3° O prazo de arguição, na falta de disposição legal em contrário, deverá ser de dez dias, de acordo com o artigo 105° n° 1 do CPP.

4° Tal prazo de dez dias tem início após a leitura da sentença e a partir do dia em que os suportes técnicos são disponibilizados pelo tribunal ao sujeito processual requerente, uma vez que só nessa data o mesmo poderá tomar conhecimento de omissão ou deficiência do registo de gravação da prova.

5° No caso em análise, verifica-se que a nulidade foi arguida em tempo, conforme se pode extrair de fls 1089 e 1090.

6° Por conseguinte, deverá ser revogado o despacho recorrido por incorrecta interpretação do disposto nos artigos 105°, 120° n°1 e 121° do CPP, sendo substituído por outro que aprecie a referida nulidade.

Recurso do assistente:

A) O presente recurso resulta do indeferimento pelo Tribunal a quo (Despacho de 29 de Outubro de 2010) do Requerimento elaborado pelo Assistente com carimbo de 1 de Setembro de 2010 em que arguiu a nulidade da Audiência de Julgamento porquanto tendo sido deficiente a gravação de prova produzida na mesma.

B) Ao contrário do que o Juiz a quo insinua e mal, com a arguição da nulidade em causa, o Recorrente partiu tão-só da premissa de que o direito ao recurso é uma garantia de defesa constitucionalmente consagrada no artigo 32.°, nº 1, da nossa Lei Fundamental tendo concluído, portanto, que à mesma não podia renunciar.

C) Neste seguimento, a nossa lei processual penal prevê a possibilidade de interposição de recursos das decisões sobre a matéria de facto.

D) Assim, o artigo 363º, do CPP, estabelece a obrigatoriedade da documentação das declarações prestadas oralmente em sede de Audiência de Julgamento.

E) A mencionada obrigatoriedade de documentação prende-se, pois, por um lado, com a possibilidade de os legítimos sujeitos processuais interporem recurso da matéria de facto e, por outro, com o facto de o tribunal superior necessitar de meios para a reapreciar essa matéria.

F) Notamos que não só sobre o Recorrente recai o ónus de especificar, por referência ao consignado na acta, as passagens em que se funda a impugnação que leva a cabo, ou seja, não só sobre o Recorrente recai o ónus de particularizar as razões pelas quais entende que a decisão recorrida deve ser revogada, nos termos do artigo 412.°, n.° 4, do CPP,

G) Como também sobre o Tribunal ad quem recai, por força do artigo 412.°, nº 6, do CPP, o ónus de proceder à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.

H) Ao indeferir a arguição de nulidade em apreço e, por conseguinte, ao preterir a documentação integral e obrigatória da prova produzida diante de qualquer tribunal de 1.a instância, o Juiz a quo veda a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto constitucionalmente consagrada.

I) E mais se diga que nenhum sentido faz que sobre o Recorrente recaia também o ónus de averiguar, durante a gravação, se o suporte técnico se encontra a funcionar correctamente ou, outrossim, se a qualidade da gravação da prova produzida é a apropriada.

J) Este ónus existe efectivamente, porém, recai sobre o Tribunal e os seus funcionários, o Estado e os seus agentes

K) E não sobre o Recorrente, seguramente.

L) A preterição da formalidade em causa gera, como amplamente referido, o desvalor jurídico da nulidade, ao abrigo do que dispõem os artigos 363.° e 118.°, do CPP.

M) Assim, encontramo-nos no caso sub judice face a uma nulidade sanável, por força do artigo 120.°, do CPP, que depende, assim, de arguição.

N) O prazo de arguição da nulidade consubstanciada na preterição da documentação das declarações oralmente prestadas em sede de Audiência de Julgamento é o prazo geral, isto é, de dez dias, nos termos do artigo 105.°, n.° 1, do CPP.

O) Ora, sem prejuízo do período de férias legalmente previsto, o Recorrente arguiu a nulidade tão cedo quanto tomou conhecimento do vício que enfermava a gravação da prova produzida e tão cedo quanto os funcionários do Tribunal a quo deram cumprimento ao previsto no artigo 101.°, n.° 3, do CPP.

P) Com efeito, apenas depois de proferida a decisão de mérito pelo Tribunal a quo e, então, de ponderar da adequabilidade da eventual interposição de recurso, requereu o ora Recorrente que lhe fossem facultados os suportes técnicos necessários para o fundamentar.

Q) Pelo que apenas e somente nesse momento em que tomou conhecimento do vício lhe era exigível que arguisse a deficiente gravação da prova produzida em sede de Audiência de Julgamento.

R) É desprovido de qualquer sentido, pois, que ao Recorrente lhe fosse imposto que o referido prazo de dez dias contasse a partir de cada sessão de produção de prova ou da leitura da sentença, uma vez que, como mencionado, o Recorrente sempre presumiu — e legitimamente — que a prova estivesse correctamente gravada e com a qualidade que lhe deveria ser inerente.

S) É irrepreensivelmente expectável para o Recorrente, independentemente da sua diligência (pois não é a diligência do Recorrente que está aqui em causa!), que o Tribunal e os seus funcionários cumpram, de forma absolutamente capaz, as missões que a Lei lhes coloca.

T) Neste sentido, o Recorrente agiu perfeitamente em conformidade com essa Lei e, de resto, com a doutrina e a jurisprudência maioritárias e dominantes, quando arguiu a nulidade em discussão no momento em que tomou conhecimento do vício – e fê-lo imediatamente (o Requerimento deu entrada no dia 1 de Setembro, prontamente após o final do período das férias judiciais), nos termos dos artigos 101º, n.° 3 e 105, nº 1, do CPP.

U) Termos em que se encontra ferida de nulidade a Audiência de Julgamento, por força do disposto nos artigos 363.°, 118.°, n.° 1 e 120.°, n.° 1, do CPP,

V) Pelo que deve não só o referido acto processual ser declarado inválido, como também a Sentença proferida a 14 de Julho de 2010, que dele depende, segundo o que estipula o artigo 122.°, n.° 1, do CPP,

Devendo, por conseguinte, ser ordenada a repetição da Audiência de Julgamento (artigo 122.°, n.° 2, do CPP) e o processo retomar a sua marcha a partir do acto declarado nulo.

Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve ser:

a) declarada a nulidade por omissão de documentação de declarações prestadas oralmente em sede de Audiência de Julgamento, nos termos dos artigos 363º; 120 nº1; 101 n.° 3 e 105.°, n.° 1, todos do CPP;

b) declaradas inválidas a Audiência de Julgamento e, consequentemente, a Sentença proferida a 14 de Julho de 2010, por força do disposto no artigo 122º n.° 1, do CPP;

c) e ordenada a repetição da Audiência de Julgamento, ao abrigo do que estipula o artigo 122. n.° 2, do CPP, pelo menos em relação às declarações que não puderem, de todo, ser salvas ao abrigo do princípio do aproveitamento máximo dos actos processuais inválidos e do n.° 3, do mesmo artigo.

3. Os recursos foram admitidos por despacho datado de 10 de Janeiro de 2011. (v.fls.1178).

4. Nesta Relação, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, nada mais acrescentando às razões apresentadas pelos recorrentes.

5. Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foi realizada a conferência, cumprindo, agora, decidir:

6. Como é amplamente sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões e por elas limitado - veja-se o Ac. do S.T.J. de 19/4/94, C.J., Ano II, Tomo II, pg. 189 e ainda, entre muitos outros, os Ac. do S.T.J. de 29/2/96, proc. n.º 46740, de 21/4/97, proc. n.º 220/97, de 2/10/97, proc. n.º 686/97 e de 27/5/98, proc. n.º 423/98, no C.P.P. Anotado de Simas Santos e Leal Henriques. 2ª Ed., pag. 808, 795 e 797, respectivamente - isto sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como o são os vícios da sentença prevenidos no art. 410 n.º2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” - Ac. do Plenário das secções do STJ de 19.10.95, in D.R. I-A Série de 28.12.95.

No caso, importa examinar, apenas, a seguinte questão:

Qual o prazo para arguição da nulidade resultante da deficiente gravação das declarações prestadas oralmente em audiência.

Vejamos:

Dispõe o art. 363° do C.P.P. (na redacção dada pela Lei n° 48/2007, de 2918) que «as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade». Acrescenta o art. 364° do mesmo diploma: «a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual ... ou outros meios idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas ...».

Se antes da alteração introduzida pela Lei 48/2007, a deficiente gravação era entendida e considerada como uma irregularidade, suprida ou apreciada ao abrigo do artigo 123° do CPP, o legislador veio consagrar agora e expressamente que tal vício de não documentação das declarações orais prestadas em audiência, constitui nulidade.

E constitui nulidade, quer quando a gravação é omitida, quer quando ela é deficiente, em termos de permitir a sua audição, na totalidade, sob pena de se pôr em causa o direito ao recurso prevenido no artº 32, nº1 da C.R.P., quando aquele incide sobre a decisão da matéria de facto.

Ou seja, a gravação deficiente, que não permite a audição integral de todos ou parte dos depoimentos prestados e que, por via disso, não permite a sindicância da decisão face à prova produzida em julgamento, integra, também, a nulidade estabelecida no citado artº 363 do C.P.P.

Estabelecida que as deficiências apontadas integram nulidade, qual o regime da sua arguição?

O despacho recorrido seguiu a orientação perfilhada já por várias decisões dos nossos tribunais que, seguindo o entendimento do Profº. Paulo Pinto de Albuquerque in CPP anotado Universidade Católica 2ºedição, entenderam que o prazo de arguição desta nulidade era de 10 dias, contados a partir da audiência e acrescidos do tempo que mediar entre a entrega do suporte pelo sujeito processual ao funcionário e a entrega da cópia da gravação por parte do funcionário ao requerente. Se a audiência se prolongasse por várias sessões, o prazo de 10 dias contar-se-ia a partir da cada uma das sessões, relativamente à gravação respeitante a essa sessão, acrescido daquele outro prazo.

Salvo o devido respeito, é nosso entendimento que a apontada nulidade pode ser invocada no decurso do prazo de recurso ou mesmo em sede de recurso da sentença/decisão final.

Vejamos:

O prazo geral para recorrer é de 20 dias, conforme estabelece o n° 1 do art. 411° do C.P.P.

Se o objecto do recurso for a reapreciação da prova gravada, então o prazo sobe para 30 dias.

Percebe-se o acréscimo de prazo de recurso, pois que aqui o recorrente, antes da interposição, vai ter que ouvir, de novo, a prova produzida, vai ter que a analisar e vai ter que especificar, depois, entre o todo, os excertos que demonstrem o erro da decisão recorrida.

Imaginando, como é o caso em análise, que o recorrente pretende atacar a decisão tomada sobre a matéria de facto, suscitando a apreciação dos depoimentos prestados, então já sabemos que o prazo para o fazer é de 30 dias.

Só que, iniciado o trabalho de pesquisa, quanto ao conteúdo da gravação das declarações prestadas em audiência, deparou-se com as deficiências reconhecidas no despacho recorrido.

Ora, incumbindo aos tribunais a realização em devidas condições das gravações da prova produzida em audiência, para que os objectivos visados ( audição dos mesmos) sejam alcançados, não faria sentido onerar os intervenientes processuais com o ónus de fiscalizem a qualidade das gravações.

Tal como se decidiu no A.R.P. de 5/05/2010, in C.L.J. Tomo III -Pág. 205, cuja fundamentação perfilhamos e que dispensamos de subscrever, entendemos que até ao fim do prazo legal para a interposição de recurso, apesar do recebimento dos suportes digitais ocorrer no inicio do decurso do prazo para interpor recurso ou, anteriormente, quanto a audiências realizadas em data anterior, verificada a deficiente gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência, o prazo para a invocação da nulidade decorrente desta deficiência, só se esgota com o decurso do prazo de recurso.

Assim, tendo o assistente arguido a nulidade da deficiente gravação da prova no dia 1 de Setembro de 2010,ou seja, no decurso do prazo de recurso, salvo o devido respeito pelo entendimento perfilhado no despacho recorrido, entendemos ser tempestiva a arguição daquela nulidade.

III- Decisão:

Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os Juízes da 9ª Secção deste Tribunal da Relação em revogar o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que considere tempestiva a invocada nulidade, e, em consequência, a aprecie, nos termos e para os efeitos do artigo 122°, n° 1, do CPP.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2011

Francisco Caramelo

Guilherme Castanheira

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