03156/15.4BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

Não está verificado o requisito do fumus boni iuris, na modalidade prevista no artigo 120.º/1- c) do CPTA/2004, quando a pretensão a deduzir no processo principal assenta numa interpretação do artigo 51.º/1 do Código do Trabalho, segundo a qual a mãe teria direito a licença parental complementar relativa a filho que já completou 6 anos, mas ainda não perfez os 7 anos de idade.

Pelo contrário, no juízo sumário e perfunctório que cabe efetuar em sede cautelar, verifica-se que os elementos literal e teleológico da interpretação apontam para considerar que o segmento normativo “idade não superior a 6 anos” equivale a dizer “até completar ou perfazer 6 anos” ou simplesmente “idade até 6 anos”.*

* Sumário elaborado pello Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte

1. Relatório

Por sentença do TAF de Braga, de 16.12.2015, foi julgada procedente a providência cautelar intentada por RSCG contra a PROCURADORIA-GERAL DISTRITAL DE LISBOA (PGDL) e, em consequência, foi determinado o seguinte: “A Requerente poderá gozar da licença parental complementar, sob a forma de licença parental alargada, pelo prazo de 3 meses, seguida de licença para assistência a filho, nos termos do disposto no artigo 52.º do CT, porém, até ao dia imediatamente anterior à data em que a sua filha mais nova perfaz sete anos, ou seja, até dia 2/5/2016, pois a partir do dia 3/5/2016 deixam de ser aplicáveis os artigos 51.º e 52.º do CT”.

1.1. Recurso da Requerida PROCURADORA-GERAL DISTRITAL DE LISBOA

Desta decisão interpôs recurso a Requerida PDGL, formulando as seguintes conclusões:

A. A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na medida em que considerou verificado o requisito do fumus boni iuris e decretou a providência cautelar.

B. Com efeito, o ato cuja suspensão foi requerida não é inválido por preterição da fase de audiência prévia, pois in casu não havia lugar a esta fase, uma vez que o ato incidiu imediatamente sobre o requerimento da Requerente, sem que houvesse lugar a qualquer ato de instrução, sem que tivesse existido qualquer procedimento administrativo em que se tivessem recolhido novos elementos sobre os quais a Requerente se pudesse pronunciar;

C. E decorre das disposições conjugadas dos artigos 121.º n.º 1, 122.º n.º 1, 123.º n.º 1 e 124.º n.º 1, al. e) do CPA, que audiência prévia está condicionada à existência de atos instrutórios, sendo o direito de audição exercido exclusivamente junto do órgão responsável pelo procedimento, consistindo na pronúncia dos interessados sobre as provas produzidas;

D. Pelo que no caso dos autos a audiência prévia não tem qualquer justificação, nem a sua existência faria qualquer sentido nos casos de ausência de instrução;

E. E assim, é manifesto que o ato suspendendo de nenhuma ilegalidade padece pelo facto de não se ter procedido à audição prévia da Requerente, pelo que na douta sentença recorrida se incorreu em erro de julgamento na medida em que tenha sido valorado este aspeto para considerar verificado o fumus boni iuris, na modalidade de juízo positivo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, conforme se exige para o decretamento de uma providência cautelar antecipatória (artigo 120.º n.º 1, alínea c) do CPTA);

F. O ato suspendendo, que não reconheceu à Requerente a pretendida licença parental complementar, também não enferma de qualquer ilegalidade na medida em que considerou que a filha mais nova da Requerente, tendo completado os seis anos de idade no dia 3 de maio de 2015, a partir dessa data passou a ter idade superior a seis anos para efeitos de aplicação do artigo 51.º do Código do Trabalho;

G. Com efeito a indicada norma ao dispor que “o pai e a mãe têm direito, para assistência a filho ou adotado com idade não superior a 6 anos, a licença parental em qualquer das seguintes modalidades (…)”, só pode entender-se que o direito se extingue no dia seguinte àquele em que o filho completa os seis anos, uma vez que a partir desse dia tem mais de 6 anos de idade;

H. E não consente a interpretação de que “só quando o menor perfaz sete anos de idade é que passa a ter uma idade superior a seis anos”, que na douta sentença recorrida se considerou mais consentânea com o sistema jurídico em geral e o laboral em particular;

I. Pois os trabalhadores cumprem diariamente uma jornada de trabalho e, por isso, no dia seguinte àquele em que os filhos completam os seis anos de idade, tendo já idade superior a 6 anos, os pais não já não têm direito a gozar a licença parental complementar prevista no artigo 51.º do Código do Trabalho.

J. Por isso, com o devido respeito, na douta sentença recorrida incorreu-se em erro de julgamento também nesta parte em que se considerou que existia uma probabilidade de procedência da pretensão a formular na ação principal com fundamento no alegado vício de violação do artigo 51.º do Código do Trabalho, e por via disso verificado o fumus boni iuris.

K. Pelo exposto, no caso dos autos não pode dar-se por verificado o necessário requisito do fumus boni iuris em qualquer dos graus e formas que para o efeito se exige no artigo 120.º n.º 1, alíneas a), e c) do CPTA, pelo que, não podia ter sido decretada a providência cautelar antecipatória requerida, ou qualquer outra.

L. Na douta sentença recorrida recorrido foram violadas as normas dos artigos 121.º n.º 1, 122.º n.º 1, 123.º n.º 1 e 124.º n.º 1, al. e) do CPA , 51.º do Código do Trabalho e 120.º n.º 1, al. c) do CPTA.

Neste recurso contra-alegou a Recorrida RSCG, concluindo o seguinte:

1. Os fundamentos do presente Recurso não têm qualquer sustentação, pelo que o mesmo deve ser julgado improcedente.

2. Com efeito, do regime dos artigos 50.º, n.ºs 1 e 4/b), 68.º/3 e 4, 69.º/1 e 6, 73.º/3, (que se referem todos a “idade inferior a 16 anos”), 59.º/1 (que se refere a “idade inferior a 12 meses”), e 75.º, n.º 2, 76.º, n.ºs 2 e 3, 77.º, n.º 1, 78.º, 1, 2 e 3, e 79.º , n.ºs 1 e 2 (citados pelo próprio Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de 12 de Novembro de 2015, que se referem a ''idade igual ou superior a 16 anos"), resulta claro que o “o legislador sabe muito bem que o filho” até ter mais 7 anos de idade, não tem “idade superior a 6 anos”.

3. Por outro lado, o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de 12 de Novembro de 2015, junto pela própria Requerida, confessa que a expressão utilizada na norma comporta o sentido de que “tendo a lei utilizado uma unidade de tempo em anos, os direitos mantêm-se enquanto a criança tiver seis anos de idade”, pelo que improcederá, também, o fundamento de que “nada na letra da norma avaliza a tese de que o direito à licença parental complementar subsiste até que o filho complete os 7 anos de idade”.

1.2. Recurso da Requerente RSCG

Da mesma sentença, interpôs recurso a Requerente, com as seguintes conclusões:

1. O ato contra o qual se insurge a Requerente enferma do vício de preterição do dever de audiência prévia da Requerente, consagrado nos artigos 121.º e ss. do novo Código do Procedimento Administrativo (nCPA), conforme a própria sentença recorrida o reconhece, sendo certo que a entidade Requerida, por um lado, não demonstrou que não tenha existido instrução, e, face à redação do nCPA, sempre estaria a entidade Requerida obrigada a observar tal dever, conforme a Requerente demonstrou em Requerimento oportunamente apresentado.

2. O Tribunal a quo, ao não proceder à aplicação da al. a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, por entender que, no caso, se verificava uma degradação da formalidade violada, em não essencial, uma vez que estaria em causa um ato estritamente vinculado, decidiu questão que nunca foi suscitada pelas partes, sem que tenho facultado às partes – e, em especial, à Requerente – a possibilidade de emitir pronúncia sobre tal questão.

3. Assim, salvo melhor entendimento, nesta parte, terá o Tribunal a quo incorrido em excesso de pronúncia, ou, mesmo que assim não se entenda, proferiu uma decisão-surpresa, em violação do disposto no artigo 3.º/3 do Código de Processo Civil.

4. Em todo o caso, na parte, em causa, a sentença recorrida assenta no pressuposto – errado – de que, em todos os atos estritamente vinculados, a audiência prévia dos interessados se degrada em formalidade não essencial, o que não é verdade.

5. Com efeito, tendo em conta a jurisprudência pacífica dos nossos Tribunais superiores, “não basta que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº 1 do art. 100º do CPA”, sendo necessário que “se possa afirmar, sem margem para quaisquer dúvidas, que o novo ato a praticar em execução do julgado anulatório teria forçosamente idêntico conteúdo decisório.”.

6. No ato controvertido, a decisão tomada não só não era a única concretamente possível, como não era, sequer, uma decisão legalmente possível.

7. Pelo que sendo evidente tal violação, e a consequência daí decorrente, deveria a presente providência ter sido julgada com base na al. a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, no sentido pedido pela Requerente, norma essa violada na sentença recorrida, conjuntamente com o artigo 121.º do nCPA.

8. Salvo melhor opinião, entende a Requerente que é evidente a natureza conservatória da presente providência, já que, por força do exercício de um direito potestativo, não contestado oportunamente pela entidade empregadora, esta iniciou, na data indicada com quase dois meses de antecedência, o gozo da licença em questão.

9. Tratando-se de um direito potestativo da Requerente, a intervenção da Administração nunca poderá ser constitutiva ou autorizativa – como é pressuposto das providências antecipatórias – sendo sempre, antes, sempre obstaculizatória.

10. Daí que, entende a Requerente, o que esteja em causa no presente processo seja assegurar que a situação jurídica se mantenha aquela que se verificaria, caso a Administração não tivesse tido intervenção, e não antecipar algo que cabe à própria Administração assegurar.

11. Sendo que não é – de todo – manifesta a falta de fundamento da pretensão da Requerente, que inclusive se contém naquela que é a pretensão quer do Requerente, quer da Requerida, no processo 01457/13.5BEPRT, onde foi proferido o Ac. desse Venerando Tribunal de 26-09-2013.

12. Pelo que sempre a presente providência deveria ser decidida à luz dos critérios consagrados na al. b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, que, deste modo, foi igualmente violado.

13. Mesmo à luz do critério da al. c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, deverá ser concedida a providência nos termos inicialmente pedidos pela aqui Requerente, já que, para além de tudo o mais supra-exposto, enquanto a licença do artigo 51.º do CT se dirige, expressamente, à “assistência a filho ou adoptado com idade não superior a seis anos”, o artigo 52.º trata de uma “licença para assistência a filho”, sem qualquer menção à idade.

14. De resto, na situação em causa no Ac. desse Venerando Tribunal, de 26-09-2013, proferido no processo 01457/13.5BEPRT, não estando diretamente em causa tal questão – é certo – assumiu-se como pacífico que a licença para assistência a filho menor, pode ser requerida até aos 12 anos, questionando-se apenas, justamente, se o prazo da licença (no caso daquele acórdão, 2 anos, no da ora A., 3 anos), pode estender-se para lá daquele limite, ou não.

15. Tendo, inclusive, esse douto Tribunal considerado fundamentado o entendimento do ali Requerente, segundo o qual a licença em questão seria susceptível de ser gozada, para lá dos 12 anos do menor.

16. De todo o modo, sempre se deverá concluir que, iniciada dentro do limite temporal a que alude o artigo 51.º do CT, a licença do artigo 52.º poderá prorrogar-se para lá de tal limite temporal.

17. Pelo que, mesmo à luz dos critérios da al. c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, deveria a presente providência ter sido decidida no sentido pedido pela Requerente, pelo que também aquela norma se deverá ter por violada na sentença a quo.

Neste recurso, contra-alegou a Recorrida PGDL, concluindo o seguinte:

A. A douta sentença proferida nos autos, embora a Recorrida discorde dela pelas razões que fundamentaram o seu próprio recurso, não enferma dos defeitos que a Recorrente lhe atribui;

B. Desde logo, mostra-se correta a decisão de não ter considerado que era evidente a procedência da pretensão a formular na ação principal e assim não verificado o fumus boni iuris na sua forma mais intensa que se exige no artigo 120.º n.º 1, alínea a) do CPTA;

C. Pois o fundamento que a Recorrente apresenta, consistente no alegado vício de preterição do direito de audiência prévia, apresenta-se como manifestamente improcedente, desde logo porque in casu não havia lugar a esta fase, uma vez que o ato incidiu imediatamente sobre o requerimento da Requerente, sem que houvesse lugar a qualquer ato de instrução;

D. É o que resulta da interpretação conjugada dos artigos 121.º n.º 1, 122.º n.º 1 e 123.º n.º 1 e 124.º n.º 1, al. e), dos quais decorre que o direito de audição é exercido no procedimento, exclusivamente junto do órgão responsável pelo procedimento, e tem por objeto a pronúncia dos interessados sobre as provas produzidas;

E. Assim, a audiência prévia não tem qualquer justificação, nem a sua existência faria qualquer sentido nos casos de ausência de instrução;

F. E no concreto caso dos autos ainda sucede que a comunicação da Recorrente, caso tivesse fundamento legal e reunisse os requisitos formais exigidos, deveria produzir efeitos decorridos 30 dias, pelo que um qualquer procedimento administrativo de instrução e com exercício do direito de audiência prévia, além de desnecessário e injustificado, até seria incompatível com tal prazo;

G. Por isso, o ato suspendendo não padece de qualquer ilegalidade por não se ter procedido à audição prévia da Recorrente, pelo que nem sequer se deve considerar verificado o fumus boni iuris, enquanto de juízo positivo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, conforme se exige no artigo 120.º n.º 1, alínea c) do CPTA, e muito menos se pode considerar verificado o fumus boni iuris na sua forma mais intensa de evidência de procedência da pretensão a formular na ação principal que se exige no artigo 120.º n.º 1, alínea a) do CPTA, como pretende a Recorrente;

H. Por outro lado, e embora sem conceder, sempre se dirá, tal como se disse na douta sentença recorrida, que ainda que fosse devida a audiência prévia, essa formalidade degrada-se em não essencial, porquanto é seguro afirmar que a anulação do ato com repetição do procedimento levaria à emissão de novo ato com igual conteúdo, o que impossibilita a formulação de um juízo de evidência de procedência da pretensão a formular na ação principal;

I. Também não assiste a razão à Recorrente na crítica que faz à douta sentença recorrida por ter considerado que em causa estava a adoção de uma providência antecipatória, e nem se compreende bem o que move a Recorrente ao suscitar esta questão;

J. Desde logo porque que foi a própria Recorrente que no seu requerimento da providência cautelar, admitiu que a providência cautelar que pretendia teria natureza antecipatória;

K. E depois porque se trata de uma alegação de todo inútil à pretensão da Recorrente neste recurso, uma vez que apenas pretende ver prolongada a vigência da providência cautelar já decretada na douta sentença recorrida, invocando para tal razões que em nada contendem com a natureza conservatória ou antecipatória da providência;

L. De qualquer modo, na douta sentença recorrida a providência cautelar foi corretamente qualificada como conservatória, pois a Recorrente não fez uma comunicação inequívoca e definitiva acerca do tipo de licença que pretendia gozar, deixando ao critério da entidade empregadora a decisão sobre se teria direito a gozar licença parental complementar de três meses e a seguir licença para assistência a filho ou se não teria direito àquela primeira licença e teria que iniciar logo a segunda;

M. E o simples facto de a Recorrente ter deixado dependente de decisão da entidade empregadora qual o tipo de licença começaria a gozar, torna essa comunicação inepta para produzir efeitos sem necessidade de decisão, decorridos que estejam 30 dias de aviso prévio, impedindo o início do gozo de qualquer licença sem que tivesse havido essa decisão, pelo que não chegou a ficar definida uma situação que houvesse de ser mantida através de uma procidência conservatória;

N. Pelo que a situação de dúvida em que a própria Recorrente se embrenhou foi muito bem resolvida na douta sentença recorrida, na medida em que se considerou que a providência cautelar é antecipatória, consistente no pretendido reconhecimento cautelar de que de que se encontra em condições de gozar as licenças de proteção na parentalidade que pretende;

O. Finalmente, a Recorrente também não tem razão na questão essencial que suscita, ao pretender que a norma do artigo 52.º do Código do Trabalho lhe confere o direito à licença para assistência a filho até à maioridade do menor ou, se assim não se entender, até aos 12 anos;

P. Com efeito, da interpretação conjugada dos artigos 51.º n.º 1 e 52.º n.º 1 do Código do Trabalho, resulta que o limite de idade até ao qual existe o direito ao gozo de licença para assistência a filho consagrado no artigo 52.º do Código do Trabalho só pode ser o mesmo que a lei fixa no artigo 51.º para o direito ao gozo de licença complementar;

Q. Esta interpretação resulta da letra no artigo 52.º, ao dispor que “depois de esgotado o direito no artigo anterior, os progenitores têm direito a licença para assistência a filho, de modo consecutivo ou interpolado, até ao limite de dois anos;

R. E além da letra da lei, também faz todo o sentido que nesse período de seis anos, em que os filhos mais carecem de assistência, os pais tenham não só o direito a uma licença parental alargada de 3 meses – a prevista no artigo 51.º – mas também à licença para assistência a filho de modo consecutivo ou interpolado, até ao limite de dois anos – a prevista no artigo 52.º;

S. Por outro lado, o termo “esgotado o direito” só pode inculcar a ideia de “exercido”, “gasto”, e não de caducado ou impossibilitado;

T. A Recorrente socorre-se do elemento sistemático apresentando-o de forma incorreta para dele se extrair a conclusão que interessa e não aquela que dele efetivamente resulta, e até sem quaisquer dificuldades de interpretação;

U. Com efeito, o elemento sistemático, ao contrário daquilo que a Recorrente diz, indica claramente que os artigos 51.º e 52.º versam sobre a proteção na parentalidade nos primeiros seis anos de vida do filho através da licença complementar e da licença para assistência a filho e, tendo pelo meio os artigos 53.º e 54.º que versam sobre a proteção a filhos com deficiência ou doença crónica, independentemente da idade, seguem-se então os artigos 55.º e 56.º que versam sobre as (outras) formas de proteção na parentalidade relativamente a filhos até aos 12 anos de idade;

V. Logo, na douta sentença recorrida fez-se correta interpretação e aplicação da norma do artigo 52.º do Código do Trabalho, na medida em que aí foi interpretada e aplicada, conjugadamente com o artigo 51.º do mesmo código, no sentido de que o direito a licença para assistência a filho só existe enquanto o filho tiver idade não superior a seis anos;

W. A Requerida apenas não aceita o entendimento da douta sentença recorrida na parte em que considerou que idade não superior a seis anos é enquanto não completar os sete anos, pois entende que é até completar os seis, mas este aspeto espera vê-lo resolvido no recurso que também interpôs da douta sentença;

X. No entanto, já se considera fora de dúvida que da interpretação conjugada das normas dos artigos 51.º n.º 1 e 52.º n.º 1 do Código do Trabalho só pode entender-se que o direito a licença para assistência a filho (previsto no artigo 52.º n.º 1) só existe dentro do mesmo limite temporal estabelecido no artigo 51.º n.º 1 para o direito à licença parental complementar, e uma vez esgotado este;

Y. E assim, falece por completo a alegação da Recorrente na medida em que sustenta que tem o direito à licença para assistência a filho até que a sua filha mais nova atinja a maioridade, ou mesmo até que complete os 12 anos de idade, sendo manifesta a improcedência da sua pretensão de gozar licença para assistência a filho até 15 de julho de 2016.

O Tribunal recorrido pronunciou-se no sentido de não existir razão à Requerente no que respeita à nulidade da decisão por excesso de pronúncia.

O Ministério Público emitiu parecer.

Em resposta ao parecer, a Recorrente RSCG veio suscitar a inadmissibilidade do parecer do Ministério Público, por não consubstanciar uma intervenção nos moldes admitidos pelo artigo 146.º/1 do CPTA/2004, além de o Ministério Público estar nos autos também em posição de Recorrente e Recorrido; e quanto ao demais, concluindo como nas respetivas alegações e contra-alegações.

O Representante do Ministério Público respondeu, sustentando a admissibilidade do parecer com fundamento no artigo 146.º do CPTA e considerando que o Ministério Público não é recorrente nem recorrido nos presentes autos.

Por despacho de fls., proferido pela Relatora neste TCAN, foi entendido que o Ministério Público é recorrente e recorrido nos presentes autos, uma vez que a Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa é um órgão da hierarquia do Ministério Público, nos termos previstos no artigo 7.º do Estatuto do Ministério Público, e, consequentemente, foi desatendido o parecer acima referido.

2. Factos

A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos:

A) A Requerente é Procuradora da República, a exercer funções como auxiliar na comarca dos A/PD – Tribunal de Família e Menores – por acordo.

B) A Requerente foi colocada no Tribunal de Família e Menores de PD conforme requereu, para ser promovida, por requerimento apresentado em 3/6/2015 – cf. documento de fls. 74 e ss. dos autos.

C) O Tribunal de Família e Menores de PD é o único de competência especializada na área de família e menores em todo o arquipélago dos A... - cf. documento de fls. 74 e ss. dos autos.

D) A Requerente tomou posse no lugar supra referido a 10/09/2015 – por acordo.

E) No passado dia 20/07/2015, a Requerente remeteu ao Conselho Superior do Ministério Público a comunicação que segue:

- cf. documento de fls. 23 a 25 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) A Requente tomou conhecimento do despacho de 42/2015, cujo teor, em parte, segue:

- cf. documento de fls. 28 dos autos, cujo teor se dá aqui por integramente reproduzido.

E) Na data em que a interessada requereu a presente providência cautelar, encontrava-se em situação de baixa por doença – cf. documento de fls. 62 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) No lugar da Requerente, foi colocada uma Procuradora-Adjunta do Quadro Complementar de Lisboa – por acordo, cf. ainda documento de fls. 140 dos autos.

3. Direito

Nos presentes autos cautelares a Requerente peticionou a suspensão de eficácia do despacho n.º 42/2015 e o decretamento do gozo de licença parental complementar, sob a forma de licença parental alargada, pelo prazo de 3 meses, nos termos do artigo 51.º/1-a) do Código o Trabalho, bem como o gozo da licença para assistência a filho, nos termos do artigo 52.º do mesmo Código.

A sentença recorrida, tendo considerado que a conjugação das providências requeridas deve ser entendida como pretendendo um efeito “antecipatório” e tendo afastado a aplicação do critério de evidência vertido na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA/2004, apreciou o pedido à luz da alínea c) do mesmo preceito legal, tendo concluído pela verificação dos respetivos requisitos, considerando, nomeadamente, que a norma do artigo 51.º/1 do Código do Trabalho, quando prevê que a mãe têm direito a licença parental complementar relativa a filho “com idade não superior a 6 anos”, deve ser interpretada no sentido de que a “idade não superior a seis anos só termina quando o menor perfaz sete anos”. Com base neste entendimento a sentença recorrida concluiu e decidiu o seguinte: “ (...) considerando-se preenchidos todos os requisitos de que depende o decretamento da providência, defere-se o pedido da Requerente, podendo gozar licença parental complementar, sob a forma de licença parental alargada, pelo prazo de 3 meses, nos termos do disposto no artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do CT, seguida de licença para assistência a filho, nos termos do disposto no artigo 52.º do CT, porém, até ao dia imediatamente anterior à data em que a sua filha mais nova perfaz sete anos, pois, a partir do dia 3/5/2016 deixam de ser aplicáveis os artigos 51.º e 52.º do CT”.

3.1. Recurso da Requerida Procuradora-Geral Distrital de Lisboa

No seu recurso, a Requerida invoca erro de julgamento da sentença recorrida, quando deu como verificado o fumus boni iuris necessário ao decretamento de uma providência cautelar antecipatória, que considera não estar demonstrado na modalidade de juízo positivo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal (artigo 120.º/1-c) do CPTA/2004). Alega a entidade pública Recorrente que o ato cuja suspensão foi requerida não é inválido por preterição da fase de audiência prévia, que neste caso não tinha lugar porque o ato incidiu imediatamente sobre o requerimento da requerente, não tendo havido qualquer ato de instrução no procedimento administrativo. Mais alega que tal ato também não enferma de ilegalidade, na medida em que a filha mais nova da Requerente, tendo completado os 6 anos de idade em 03.05.2015, a partir dessa data passou a ter idade superior a seis anos para efeitos de aplicação do artigo 51.º do Código do Trabalho, não consentido esta a norma a interpretação que dela fez a sentença recorrida.

Quanto à primeira questão, cumpre clarificar que a Recorrente labora em erro, pois a sentença recorrida não deu como verificado o requisito do fumus boni iuris com fundamento no vício formal de preterição da audiência prévia. Pelo contrário, a este respeito refere-se na decisão recorrida (a propósito da apreciação do critério da evidência, à luz do artigo 120.º/1-a) do CPTA/2004), que “a violação de uma formalidade essencial como seria o caso dos autos não conduz irremediavelmente à anulabilidade do ato” e que, no caso dos autos, “face à aplicação do segmento normativo em discussão - que tem natureza vinculada -, a formalidade essencial da audição prévia parece degradar-se em não essencial”. Ou seja, a sentença recorrida não assentou, sequer parcialmente, a demonstração do fumus boni iuris (na modalidade de juízo positivo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal) naquele vício formal, mas antes fundamentou essa verificação unicamente no vício de violação de lei, por considerar provável que o ato venha a ser invalidado com base numa interpretação do artigo 51.º/1 do CT diversa da adoptada pelo ato em causa.

Assim, o apontado erro de julgamento na apreciação do requisito da “aparência do bom direito” resume-se à interpretação da norma do artigo 51.º/1 do CT, no segmento “idade não superior a 6 anos”, sobre o qual se lê o seguinte na decisão recorrida:

“A Entidade Requerida interpreta o segmento normativo no sentido em que a “idade não superior a seis anos” termina assim que o filho completa os 6 anos de idade.

Com efeito, o texto não exclui essa interpretação. Porém, se fosse essa a vontade do legislador, a letra da lei, porventura, adoptaria as tradicionais expressões: “até perfazer 6 anos”.

Afigura-se, para o Tribunal, que previsivelmente será reconhecido o direito potestativo invocado, considerando a coerência interna do sistema jurídico, ou seja, do bloco de legalidade aplicável ao caso que será definitivamente julgado na ação principal.

A proteção constitucional aliada à proteção comunitária (cf. Acordo-quadro, aprovado pela Diretiva 2010/18/EU – que revogou a Diretiva 96/34/CE), ao plano sociojurídico relativamente ao qual o Direito do Trabalho não é alheio e à finalidade da norma – permitir que as mães/pais possam assistir os seus filhos menores, tanto mais que – importa não esquecer - a lei confere um verdadeiro direito potestativo, leva o Tribunal a seguir, de entre as significações possíveis do segmento normativo, o entendimento da Requerente por se afigurar mais consentâneo com o sistema jurídico em geral e o laboral em particular, a saber: só quando o menor perfaz sete anos é que passou a ter uma idade superior a seis anos. E além do exposto, esta interpretação encontra-se bem sustentada no argumento da unidade de referência que o legislador escolheu para estabelecer um limite para o gozo deste tipo de licenças.”

Não podemos, contudo, subscrever este entendimento do tribunal a quo.

No juízo sumário e perfunctório que cabe efetuar em sede cautelar (que não visa antecipar o juízo a formular no processo principal e sendo certo que, no caso, não foi usado o mecanismo de convolação previsto no artigo 121.º do CPTA/2004) não se afigura provável ou previsível que a pretensão que da requerente em sede de processo principal venha a ser julgada procedente com fundamento numa tal interpretação do artigo 51.º/1 do CT.

No seu sentido puramente literal a expressão “idade não superior a 6 anos” equivale a dizer “até completar ou perfazer 6 anos” ou simplesmente “idade até 6 anos”. Note-se que a criança que tem 6 anos de idade e mais um dia tem necessariamente idade superior a 6 anos. Assim, a criança tem idade “não superior a 6 anos” até ao dia em que completa 6 anos de idade, depois disso, tem idade superior a 6 anos (mesmo que não tenha ainda atingido os 7 anos de idade).

Este sentido literal do apontado segmento normativo parece também resultar (ainda que, repete-se, numa apreciação sumária e perfuntória) da teologia da norma, que coloca o limite para o uso desta licença parental complementar no momento em que a criança passa a estar incluída na escolaridade obrigatória, ou seja, nos 6 anos de idade (cfr. artigo 2.º da Lei n.º 85/2009 de 27 de agosto, alterada pela Lei n.º 65/2015 de 3 de julho).

Acresce que não se vislumbra que esta interpretação deva ser diferente se atendermos ao elemento sistemático e, nomeadamente, às normas constitucionais e europeias de tutela da parentalidade. Do que se trata aqui é de interpretar a norma para encontrar o limite previsto para o gozo de uma tal licença parental complementar, e que o legislador ordinário terá colocado nos 6 anos de idade da criança (fazendo-o coincidir com o ingresso na escolaridade obrigatória), em termos que não aparentam qualquer desvio ou incompatibilidade com a proteção dos direitos em causa, mas apenas correspondem à modelação concreta do exercício de direito em termos que se afiguram não extravasar a ampla margem que sempre assistirá ao legislador ordinário nesta matéria.

Assim, sem prejuízo da análise mais detalhada e definitiva que cumprirá ao tribunal a quo fazer na ação principal, nesta sede cautelar não se pode dizer que seja provável a procedência da pretensão da requerente com um tal fundamento, pelo que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento na apreciação do fumus boni iuris.

Acresce que esse juízo de probabilidade da procedência da pretensão da requerente também não se pode retirar dos demais fundamentos em que assentou o pedido.

Desde logo, não se pode retirar tal probabilidade do aludido vício formal de preterição da audiência prévia, visto ser duvidoso que a mesma tivesse lugar no caso em apreço, pelas razões já referidas, e principalmente, porque tal vício formal dificilmente poderá ter aqui força invalidante, atenta a natureza vinculada do ato em apreço (ato, que como a seguir melhor veremos, se limita a verificar os pressupostos legais de que depende o exercício do direito potestativo previsto no artigo 51.º do CT, não havendo margem para qualquer valoração administrativa da oportunidade ou conveniência de um tal direito).

Além disso, também não se afigura provável que a pretensão da Requerente possa vir a ter provimento com base na alegada violação do princípio da igualdade no trabalho e na proteção da parentalidade. Como bem se refere na sentença recorrida, a questão central na apreciação da aparência do bom direito é a da interpretação da norma do artigo 51.º do CT e, concretamente, daquele segmento relativo ao limite de idade da criança. Decaindo este não se vislumbra outra possibilidade de sucesso da pretensão, pois significaria atribuir direito contra lei expressa, ou seja, permitir o gozo de uma licença não prevista legalmente.

Procede, por isso, o recurso da requerida PGDL, impondo-se revogar a sentença recorrida e julgar não verificado o requisito do fumus boni iuris necessário ao decretamento da providência à luz dos requisitos previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA/2004.

A falta de tal requisito determinará, só por si, a improcedência do pedido cautelar, exceto se outras razões puderem fundamentar o decretamento da providência, o que será a seguir apreciado no âmbito do recurso interposto pela Requerente.

3.2. Recurso da Requerente RSCG

A Requerente cautelar, aqui Recorrente, insurge-se contra a sentença recorrida, em primeiro lugar, por entender que estavam verificadas as condições para a providência ter sido decretada ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA/2004.

Mas sem razão.

Como é sabido, a referida alínea a) contempla situações excecionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada u a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente (cfr., por todos, o Acórdão o STA de 22.10.2008, P. 0396/08). No caso em apreço, não apenas tal procedência não se mostra evidente como se extrai do acima decidido que nem sequer se mostra provável.

Impõe-se por isso confirmar a decisão recorrida na parte em que não decretou a providência ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º

Em segundo lugar, a Recorrente alega que a sentença recorrida errou ao qualificar a providência como antecipatória, entendendo que é evidente a natureza conservatória da mesma, pois trata-se do exercício de um seu direito potestativo, em que a intervenção da Administração não tem natureza constitutiva ou autorizativa, mas apenas “obstaculizatória”. Pelo que a providência deve ser decidida à luz dos critérios vertidos na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA/2004.

Mais uma vez sem razão.

No caso estamos perante o pedido cautelar com natureza antecipatória, pelas razões, no essencial, já explicitadas na sentença recorrida nos seguintes termos:

“In casu, paralelamente à suspensão de eficácia do despacho n.º 42/2015, requer-se o decretamento do gozo da licença parental complementar, sob a forma de licença parental alargada, pelo prazo de 3 meses, nos termos do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho, bem como do gozo da licença para assistência a filho, nos termos do artigo 52.º do Código do Trabalho, salvaguardadas as suspensões, nos termos legais.

Ou seja, em bom rigor, com a presente ação cautelar, a Requerente pretende antecipar – porém, título provisório – o efeito que obteria com a decisão que julga ter direito na ação principal. Resulta claro da conjugação das duas providências requeridas que a interessada não se satisfaz com a manutenção do statu quo ante. Pretende ir além da mera suspensão do ato e gozar, na pendência da ação principal, a licença parental alargada e, logo após, a licença para assistência a filho.”

A esta conclusão não obsta a circunstância de o direito que a Requerente/Recorrente pretende garantir cautelarmente corresponder a uma licença parental complementar que é configurada no artigo 51.º do CT como um direito potestativo, ou seja, como um direito exercitável unilateralmente através de informação dirigida ao empregador sobre a modalidade em que se pretende utilizar a licença. É verdade que o empregador (no caso a PGDL) não pode recusar o exercício do direito, já que o mesmo não depende de autorização daquele, limitando-se a fazer uma verificação do preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 51.º do CT. Contudo, caso o empregador entenda que tais pressupostos não estão verificados – como aconteceu no caso em apreço – é inequívoco que o trabalhador (a Requerente) não entra na situação de licença pretendida, antes pelo contrário, está obrigada à prestação de trabalho.

O que significa que quando se apresenta a requerer tutela cautelar que inclui a atribuição (a título provisório) da situação de licença, a Requerente cautelar está a peticionar uma modificação da situação atual (situação de obrigação de prestar trabalho) que, como bem salientou a decisão recorrida, corresponde a uma antecipação dos efeitos pretendidos na ação principal (ainda que, pelo menos em abstrato, a título precário ou não definitivo). No caso, a antecipação de efeitos pretendida pela requerente cautelar é de tal modo vincada que poderá mesmo conduzir a uma situação irreversível para a Requerida, caso esta venha a obter ganho de caso no processo principal e este não seja decidido antes de esgotado o período de licença pretendida a título provisório (nesse caso, seria impossível restituir, no plano dos factos, o período de licença gozado indevidamente a título provisório).

Improcede, por isso, o recurso, devendo confirmar-se a sentença recorrida na parte em que qualificou o pedido cautelar como tendo natureza antecipatória e, em consequência, apreciou o pedido à luz dos requisitos vertidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA/2004.

E pelas razões acima explicitadas, tais requisitos (cumulativos) não se encontram verificados, por não estar demonstrado o fumus boni iuris, ou a aparência de bom direito, com o consequente decaimento do pedido cautelar.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso da Requerida cautelar e negar provimento ao recurso da Requerente cautelar e, em consequência, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente o pedido cautelar.

Custas pela Requerente cautelar, aqui Recorrente/Recorrida.

Porto, 08.04.2016

Ass.: Esperança Mealha

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Luís Migueis Garcia