3253/19.7T8BRR-E.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A aplicação de uma medida provisória de apoio ao menor junto do pai, por parte do órgão jurisdicional competente, enquanto se procede ao diagnóstico da sua situação, e à definição do seu encaminhamento subsequente, tem de ser apreciada e analisada à luz da LPCJP (arts. 35º, nº 1, al. a), 37º, nº 1, e 38º, nº 3).

II- No caso, o menor encontra-se sujeito a uma medida provisória de promoção e protecção de seis meses prevista na lei (art. 35º, nº 1 al. a) da LPCJP), que foi aplicada pela entidade judicial competente (art. 101º da LPCJP), e achada ajustada para os fins concretamente apurados.

III- Esta medida provisória de apoio do menor junto do pai não tem qualquer finalidade punitiva, ao invés das medidas aplicadas no âmbito da Lei Tutelar Educativa, tendo sido accionados os procedimentos judiciais urgentes (art. 92º, nº 2, 2ª parte da LPCJP), e estando o processo judicial de promoção e protecção em fase de instrução, na qual a requerente poderá exercer o contraditório.

IV- Tendo por assente que a privação da liberdade ocorre quando alguém é confinado e lhe é subtraída a liberdade de movimentos, não se vislumbra de que forma esta medida provisória possa ser enquadrada neste contexto, já que a sua aplicação teve por base o facto de o pai do menor ser um pai presente na sua vida e preocupado com o seu bem-estar, tendo sido considerada uma medida adequada e proporcional para garantir, de imediato, o seu integral desenvolvimento e a sua segurança, face à sua idade, e à gravidade da factualidade sinalizada.

V- Não existe qualquer fundamento legal para que a providência de habeas corpus possa proceder, tendo a aplicação desta medida provisória cujo prazo não foi ultrapassado ocorrido na sequência do cumprimento de uma ordem legitima e dimanada de autoridade com poder conferido para a sua pronúncia e para a respectiva execução - o Juízo de Família e Menores do Barreiro, J3.

VI- A execução desta medida com a ajuda das autoridades policiais e de técnicas do Instituto de Segurança Social é legitima e legalmente permitida, e teve como único objectivo a protecção do menor e a defesa dos seus interesses, já que se previa a existência de dificuldades no seu cumprimento, facto que consta da respectiva decisão.

VII- O cumprimento desta medida nunca poderia ser enquadrado na previsão do art. 177º, nº 5, do Cod. Proc. Penal, que versa sobre a realização de buscas em escritório de advogado no âmbito de uma investigação de natureza criminal, e caso a requerente entenda que os militares da GNR actuaram com abuso de poder no cumprimento da medida quando se deslocaram a sua casa poderá sempre apresentar a respectiva queixa-crime contra os mesmos, não sendo seguramente este o meio próprio para a apreciação desta questão.

VIII- Qualquer discórdia quanto ao mérito da decisão provisória tomada pelo Juízo de Família e de Menores do Barreiro, J3, só poderá ser objecto de apreciação no âmbito do recurso ordinário (art. 123º, nº 1, da LPCJP).

Proc. nº 3253/19.7T8BRR-E.S1

5a Secção Criminal

Supremo Tribunal de Justiça

Habeas Corpus

Acordam os Juízes da Secção Criminal de turno do Supremo Tribunal de Justiça:

I- Relatório

1. AA, mãe do menor BB, nascido em .../.../2014, vem através de Mandatário, e no âmbito do Processo de Promoção e Protecção n° 3253/19...., do Juízo de Família e Menores ..., J..., da Comarca ..., no qual foi aplicada provisoriamente e pelo prazo de seis meses a medida de apoio ao menor junto do pai, requerer que seja concedido ao menor a providência de habeas corpus, nos termos do n° 1, do art. 31º da CRP, alegando o seguinte (transcrição)[1]:

“Objecto

A presente petição de habeas corpus tem como objecto a medida provisória aplicada, mediante mandados de condução, no Processo de Promoção e Protecção que corre termos pelo Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo de Família e Menores ..., J

Enquadramento:

"Veio o MP requerer, para além do mais, que o tribunal determine de imediato, a aplicação da medida de apoio junto do pai ao menor BB, a título cautelar em virtude de o mesmo encontrar-se em risco relativamente à sua educação, formação, segurança e equilíbrio emocional, designadamente por estar numa situação de abandono escolar por decisão da sua progenitora e ao impacto que a violência entre os seus pais acarreta."

E em consequência,

Decidiu a Meritíssima juíza, no âmbito do processo de Promoção e Protecção que corre termos pelo juízo de família e menores a seguinte medida provisória:

De acordo com o disposto no art 3º da LPCJP, a intervenção para promoção dos direitos e proteçào da criança c do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acão ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.

Nos termos do art, 37° da LPCJP a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) e f) do n° l do art° 35° enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.

Ora, resulta claro da factualidade exposta no requerimento inicial, que neste caso torna-se necessária a aplicação de medida provisória de modo a afastar este risco/perigo a que o menor BB se encontra exposto.

Tendo presentes as finalidades das medidas (art" 34° da LPCJP) e o acima exposto, e que o pai do menor é um pai presente na vida da criança e preocupado com o seu bem-estar, revela-se adequado e proporcional que ao menor suja aplicada a medida de apoio junto do pai.

Pelo exposto, ponderando todos os elementos existentes nos autos, principalmente tratando-se de uma criança com sete anos de idade e a gravidade da factualidade sinalizada, com vista a garantir, de imediato, o seu integral desenvolvimento e a sua segurança, decide- se aplicar provisoriamente ao menor BB a medida de apoio junto do pai, pelo prazo de seis meses, com vista ao diagnóstico integral e rigoroso da situação e definição do seu projecto de vida.

Em face do exposto, e por considerar que a medida provisória tem enquadramento no n.° 1 do artigo 31 da Constituição da República Portuguesa a signatária, progenitora do menor BB requerer que seja concedido ao seu filho BB, criança com 7 anos

A providência de hobeas corpus

O que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

1. °

No dia 15 de Dezembro, pelas 17h, munidos de mandado de condução cujo fim se destinava à retirada do menor seu filho de casa e sua entrega ao seu pai, sem prévio contacto telefónico e na execução de uma medida provisória para a qual não tiveram em consideração todos os elementos que compõem os 3 apensos que ao processo principal se avolumam e demais medidas instrutórias com vista a evitar o abusivo procedimento, entraram em minha casa, 2 senhoras que se apresentaram como técnicas da segurança social, 2 militares da GNR, fardados e um terceiro vestido com roupa civil, cujos nomes não me é possível indicar por desconhecer.

2. °

Em momento prévio, bateram com bastante força na porta de entrada, deixando muito assustada e em sobressalto uma criança com 7 anos de idade por conta daquele barulho inesperado.

3. °

Após, sem prestar os devidos esclarecimentos e sem representação bastante para o procedimento e a pretexto de procurar o BB invadiram a minha casa e procuraram por todas as divisões, abrindo e procurando em locais impossíveis para uma criança caber, tais como todos os armários, debaixo das camas. Dividiram-se e espalharam-se por toda a casa e fizeram arbitrariamente o que bem entenderam.

4. °

O BB que se encontrava escondido e extremamente assustado ante aquele cenário e apesar de por diversas vezes lhes ter pedido que não o fizessem que eu própria procuraria o BB e falaria antes com ele pois que estava aterrorizado.

5. °

Pedi por diversas vezes para não o assustassem, ainda mais com aquele comportamento manifestamente desproporcionado e desnecessário pois que colaborei desde o início.

6. °

Mais acresce, que após as referidas buscas, (efectuadas como se, sem desmerecimento, por um deliquente procurassem), por uma inocente criança com 7 anos encontraram o BB, que perante aquela entrada inesperada estava, reitero, muito assustado.

7. °

Não me deixaram chegar até ele, tendo a pessoa não fardada (que me foi apresentado como comandante), e uma das designadas técnicas abordado o BB fazendo-lhe várias questões sem a minha permissão ou colaboração, enquanto um elemento da GNR fardado vedava a minha passagem.

8. °

Fizeram-no fora do meu alcance de visão embora me tenha sido possível ouvir parcialmente, as respostas do meu filho que gritou por diversas vezes que não queria ir, que estava bem aqui, e que gostava de estar aqui, assim como que tinha aulas em casa, mas foi ainda assim levado.

9. °

Insurjo-me contra a forma e actuação, desde logo, poderiam ter efectuado um contacto prévio e informado de forma clara que estavam à porta e aguardavam que a abrisse por forma a evitar assustar a criança, mas também quanto aos moldes em que foi efectuada, em claro abuso do poder.

10. °

Insurjo-me contra a própria medida provisória em si (violadora dos mais elementares direitos humanos da criança com apenas 7 anos de idade) sob o pretexto da sua protecção, quando acontece, que este se encontra como sempre bem aos cuidados da mãe.

11. °

Medida provisória esta que assenta em factos genéricos e imprecisos que para a gravidade da conduta (condução de um menor com cruel tratamento físico e psicológico e separação da figura materna sempre presente e securizante) utilizada de ânimo leve mediante emissão do mandados, quando a motivação que a promove não revestem por si justificação suficiente para o abuso de poder exercido (tanto por parte do tribunal que a ordenou como por parte dos agentes que cumpriram a ordem), pois que na realidade o meu filho frequenta o 2° ano do ensino básico em regime de ensino doméstico em conformidade com o Dec-Lei 70/2021, de 3 de Agosto, e não se encontra de modo algum em situação de risco relativamente à sua educação, formação, segurança ou equilíbrio emocional.

Em todo o modo,

12. °

Não foram verificadas todas as circunstâncias no seu todo, por falta de averiguação oficiosa do próprio tribunal conforme lhe competia tendo em vista a salvaguarda dos direitos da criança que tanto proclama promover.

13. °

Assim como foi vedado à mãe o exercício do contraditório, o qual sopesando os factos alegados e ponderadas as circunstâncias das consequências da adopção de uma medida tão gravosa, impunha-se em momento prévio, ao decretamento daquela medida, requerer a progenitora mãe, responsável pela educação do menor, mais informações, tendo em vista uma ponderada e justa decisão.

Ademais,

14. °

Certo é que as férias escolares iniciaram, precisamente no dia 17.12.2021, pelo que nesta vertente não se verifica a partir desta data o absentismo invocado para a aplicação da medida, o que afasta o procedimento, uma vez que o período lectivo apenas inicia no próximo dia 10 de Janeiro de 2022 (volvendo até a esta data mais de 20 dias).

15. °

Neste contexto e sem necessidade do procedimento adoptado a progenitora teria prazo para apresentar justificação em conformidade para a ausência presencial do BB na escola, que na realidade não se encontra em abandono escolar mas sim em regime doméstico, de acordo com o Dec-Lei 70/2021, de 3 de agosto, bastando para o efeito formalizar esta situação o que não efectuou por conta da falta de resposta da DGESTE.

16. °

Tendo, no entanto, mediante resposta daquela entidade, formalizado o pedido aguardando resposta por parte do estabelecimento de ensino.

17. °

Para o efeito bastaria uma simples notificação por parte daquele tribunal a requerer tal informação ou em todo o modo oficiosamente requerida pelo tribunal e facultada pelo agrupamento de escolas que acompanha o processo de inscrição ab initio.

Posto isto,

18. °

Certo é, que escudando-se naquela ordem judicial causaram medo e inquietação e um dano irreparável para toda a vida, colocando em causa a própria segurança física da criança que perante todo aquele aparato poderia ter adoptado algum comportamento que comprometesse gravemente a sua saúde física.

19. °

Exposição desnecessária, a todos os níveis, quando o mais o país atravessa uma nova vaga de covid 19, em face do estado da pandemia, que tem afectado em particular crianças na idade do BB, com consequências muito nefastas.

20. °

Mas mais, corre ainda termos um processo de incumprimento que ainda não está findo e cujo recurso aguarda admissão, sem sequer que o seu efeito haja ainda sido fixado.

21. °

Corre ainda em simultâneo um processo de alteração das responsabilidades parentais, no qual, esteve agendada uma audição de menor à qual me opus, (mediante requerimento feito juntar aos autos, juntamente com pedido de apoio judiciário para nomeação de patrono e pagamento da taxa de justiça e demais encargos com o processo) para além do mais, por razões sanitárias, e por considerar que o sentido do despacho seria em muito prejudicial ao BB, sempre em prol da salvaguarda dos interesses do BB e ao qual não obtive qualquer resposta.

22. °

Neste momento, não sei onde está o meu filho e em que condições se encontra, tanto físicas, como psicológicas, (justificação que motivou o incumprimento e que jamais chegou a ter resposta por parte do pai e que ora culmina com a arbitrária decisão provisória que se expõe).

23. °

Perante a informação e a minha posição, constante nos processos que correm em paralelo com este processo de promoção e proteção, não se vislumbra motivo que justifique a aplicação da medida determinada que limitou a liberdade da signatária e do seu a filho assim como afectou a dignidade de ambos e reitera-se que prejudicou muito, e de forma irreparável, o seu filho.

24. °

Na verdade, o prejuízo que desta medida resultou excedeu, consideravelmente, o dano que com ela se pretendia evitar.

25. °

A final, e após o aparato descrito, tiraram fotografias à habitação, sem a minha autorização, desconhecendo-se para que efeito nem a que propósito, não resultando sequer de tal medida provisória tal autorização.

26. °

Mas o abuso de poder não ficou por aqui. A ora signatária é advogada, como a Meritíssima Juiz, que determinou o mandato de condução que deu origem às buscas e às fotografias do domicílio da ora signatária, bem o sabe. Consequentemente, o cumprimento do mandado nunca poderia decorrer da forma como decorreu e acima descrito.

27. °

Determina o n.° 5 do art° 177.° do Código do Processo Penal que tratando-se de busca em escritório de advogado (...), ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados (.. .), para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente.

28. °

Ora a Meritíssima Juiz não se dignou a presidir à execução do seu mandado que deu origem às buscas efectuadas na casa da signatária, muito menos aviou previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados.

29. °

Donde resulta que a busca para encontrar o menor e a subtracção deste da casa da mãe, ora signatária, é nula. Pelo que, também no que a este aspecto concerne, deve ser revertida o efeito do mandado judicial e o menor devolvido à mãe. Sendo o mandado nulo, é inexistente. Consequentemente os seus efeitos são abusivos e destituídos de legitimidade.

30. °

Por todo o exposto, e por considerar a signatária que foram violados os mais elementares direitos, mormente os do BB, criança com 7 anos de idade que se viu abruptamente afastado da residência habitual e permanente e da sua figura materna, sempre presente e securizante, sem justificação plausível e possível, e devassado enquanto ser e cuja personalidade está em construção. Acarretando a medida decretada maior prejuízo do que os factos ali alegados naquele arrazoado que o motivaram.

31. °

Extravasou a medida cautelar invocada a própria lei porquanto, determina aquela que, a conceder, existindo motivo para aplicar medida de apoio, estas deverão ser executadas no meio natural de vida (do menor, leia-se na residência da signatária e mãe, figura sempre presente, diligente e securizante) em conformidade com o artigo 2.°, 3.° e 4.° n.° l a), do Decreto-Lei n.° 12/2008 de 17 de Janeiro, que estabelece o Regime de Execução das medidas de promoção e protecção das crianças e jovens em perigo.

32. °

Não existe qualquer motivação, ainda que indiciária para aplicação de uma medida que afasta da figura materna (com a qual vive desde sempre, sem a presença e participação da figura paterna) o seu filho com 7 anos de idade, e que se encontrava antes da medida provisória que a determinou, com excelente desenvolvimento aos mais diversos níveis.

33. °

Com as dinâmicas quotidianas que se mostram instituídas com a mãe, o BB tem sido uma criança feliz, saudável, enérgica, muito alegre, curiosa, sociável, meiga e afectiva.

34. °

Deste modo sufragamos do entendimento vertido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido a 18 de Janeiro de 2017, aqui aplicável com as devidas e necessárias adaptações ao caso em concreto, por considerar que tendo em vista a aplicação de medida de protecção determinada com a actuação descrita procederam a autêntica "detenção" de uma criança, equiparando-se-lhe o procedimento adoptado para efeitos de aplicação da garantia constitucional de habeas corpus. Onde se lê:

"Não obstante a medida de promoção e proteção prevista no art. 35. °, n." 1, al. j), da LPCJP, ter por finalidade o afastamento do perigo em que a criança se encontra e proporcionar-lhe as condições favoráveis ao seu bem estar e desenvolvimento integral, ela não deixa de traduzir uma restrição de liberdade e, nessa medida, mesmo que não caiba nos conceitos de "detenção" e de "prisão" a que aludem os arts. 220." e 222." do CPP, configura uma privação da liberdade merecedora da proteção legal concedida pela providência extraordinária de "habeas corpus", sob pena das ilegais situações de excesso da sua duração, por decurso do seu prazo máximo de duração (6 meses) ou por omissão de revisão (findos os 3 meses), ficarem desigualmente protegidas em relação aos casos de detenção ou prisão ilegais.

II- Dai que, embora o CPP, nos seus arts. 220." e 222. °, n." 1, preveja apenas a medida de habeas corpus para a detenção e prisão ilegais, atenta a filosofia subjacente a estas normas, tem-se por adequado aplicar, ao abrigo do disposto no art. 4." do CPP e por analogia, o regime do "habeas corpus" previsto no atado art. 222." ao caso dos autos, ou seja, à medida de provisória de acolhimento residencial do menor, sob pena de situações análogas gomarem de tratamento injustificadamente dissemelhante, com a consequente violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13." da CRP."

35. °

Nesta acepção, relevando as características do caso concreto, e tendo em consideração que o pedido de habeas corpus não se destina a analisar o mérito da decisão de escolha e aplicação da medida em causa, mas apenas a verificar se estamos, perante uma situação equiparável a detenção, e, em caso afirmativo, se a detenção se revela ilegal.

36. °

Assim cumprindo desde logo referir que são absolutamente irrelevantes a diferente natureza ou finalidade da medida de promoção e de proteção em causa, relevando antes o resultado que a mesma determina em termos de restrição de direitos, liberdades e garantias, a qual, tal como resulta do disposto no artigo 18.° da CRP, só é permitida nos casos expressamente previstos na Constituição da República Portuguesa.

37. °

Pelo que, a medida provisória de entrega do BB ao pai, prevista no artigo 35 n.° 1 a) da LPCJP está sob tutela constitucional.

38. °

Com aplicação ao caso em apreço os direitos constitucionalmente consagrados nos artigos 25°, n.°1 do artigo 26, e n.° 1 do artigo 27, todos da CRP.

39. °

Acresce ainda que a Constituição da República Portuguesa faz a recepção material da Declaração Universal dos Direitos do Homem, por via do art.° 16.° n.° 2. E nesta declaração. E no art.° 9.° da Declaração, ninguém, consequentemente também uma criança, pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado. E como acima já ficou demonstrado, não só a decisão judicial foi arbitrária, como também a execução do mandado foi ilegal. Consequentemente, estamos no reino do abuso e da arbitrariedade.

40. °

Mas dos tratados internacionais a que o Estado português se obrigou, resulta mais. Há o velho princípio do direito, muito conhecido e invocado no âmbito do direito internacional público —pacta sunt servanda. E invoco este princípio. Se o Estado português se obrigou com as normas e tratado internacionais das Nações Unidas, a aderir a esta organização internacional, então cumpra-os. Cumpra os tratados a que se obrigou, mesmo por intermédio dos seus tribunais. Pois a isso estão também os tribunais obrigados. Assim o dispõe a Constituição, no seu art.° 8.° que determina nos seus n.°s 1, 2 e 3 o que seguidamente se aduz:

1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.

2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.

3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.

41. °

E assim é com a Declaração Universal dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.° 1368 (XTV), de 20 de Novembro de 1959. No Preâmbulo desta carta, hoje fonte de direito internacional, lê.se que

a criança, por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade uma protecção e cuidados especiais, nomeadamente de protecção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento; Considerando que a necessidade de tal protecção foi proclamada na Declaração de Genebra dos Direitos da Criança de 1924 e reconhecida na Declaração Universal dos Direitos do Homem e nos estatutos de organismos especializados e organizações internacionais preocupadas com o bem-estar das crianças; Considerando que a Humanidade deve à criança o melhor que tem para dar, A Assembleia Geral Proclama esta Declaração dos Direitos da Criança com vista a uma infância feliz e ao gozo, para bem da criança e da sociedade, dos direitos e liberdades aqui estabelecidos e com vista a chamar a atenção dos pais, enquanto homens e mulheres, das organizações voluntárias, autoridades locais e Governos nacionais, para o reconhecimento dos direitos e para a necessidade de se empenharem na respectiva aplicação através de medidas legislativas ou outras progressivamente tomadas.

42.° Este diploma de direito internacional estrutura-se em princípios. E o Princípio VI determina, claramente, que salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe.

43. °

E não há, como se demonstrou, neste caso circunstâncias excepcionais para a decisão judicial abusiva e arbitrária de que o meu filho e eu estamos a ser vítimas.

44. °

Consideramos que a providência de habeas corpus é extensível, aos casos de aplicação dessa medida, relevando para a conclusão, principalmente os efeitos da mesma, relevando para o caso concreto o resultado que a aplicação da medida provisória em análise comporta em termos de restrição de direitos, liberdades e garantias pois que é equiparada a um verdadeiro caso de limitação ou restrição da garantia de liberdade.

45. °

Com a conduta descrita aqueles elementos, representantes de um estado de direito restringiram direitos, a liberdade e garantias do seu filho BB cuja privação é merecedora da protecção legal concedida pela providência extraordinária de habeas corpus.

Em face do enquadramento expendido, traduzindo a medida enunciada uma verdadeira restrição de direitos, liberdades e garantias do seu filho e por conta da violação da lei que a rege, que em todo merece a protecção legal concedida pela providência de habeas corpus, requer-se a V. Exa., que (no interesse do menor, privado do contacto com a progenitora mãe, desde o dia 15 de Dezembro 2021, figura permanentemente presente e securizante) nos termos do n.° l do artigo 31 da CRP, se digne declarar ilegal a medida provisória aplicada revertendo-a e ordenando a entrega imediata do seu filho BB à progenitora mãe.

Esperam de V. Ex.a deferimento”

2. A Sra. Juíza, junto do Juízo de Família e Menores ... - Juiz ..., da Comarca ..., lavrou o seguinte despacho/informação, em 23/12/2021, no Proc. nº 3253/19...., nos termos do art. 223º, nº 1, do Cod. Proc. Penal (transcrição)[2]:

“Consigno que o menor se encontra junto do pai, por lhe ter sido aplicada uma medida de promoção e proteção provisória de apoio junto do pai, pelo prazo de 6 meses.

Crie o competente apenso de Habeas Corpus, como determinado no ofício que antecede, juntando-lhe cópia integral do presente apenso D e, após, remeta-o ao Venerando Conselheiro Presidente do Conselho Superior da Magistratura “

Convocados os Juízes da Secção Criminal em turno deste Supremo Tribunal, notificado o Ministério Público, e o Mandatário da requerente, teve lugar a audiência, nos termos dos arts. 223°, n° 2, e 435°, ambos do Cod. Proc. Penal.

II- Fundamentação

Do requerimento inicial, do despacho/informação prestada nos termos do art. 223° do Cod. Proc. Penal, e dos elementos juntos ao processo, destacam-se, com utilidade para o julgamento da presente providência, os seguintes factos:

- Em 10/12/2021, o Ministério Público junto da ... Secção - ... - Violência Doméstica - ..., do ... ..., requereu o Processo Judicial de Promoção e Protecção, em benefício do menor BB, ao abrigo do disposto nos arts. 1º, 2º, 3º, nº 1, e nº 2, als. b), c), e f), 34º, nº 5, als. a), e b), 72º, nº 2, e 105º, nº 1, todos da Lei nº 147/99, de 01/09, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), aprovada pela Lei nº 147/99, de 1/09, alterada e republicada pela Lei nº 214/2015, de 08/09,[3] e a aplicação imediata da medida cautelar de apoio junto do pai, nos termos dos arts. 35º e 37º da citada LPCJP, na sequência de várias queixas-crime apresentadas pelo pai do menor contra a requerente AA, designadamente por incumprimento por parte desta do regime de visitas estipulado no Acordo ao Exercício das Responsabilidades Parentais, e na sequência de uma denuncia igualmente por este apresentada, em 18/06/2021, junto da CPCJ ...[4] ;

- Em 15/12/2021, a Sra. Juíza, junto do Juízo de Família e Menores ... - Juiz ..., da Comarca ..., proferiu decisão, no âmbito do Processo de Promoção e Protecção[5] nos seguintes termos: (transcrição)

Da medida provisória:

Veio o M.P. requerer, para além do mais, que o tribunal determine, de imediato, a aplicação da medida de apoio junto do pai ao menor BB a título cautelar em virtude de o mesmo encontrar-se em risco relativamente à sua educação, formação, segurança e equilíbrio emocional, designadamente, por estar numa situação de abandono escolar por decisão da sua progenitora e ao impacto que a violência entre os seus pais acarreta para a criança.

Factualidade a considerar:

Considero indiciariamente assente, face à prova documental produzida e a constante dos autos principais e do apenso B:

1- O menor BB nasceu no dia .../.../2014 e é filho de CC e de AA

2- A mãe do menor exerce a profissão de Advogada.

3- O pai do menor é DD na ... e actualmente dá formação na

4- Os pais do menor foram casados entre si tendo-se separado no segundo semestre do ano de 2018.

5- Por acordo alcançado no âmbito do processo de divórcio por mútuo consentimento que correu termos, em Janeiro de 2019, na Conservatória do Registo Civil ..., ficou fixado, para além do mais, que o pai poderia estar com o filho em fins-de-semana alternados, desde as 10H00 de Sábado até segunda de manhã, entregando-o no estabelecimento de ensino e, ainda, num dia de semana desde o final das actividades lectivas, indo buscá-lo à escola até às 18H30 e entregando-o na escola no dia seguinte de manhã; que nas férias de verão o pai poderia estar com o filho durante 7 dias consecutivos, cabendo-lhe ainda metade dos períodos de férias escolares da Páscoa, Natal e Carnaval; que os dias festivos seriam passados alternadamente com cada um dos progenitores, nomeadamente, a véspera de Natal, o dia de Natal, a véspera de Ano Novo, o dia de Ano Novo, a Páscoa e o Carnaval; a repartição dos feriados e do aniversário do menor, devendo ainda passar com a progenitora o dia do seu aniversário, o dia da mãe e o aniversário dos avós maternos, com o progenitor o dia do aniversário deste, o dia do pai e o aniversário dos avós paternos.

6- A partir do mês de Dezembro de 2019 a progenitora deixou de viabilizar a entrega da criança ao progenitor nos termos fixados para os convívios e mencionados em 5),

7- Tendo a progenitora identificado como factor para obstaculizar a pernoita do menor com o pai, a circunstância de, tendo este iniciado uma nova relação, e o menor passado a privar com a nova companheira do pai durante alguns dos fins-de-semana estipulados, tal situação, comportar na sua óptica, uma "alteração da dinâmica familiar da criança e poder afectá-lo",

8- E referindo ser essencial para que tais contactos pudessem ter sequência, um acompanhamento na vertente de psicologia.

9- A justificação mencionada em 7) foi transmitida ao progenitor da criança e invocada pela progenitora no âmbito do inquérito que corre termos com o NUIPC 259/20

10- O inquérito mencionado em 9) foi instaurado na sequência de queixa apresentada pelo progenitor da criança, em 29.05.2020, no Posto da GNR ..., alegando que desde Dezembro de 2019, contrariando o estipulado em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a progenitora deixou de lhe entregar o menor, só lhe tendo permitido estar com o filho um dia de sábado ou domingo no período compreendido entre 01.01.2021 e 12.03.2021.

11- Para além disso, o progenitor fez menção que já antes havia deduzido incidente de incumprimento que constitui os autos principais.

12- No âmbito dos autos mencionados em 11), foi proferida decisão que condenou a progenitora no incumprimento, decisão essa não transitada em julgado.

13- No inquérito mencionado em 9), o progenitor, em Julho de 2021, identificou, cerca de 18 meses decorridos desde o inicio da obstaculização dos contactos, um vasto conjunto de datas em que se viu impedido de estar com o menor.

14- Em 18 de Junho de 2021 os pais do BB protagonizaram um episódio de conflito que, por ter sido vivenciado directamente pela criança, motivou a intervenção da GNR ...,

15- E levou a que esta entidade policial sinalizasse a sua intervenção à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens

16- A sinalização feita pela GNR à CPCJ, teve lugar no âmbito do inquérito com o ... 352/21...., na sequência do progenitor da criança, à hora do jantar do dia 18 de Junho de 2021, ter entrado na residência da ex-companheira sem o consentimento prévio desta, situação que terá deixado o BB sobressaltado e assustado, gerando-se então uma discussão entre os pais com ofensas verbais.

17- Tal sinalização foi feita no contexto do inquérito com o NUIPC 352/21...., que engloba duas outras anteriores denúncias envolvendo os pais da criança por factos com esta relacionados.

18- Uma dessas denúncias deu origem ao referido inquérito com o NUIPC 259/20.... e a outra, o inquérito com o NUIPC 464/20

19- Neste último, a GNR ... fez saber que no dia 21 de Setembro de 2020, junto à ... - ..., Escola frequentada pelo menor, lhe foi participado que os progenitores do BB ter-se-iam envolvido em conflito físico, com agressão e troca de insultos.

20- Na sequência da sinalização feita em 18 de Junho de 2021, foi aberto a favor da criança o processo n° 1..... - ...93 na CPCJ

21- No âmbito da intervenção da CPCJ ... o progenitor da criança dirigiu uma exposição a esta entidade onde, a par das queixas relacionadas com a privação de contactos com o menor, identificou uma serie de factos que indiciam que a criança vivência uma situação de "risco" em virtude de estar sujeito a uma protecção excessiva por parte da mãe, a qual lhe limitará os contactos com outras crianças e adultos.

22- E informa que os vizinhos lhe reportaram que a criança é impedida pela mãe de brincar com outras crianças e que frequentemente é vista a esconder-se atrás das pernas da mãe, fixando os olhos no chão, quando em encontros fortuitos com terceiros.

23- Por outro lado, o progenitor informou que o menor não frequenta a escola desde o início do corrente ano lectivo, no passado mês de Setembro, e que a progenitora decidiu mudar o menor da escola que este frequentou no ano lectivo de 2020/2021 depois de, no primeiro semestre de 2021, o pai ter mantido alguns contactos com o filho junto às instalações daquele estabelecimento de ensino.

24- O menor encontra-se matriculado na turma AE 2A, na Escola Básica ..., no ano lectivo de 2021 /2022, mas não teve, desde Setembro do corrente ano, qualquer presença na Escola, estando oficialmente, em Situação de abandono escolar.

25- Na exposição dirigida à CPCJ, o progenitor do menor solicitou que a progenitora do menor e este fossem avaliados e, primacialmente, ouvidos.

26- Nos autos de alteração da regulação das responsabilidades parentais que constitui o apenso B, o tribunal entendeu ser essencial para a definição da situação do menor a sua audição, tendo para esse efeito sido agendado o passado dia 9 de Dezembro de 2021, pelas 11H00, com a presença de técnico especializado do ISS para acompanhar o menor.

27- A diligência mencionada em 26) não se concretizou em virtude da progenitora não ter feito comparecer o menor em tribunal.

28- Na sequência do agendamento da diligência mencionada em 26), a progenitora informou a Senhora Técnica da Segurança Social que previamente a contactou para o efeito, que não concordava com a audição do menor e que se opunha à realização da diligência por não considerar o Tribunal um local seguro, fruto da situação pandémica.

29- No âmbito do incidente de incumprimento mencionado em 11), frustrou-se a realização de relatório social por parte do ISS com a participação de ambos os progenitores em virtude da progenitora ter-se mostrado indisponível para comparecer às entrevistas.

30- O progenitor da criança veio, entretanto, a recusar o consentimento para a intervenção da CPCJ.

De acordo com o disposto no art. 3º da LPCJP, a intervenção para promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.

Nos termos do art. 37° da LPCJP a título cautelar, o tribunal pode aplicar as medidas previstas nas alíneas a) a f) do n° 1 do art° 35° enquanto se procede ao diagnóstico da situação da criança e à definição do seu encaminhamento subsequente.

Ora, resulta claro da factualidade exposta no requerimento inicial, que neste caso torna-se necessária a aplicação de medida provisória de modo a afastar este risco/perigo a que o menor BB se encontra exposto.

Tendo presentes as finalidades das medidas (art° 34° da LPCJP) e o acima exposto, e que o pai do menor é um pai presente na vida da criança e preocupado com o seu bem-estar, revela-se adequado e proporcional que ao menor seja aplicada a medida de apoio junto do pai.

Pelo exposto, ponderando todos os elementos existentes nos autos, principalmente tratando-se de uma criança com sete anos de idade e a gravidade da factualidade sinalizada, com vista a garantir, de imediato, o seu integral desenvolvimento e a sua segurança, decide-se aplicar provisoriamente ao menor BB a medida de apoio junto do pai, pelo prazo de seis meses, com vista ao diagnóstico integral e rigoroso da situação e definição do seu projecto de vida.

Face à factualidade indiciariamente assente é previsível a existência de oposição à execução da medida cautelar agora aplicada ao menor por parte da sua progenitora, pelo que, determina-se, de imediato, a emissão dos competentes mandados com vista à entrega do menor ao pai, se necessário, com recurso a arrombamento, solicitando-se, ainda, a presença de um Técnico do ISS para acompanhar a referida diligência.

Notifique, sendo a progenitora do menor depois da execução da medida cautelar.

Comunique (…)”.

Apreciação

O art. 27º nº 1, e nº 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), sob a epígrafe “direito à liberdade e à segurança”, refere que: “todos têm direito à liberdade e à segurança” e que “ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão”.

A providência de habeas corpus tem tutela constitucional no art.° 31° da CRP, quando dispõe que “haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente”.

Na expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa, Anotada, I, pág. 508) esta medida "consiste essencialmente numa providência expedita contra a prisão ou detenção ilegal, sendo, por isso, uma garantia privilegiada do direito à liberdade, por motivos penais ou outros, garantido nos art.°s 27.° e 28.° (...). Sendo o único caso de garantia específica e extraordinária constitucionalmente prevista para a defesa de direitos fundamentais, o habeas corpus testemunha a especial importância constitucional do direito à liberdade".

A providência excepcional do habeas corpus, tal como expressamente o art. 31º, nº 2, da CRP a qualifica, constitui um mecanismo expedito que tem por objectivo pôr termo imediato às situações de prisão manifestamente ilegais, sendo que a ilegalidade da prisão tem de ser manifesta, ostensiva, grosseira, inequívoca, e tem de ser verificável directamente a partir dos factos documentados no respectivo processo.

Estamos perante uma garantia fundamental de tutela da liberdade que se destina exclusivamente a salvaguardar o direito à liberdade e não a reapreciar vicissitudes processuais ocorridas no processo em que foi decretada uma medida restritiva da liberdade pelo que, tendo por base este contexto, não poderá consubstanciar um recurso de uma decisão processual.

O habeas corpus obedece a um processamento específico no qual se requere ao Supremo Tribunal de Justiça, através de uma petição, que se restabeleça o direito constitucional à liberdade pessoal, vulnerado por uma prisão e/ou pela aplicação de uma medida restritiva da liberdade, ordenada ou executada por entidade incompetente, ou por facto pelo qual a lei a não admite, ou que sendo originariamente legal, se mantém para além do tempo fixado na lei ou em decisão judicial – cfr. art. 222º, nº 2, e art. 223º, ambos do Cod. Proc. Penal.

Desta forma, o habeas corpus não é o meio adequado para impugnar as decisões processuais e/ou para arguir nulidades ou irregularidades processuais, não lhe cabendo revogar ou modificar decisões proferidas no processo, como se se tratasse de um recurso ordinário, que na verdade não é, competindo-lhe, isso sim, apreciar se há uma privação ilegal da liberdade e, em consequência, ordenar, ou não, a libertação de quem está nessa situação.

A providência de habeas corpus destina-se tão-somente a pôr cobro a situações de privação de liberdade de evidente e indiscutível ilegalidade, de verdadeiro abuso de poder, (art° 31° da CRP, e art. 223°, n° 2, do Cod. Proc. Penal), o que terá de ser feito num curto espaço de tempo (8 dias), não cabendo no seu âmbito a apreciação de quaisquer outras questões.

Assim, qualquer ilegalidade de procedimento na prática dos actos processuais, e no cumprimento de decisões judiciais, constitua ela nulidade e/ou irregularidade, a mesma não integra o elenco dos fundamentos de habeas corpus, sendo que o meio próprio e único para reagir contra vícios desse tipo é a sua arguição perante o tribunal que neles incorreu, e a interposição de recurso da eventual decisão que desatenda a arguição.

Passando ao caso em apreço, alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal tem alargado a providência de habeas corpus a situações que aparentemente parecem idênticas, designadamente situações relativas à aplicação de medidas de protecção, assistência, e/ou educação de menor em estabelecimento, ou em situações relativas a internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento adequado, entendendo-se, neste caso, que esta providência consubstanciaria um meio expedito para reagir contra um abuso de poder, face a uma decisão limitativa de direitos fundamentais[6].

Contudo, existe também jurisprudência deste Supremo Tribunal que tem considerado não ser admissível a providência de habeas corpus quando estejam em causa medidas de promoção e proteção de crianças e jovens em perigo, face às razões subjacentes à aplicação destas medidas que são distintas das que presidem à aplicação de uma prisão por cometimento da prática de um crime.[7]

Desta forma, é discutível considerar-se que as medidas de proteção e promoção de crianças e jovens em perigo possam ser consideradas como uma verdadeira medida de privação, ou mesmo de restrição da liberdade da criança.

No caso, a requerente AA interpôs a presente providência de habeas corpus para que cesse imediatamente a medida provisória aplicada de apoio ao menor BB junto do pai.

A requerente AA insurge-se pela forma como esta medida provisória foi executada no passado dia 15 de Dezembro, por duas técnicas da segurança social, e por três militares da GNR (dois fardados e um à civil), os quais invadiram a sua casa, aí efectuaram buscas, fotografaram a casa sem o seu consentimento, questionaram o menor sem a sua permissão, entendendo que os mesmos actuaram com um claro abuso do poder, invocando a sua condição de advogada para pôr em causa a forma como foi dado cumprimento ao mandado judicial de entrega do menor, face ao disposto no n° 5, do art° 177° do Cod. Proc. Penal, e concluindo que a busca para encontrar o menor e a subtracção deste da sua casa é nula.

A requerente AA também se insurge contra a medida provisória decretada, referindo que a mesma “(…) assenta em factos genéricos e imprecisos (…)”, não tendo tido a possibilidade de exercer o respectivo contraditório, encontrando-se pendente um processo de incumprimento que ainda não está findo e cujo recurso aguarda admissão, e um processo de alteração das responsabilidades parentais, adiantando desconhecer em que circunstâncias se encontra o menor.

A requerente AA alega que a medida provisória prevista no art. 35º, nº 1, al. a), da LPCJP está sob tutela constitucional, aplicando-se aqui os direitos constitucionalmente consagrados nos arts. 25°, nº l, 26º, e 27º, nº 1, todos da CRP, bem como a Declaração Universal dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n° 1368 (XTV), de 20/11/1959, designadamente o seu Princípio VI que determina que, salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe, sendo a providência de habeas corpus extensível ao caso concreto, por considerar que a aplicação desta medida se equipara a um verdadeiro caso de limitação ou restrição da garantia de liberdade do menor seu filho.

Tendo por assente que a privação da liberdade ocorre quando alguém é confinado e lhe é subtraída a liberdade de movimentos, não se vislumbra de que forma a situação em apreço pode ser enquadrada neste contexto, uma vez que a medida provisória decretada foi a de apoio ao menor BB junto do pai, pelo prazo de seis meses, por este ser “(…) um pai presente na vida da criança e preocupado com o seu bem-estar (…)”, tendo sido considerada tal medida adequada e proporcional para garantir, de imediato, o seu integral desenvolvimento e a sua segurança, tendo em conta a sua idade, e a gravidade da factualidade sinalizada, “(…) com vista ao diagnóstico integral e rigoroso da situação e definição do seu projecto de vida (…)”.

Ora, a situação denunciada terá necessariamente de ser apreciada e analisada à luz da LPCJP, estando-se perante a aplicação de uma medida provisória de apoio ao menor BB junto do pai, por parte do órgão jurisdicional competente, enquanto se procede ao diagnóstico da sua situação, e à definição do seu encaminhamento subsequente (arts. 35º, nº 1, al. a), 37º, nº 1, e nº 3, 38º todos da LPCJP).

Assim, o menor BB não foi sujeito a uma medida com uma finalidade punitiva, como as medidas que são aplicadas no âmbito da Lei Tutelar Educativa, mas sim a uma medida provisória de apoio junto do pai, nos termos da citada LPCJP, tendo sido accionados os procedimentos judiciais urgentes, enunciados no art. 92º, nº 2, 2ª parte, desta Lei, e estando o processo em fase de instrução na qual a requerente poderá exercer o contraditório.

Posto isto, entende-se não existir qualquer fundamento legal para que a presente providência de habeas corpus possa proceder, uma vez que a medida provisória de apoio do menor junto do pai pelo prazo de seis meses foi aplicada no âmbito da LPCJP, para fazer face a uma situação urgente de proteção do menor em perigo, está a decorrer a respectiva fase de instrução, não foi ultrapassado o prazo de aplicação desta medida, e o seu cumprimento ocorreu na sequência do cumprimento de uma ordem legitima e dimanada de autoridade com poder conferido para a pronúncia deste acto/medida, e para a respectiva execução.

Com efeito, a medida imposta pelo Juízo de Família e Menores ..., J..., e que foi executada com a ajuda das autoridades policiais é uma medida legitima e legalmente permitida, e teve como único objectivo a protecção do menor e a defesa dos seus interesses, sendo que no caso já se previa a existência de dificuldades no cumprimento desta medida, daí constar no final da decisão que: “(…) Face à factualidade indiciariamente assente é previsível a existência de oposição à execução da medida cautelar agora aplicada ao menor por parte da sua progenitora, pelo que, determina-se, de imediato, a emissão dos competentes mandados com vista à entrega do menor ao pai, se necessário, com recurso a arrombamento, solicitando-se, ainda, a presença de um Técnico do ISS para acompanhar a referida diligência (…)”.

Concluindo, o menor BB encontra-se sujeito a uma medida provisória de promoção e protecção prevista na lei (art. 35º, nº 1 al. a) da LPCJP), aplicada pela entidade judicial competente (art. 101º da LPCJP), e achada ajustada para os fins concretamente apurados, daí que não colha qualquer cabimento legal a providência de habeas corpus instaurada pela requerente AA.

Por fim, sempre se dirá que a presente situação nunca poderia ser enquadrada na previsão do art. 177º, nº 5 do Cod. Proc. Penal, que versa sobre a realização de buscas em escritório de advogado, no âmbito de uma investigação de natureza criminal. E, caso a requerente AA entenda que os militares da GNR actuaram com abuso de poder no passado dia 15 de Dezembro quando se deslocaram a sua casa sempre poderá apresentar a respectiva queixa crime contra os mesmos, não sendo seguramente este o meio próprio para a apreciação desta questão.

E, também se dirá que, mesmo que o pai do menor BB exercesse algumas limitações à plena liberdade dos seus movimentos, situação normal e que decorre da sua idade, esta situação nunca poderia ser encarada como importando uma privação da sua liberdade, de forma a ser qualificada como uma medida detentiva que justificasse a instauração da presente providência.

III- Decisão

Face ao exposto, e por falta de fundamento legal, os juízes os Juízes da Secção Criminal ... do Supremo Tribunal de Justiça, acordam em:

- Indeferir o pedido de habeas corpus formulado pela requerente, por não preencher os pressupostos enunciados no art. 222º do Cod. Proc. Penal.

- Condenar a requerente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UCs (art. 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa)

- Condenar a requerente em 7 (sete) UCs (art. 223º, nº 6, do Cod. Proc. Penal).

Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Janeiro de 2022

Adelaide Sequeira (Relatora de turno)

Sénio Alves (Conselheiro Adjunto de turno)

Conceição Gomes (Presidente da Secção de turno)

[1] Sem negritos nem sublinhados.

[2] Cfr. despacho/informação referência citius 411628147

[3] Cfr. Petição, referência citius: …….

[4] Proc. Inquérito NUIPC 259/20.7GBMTJ, incorporado ao Proc. Inquérito NUIPC 352/21.9GBMTJ, e Auto de notícia com o NUIPC 464/20.6GCMTJ, incorporado no Proc. Inquérito NUIPC 352/21.9GBMTJ, e sinalização feita em 18/06/2021, que deu origem ao Proc. nº 189/21 - 2021020493 na CPCJ do Montijo, com queixas relacionadas com a privação de contactos com o menor, e identificação de uma série de factos que indiciavam que o menor viva uma situação de "risco”.

[5] Proc. nº 3253/19.7T8BRR-D, referência citius: ……

[6] Cfr. Ac. do STJ de 14/01/2021, in Proc. nº 161/11.3TMCBR-D.S1, Ac. STJ de 28/08/2020, in Proc. nº 21/20.7YFLSB.S1 Ac. STJ, de 29/04/2020, in Proc. nº 1604/19.3T9MFR-B.S1, Ac. STJ de 15/02/2018, in Proc. nº 1980/17.2T8VRL-A.S1, Ac. STJ de 04/07/2019, in Proc. nº 2199/17.8T8PRD-F, Ac. STJ de 04/07/2019, in Proc. nº 2349/17.4T8CSC-A, Ac. STJ de 12/07/2018, in Proc. nº 50/18.0YFLSB.S1, Ac. STJ de 18/01/2017, in Proc. n.º 3/17.6YFLSB, Ac. STJ, de 02/03/2011, in Proc. nº 25/11.0YFLSB.S1, indicados no Ac. STJ de 02/06/2021, in Proc. nº 2840/20.5T8STR-B.S1, acessíveis em www.dgsi.pt.

[7] Cfr. Ac. STJ de 05/02/2020, in Proc. nº 688/16.0T8TMR-D.S1 e Ac. STJ, de 23/12/2020, in Proc. n.º 339/05.9TMCBR-C.S1.