9011/2007-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I – A posse precária, exercida em nome alheio, não constitui fundamento para embargos de terceiro. II – O fiel depositário de bens penhorados ainda que pratique sobre os mesmos actos materiais encontra-se a exercer uma posse em nome alheio, não podendo deduzir embargos de terceiro a uma penhora realizada posteriormente sobre os mesmos bens, uma vez que a sua posse se extingue com a venda executiva dos respectivos bens. (G.A.)

ACÓRDÃO Acordam os Juízes da 2ª Secção (Cível) do Tribunal da Relação de Lisboa: 1.RELATÓRIO “BANCO, SA” intentou os presentes Embargos de Terceiro contra “MASSA FALIDA ” e, “B, LDA” pedindo que seja restituído à sua posse os bens penhorados, e consequentemente, ordenada o levantamento da penhora incidente sobre os mesmos. Foi proferido despacho de indeferimento liminar da petição de embargos. Inconformado, veio o Embargante agravar do despacho de indeferimento liminar. Colhidos os vistos, cumpre decidir. OBJECTO DO RECURSO : Emerge das conclusões de recurso apresentadas por “BANCO, SA” , ora Agravante, que o seu objecto está circunscrito às seguintes questões: 1.) Os presentes embargos de terceiro foram indeferidos liminarmente, com fundamento no facto de o embargante, nunca ter tido a posse dos bens penhorados nos presentes autos. 2.) Contudo, o embargante alegou, na sua petição que, antes da penhora dos bens ordenada e efectivada nos presentes autos de execução n° encontravam-se estes mesmos bens já penhorados no âmbito da Execução n° , onde figura como exequente, fiel depositário e encarregado de venda o aqui embargante, com nomeação anterior à penhora dos mesmos bens nos presentes autos. 3.) Contudo, o embargante não tomou posse material dos referidos bens, em virtude do silêncio da aqui executada B, que os manteve nas suas instalações, não respeitando a ordem judicial de entrega dos mesmos ao aqui embargante. 4.) Assim, tendo em conta a matéria de facto atrás descrita, resta saber se o agora incidente de embargos de terceiros é o meio adequado para que o aqui embargante e exequente, fiel depositário e encarregado de venda nos autos de execução n°, possa reagir perante a penhora de bens que se encontravam anteriormente penhorados no âmbito daqueles autos e a cuja guarda, conservação e diligências de venda estava a seu cargo (art. 843°, do CPCivil). 5.) Ou seja, a posse que se visa proteger com o presente incidente de embargos de terceiros, terá se ser apenas a posse material, efectiva, ou bastará, para o efeito, a posse jurídica? 6.) Sem quebra do devido respeito, a situação existente e descrita nos presentes embargos de terceiros vai mais além do que o descrito e considerado no douto Despacho que aqui se recorre. 7.) Isto porque, a verdade é que o aqui embargante era mais do que exequente nos autos de execução n°, pois era também fiel depositário e encarregado de venda daqueles bens. 8.) Ou seja, com a sua nomeação como fiel depositário e encarregado de venda, foi conferida ao aqui recorrente, a posse jurídica daqueles bens, com a obrigação de os administrar e proceder à sua venda - art. 843° do CPCivil. 9.) E este é o verdadeiro conceito de posse jurídica, por contraposição à posse efectiva. 10.) Como se afirmou no douto Despacho aqui recorrido, "A introdução da expressão "ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência" colocado a seguir à posse, apenas veio permitir o uso deste meio de defesa em situações de mera posse jurídica , para além da posse material" (sublinhado nosso). 11.) Aliás, este entendimento é o mais consentâneo quer com a letra da lei (art. 351°, do CPCivil), como também do espírito do legislador que, com a alteração da redacção daquele preceito, pretendeu alargar o leque de situações que os embargos de terceiros visa acautelar. 12.) Se antes desta alteração legislativa, existia já alguma jurisprudência que admitia o recurso aos embargos de terceiro para defesa da mera posse jurídica (veja-se Ac. Relação do Porto, de 5/12/1996, BMJ, 462°-490), depois, com a nova redacção do art. 351°, do CPCivil, como refere Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 18° Edição Actualizada, pág. 473, "... a mera posse jurídica assume, agora, relevância idêntica à da posse material". 13.) Assim, o aqui embargante alegou e demonstrou ter posse suficiente que o legitima a recorrer do meio processual de embargos de terceiro, para defesa daquela posse. 14.) Mas mesmo que assim não se entenda, sempre tem o aqui embargante, na sua esfera jurídica, direito incompatível com a penhora ordenada nos presentes autos. 15.) Porquanto, com a penhora daqueles bens no âmbito da execução onde figura como exequente, tem a aqui a embargante direito a ser paga da quantia exequenda, pela venda judicial dos mesmos no âmbito daquele processo de execução. 16.) Assim sendo, a penhora nos presentes autos que agora se embarga, é manifestamente incompatível com o direito atrás referido do embargante, porque corresponde a uma substancial diminuição ou dissipação de meios para pagamento da quantia de que é credora e para garantia da qual foi levada a cabo a primeira penhora. 17.) Por tudo isto, o douto Despacho aqui recorrido, violou os arts. 351° e 354°, do CPCivil, pelo que se impõe a revogação do mesmo, sendo substituído por outro que receba os presentes embargos de terceiro. FUNDAMENTAÇÃO A.) O DIREITO : ADMISSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO PELO FIEL DEPOSITÁRIO DOS BENS PENHORADOS. Thema decidendum é saber se o depositário dos bens penhorados pode deduzir embargos de terceiro a uma penhora posterior e incidente sobre os mesmos bens. Se a penhora, ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro – n.º 1, do art. 351º, do CPCivil. Os embargos de terceiro são um meio judicial de defesa da posse, tal como a restituição provisória da posse e as acções possessórias de prevenção, de manutenção e de restituição. A Agravante/Embargante ao ser nomeada fiel depositária no processo n.º, a correr termos pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, estará na posse dos bens penhorados sem que os mesmos lhe tivessem sido efectivamente entregues? Pensamos que não. Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real – art. 1251º, do CCivil. Na análise de uma situação de posse distinguem-se dois momentos: um elemento material - «corpus» - que se identifica com os actos materiais (detenção, fruição, ou ambos conjuntamente) praticados sobre a coisa com o exercício de certos poderes sobre a coisa; um elemento psicológico - «animus» - que se traduz na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados. Os bens imóveis penhorados são entregues a um depositário, e os móveis penhorados são apreendidos e entregues a um depositário – arts. 838º, n.º 3, e 848º, n.º 1, ambos do CPCivil. Tanto no caso da penhora de bens imóveis como na de bens móveis há uma entrega efectiva dos bens penhorados ao depositário. Isto significa que a penhora impõe ao executado um desdobramento da posse sobre os seus bens: ele permanece, tomando como base o direito de propriedade (ou outro direito real) de que é titular, possuidor em nome próprio dos bens penhorados, mas vê constituir-se sobre eles uma posse que é exercida pelo depositário e que tem o conteúdo que resulta dos poderes que são concedidos a este último. A penhora, o arresto, o arrolamento implicam a apreensão judicial dos bens sobre que recaem; esses bens são tirados do poder de quem os detinha e entregues a um depositário, que os fica guardando e administrando à ordem do tribunal. Daí vem que com tais diligências pode cometer-se um esbulho; se o detentor tiver a qualidade de terceiro, a apreensão judicial priva-o injustamente da sua posse; a lei põe por isso, à sua disposição os embargos do art. 1036º, a fim de ser restituído à posse anterior. A penhora, como peça fundamental do processo executivo, apresenta-se, assim, como uma apreensão de bens, um desapossamento de bens do devedor, um acto que retira da disponibilidade material do devedor e subtrai relativamente à sua disponibilidade jurídica bens do seu património. Assim, a Agravante/Embargante ao ser nomeada fiel depositária dos bens penhorados no processo n.º, a correr termos pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, mas não lhe tendo aqueles sido entregues, não pratica sobre os mesmos qualquer acto material que se identifique com o elemento material (corpus) da posse. Não praticando qualquer acto material sobre os bens penhorados, não está na sua posse, pois falta-lhe o elemento material “corpus”. Concluindo, como a Agravante/Embargante não pratica qualquer acto material sobre as coisas penhoradas, não está na sua posse, pelo que, não podia deduzir embargos de terceiro, por serem um meio judicial de defesa da posse. E, no caso de se entender que a Agravante/Embargante está na posse dos bens penhorados, mesmo assim, poderia deduzir embargos de terceiro? Vejamos a questão. Pela penhora, o direito do executado é esvaziado dos poderes de gozo que o integram, os quais passam para o tribunal, que, em regra, os exercerá através de um depositário. Quando a penhora incide sobre o objecto corpóreo dum direito real, a transferência dos poderes de gozo importa uma transferência de posse. Cessa a posse do executado e inicia-se uma nova posse pelo tribunal: nomeado um depositário, este passa, em nome alheio (do tribunal), a ter a posse do bem penhorado, que lhe cabe administrar. Pela penhora, o direito do executado é esvaziado dos poderes de gozo que o integram, os quais passam para o tribunal, que, em regra, os exercerá através de um depositário. Quando a penhora incide sobre o objecto corpóreo dum direito real, a transferência dos poderes de gozo importa uma transferência de posse. Cessa a posse do executado e inicia-se uma nova posse pelo tribunal: nomeado um depositário, este passa, em nome alheio (do tribunal), a ter a posse do bem penhorado, que lhe cabe administrar. Assim, a Agravante/Embargante ao ser nomeada fiel depositária dos bens penhorados no processo n.º, a correr termos pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, e pressupondo que tinha consigo os bens penhorados, estaria a exercer sobre os mesmos uma posse em nome alheio (em nome do tribunal). E, todos aqueles, como o fiel depositário, que possuem em nome alheio poderão deduzir embargos de terceiro? Para a penhora ou diligência judicialmente ordenada, poder basear a oposição mediante embargos de terceiro, se torna necessária a verificação dum dos seguintes requisitos: ofensa da posse, ou ofensa de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência. Em regra, não podem ser utilizados embargos de terceiro no caso de o terceiro, em relação à coisa afectada pela diligência judicial, apenas ser mero possuidor precário ou detentor. No que concerne ao primeiro requisito, relacionado com o art. 1285º do CCivil, o direito de embargar pertence ao possuidor em nome próprio, por este gozar da presunção de titularidade do direito correspondente à sua posse – art. 1268º, n.º 1, do CCivil mas já não pertence, em principio, ao detentor ou possuidor precário – art. 1253º, do CCivil. Não podem embargar de terceiro os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários de direito, assim como os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito, meros detentores ou possuidores precários nos termos, respectivamente, das alíneas a) e b) do art. 1253º do CCivil. A posse precária, exercida em nome alheio, não constitui fundamento para embargos de terceiro, os quais se destinam a defender a posse real e efectiva. A posse formal – ou seja, a posse desligada de qualquer direito real – não se mantém após a venda executiva. É o caso, por exemplo, da mera detenção ou posse precária – art. 1253º, do CCivil. Por isso, ela não é susceptível de fundamentar embargos de terceiro. Apesar de não se encontrarem referidos no art. 824º, n.º 2, do CCivil, os direitos pessoais de gozo que recaem sobre os bens penhorados extinguem-se, em regra, com a venda executiva, pelo que esses direitos não são oponíveis à execução. Assim, o titular de um desses direitos não pode embargar de terceiro. Exceptuando-se desta caducidade a locação ou o arrendamento constituídos antes da penhora, relativamente aos titulares dos demais direitos pessoais de gozo, alguns preceitos legais, através de uma remissão expressa para os meios de defesa da posse, parecem conceder-lhe a possibilidade de embargar de terceiro: é o que sucede com o parceiro pensador, o comodatário, e o depositário. Porém, nestes casos, se a diligência ofensiva da posse não se destina a preparar a venda executiva dos bens sobre os quais recaem esses direitos, ou seja, se a posse do terceiro não houver que se extinguir por efeito dessa venda, o titular daqueles direitos (e possuidor em nome alheio) pode embargar de terceiro. Se, contudo, a diligência ofensiva da posse for o arresto ou a penhora – que são actos que se destinam a possibilitar a venda executiva dos bens apreendidos -, os embargos de terceiro não podem ser utilizados para defender o direito pessoal de gozo do terceiro, porque este não é oponível à execução. Temos pois de concluir que só os possuidores em nome alheio que tenham a posição de terceiros e cuja posse não se extinga com a venda dos bens penhorados, é que podem deduzir embargos de terceiro. Ora, tendo a Agravante/Embargante sido nomeada fiel depositária dos bens penhorados e exercendo sobre os mesmos uma posse em nome alheio (pressupondo que os detém), poderia deduzir embargos de terceiro contra penhora posterior e ordenada sobre os mesmos bens? Pensamos que não. Os embargos de terceiro fundamentam-se numa posse ou num direito incompatível do terceiro sobre o bem penhorado e visam impugnar a legalidade da penhora e obter o seu levantamento. O problema reside em determinar os casos que justificam essa exclusão da responsabilidade dos bens penhorados. Para os delimitar propõe-se o seguinte critério: são incompatíveis com a realização ou o âmbito da penhora os direitos de terceiro sobre os bens penhorados que não se devam extinguir com a sua venda executiva. É incompatível com a penhora todo o direito que impede a venda executiva. Por um lado, sendo a Agravante/Embargante possuidora em nome alheio dos bens penhorados e extinguindo-se a sua posse com a venda executiva destes, não pode deduzir embargos de terceiro. Permitindo-se que o fiel depositário de bens penhorados deduzisse embargos de terceiro contra uma penhora efectuada sobre os mesmos bens, pretendendo deste modo obter o seu levantamento, impedia que sobre estes, nos termos do art. 871º, do CPCivil, houvesse mais do que uma penhora. Por outro lado, a penhora realizada nos autos de execução nº 8/04.7TBPDL-A , a correr termos no 5º Juízo do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, não ofende a posse da Embargante/Agravante, por esta, com a nova penhora, não ser desapossada dos bens penhorados e dos quais é fiel depositária. Isto porque, nos termos do n.º 3, do art. 839º, do CPCivil (na redacção anterior ao DL n.º 38/2003 , de 8/3, e aplicável aos autos n.º), se os mesmos bens vierem a ser penhorados em execução posterior, será depositário deles o nomeado na primeira. Assim, tendo a Embargante/Agravante sido nomeada depositária dos bens e devendo sê-lo na execução posterior, não é deles desapossada, por continuar com eles na sua posse. Ora, só no caso de com a penhora posterior e incidente sobre os bens penhorados fosse deles desapossada, é que a Agravante/Embargante poderia deduzir embargos de terceiro, o que não é manifestamente o caso. Concluindo, sendo a Agravante/Embargante fiel depositária dos bens penhorados não poderia deduzir embargos de terceiro a uma penhora realizada posteriormente sobre os mesmos bens, pois a sua posse extinguia-se com a venda executiva destes. Invoca ainda a Agravante/Embargante que a penhora realizada nos autos apensos, é manifestamente incompatível com o direito a ser paga da quantia exequenda, pela venda judicial dos mesmos no âmbito daquele processo de execução, porque corresponde a uma substancial diminuição ou dissipação de meios para pagamento da quantia de que é credora e para garantia da qual foi levada a cabo a primeira penhora. Vejamos a questão. A penhora atribui ao exequente um direito real de garantia sobre os bens penhorados. Daí o atributo da preferência que lhe é conferido pelo n.º 1 do art. 822º do CCivil: o exequente adquire pela penhora o direito de ser pago com preferência a qualquer outro credor que não tenha garantia real anterior. Assim sendo, a penhora realizada nos autos apensos e incidentes sobre os mesmos bens penhorados não traduz qualquer diminuição ou dissipação de meios para pagamento da quantia de que é credora, pois pela penhora, a Agravante/Embargante adquire o direito a ser paga com preferência a qualquer credor que não tenha garantia real anterior. Destrate, improcedem as conclusões do Agravante, sendo de confirmar, o despacho proferido pelo tribunal “a quo”. DISPOSITIVO DECISÃO : Pelo exposto, Acordam os Juízes desta Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao Agravo, e, consequentemente, em confirmar-se, a decisão recorrida. REGIME DE CUSTAS : Custas pelo Agravante/Embargante, “BANCO, SA” porquanto a elas deu causa por ter ficado vencido - art. 446º, do CPCivil. Lisboa,2007-12-06 (NELSON PAULO MARTINS DE BORGES CARNEIRO) (AMÉRICO JOAQUIM MARCELINO) (ANA PAULA LOPES MARTINS BOULAROT) [1] As conclusões das alegações do recorrente fixam o objecto e o âmbito do recurso – n.º 3, do art. 684.º e, n.º 1, do art. 690.º, do CPCivil. Todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso. [2] JORGE DUARTE PINHEIRO, Fase Introdutória dos Embargos de Terceiro , pág. 19. [3] MOTA PINTO, Direitos Reais , 1970, pág. 180; HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais , págs. 66 / 67, e Ac. Rel. Porto de 1979.10.02, CJ, Tomo 4º, pág. 1273. [4] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução , 5ª ed., pág. 234. [5] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 238. [6] ALBERTO DOS REIS, Processos Especiais , I, pág. 409. [7] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução , 5ª ed., pág. 163. [8] LEBRE DE FREITAS e ARMINDO MENDES, Código de Processo Civil Anotado , vol. 3º, pág. 408. [9] LEBRE DE FREITAS e ARMINDO MENDES, Código de Processo Civil Anotado , vol. 3º, pág. 408. [10] SALVADOR DA COSTA, Os Incidentes da Instância , pág. 184. [11] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução , 5ª ed., pág. 251. [12] JORGE DUARTE PINHEIRO, Fase Introdutória dos Embargos de Terceiro , págs. 37/38. [13] Ac. Rel. Coimbra de 1994-03-01, CJ, Tomo 2º, pág. 9. [14] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 312. [15] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 311. [16] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 311. [17] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , págs. 311/312. [18] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 311. [19] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 300. [20] MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Acção Executiva Singular , pág. 303. [21] LEBRE DE FREITAS, Acção Executiva , pág. 233. [22] AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução , 5ª ed., pág. 247.