2039/14.0JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto
Tribunal da Relação do PortoTRP
Relator: José Alberto Vaz Carreto
Processo: 2039/14.0JAPRT.P1
ACORDAO
Descritores: Agente encoberto, Informador, Busca, Flagrante delito, Lei do cibercrime, Exame de computador, Correio electrónico, Dados de navegação na internet
Sumário
I - É denunciante ou informador e não agente encoberto a pessoa que tem conhecimento que alguém planeia a prática de um crime e disso informa a polícia. II - Integra-se nessa categoria o agente que tendo sido contactado pelo arguido para facilitar ou colaborar na prática de um crime planeado, o denuncia à autoridade policial, a qual, a partir daí vigia o desenrolar dos acontecimentos com vista à detenção do autor do crime. III - A acção de uma pessoa que é abordada para cometer um crime e que com ele não concorda e o denuncia as autoridades não constitui prova proibida, não caindo no âmbito do artº 126º CP nem do artº 32º nº 8 CRP. IV – A busca em casa habitada pode ser realizada pela autoridade policial nos casos de flagrante delito (abrangendo o flagrante delito em sentido restrito, o quase flagrante delito e a presunção de flagrante delito) desde que por crime a que corresponda pena de prisão – artº 174º nº 2, 3 e 5, al. c), do CPP. V- As buscas subsequentes ao flagrante delito não estão limitadas ao local e ao momento do crime (não existe um limite temporal para tal diligência), devendo exigir-se apenas que não se trate do decurso de um prazo desproporcionado para o efeito ou inadequado ao caso, de acordo com as regras da proporcionalidade, adequação e razoabilidade face à necessidade da mínima intromissão/intervenção na vida do arguido e tendo em vista o crime em análise e seus contornos. VI - A busca de onde resulte a apreensão de um computador é regulada pelas normas do Cód. Proc. Penal. VII A pesquisa no computador dos dados informáticos que dele constam, bem como a apreensão desses dados é regulada na Lei do Cibercrime, em cujo âmbito definido logo no artº 1º se encontram “as disposições penais materiais e processuais (…), relativas ao domínio (…) da recolha de prova em suporte electrónico”. VIII - Apreendido um computador com acesso à internet, a autoridade judiciária pode ordenar ou autorizar a pesquisa desse sistema informático (artº 15º nº 1) e se no seu decurso foram encontrados dados ou documentos informáticos a autoridade judiciária ordena ou autoriza essa apreensão (artº 16º nº 1) – sem prejuízo da apreensão pela polícia criminal sujeita a validação (artº 16º nº 2 e 4), apreensão essa sujeita às formas do nº 7 do mesmo artº. IX – Se, no decurso da pesquisa, for encontrado correio eletrónico ou registo de comunicações de natureza semelhantes, o juiz ordena ou autoriza a sua apreensão (artº 18º), seguindo-se o regime da apreensão de correspondência do CPP (artº 179º).
Texto
Rec nº 2039/14.0JAPRT.P1 TRP 1ª Secção Criminal Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto No Proc. C.C. nº 2039/14.0JAPRT do Tribunal da Comarca do Porto - Vila do Conde – Instância Central – 2ª Secção Criminal – J 6 foram julgados os arguidos: B…; C e D…; O Mº Pº veio, a fls. 1023 a 1034, deduzir incidente de perda ampliada de bens a favor do Estado, com a correspondente liquidação, contra o arguido C…, pedindo: 1) que o valor de €618.752,54 fosse declarado perdido a favor do Estado; 2) que fosse decretada a apreensão e o arresto preventivo de bens imóveis móveis e contas bancárias; 3) que o arresto fosse decretado sem contraditório; 4) e que se remetesse a liquidação ao Gabinete de Recuperação de Ativos. Por despacho de 19/08/2015, junto a fls. 1035 a 1040, o Tribunal decretou o arresto pretendido, com exceção de um determinado veículo automóvel. Foi comunicada aos arguidos nos termos do artº 358º1 CPP uma alteração não substancial dos factos constantes da acusação; Após julgamento por acórdão de 10/2/2016 foi proferida a seguinte decisão: Face ao exposto, acórdão os juízes que compõem o coletivo: a) Absolver os arguidos C… e D… da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelo artº 21º, nº 1, conjugado com o artigo 24º, al.s b) e c), do DL nº 15/93, de 22/01. * b) Condenar o arguido B…, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1, com referência à Tabela I-B, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de 6 (seis) anos de prisão; c) Condenar o arguido C…, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1, com referência à Tabela I-B, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de 9 (nove) anos de prisão; d) Condenar o arguido D… pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1, com referência à Tabela I-B, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de 8 (oito) anos de prisão; * e) declarar perdidos a favor do Estado: - os bens referidos nos números 13. e 14. dos factos provados (além do estupefaciente, as garrafas onde este se encontrava, bem como as malas onde o produto estupefaciente foi encontrado); - o computador Apple, referido no número 24. dos factos provados, utilizado para estabelecer os contactos relacionados com o tráfico de estupefacientes; - o aparelho eletrónico, com quatro antenas amovíveis, utilizado como inibidor de sinal, constante do número 19. dos factos provados. Mais se determina a devolução dos outros objetos apreendidos, referidos nos números 15., 17., 18., 19., 20., 21., 22. e 23. aos respetivos proprietários, com exceção dos documentos apreendidos, que permanecerão neste processo por constituírem prova documental. * f) Considerar o incidente de perda ampliada de bens, deduzida pelo Ministério Público contra o arguido C…, parcialmente procedente, por parcialmente provado e, para efeitos do disposto no artº 12º, nº 1, da Lei nº 5/2002, de 11/01, declarar perdida a favor do Estado a quantia de €170.402,40 (cento e setenta mil quatrocentos e dois euros e quarenta cêntimos), montante este que o arguido C… é condenado a pagar ao Estado. Mais se determina a manutenção do arresto dos bens já decretados. * g) Condenar os arguidos B…, C… e D… ao pagamento das custas penais e demais encargos, com taxa de justiça que se fixa, individualmente e a ser paga por cada um dos arguidos, em 5 Uc. h) Determinar a destruição do produto estupefaciente que se mantém apreendido, nos termos do disposto no artº 62º, nº6, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, incluindo a amostra cofre, devendo a PJ juntar ao processo auto de destruição; i) Nos termos e para os efeitos do disposto no artº 39º do DL nº 15/93, determina-se a venda oportuna do computador declarado perdido a favor do Estado, lavrando-se auto para esse efeito; j) Determina-se a destruição dos demais objetos apreendidos e declarados perdidos a favor do Estado (malas e garrafas usadas no transporte do produto estupefaciente) * Estatuto processual do arguido B… (cfr. artº 213º, nº 1, al. b), do CPP): Ao arguido B… foi aplicada medida de coação de prisão preventiva por despacho de fls. 82 e segs., datado de 18/10/2014, na sequência de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, medida que veio a ser mantida por despachos subsequentes. Face ao teor da decisão ora proferida, não se mostram alterados, sendo até reforçados contra o arguido, os pressupostos de facto e de direito, aqui dados por reproduzidos, que determinaram a aplicação de tal medida de coação. Face ao exposto, o arguido B… continuará a aguardar os ulteriores termos do processo na situação de prisão preventiva, ao abrigo do disposto dos artºs 191º a 194º, 202º e 204º, todos do C.P.P. * Por se mostrarem inalteradas as exigências cautelares, os arguidos D… e C… continuarão a aguardar os ulteriores termos do processo sujeitos às medidas de coação TIR e apresentações diárias, tal como anteriormente determinado neste processo. * Proceda ao depósito do presente acórdão na secretaria, nos termos do disposto no artº 372º, nº 5, do Cód. Proc. Penal. Informe o EP, com nota de que ainda não transitou em julgado. Após trânsito, comunique ao TEP, DGRS e EP a presente decisão. Após trânsito, comunique a presente decisão, nos termos do disposto no artº 64º, nº 2, do DL nº 15/93 e comunique à PJ, para destruição da droga apreendida. Após trânsito, abra conclusão para afeitos de decisão sobre a recolha de ADN e emitam-se mandados para a reclusão dos arguidos C… e D…. ……………………………………………… ……………………………………………… ……………………………………………… O MºPº respondeu aos recursos, pugnando pela manutenção da decisão; Nesta Relação o ilustre PGA é de parecer que os recursos devem improceder Foi cumprido o artº 417º2 CPP. O arguido C… respondeu ao parecer defendendo o seu recurso Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à audiência, na qual foram, produzidas alegações orais. Cumpre apreciar. Consta da sentença recorrida (transcrição): ……………………………………………… ……………………………………………… ……………………………………………… + São as seguintes as questões a apreciar: - arguido B…: - Medida da pena é excessiva (devia ser 4 anos e seis meses de prisão) e a sua suspensão (porque é jovem, não tem antecedentes criminais, tem formação superior, está integrado e a trabalhar e tem família em Portugal que o apoia) - arguido C…: -existência de uma acção encoberta não autorizada; - nulidade das buscas (flagrante delito: busca em casa e no computador); - impugnação da matéria de facto; - medida da pena - liquidação - arguido D…: - insuficiência de prova: “vicio do artº 410º 2 a) do CPP, porquanto inexiste prova quanto ao recorrente da previa combinação com terceiros para adquirir a droga e transportá-la …” - autoria - medida da pena é excessiva (deve 5 anos e suspensa com regime de prova) porque ocupação laboral, família, integrado, modesta condição económica, e desde 1997 sem cometer crimes) + ……………………………………………… ……………………………………………… ……………………………………………… A insuficiência pode revelar-se através de uma avaliação quantitativa ou qualitativa, mas quer numa perspectiva quer noutra, apresenta-se sempre como um minus em relação à totalidade, sem o qual não se consegue chegar ao todo. Daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art.° 127.°), que é insindicável em reexame da matéria de facto (Ac STJ, de 13/1/1993, AJ, 15-16, pág. 7; Ac STJ, de 23/9/98, BMJ, 479º- 252) Por isso tal vício, como se escreve no Ac. do STJ de 13/7/2005 “supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena. A insuficiência significa, que seja também possível uma decisão diversa da que foi tomada; se não for o caso, os factos podem não ser bastantes para constituir a base da decisão que foi tomada, mas permitir suficientemente uma decisão alternativa, mesmo de non liquet em matéria de facto. Por fim, a insuficiência da matéria de facto tem de ser objectivamente avaliada perante as várias soluções possíveis e plausíveis dentro do objecto do processo, e não na perspectiva subjectiva decorrente da interpretação pessoal do interessado perante os factos provados e as provas produzidas que permitiram a decisão sobre a matéria de facto.” Ou ainda como se expressa o STJ no ac. 19/3/2009 www.dgsi.pt/jstj “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde evidentemente com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados” (cf. também o Ac. STJ 27/5/2010 www.dgsi.pt/jstj). Ora vista a alegação do recorrente não é a este vício que se refere sendo que a “… insuficiência de prova para dar como provada toda a matéria que coloca o recorrente na elaboração do plano de aquisição e transporte da droga” como referido supra a insuficiência da prova para a matéria de facto provada, é questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art.° 127.°), que é insindicável em reexame da matéria de facto (ac STJ, de 13/1/1993, AJ, 15-16, pág. 7; ac STJ, de 23/9/98, BMJ, 479º- 252) e não o vício da decisão do artº 410º CPP. Improcede assim esta questão. Importa agora face à prejudicialidade das questões e dado estarmos numa situação de coautoria, analisar aquelas questões que possam prejudicar o conhecimento das demais em relação a todos os arguidos, o que implica que se analisem primeiro as questões suscitadas pelo arguido C…. Assim: - existência de uma acção encoberta não autorizada; Sob esta questão, está em causa a acção desenvolvida pela testemunha F…, que é descrita nos artºs 28º a 39º dos factos provados, que para o arguido recorrente consistiria numa actuação ilícita de obtenção de prova, que a tornaria nula porque proibida, e se consubstanciaria na existência de um agente encoberto, cuja acção não fora autorizada. Conhecendo: Os factos provados são os seguintes: “Factos que o arguido C… introduziu em audiência de julgamento (cfr. fls. 1587) 28. O inspetor da PJ E… (encarregado desta investigação), no mês de Julho de 2014 foi contactado por um indivíduo chamado F…. 29. Este referiu ao Inspetor E… de que tinha sido contactado pelo (ora arguido) D… para facilitar a passagem de um correio de droga proveniente do Brasil. 30. Cerca de uma semana antes das detenções dos arguidos, o referido inspetor volta a ser contactado por F…, que informou o inspetor E… de que tinha sido novamente contactado pelo, ora arguido, D… a dar-lhe conta da data da chegada de um passageiro que traria, por via aérea, produto estupefaciente (correio de droga), bem como da identificação do voo de chegada. 31. O referido F… combinou com o arguido D… que a sua função seria atuar, com os seus conhecimentos no aeroporto, a fim de facilitar a passagem do passageiro e da bagagem que este transportava à margem da fiscalização das autoridades. 32. O inspetor da PJ E…, atuando nesta qualidade, na semana que antecedeu as detenções, estabeleceu vários contactos com o referido F…, no sentido de ser informado do desenvolvimento do transporte de droga bem como da identificação do correio de droga, informações que pretendia como forma de agilizar a operação policial que levasse a detenções pelo transporte do produto estupefaciente. 33. No dia anterior à detenção dos arguidos, F… entregou ao inspetor da PJ E… uma fotografia do correio de droga (o ora arguido B…) bem como da mala onde viria acondicionado o produto estupefaciente; 34. No dia da chegada do correio de droga (o ora arguido B…), F…, antes da chegada do passageiro, encontrou-se pessoalmente no aeroporto com o arguido D… com quem dialogou e passeou ao longo da zona das chegadas. 35. Aquando da chegada do passageiro, ora arguido, B…, F… encontrava-se na zona das chegadas à espera deste, tendo, logo que o avistou, feito um sinal da sua presença, após o que o veio a cumprimentar e acompanhou-o até à zona da saída do aeroporto, onde se encontravam os arguidos D… e C…. 36. Após ali chegar e se separar de B…, F… ausentou-se. 37. Alguns instantes depois, a Polícia Judiciaria procedeu à detenção dos arguidos, tal como referido nos números 11. e 12. dos factos provados. 38. A Polícia Judiciária solicitou ao Diretor de Serviços da Alfândega do aeroporto para não intercetarem B… bem como a bagagem que transportava apesar de existirem suspeitas de que transportava droga. 39. F… no passado, noutra ocasião, prestou informações, relacionadas com o transporte de produtos estupefacientes, ao inspetor E….” Com base neles, decidiu o tribunal recorrido que não existia qualquer acção encoberta ilegal e por isso a prova assim obtida não era proibida, discorrendo no acórdão, primeiro quanto à prova desses factos do seguinte modo: “Assim, no que respeita aos factos presentes nos números 28. a 30., 32. e 33. dos factos provados, decorrem diretamente do depoimento da testemunha Inspetor E…. Este, em julgamento, relatou detalhadamente que missão e como foram executados os vários contactos com o “informador”, que se veio a saber ser a testemunha F…. Explicou a testemunha E…, detalhadamente: - quando estes contactos se iniciaram (um primeiro contacto em Julho de 2014, quando a testemunha F… o contactou primeiramente, tendo existido contactos ulteriores em Outubro de 2014); - como decorreram os contactos Outubro de 2014 (começaram estes contactos cerca de uma semana antes das detenções e F… entregou-lhe fotografias do passageiro que viria a transportar o produto estupefaciente); - e depôs ainda a testemunha E… sobre as informações que lhe transmitiu F…. Nesta parte, e que se refere aos contactos que o Inspetor E… manteve com F…, o depoimento da testemunha E… foi totalmente credível, face ao detalhe, segurança e coerência do depoimento. Até porque, no dia do desembarque do passageiro, encontraram-se no local a testemunha F… e os demais arguidos, o que condiz com a informação prestada ao Inspetor E…. E, por esse motivo, foram estes factos considerados como provados. Relativamente aos factos presentes no número 31. dos factos provados, foi afirmada pelo Inspetor E… (depoimento indireto) e, de uma forma geral, confirmada pela testemunha F…, que, apesar das suas declaradas falhas de memória, sempre foi confirmando qual seria a tarefa, no aeroporto, que lhe estaria adstrita e que combinou com o arguido D… (depoimento direto). E por isso foram estes factos considerados como provados. Relativamente aos factos presentes nos números 34. a 36. dos factos provados, são factos evidentes das imagens recolhidas no aeroporto, concretamente: - na câmara 76, à hora 8h, 43 minutos e 00 segundos até às 8h, 43 minutos e 20 segundos, em que é visível F… e D… a percorrerem a zona de desembarque, em frente ao “G…” e dialogam; a mesma conclusão, e para as mesmas horas, é possível retirar das imagens recolhidas pela câmara 83, em que se vê nitidamente D… e E… a caminharem lado a lado, e, ao mesmo tempo, a virarem repetidamente a cara um para o outro, em sinal de que estavam a trocar palavras (a dialogar); - na câmara 83, à hora 9h, 39 minutos e 50 seg até à hora 9h, 40 minutos, 35 segundos (o desembarque do passageiro B… e quando este é conduzido até aos arguidos D… e C…) Nestas imagens estes factos parecem ser evidentes. E por isso foram estes factos considerados como provados. O arguido B…, e também a defesa, vieram referir que F… lhe teria entregue um panfleto e falado num táxi. Ora, quanto à entrega do panfleto publicitário, as imagens não demonstram a entrega de nenhum panfleto. Nem nenhuma testemunha enunciou tal facto (nem o inspetor E…, nem a testemunha F…). Alertou a defesa de B…, na sequência da alteração não substancial que lhe foi comunicada, que o Tribunal deveria providenciar para que as qualidade das imagens fosse melhorada. A verdade é que não se pode melhorar a imagem e demonstrar o que não aconteceu. No que respeita à indicação para apanhar um táxi, é completamente contraditório com o facto do arguido estar a ser recebido pelo transporte de estupefaciente pelos outros dois arguidos, como infra se irá demonstrar. E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 29. dos factos não provados. Quando ao momento da detenção (cfr. número 37. dos factos provados), nem sequer é controverso e decorre diretamente do depoimento credível, porque isento e coerente, da testemunha E…, e que explicou como decorreu a detenção dos arguidos. E por isso foram estes factos considerados como provados. No que respeita ao pedido formulado à Autoridade Tributária (alfândega), decorre diretamente do ofício de fls. 167, penúltimo parágrafo (“solicita-se a V. Ex.a se digne a determinar no sentido dos Serviços da Alfândega da AT a não intervenção com o passageiro em causa”). E por isso foram estes factos considerados como provados (cfr. número 38. dos factos provados). Relativamente aos contactos anteriores do Inspetor E… com a testemunha F…, no âmbito de outra investigação que não a relacionada com este processo, foi confirmada pela testemunha E… e pela testemunha F…, mostrando-se ambos coerentes e seguros, sendo, por isso, credíveis. E por isso foram estes factos considerados como provados (cfr. número 39. dos factos provados). Em contraponto, F… nunca contactou com a Policia Judiciária enquanto instituição. Tal como relatou a testemunha inspetor E…, este era seu informador e os contactos eram estabelecidos na base de uma confiança mútua entre os dois. E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 23. dos factos não provados. Para além disso, e segundo as testemunhas F… e E…, para além desta vez, F… apenas tinha prestado informações a E… uma outra vez, e não muitas vezes. E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 25. dos factos não provados. De realçar que, de acordo com as imagens recolhidas, as detenções não ocorrem imediatamente após a condução do arguido B… aos arguidos C… e D…. Primeiro F… afasta-se. Depois os arguidos encaminham-se para a porta. E de seguida é que se dá as detenções (como também foi descrito, na parte das detenções, pelas testemunhas, como infra melhor se irá explicar). E por isso se consideraram como não provados os factos presentes no número 24. dos factos não provados.”, e depois quanto ao seu enquadramento jurídico: “Da nulidade por existência, alegadamente, de uma ação encoberta não autorizada (…) A atuação de F… pode configurar-se como sendo característica de uma ação encoberta? A nossa resposta é negativa. Vejamos. O artº 1º, nº 2, da Lei nº 101/2001, de 25 de Agosto estipula que “consideram-se ações encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro atuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei, com ocultação da sua qualidade e identidade”. Um dos crimes indicados na lei é o tráfico de estupefacientes – cfr. artº 2º, al. j), da Lei nº 101/2001. O agente, ou terceiro, que atua no âmbito de uma ação encoberta é, usualmente denominado na doutrina, como sendo um “Agente Infiltrado”[1] ou “Agente Encoberto”[2]. Porque, para nós, se trata de uma questão de mera terminologia[3], adotaremos a terminologia existente na lei: o agente encoberto (cfr. artº 6º, nº 1, da Lei nº 101/2001 – “não é punível a conduta do agente encoberto (…)”. Tendo por base a definição de ação encoberta, o agente encoberto será, portanto, o agente ou o terceiro que executa a ação encoberta. Isabel Oneto define-o, embora o designando por agente infiltrado, como “o agente policial, ou terceiro sob a orientação daquele, que, no âmbito da prevenção ou repressão criminal, e com o fim de obter provas incriminatórias sobre determinadas atividades criminosas, oculta a sua identidade e qualidade, podendo praticar factos típicos sem, contudo, os poder determinar”[4]. A utilização de agentes encobertos (ou infiltrados) não levanta problemas de constitucionalidade, como o demonstra o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 578/98[5]. A doutrina e jurisprudência são escassas no recorte da figura do agente encoberto no confronto com figuras próximas, a saber: agentes à paisana, agentes provocadores e os informadores. Todos eles se reconduzem à figura do “homem de confiança[6]”. Não é fácil fazer este recorte, até porque, na literatura existente, vão variando as designações. O “agente à paisana” é apenas e tão só o agente policial que não se encontra fardado. A sua atuação está sujeita às regras gerais da recolha de prova, não beneficiando de qualquer proteção legal relativamente aos diversos meios de recolha de prova, que estão previstas na Lei nº 101/2001. Designadamente, não poderá ocultar a sua identidade e qualidade para ganhar a confiança dos terceiros e assim recolher provas que os incriminem [7], sob pena dessa atuação cair na previsão do artº 126º, nºs 1 e 2, al. a), do Cód. Proc. Penal (meios enganosos) e a prova obtida ser nula. E por isso, para Nuno Miguel Pereira Loureiro, a sua atuação é “absolutamente passiva, de mero espectador, não recorrendo à não ostentação da sua qualidade e identidade para contactar ou relacionar-se com nenhum suspeito, nem tendo qualquer intervenção no desenrolar dos factos, estando simplesmente presente no local e no momento em que um crime possa ser praticado”[8]. É esta atuação apenas passiva que, materialmente, distingue o agente à paisana do agente encoberto. O agente provocador é, por seu turno, o agente policial ou o terceiro por este controlado que incita, de forma determinante, o autor de um crime à sua prática. Nas palavras do Acórdão do TRL de 22/03/2011 o “agente provocador será o membro de polícia criminal ou alguém a seu mando que pela sua atuação enganosa sugere eficazmente ao autor a vontade de praticar um crime que antes não tinha representado e o leva a praticá-lo quando sem essa intervenção a atividade delituosa não teria ocorrido. A vontade de delinquir surge ou é reforçada no autor não por sua vontade própria e livre decisão mas como consequência da atividade de outra pessoa, o membro do órgão policial”[9]. É esta a grande distinção do agente encoberto: este limita-se a ocultar a sua qualidade e introduz-se na organização, ganhando a confiança com o objetivo de recolher provas. O agente provocador incita à prática do crime. Maiores dificuldades surgem na distinção da figura do informador. O informador será o indivíduo que, por opção e motivações próprias, e sem ser condicionado ou determinado pelo órgão de polícia criminal, transmite informações aos órgãos de polícia criminal. A sua atuação foge completamente ao controlo dos órgãos de polícia criminal. As razões que o levam a informar os órgãos de polícia criminal são diversas: por dinheiro, por vingança, por sentido de justiça, para obter tratamento especial, por arrependimento ou remorsos ou por adrenalina[10]. O elemento central é a ausência de controlo policial sobre estes cidadãos. Este controlo é inexistente. A atuação destes é feita por conta própria. O informador poderá ser, até, anónimo e desconhecido às forças policiais, fazendo chegar informações de forma anónima. O ponto central da distinção não é a ação concertada. O informador que atua concertadamente com os órgãos de polícia criminal não se transforma, por isso, num agente encoberto. O elemento central é que a atuação do informador é completamente desvinculada de instruções, ordens ou controlo dos órgãos de polícia criminal e a sua atuação não é determinada por estes. Por exemplo, o informador toxicodependente que transmite, ao órgão de polícia criminal, informações sobre o vendedor do produto estupefaciente, não se transforma em agente encoberto. E mesmo que o toxicodependente ganhe a confiança do vendedor para conseguir ainda mais informações, nem por isso se transforma num agente encoberto. Isto porque, ele não é um agente policial nem a sua atuação foi determinada pelo órgão de polícia criminal. A avaliação da prova recolhida ou transmitida pelos informadores não tem qualquer especialidade. Já o agente encoberto, ou é um agente policial, é determinado na sua atuação pela polícia. É este o controlo, de um terceiro que não é livre de cooperar ou não na sua atuação, que faz a diferença para o mero informador. Por força desse controlo, sujeita-se a instruções precisas e diretas sobre a forma como deverá ganhar a confiança e como deverá recolher a prova. É, portanto, no controlo policial sobre o terceiro que, a nosso entender, é feita a distinção material entre as duas figuras. Descendo ao caso concreto, verifica-se que, neste caso, não existe, em termos formais, qualquer ação encoberta. A questão coloca-se em saber se, materialmente, a atuação da testemunha F… se enquadra na atuação de um agente encoberto, cuja atuação deveria subordinar-se a esse regime. Ora, a nossa resposta é negativa. F… transmitiu informações ao inspetor E… (cfr. números 32. e 33. dos factos provados). Não foi F… que, por determinação da Polícia Judiciária, se aproximou de D…, ocultando a sua qualidade de informador. Foi o arguido D… que contactou F…; e só depois este transmitiu as informações ao inspetor E…. Na sua atuação, F… não foi determinado ou controlado pela Polícia Judiciária. A sua atuação foi motivada pelo acordo que tinha com o arguido D…. Ao inspetor E… fez chegar as informações que quis, porque quis e a partir daí a atuação da polícia judiciária é externa a esse informador. Nas suas alegações orais, a defesa de C… insurge-se contra a atuação de F…, que considera, aliás, criminosa. Mas qual foi o crime praticado por F…? Foi a PJ que fez as diligências para que B… não fosse fiscalizado (cfr. número 38. dos factos provados). Portanto, inexiste adesão ao plano criminoso que lhe foi transmitido por D…. No dia da detenção, caminhou com D… e dialogou com este (cfr. número 34. dos factos provados). Não se vislumbra daqui qualquer execução de qualquer crime. Quando o passageiro chegou, F… fez-lhe sinal e levou-o ao encontro dos arguidos D… e C… (cfr. número 35. dos factos provados). Não se vislumbra daqui qualquer execução de qualquer crime. A droga não era destinada a F.... Este não organizou o transporte. Não se consegue vislumbrar qual é a responsabilidade criminal que pode ser assacada a F…. E, desta forma, chegamos à conclusão que E… é apenas um informador e que a sua atuação não se deveria encontrar coberta pela Lei nº 101/2001, de 25/08. Muito menos se consegue conceber uma atuação enquanto agente provocador (como parece, embora com dúvidas, indicar a defesa do arguido B…, na resposta à alteração não substancial de factos que lhe foi comunicada – cfr. fls. 1764). Não se vislumbra qualquer incitamento à prática do crime, por parte da testemunha F…. Inexiste, portanto, qualquer nulidade processual pelo facto da Polícia Judiciária receber informações de F… sem que este esteja enquadrado por despacho de autorização, nos termos do artº 3º da Lei nº 101/2001 (cfr. número 74. dos factos provados), sendo, portanto, improcedente esta alegação.” Apreciando: Nos termos do artº 1º 2 da Lei 101/2001, as acções encobertas são “… aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei, com ocultação da sua qualidade e identidade.” e estão sujeitas a autorização e validação pois termos do artº 3º 3 da mesma a lei “A realização de uma acção encoberta no âmbito do inquérito depende de prévia autorização do competente magistrado do Ministério Público, sendo obrigatoriamente comunicada ao juiz de instrução e considerando-se a mesma validada se não for proferido despacho de recusa nas setenta e duas horas seguintes.” Daqui decorre que sendo o agente encoberto, o que pratica tais acções, ele é aquela pessoa que sendo policia ou não o sendo age como se fosse (porque controlada pela policia - fazendo o que esta manda) no exercício da sua actividade policial de combate ao crime, sem que se saiba que é policia ou que faz o que ela manda e sem se saber quem é essa pessoa. Impõe o artº 32º8 CRP que “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.” e nessa sequencia o artº 126º CPP, vai mais longe e para além de transpor para a legislação ordinária tal normativo constitucional vem a esclarecer que “2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) (…) utilização de meios (…) enganosos;” e é no âmbito deste normativo que se enquadra a intervenção policial no combate ao crime sem que se saiba que está a agir um polícia ou alguém a seu mando. Tais situações são enquadradas doutrinariamente nos chamados “homens de confiança” da polícia que se introduzem na organização criminosa com vista a combatê-la por dentro, e por isso se costuma distinguir o agente encoberto/ infiltrado, do agente provocador. Aquele é o que se introduz na organização com o fim de descobrir o crime e fazer punir o criminoso através da obtenção das provas, e este aquele que estando na organização provoca a realização do crime, levando à sua prática (naquela a acção do agente é de passividade: ver o que acontece quanto ao facto planeado e neste participa no seu planeamento e quiçá faz com que aconteça). Cf. Ac.R Lx de 22/03/2011, e Ac da RP de 5/06/2013, proc. 629/12.4GCSTS.P1, in www.dgsi.pt: “IV - O agente provocador convence outrem à prática do crime, determina a vontade para o acto ilícito; opera no sentido de ganhar a confiança do suspeito e, na base dessa confiança, mantém-se a par do comportamento daquele, praticando, se necessário, actos de execução em integração do seu plano. V - O agente encoberto aparece com uma posição exterior ao crime e ao criminoso, ou seja, nem provoca nem se insere no âmbito das relações de confiança do investigado. VI - O agente provocador inclui-se nos «meios enganosos» a que se reporta a alínea a), do n.º 2, do artigo 126º, do Código Processo Penal.” Cf. também Ac RP 22/01/2014 www.dgsi.pt; Assim enquanto que a actividade do agente encoberto é legal desde que observados os requisitos da lei 101/2001, o agente provocador é ilegal e a sua actividade proibida nos termos do artº 126º2 a) CPP, e o conhecimento probatório assim obtido nulo. Ora a actuação da testemunha F… está perfeitamente provada e dela resulta que a sua actuação foi apenas a de dar a conhecer/ denunciar a existência de uma operação de tráfico de droga para que fora contactado. Trata-se do homem a quem o arguido deu informações e pediu auxílio (com o qual não concorda), e o denúncia às autoridades porque sabe que vai ser cometido um crime. Ora essa pessoa não é polícia, não se infiltra (sem eles saberem, por motu próprio ou a mando de outrem) na organização para saber o que se passa (antes é angariado pelos criminosos que pretendem controlá-lo), não recebe instruções da polícia para agir (antes é ele que denuncia o facto de que tem conhecimento), não é controlado por esta, e age assim porque quis (embora com o conhecimento daquela). Daqui resulta que a conduta desta testemunha, não se integra do agente provocador (que seria ilegal e a prova nula), nem do agente infiltrado (pois não se integra na organização para obter provas, caso em que seria nula a prova por carência de autorização). Não passa de um denunciante ou informador que tem conhecimento que alguém planeia a prática de um crime e disso, como é seu dever de cidadania, informa a polícia: a sua acção resume-se a informar a polícia desse contacto e ao saber mais alguma coisa informa-a de novo (do género: “se souber mais alguma coisa diga-me”.) Assim sendo não é actuação ilegal e a prova que emerge da sua actuação ilícita ou nula. Cremos aliás que a invocação dessa nulidade por parte do arguido recorrente parte de pressupostos não verdadeiros. Assim e desde logo alega na motivação que o “F… acordou com o arguido Barbosa que aquele moveria as suas influências para uma determinada quantidade de droga passar no aeroporto à margem da fiscalização das autoridades” ora é exactamente ao contrário: o arguido D… é que contactou o F… para esse fim (este foi contactado). O F… como estava perante um crime denunciou-o e bem e nada fez para a ocorrência dele; alega ainda que a actuação do F… se traduziu em identificar o correio de droga, e levá-lo aos demais arguidos. Nada de mais errado: a testemunha conhecia-o tanto como os demais arguidos ou até menos: pois a identificação foi feita pelas fotos enviadas aos arguidos (para o email do arguido C… do transportador e da mala) e que estes entregaram à testemunha, para também saber quem era e a autoridade policial também o conhecia pelo mesmo meio. Só é verdade que a testemunha não diligenciou para a droga passar pelas autoridades (tendo a PJ diligenciado nesse sentido), mas daí não resulta qualquer óbice, pois que a denuncia às autoridades do pedido de intervenção na alfândega que lhe fora feito pelo arguido D…, visava isso mesmo: não querer satisfazer o pedido, pois certamente sabia que fazendo-o estava a participar no plano traçado e no crime de tráfico. Assim é mais que obvio que a testemunha não queria cometer tal crime (razão pela qual a sua actuação não cai na alçada do artº 6º1 da Lei 101/2001 isenção de responsabilidade criminal). Assim o F… não foi contactado pela PJ para desenvolver uma determinada acção quanto ao tráfico de droga e antes foi aquele que foi contactado pelo arguido D… para a desenvolver e assim permitir que a droga passasse na Alfandega, facto que o F… não quis fazer e o denunciou às autoridades policiais e de investigação criminal. A testemunha nunca se fez passar por quem não era. Antes foi procurado pelo arguido por aquilo que era, (pessoa que era capaz de fazer passar droga pela alfandega) pelo que não existe nenhum engano. Não se trata de agir positivamente no sentido de a testemunha ir ao encontro do agente do crime que sabe que iria ser praticado (sem que o criminoso saiba que ele sabe) e ganhar a sua confiança de modo a estar a par de todo o seu desenrolar - Ac STJ 11/7/2013 www.dgsi.pt “IV -Agente infiltrado é aquele que, sem revelar a sua identidade nem os objectivos da sua actividade, se introduz no meio frequentado pelo suspeito/arguido de forma a tentar ganhar a sua confiança, integrando até, eventualmente, a organização criminosa, ou, pelo menos, acompanhando as actividades ilícitas, obtendo informações, recolhendo indícios ou elementos de prova das infracções investigadas, que tanto podem estar já consumadas, como estar ainda em fase de execução ou mesmo de preparação” Assim a actuação da testemunha não se mostra ilegal e a prova por ele produzida nula porque enganosa, e por isso a sua conduta não se enquadra no âmbito da Lei 101/2001 a necessitar de autorização por se tratar de acção encoberta, nem no âmbito do artº 126º CP por ser obtida por meio enganoso provocado pelo agente (ac STJ 12/7/2000 www.dgsi.pt “só o agente provocador se inclui nos "meios enganosos" a que se refere a al. a), do n.º 2, do art. 126º, do C.P.P.”) Cremos aliás que considerar de outro modo: que sempre que alguém é angariado para a prática de um crime e com ele não concorda e o denúncia às autoridades a sua acção é ilegal e a prova assim obtida nula, equivaleria a tornar letra morta o instituto da desistência de crime (artºs 24º e 25º CP), pois não se poderia admitir uma denúncia de quem está integrado numa organização ou num grupo e pede ajuda às autoridades para evitar a sua consumação. Assim a acção de uma pessoa que é abordada para cometer um crime e que com ela não concorda e o denúncia as autoridades não constitui prova proibida não caindo no âmbito do artº 126º CP nem no artº 32º8 CRP, pelo que tendo em conta o artº 125º CPP que dispõe que “São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”, a prova assim obtida é legal e por isso sujeita a ser “apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”- artº 127º CPP, pois como se expressa o ac RP de 7/05/2014, proc. 8292/12.6TDPRT.P1, in www.dgsi.pt citando Germano Marques da Silva “os agentes informadores (…) não participam na prática do crime, a sua actividade não é constitutiva do crime, mas apenas informativa, e, por isso, é de admitir que, no limite, se possa recorrer a estes meios de investigação”, no pressuposto diferente do nosso em que estamos perante uma denúncia de crime; Improcede assim esta questão - nulidade das buscas (flagrante delito: busca em casa e no computador); Sob esta questão, estão em causa as diligências de prova subsequentes à detenção dos arguidos e realizadas ao estabelecimento e a residência do arguido e o exame do computador apreendido, tendo em conta o conceito de flagrante delito e o local da busca, e o regime legal de acesso ao conteúdo de um computador. Sendo que para o recorrente não existe flagrante delito quanto à sua detenção porque em face dos dados que existiam no momento da intervenção policial o arguido era desconhecido da investigação e não havia nenhuma evidencia do cometimento do crime e não tendo as buscas sido autorizadas e tendo decorrido 3 horas desde a detenção até as buscas em local diferente não foi em acto seguido, e ao conteúdo do computador só poder ter acesso mediante observância do regime do artº187º e ss CPP e não da lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 15/9). Conhecendo: No acórdão recorrido tal matéria relativa às buscas teve a seguinte apreciação: “O que se aprecia, neste momento, é a validade das buscas efetuadas ao Estabelecimento Comercial, por um lado, e a uma residência, por outro. Os pressupostos para a busca ao Estabelecimento Comercial estão regulados no artº 174º do Cód. Proc. Penal. Já a busca à residência de C… tem os pressupostos regulados no artº 177º do Cód. Proc. Penal. * No que respeita à busca ao Estabelecimento Comercial. Neste processo foi efetuada uma busca ao Estabelecimento Comercial denominado “H…” – cfr. fls. 44. Estipula o artº 174º, nº 1 do Cód. Proc. Penal que “Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista”. Por sua vez, o número 2. do mesmo preceito dispõe que “Quando houver indícios de que os objetos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca”. Já o número 3 impõe que “As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência”. Neste processo inexistiu esse despacho da autoridade judiciária. Contudo, o número 5 do mesmo artigo refere que: 5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos: a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa; b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão”. Neste caso, a ressalva prevista no artº 174º, nº 5, al. a), do Cód. Proc. Penal não é aplicável. Isto porque, não existem indícios que, no momento da realização da busca, existissem “fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa”. Os arguidos foram detidos. No que respeita ao artº 174º, nº 5, al. b), do Cód. Proc. Penal o Tribunal já considerou como provado que não existiu consentimento (cfr. número 40. dos factos provados). Resta, portanto, apreciar a existência de flagrante delito (cfr. artº 174º, nº 5, al. c), do Cód. Proc. Penal). O artº 256º, nº 1, do Cód. Proc. Penal indica que “É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer”. Nas palavras de Germano Marques da Silva “Flagrante delito é a atualidade do crime; o agente é surpreendido a cometer o crime”. E prossegue o mesmo autor “Nesta noção de flagrante valoriza-se a circunstância de o agente ser surpreendido na prática do crime ou com sinais que evidenciam a sua participação nele, o que facilita a prova e explica a permissão de detenção imediata por qualquer autoridade, entidade policial (…); há uma relação de simultaneidade entre a atualidade da execução do crime e a sua constatação por terceiro. O quid proprium do flagrante delito consiste na atualidade e na evidência probatória[11]”. O Tribunal não tem dúvidas que o arguido C… foi detido em flagrante delito. Com efeito, e como infra melhor se irá explicitar, o arguido C… foi detido evidenciando, primeiro, estar à aguardar a chegada de uma passageiro que carregava estupefaciente e, depois, já na presença desse mesmo passageiro que carregava produto estupefaciente numa mala. Existe, portanto, no momento da detenção, uma ligação muito forte e direta entre o arguido C… e os indícios fortes da prática do crime de tráfico de estupefacientes. O arguido C… foi, portanto, surpreendido a cometer o crime. Tendo existido flagrante delito, coloca-se então em questão sobre se estamos perante o prossuposto fixado no artº 174º, nº 5, al. c), do Cód. Proc. Penal, ou seja, se a busca foi efetuada aquando da detenção em flagrante delito. É aqui que reside a grande controvérsia. De acordo com a informação de serviço de fls. 2 a 6, os arguidos foram abordados, no aeroporto, às 9:45 horas (cfr. fls. 2). São imediatamente detidos. Os arguidos não foram convidados a deslocarem-se às instalações da PJ. E não se deslocaram voluntariamente àquelas instalações. Por conseguinte, embora a informação de serviço (no despacho de fls. 2) indique que “as detenções só formalmente terem ocorrido cerca das 12:30 horas”, tem de se considerar que as detenções ocorreram às 9:45 horas. Ora a busca ocorre às 13:15 horas – cfr. fls. 44. Existe ainda uma situação de flagrante delito no momento da busca? É esta a grande questão. Em nosso entender, deve a lei processual penal ser analisada com cuidado e devidamente adaptada às circunstâncias do caso concreto. A este propósito, o acórdão do TRL de 22/01/2015 afirma que “É ilegal a busca domiciliária noturna, não consentida, realizada por órgão de polícia criminal, após o arguido estar na esquadra policial há cerca de duas horas e formalmente detido há 34 minutos, por já não estar abrangida pelo flagrante delito”[12]. Isto porque já não existiria coincidência temporal entre a busca realizada e o flagrante delito. Parece ser também esta a posição da defesa de C…. O Tribunal tem, no entanto, posição diversa, de acordo com as circunstâncias deste processo concreto. Os arguidos, neste processo, foram abordados às 9:45 horas – cfr. fls. 2. Logo foram efetuadas as buscas à viatura ..-..-EB (o Ford … que transportou os arguidos, como infra se melhor irá referir). São realizados os testes rápidos – cfr. fls. 16 e 17. Naquele momento são transportados para as instalações da Polícia Judiciária. As instalações da Polícia Judiciária não se encontram no aeroporto. É necessário percorrer todo o trajeto para esse efeito. Após, foram efetuadas as revistas pessoais a apreensões destas recorrentes (cfr. fls. 23). E logo após são efetuadas as buscas ao estabelecimento, às 13:15 horas. Existe, portanto, uma absoluta continuidade temporal entre a detenção, as diligências que se impunham imediatamente, e a as buscas realizadas ao estabelecimento comercial, que ocorrem quatro horas depois ainda no mesmo dia. Não existiram interrupções entre a detenção e as buscas efetuadas ao estabelecimento. É necessário ainda aos inspetores da PJ deslocarem-se para o local onde se situa o Estabelecimento Comercial. Considerando as circunstâncias deste caso concreto, e face a uma continuidade das diligências inerentes a este processo, entende o Tribunal que existe ainda uma coincidência temporal inerente à detenção em flagrante delito. A interpretação de absoluta coincidência temporal parece-nos ser demasiado restritiva e fora do que pretendia o legislador. Caso contrário, só existiria busca em flagrante delito se o arguido estivesse no interior do estabelecimento. Se o arguido tivesse sido detido a uns metros do estabelecimento comercial e a busca ocorresse uns minutos após a detenção (2 ou 3 minutos), verificar-se-ia de imediato a falta da absoluta coincidência temporal. Com todo o respeito por quem tenha posição diversa, não acolhemos esta posição. Por conseguinte, entende o Tribunal que a busca ao estabelecimento foi efetuado “Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão”. Face ao exposto, a busca ao Estabelecimento foi validamente efetuada, ao abrigo do disposto no artº 174º, nº 5, al. c), do Cód. Proc. Penal, sendo improcedente a nulidade invocada pelo arguido C… e indeferindo-se o requerimento para a declaração desta nulidade. * No que respeita à busca à residência do arguido C…. O que acima se referiu para as buscas ao estabelecimento comercial é aplicável, mutatis mutandis, para as buscas à residência do arguido C…. Neste processo foi efetuada uma busca à residência do arguido C… – cfr. fls. 46. Estipula o artº 177º, nºs 1 e 3, do Cód. Proc. Penal que “1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efetuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade. 2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de: a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada; b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma; c) Flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos. 3 - As buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal: a) Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 174.º, entre as 7 e as 21 horas; b) Nos casos referidos nas alíneas b) e c) do número anterior, entre as 21 e as 7 horas”. Já acima se expôs que inexiste consentimento documentado e que os arguidos (incluindo o arguido C…) foram detidos em flagrante delito. A busca domiciliária foi realizada às 14:00 horas do mesmo dia da detenção (cfr. fls. 46). Foi realizado um conjunto de diligências que se impunham ao caso concreto. Foi necessário aos inspetores deslocarem-se, primeiro, do aeroporto para as instalações da PJ e, após, para a residência do arguido. Existe, também aqui uma absoluta continuidade temporal entre a detenção, as diligências que se impunham imediatamente, e a busca domiciliária realizada à residência de C…. Não existiram interrupções entre a detenção e as buscas efetuadas ao estabelecimento. É necessário ainda aos inspetores da PJ deslocarem-se para o local onde se situa a residência. Considerando as circunstâncias deste caso concreto, e face a uma continuidade das diligências inerentes a este processo, entende o Tribunal que existe ainda uma coincidência temporal inerente à detenção em flagrante delito. Face ao exposto, a busca domiciliária foi validamente efetuada, ao abrigo do disposto no artº 177º, nº 2, al. c), do Cód. Proc. Penal, sendo improcedente a nulidade invocada pelo arguido C… e indeferindo-se o requerimento para a declaração desta nulidade.” Apreciando A divergência centra-se em primeiro lugar na existência ou não de flagrante delito (dado que não houve consentimento – nº 40 factos provados). Como resulta dos artºs 174º 2, 3 e 5 c) CPP em termos gerais a busca visa obter a apreensão de objectos de que há indícios que se encontrem em lugar reservado ou não livremente acessível ao público e são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, mas podem ser efectuadas por órgão de polícia criminal “Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.” e tratando-se de busca em casa habitada, sob pena de nulidade, só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, mas podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal, nos casos de flagrante delito, tudo nos termos do artº 177º 1 e 3 a) e 174º5 CPP. Defende o arguido que não ocorreu flagrante delito, porque as autoridades policiais não sabiam que o arguido C… ia estar no aeroporto sendo uma surpresa. Tal facto não só não obsta ao flagrante delito, como lhe é essencial, pois que só ocorre o flagrante delito se o arguido o está cometendo, e para isso tem de estar no local do crime e cometendo-o. Na verdade, nos termos do artº 257º 1 e 2 CPP “1-É flagrante delito todo o crime que se está cometendo ou se acabou de cometer. 2 - Reputa-se também flagrante delito o caso em que o agente for, logo após o crime, perseguido por qualquer pessoa ou encontrado com objectos ou sinais que mostrem claramente que acabou de o cometer ou nele participar.” Daqui resulta que o flagrante delito abrange o flagrante delito em sentido restrito, quando o arguido é surpreendido na execução do crime - quando o está a cometer, o quase flagrante delito, quando o arguido é surpreendido no local do crime no momento em que o acabou de cometer, e presunção de flagrante delito, quando o arguido é perseguido logo após a prática do crime, ou encontrado com objectos ou sinais que mostram claramente que o acabou de cometer ou nele participar (cf. Maia Gonçalves, Cód. Proc. Penal, 10º ed. 1999, pág. 496; G. Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, II, Verbo, 2008, pág. 266, acrescentando este autor que existe “ uma relação de simultaneidade entre a actualidade da execução do crime e a sua constatação por terceiro.” Ora o arguido C… estava no local e estava a participar no crime em execução tal como os co-arguidos e a autoridade policial sabia da participação do arguido nos factos apenas não sabia que também ia estar no aeroporto esperando a droga. Na verdade a PJ já sabia da participação do arguido porque na folha impressa fotografia do co arguido B… e da mala com a droga que chegara ao inspector da PJ vinha o email do arguido (sinal evidente do seu conhecimento, e ao vê-lo no aeroporto receber o co arguido e a droga que vinha na mala, duvida não tiveram (nem podiam ter) da sua participação no crime que estava a ser executado. O que eles estranharam foi a presença ali do arguido pois estavam a contar que apenas o arguido D… fosse esperar o co arguido com a droga. Não há assim duvida que o arguido foi surpreendido na execução do crime de trafico que estava a cometer com os co arguidos; Assim existindo flagrante delito, as buscas podiam ser ordenadas pela autoridade policial. Questiona o arguido que as buscas subsequentes ao flagrante delito só podem ser as feitas no local do crime. Sem razão. Tal não constitui requisito das buscas em caso de flagrante delito, nem podia constituir (e apenas quando muito, por razões de segurança a revista do próprio deve ser feita no local), pois o que caracteriza as buscas é o seu pressuposto material: é a existência de indícios de que há objectos relacionados com o crime ou que podem servir de prova, em local reservado ou não livremente acessível ao público (artº 174º2 CPP), não limitando a lei a qualquer requisito de distância do local do crime; Ora a PJ já sabia da existência do envio da fotografia do arguido e da mala da droga enviados para o email do arguido C…: apenas era preciso saber onde estava a o computador onde o email tinha sido aberto e apreendê-lo, como fizeram, e esta ligação era importante para a responsabilização do co arguido, pois o mais já eles sabem: que ambos os arguidos estão a receber o coarguido B… com a mala da droga, que sabiam que ele transportava. Outra questão é a de saber se é possível proceder à busca 3 horas após a detenção, ou se esta tem de ser em acto seguido e imediato Ou seja se há limite temporal para a diligência de prova. Ora a lei nada diz sobre isto, e em boa verdade não o pode fazer, face à diversidade dos casos que podem ocorrer, daí que devem imperar regras de normalidade, razoabilidade e bom senso, tanto mais que quando a lei se refere à necessidade imediata de determinado acto, como v.g. no artº 174º6 CPP (validação pelo juiz de busca em caso de terrorismo … etc.) não fixa um limite temporal, e o Tribunal Constitucional, no ac. nº 278/2007, DR. II Série de 20/06/2007 entende ainda conforme à Constituição, e por isso não julgou inconstitucionais as normas constantes do nº 5 do artº174º e da parte final do nº 2 do artº 177º do CPP, quando “interpretadas no sentido de que, efectuada busca domiciliária por órgão de polícia criminal sem precedência de autorização judicial, (…) é de quarenta e oito horas o prazo para a comunicação ao juiz de instrução da efectivação da busca e a decisão judicial da sua validação pode resultar, de forma implícita, desde que inequívoca, da decisão de validação da detenção do arguido e de fixação da medida de coacção de prisão preventiva.” ou como o fez o STJ no ac 13/3/2008 www.dgsi.pt relativamente ao artº 188º CPP redacção anterior sobre o conceito de “ apresentação imediata”, ao expressar : “Nem a lei nem a Constituição estabelecem um prazo para que as escutas sejam apresentadas ao Juiz, logo não se exige que tal apresentação ocorra após um determinado número de horas ou de dias de intercepção por isso, somos do entendimento de que o termo 'imediatamente' tem de ser entendido com adequação, razoabilidade e proporcionalidade, tendo em conta os interesses em conflito a acautelar (o interesse da investigação e o da salvaguarda do sigilo das comunicações), a natureza e a complexidade da investigação em causa.” Ora aplicando esta doutrina manifesto se torna que a realização de uma diligencia de prova passadas 3 horas após a detenção por flagrante delito não é um prazo excessivo e se enquadra nas diligencias a que pode proceder em virtude desse facto e portanto tudo depende dos actos a levar a cabo e onde, do caso concreto e do bom senso, sendo efectivamente de ponderar, como o fez o tribunal recorrido, a ausência de hiatos nas actividades e actos necessários e subsequentes à detenção em flagrante delito, como sejam a deslocação para as instalações da PJ, expediente, e outras diligencias de aquisição ou conservação da prova de nos dá conta a sentença recorrida, como sejam: …foram abordados às 9:45 horas – cfr. fls. 2; Logo foram efetuadas as buscas à viatura ..-..-EB (o Ford … );São realizados os testes rápidos – cfr. fls. 16 e 17, são transportados do aeroporto […] para as instalações da PJ [Porto]; foram efetuadas as revistas pessoais a apreensões destas recorrentes (cfr. fls. 23);E logo após são efetuadas as buscas ao estabelecimento, às 13:15 horas, e depois à habitação.” Em face disto, parece-nos evidente que tais diligências de busca não podiam sequer ser feitas antes e face ao modo como se desenrolaram foram em tempo recorde, aliás como a situação impunha, não fossem os objectos / meios de prova desaparecerem (como v.g podia acontecer com o computador). Tais diligências de prova tem de ser realizadas necessariamente após a detenção do arguido em flagrante delito e antes da validação judicial quer da detenção quer da sua apresentação para validação se for o caso (artºs 174º6 e 177º4 CPP) pois como refere o ac. RP de 21/1/2015 www.dgsi.pt “I - No artº 174º 5 al. c) CPP o flagrante delito antecede lógica e casualmente a revista e a busca.” Estas diligências de prova nada têm a ver (e por isso submetidas a regime diverso), embora sem delas poderem ser desligadas, com as diligências da autoridade policial que constituem providências cautelares quanto aos meios de prova do artº 249º ss CPP) Tais buscas são assim temporalmente válidas; Em face disso, não vemos que o espaço de 3 horas entre a detenção por flagrante delito e o início da realização das buscas subsequentes ao estabelecimento comercial e residência do arguido, ofenda o disposto nos artºs 32º e 34º CRP, por se tratar de diligências de prova abusivamente obtidas, nem se trata do decurso de um prazo desproporcionado para o efeito ou inadequado ao caso, tendo observado a regras da proporcionalidade, adequabilidade e razoabilidade face à necessidade de mínima intromissão/ intervenção na vida do arguido, em vista do crime em análise e seus contornos; Improcede, assim esta questão. Alegou ainda o arguido que o acesso aos dados de computador foi-o com autorização prévia do MºPº e tal é ilegal por carecer de autorização do Juiz nos termos do artº189º1 CPP, e não através da observância da Lei 109/2009. Esta questão foi analisada no acórdão recorrido, nos seguintes termos: “…, cumpre indicar qual a base legal que regulamenta a apreensão e o acesso aos dados do computador Apple …, apreendido na residência do arguido C…. A defesa do arguido C… sempre defendeu ser de aplicar unicamente o Código do Processo Penal. Mas não é assim. O artigo 1º da Lei nº 109/2009, de 15/09, estipula que “a presente lei estabelece as disposições penais materiais e processuais, bem como as disposições relativas à cooperação internacional em matéria penal, relativas ao domínio do cibercrime e da recolha de prova em suporte eletrónico, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI, do Conselho, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação, e adaptando o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa”. Desta forma, embora a Lei nº 109/2009 seja designada por Lei do Cibercrime, a verdade é que tem uma abrangência maior, englobando também toda e qualquer recolha de prova que se encontre em suporte eletrónico. E, por isso mesmo, o artº 11º, nº 1, da mesma Lei dispõe que “1 - Com exceção do disposto nos artigos 18º e 19º, as disposições processuais previstas no presente capítulo aplicam-se a processos relativos a crimes: a) Previstos na presente lei; b) Cometidos por meio de um sistema informático; ou c) Em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico”. O capítulo a que faz a referência o aludido artº 11º é o capítulo III da mesma Lei, que engloba os artºs 11º a 19º. E o que estava em causa com a apreensão e acesso ao computador Apple … era, precisamente, a eventual recolha de prova que se encontrava em suporte eletrónico. Por conseguinte, é aplicável o regime legal da Lei do Cibercrime, aprovado pela Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro. Ora, nos termos desta lei, estipula o artº 15º que “1 - Quando no decurso do processo se tornar necessário à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, obter dados informáticos específicos e determinados, armazenados num determinado sistema informático, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho que se proceda a uma pesquisa nesse sistema informático, devendo, sempre que possível, presidir à diligência. 2 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máximo de 30 dias, sob pena de nulidade. 3 - O órgão de polícia criminal pode proceder à pesquisa, sem prévia autorização da autoridade judiciária, quando: a) A mesma for voluntariamente consentida por quem tiver a disponibilidade ou controlo desses dados, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; b) Nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa. 4 - Quando o órgão de polícia criminal proceder à pesquisa nos termos do número anterior: a) No caso previsto na alínea b), a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente e por esta apreciada em ordem à sua validação; b) Em qualquer caso, é elaborado e remetido à autoridade judiciária competente o relatório previsto no artigo 253.º do Código de Processo Penal. 5 - Quando, no decurso de pesquisa, surgirem razões para crer que os dados procurados se encontram noutro sistema informático, ou numa parte diferente do sistema pesquisado, mas que tais dados são legitimamente acessíveis a partir do sistema inicial, a pesquisa pode ser estendida mediante autorização ou ordem da autoridade competente, nos termos dos nºs 1 e 2. 6 - À pesquisa a que se refere este artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto do Jornalista”. Tendo por base este preceito, o Ministério Público, ainda na fase de inquérito, a fls. 150/151, com renovação a fls. 429 (este despacho datado de 05/02/2015), determinou que “Encontrando-se os autos em investigação e tendo em vista a descoberta da verdade, importa proceder a uma pesquisa nos sistemas informáticos acima referidos, com a finalidade de se obterem dados informáticos relacionados com a atividade de tráfico e branqueamento em investigação, para apreensão. Assim, ao abrigo do disposto no artigo 15°, n.°s l e 2, da Lei n.° 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), ordeno que a Polícia Judiciária efetue uma pesquisa nos equipamentos informáticos supra referidos e apreendidos nos autos, devendo elaborar o relatório a que alude o n.°4, al. b), do mesmo artigo. Se no decurso da pesquisa foram encontradas mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, deverão ser os mesmos apresentados em auto à parte, para que sejam apresentados ao M.° JIC para validação, nos termos do artigo 17°, da Lei n.° 109/2009”. Em consequência, a PJ deu cumprimento a este despacho. Assim, em 16/02/2015, foram efetuados os exames periciais, que deram origem ao relatório de análise forense junto a fls. 432 e 433 (suporte informático a fls. 434). Nessa sequência, em 17/02/2015, foram efetuados os competentes autos de gravação e análise de conteúdos informáticos aos equipamentos informáticos apreendidos ao arguido C… (cfr. fls. 435 e 436). Das diligências efetuadas, constatou-se que no suporte 3 gravados no CD1, do computador da marca Apple, modelo … com o número de série …, apreendido na residência do arguido, havia a indicar a existência de elementos de prova relevantes para os autos nas pastas Print Screens e Reciclagem. Assim, designadamente, foi encontrada a fotografia do arguido B… conforme chegou ao Aeroporto … e a fotografia da mala de viagem do B… à chegada ao Porto. Ora dispõe o artº 17º da Lei do Cibercrime, que “Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”. Por isso, e também de acordo com o despacho inicial do Ministério Público, foram, então, os autos levados ao JIC para conhecimento e validação do relatório de análise forense e autos de fls. 435 e 436, bem como para autorização para transcrição dos conteúdos que se consideravam relevantes para os autos e que constam de fls. 435 – cfr. fls. 443. Foi ainda determinado que autos fossem ao JIC para conhecimento e para designar data para, com a colaboração da PJ e presença do Ministério Público, se aceder ao correio eletrónico gravado nos suportes acima mencionados, com vista a decisão da manutenção da apreensão e transcrição do que se afigurar de interesse para a investigação – cfr. fls. 443. A fls. 449 dos autos consta o auto de abertura de correio electrónico, em diligência presidida pelo JIC, que ordenou nos termos seguintes: “Atendendo à elevadíssima quantidade de informação a que acedi, constante dos suportes supra referidos, é impossível fazer a triagem, neste momento, daquilo que é, ou não, relevante para os presentes autos. Assim, ao abrigo do art. 17° da Lei do Cibercrime, determino, desde já, a apreensão de todas as mensagens que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova nos presentes autos”. Foi, então, autorizada a transcrição dos conteúdos que constam de fls. 435, que se consideraram relevantes para os autos, pelo JIC – cfr. fls. 457. Consta de fls. 472 e ss. o auto de transcrição de conteúdos informáticos, ordenado pelo JIC, que veio a ser validado, por despacho de fls. 484. Consta de fls. 492 e ss. o auto de transcrição do correio electrónico, ordenado pelo JIC, que veio a ser validado, por despacho de fls. 503. A testemunha I…, especialista adjunto no setor de telecomunicações e informática na PJ, na Diretoria do Norte da PJ, e que procedeu ao exame de determinados computadores, igualmente, de forma geral, depôs, de forma segura e com credibilidade, a forma como foi feita a análise aos computadores, confirmando estes factos. Por conseguinte, todas as formalidades e competências foram cumpridas e respeitadas, no acesso aos dados dos computadores apreendidos ao arguido C…, pelo que inexiste qualquer nulidade, que se julga improcedente.” Sem razão, pois estamos no âmbito da chamada prova digital e sobre esta matéria, neste momento como resulta da própria Lei 109/2009 de 15/9, estão em vigor, na medida em que para eles remete, quer as normas do Cód. Proc Penal, quer da Lei 32/2008 (conservação de dados), tornando-se complementares entre si (v.g artºs 11º2, 15º 6, e 18º4 da lei do cibercrime). Assim na apreensão de dados digitais, são aplicáveis as normas da Lei 109/2009 e apenas subsistem aquelas outras normas na medida em que não são reguladas por esta nova lei, e assim e exemplificativamente, como é o caso, se a busca de onde resultou a apreensão do computador é regulada pelas normas do Cód. Proc. Penal, já a pesquisa no computador dos dados informáticos que dele constam, bem como a apreensão desses dados é regulada na Lei do Cibercrime, em cujo âmbito definido logo no artº 1º se encontram “as disposições penais materiais e processuais (…), relativas ao domínio (…) da recolha de prova em suporte electrónico” (cf. ac. REv de 20/01/2015 www.dgs.pt) Apreendido um computador com acesso à internet, a autoridade judiciária, pode ordenar ou autorizar a pesquisa desse sistema informático (artº 15º1), e se no seu decurso foram encontrados dados ou documentos informáticos a autoridade judiciária ordena ou autoriza essa apreensão (artº 16º1) sem prejuízo da sua apreensão pela policia criminal sujeita a validação (artº 16º2 e 4) apreensão essa sujeita às formas do nº7 do mesmo artº), e sendo encontrado no decurso da pesquiza correio eletrónico ou registo de comunicações de natureza semelhantes, o juiz ordena ou autoriza a sua apreensão (artº 18º) seguindo-se o regime da apreensão de correspondência do CPP (artº 179º) Como flui dos factos, todo este regime mostra-se observado, inexistindo por isso qualquer nulidade, sendo que tais normativos não ofendem a Constituição (vg artº 34º invocado) pois que a leitura dos dados existentes no correio electrónico, (única fase onde poderia estar em causa a privacidade é submetida ao controlo judicial), sendo todas as demais devidamente regulamentadas a exigir a intervenção da autoridade judiciária (quer a ordenar quer a autorizar ou a validar a intervenção previa) sendo que está ressalvada no artº 34º4 CRP da proibição de ingerência, os casos previstos na lei em matéria de processo criminal. Improcede assim esta questão. + ……………………………………………… ……………………………………………… ……………………………………………… Vista a alegação do recorrente e a ponderação levada a efeito pelo tribunal, cumpre assinalar que em face dos factos provados e são estes a ter em conta (que nesta matéria não foram impugnados e se consideram definitivamente fixados) a pretensão do arguido não pode proceder. E assim, porque tendo em conta os factos provados verifica-se que o valor de 72.827,00€, se mostra contabilizado onde devia estar “J…” (nº 63 dos factos provados) pois foi depositado a favor desta empresa, pelo que não pode ser contabilizado a favor do arguido e o valor de 36.391,34€ foi para aquisição de uma viatura por financiamento da K… (nº71 A), cujo efeito tal como refere o acórdão recorrido (supra transcrito e assinalado) é a entrada o dinheiro no património do vendedor do bem e não no património do comprador, pelo que não interfere com a liquidação. No mais não constam dos factos provados e a ponderar, e antes constam dos factos não provados (nºs 34 e 35 a fls 38 do acórdão) que não foram, como dissemos impugnados pela forma legal. Torna-se assim manifesto que improcede esta questão, pois quanto ao aspecto jurídico nada é posto em causa e se mostra correcta a apreciação expressa no acórdão recorrido. Não há outras questões de que cumpra conbecer em relação a qualquer um aos recorrentes, pelo que improcedem os recursos. Em relação ao recurso, é devido pagamento da taxa de justiça sempre que ocorra decaimento total, o que no caso ocorreu, pelo que se impõe na medida em que decaíram, a condenação de cada arguido no pagamento da taxa de justiça, cujo valor é fixado entre 3 a 6 UC (artºs 513º CPP, e artºs 8º nº 9º e Tabela III do RCP), e tendo em conta o trabalho, extensão e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar a taxa de justiça nos termos adiante assinalados; + Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide: - Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido B… e em consequência mantém o acórdão recorrido. Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 4 Uc e nas demais custas. - Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido C… e em consequência mantém o acórdão recorrido. Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 6 Uc e nas demais custas. - Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido D… e em consequência mantém o acórdão recorrido. Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 5 Uc e nas demais custas. Notifique. Dn + Porto, 7/7/2016 José Carreto Paula Guerreiro ___________ [1] Assim, por exemplo, Isabel Oneto, O Agente Infiltrado – Contributo para a Compreensão do Regime Jurídico das Ações Encobertas, Coimbra Editora. [2] Usando esta terminologia, Pedro Nunes, As Fontes Humanas dos Serviços de Informação, [Documento eletrónico] - Lisboa: Universidade Nova de Lisboa. Faculdade de Direito. Centro de I&D sobre Direito e Sociedade, 2015, consultado em http://cedis.fd.unl.pt/wp-content/uploads/2015/07/CEDIS-working-paper_DSD_As-fontes-humanas-dos-servi%C3%A7os-de-informa%C3%A7%C3%A3o.pdf. Parece ser também a terminologia usada no acórdão do TRL de 22/03/2011, processo nº 182/09.6JELSB.L1-5, integralmente disponível no sítio www.dgsi.pt. [3] Como também reconhece Pedro Nunes, ob. cit., p. 16. [4] Isabel Oneto, ob. cit., p. 150. [5] Acórdão do TC nº 578/98, de 14/10/1998, disponível no sítio www.tribunalconstitucional.pt. [6] Assim, Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, Reimpressão, p. 220. [7] Neste sentido, Isabel Oneto, ob. cit., p. 139. [8] Nuno Miguel Bonita Pereira Loureiro, A Responsabilidade Penal do Agente Encoberto [documento eletrónico], Univ. Católica – Escola de Direito do Porto, Maio 2013, documento consultado em http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/13391/1/Tese%20-%20A%20Responsabilidade%20Penal%20do%20Agente%20Encoberto.pdf [9] acórdão do TRL de 22/03/2011, processo nº 182/09.6JELSB.L1-5, integralmente disponível no sítio www.dgsi.pt. [10] Pedro Nunes, As Fontes Humanas dos Serviços de Informação, cit., p. 18 a 21. [11] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, 2ª Edição, 1999, p. 214. [12] Acórdão do TRL de 22/01/2015, processo nº 81/14.0PJLRS-A.L1-9, integralmente disponível no sítio www.dgsi.pt.