00611/12.1BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Os documentos destinam-se a provar factos que fundamentem a acção ou a defesa - artigos 523º, n°1, 524° e n°2, do CPC;

I.1- em princípio devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes -artº 523°, n°1, do CPC;

I.2- caso não o sejam, a parte poderá apresentá-los até ao encerramento da discussão em 1ª instância, embora com pagamento de multa no caso de não justificar a sua junção tardia -artº 523°, n°2, do CPC. Depois desse encerramento, só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja junção não tenha sido possível até àquele momento - artº 524°, n°1, do CPC. Com uma excepção: os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo - artº 524°, n°2 do CPC;

I.3- em sede de recurso jurisdicional, podem as partes juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o citado artº 524°, ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância -artºs 743°, n° 3, 706°, n°1, ex vi 749°, do CPC.

II- Os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

III- Tal como no sistema anterior (regime consagrado na LPTA) a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa.

IV- Por sua vez, o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;

IV.1- a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida.

V- Ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizado ex ante.

VI- Por seu turno, danos de difícil reparação são “aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

MG. …, já identificada nos autos, intentou contra o Conselho Directivo do Instituto Nacional de Recursos Biológicos, IP (INRB,IP), a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte e a Secretaria-Geral do Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou a cessação das suas funções no INRB, IP e a passagem à situação de mobilidade especial, que lhe foi comunicada em 06/01/2012.

Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga foi julgado improcedente o pedido de suspensão de eficácia e absolvidas do pedido as entidades requeridas.

Desta vem interposto o presente recurso. Na alegação a recorrente concluiu assim:

a) A providência cautelar cujo provimento foi negado pelo Tribunal a quo, foi requerida com vista à suspensão da eficácia de acto administrativo que determinou a cessação das funções da A. no INRB, IP e a sua passagem à mobilidade especial, nos termos do disposto nas alíneas a) do n.º 2 do art. 112º e no art. 120º n.º 1 al. b) do CPTA.

b) A senhora Juiz deu como apurados indiciariamente os factos constantes do ponto III.1 da fundamentação (Cfr. págs. 6 a 8 da sentença).

c) No ponto 10 da matéria de facto indiciária diz-se que “A Requerente não compareceu a uma junta médica, marcada para 06/09/2011, nem apresentou qualquer justificação (Cfr. Doc. fls 319)”

d) No entanto do documento de fls. 319 não pode aferir-se que, efectivamente, a A. faltou, sem justificação, a uma junta médica marcada para 6 de Setembro de 2011.

e) O que a senhora Juiz de Direito devia ter dado como indiciado é que a 13.09.2011 o INIA – Elvas recebeu um ofício datado de 09.09.2011, da Junta Médica da ADSE, comunicando o seguinte:

“Tendo sido enviada por esse Organismo/Serviço o pedido de submissão à Junta Médica para o (a) funcionário(a) MG. …, foi a mesma marcada para o dia 6 de Setembro de 2011, conforme comunicação feita a esse Organismo/Serviço.

Aquele funcionário(a) faltou à Junta Médica e não apresentou qualquer justificação.”

f) Ora, o facto de esta comunicação ter ocorrido não significa que, de facto, a funcionária não tenha justificado a sua ausência.

g) Importa esclarecer que a A. não foi convidada a pronunciar-se sobre esta matéria, mas apenas sobre a matéria de excepção invocada pelos RR.

h) Na verdade, a A. desconhecia a marcação da referida Junta Médica, pois nunca recebeu qualquer comunicação para nela comparecer (Cfr. doc. junto).

i) Passando à decisão, a senhora Juiz julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo, absolvendo os recorridos do pedido, por, na sua óptica, ser evidente a improcedência da acção principal.

j) Ora, o pedido na acção principal consiste, em primeira linha, na anulação do acto administrativo praticado pelos RR. e comunicado à A. em 06.01.2012, que determinou/comunicou a sua cessação de funções no INRB, I.P. e a passagem à situação de mobilidade especial (s.m.e.).

k) Mais se pede que o R. INRB, I.P. seja condenado na reintegração da A. no seu posto de trabalho e exercer as suas funções no INRB, I.P., com todos os direitos e regalias que lhe assistem.

l) Ao contrário do que consta na sentença recorrida, a A. ainda peticionou, subsidiariamente, a condenação da R. DRAPN na reintegração da A., pois terá sempre direito a regressar ao seu posto de trabalho e exercer as suas funções na DRAPN, com todos os direitos e regalias que lhe assistem (de onde saiu em situação de mobilidade).

m) Sempre sem prescindir, caso assim não se entenda, no mínimo, pediu-se a condenação a R. Secretaria-Geral na reintegração da A. como activa (exercício de funções por tempo indeterminado), uma vez que terá sempre direito a ficar afecta à Secretaria-Geral do Ministério da Agricultura, do Mar do Ambiente e do Ordenamento do Território, com todos os direitos e regalias que lhe assistem (de onde saiu em situação de mobilidade), como activa.

n) Mais pediu cumulativamente o aditamento de posto de trabalho ao mapa de pessoal do serviço de integração, caso este não exista e a condenação dos RR. na reparação dos danos resultantes da actuação ilegal e no pagamento de todas as diferenças remuneratórias.

o) Segundo a senhora Juiz de Direito, as disposições conjugadas dos artigos 33º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro e dos artigos 59º a 65º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, implicam que um trabalhador, mediante a anuência de todas as partes envolvidas, pode exercer funções, a título transitório, noutro serviço e, decorrido o prazo de 1 ano de exercício de funções, por opção deste, poderá verificar-se a conversão automática em exercício por tempo indeterminado em lugar vago ou a criar e a extinguir quando vagar, do quadro de pessoal do serviço onde exerce funções.

p) Segundo entende a senhora Juiz, a A. não efectuou a referida opção, pois apenas enviou o e-mail citado no ponto 8 da matéria de facto indiciada e, tanto quanto julga, não se trata de mais do que um pedido de informação.

q) Não pode, contudo, fazer-se este entendimento, pois a A. sempre manifestou o interesse em ver a sua conversão automática em exercício por tempo indeterminado no serviço, sem prejuízo, logicamente, de procurar ficar mais perto da sua área de residência.

r) O art. 33º n.º 2 da Lei n.º 53/2006, não é de interpretação inequívoca, principalmente no que concerne ao modo de operar a conversão automática.

s) Assim, a lei não diz se a opção deve ser expressa, ou poderá ser tácita e, na primeira hipótese, quando tem de se manifestar.

t) Nenhum dos RR. fez prova de que os restantes colegas nas mesmas circunstâncias tenham exercido uma opção expressa, sem um impulso dos Serviços.

u) A situação é tão pouco líquida, que os próprios documentos internos (troca de correspondência entre Serviços) juntos aos autos com as oposições à providência cautelar nunca falam em regresso à situação de mobilidade especial, mas à DRAP Norte.

v) Não se podia, em sede de providência cautelar, concluir pela inexistência do direito pedido na acção principal, desconhecendo ainda a prova que virá a ser produzida.

w) Na sentença recorrida ainda se diz que, mesmo que se considere que a A. exerceu a opção aludida no art. 33º n.º 2 da Lei 53/2006, esta não tem direito à integração, por não ter exercido efectivamente funções no INRB durante um ano.

x) Chega a tal conclusão, porque, segundo julga, a A. não compareceu a uma junta médica e passou a considerar-se em situação de faltas injustificadas a partir da data em que esta devia realizar-se.

y) Sucede que nenhum dos RR. alega que a A. tenha faltado injustificadamente ao serviço ou que esta não tenha prestado um ano de serviço efectivo.

z) A sentença está, assim, ferida de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 95º n.º 1 do CPTA e do art. 660º do CPC.

aa) A senhora Juiz a quo extravasou os limites do poder judicial, entrando em matéria que só ao poder administrativo compete.

bb) A senhora Juiz fez, pois, uma errada apreciação da matéria indiciária de facto, como supra referido, quanto ao ponto 10. Incorreu ainda em erro de julgamento, por interpretação errónea do art. 33º da Lei n.º 63/2006, de 7 de Dezembro e, por fim, em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do art. 95º do CPTA.

cc) Face à não existência de fumus malus iuris a providência cautelar pedida está em condições de ser decidida pelo Tribunal.

Nestes termos e nos mais de direito, requer-se que seja revogada a sentença recorrida, substituindo-a por outra que admita a providência cautelar requerida, com o que se fará justiça.

X

Entretanto, a Recorrente requereu a admissão de documentos com vista a instruir as alegações de recurso.

Na sequência desse requerimento o tribunal a quo proferiu o seguinte despacho:

“Nos termos do art. 693.°-B do C.P.C., as partes podem juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o art. 524° ou no caso da junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª Instância.

O n° 1 do art. 524° só permite, no caso de recurso, a admissão de documentos apresentados após o encerramento da discussão quando a sua apresentação não tenha sido possível até àquele momento.

O seu n° 2 permite a apresentação em qualquer estado do processo de documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados ou que se tenham tornado necessários por causa de ocorrência posterior.

A frase “em qualquer estado do processo” significa, conforme ensina o Prof. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. IV, pág. 18, que os documentos em referência «podem ser oferecidos em qualquer estado do processo na 1ª Instância.».

No caso dos documentos serem juntos com a alegação do recurso, é necessário, para que a junção seja admitida, que a parte justifique a impossibilidade de juntar o documento até ao encerramento da discussão na 1ª instância - cfr. Acórdão do S.TJ. de 12/1/94, B.MJ. 433º, págs. 467 e segs.

Neste caso, os documentos juntos com a alegação de recurso podiam ter sido apresentados antes de ter sido proferida a sentença recorrida, atendendo que se tratam de e-mails, enviados pela própria Recorrente, e datados de 29/09/2001 e 21/09/2011, não tendo a Recorrente demonstrado a impossibilidade de o fazer antes da alegação do recurso.

Pelo exposto, indefere-se a junção dos documentos de fls. 387/389 dos autos, nos termos do artigo 524.° n.° 1 do CPC ex vi artigo 1.º CPTA.” O sublinhado é nosso por se nos afigurar um mero lapso de escrita -29/09/2001 em vez de 29/09/2011)

X

Veio então a recorrente reclamar do despacho atrás referenciado, (que indeferiu a junção de documentos com as alegações) nos seguintes termos:

1. Com as alegações de recurso, a recorrente juntou os documentos constantes dos autos de fls. 387 a 389

2. A senhora juiz indeferiu a sua junção, por, no seu entendimento, os documentos poderem ser apresentados antes de proferida a sentença recorrida, “atendendo a que se trata de e-mails enviados pela própria Recorrente, e datados de 29/09/2011 e 21/09/2011, não tendo a Recorrente demonstrado a impossibilidade de o fazer antes da alegação do recurso.”

3. Vejamos: A senhora juiz deu como apurado indiciariamente o seguinte facto: “A Requerente não compareceu a uma junta médica, marcada para 06/09/2011, nem apresentou qualquer justificação (Cfr. doc. fls. 319) “.

4. Desse facto a senhora juiz tirou a conclusão, nunca antes alegada pelos RR., ora recorridos, que a partir dessa data a recorrente passou a incorrer em faltas injustificadas.

5. E daí concluiu também que a recorrente não perfez o período de um ano de exercício efectivo de funções, o que comprometeria o seu direito — também nunca antes alegado pelos recorridos.

6. Ou seja, parte do recurso baseia-se no excesso de pronúncia da sentença recorrida.

7. Ora a recorrente pugnou pela alteração deste ponto da matéria indiciariamente apurada, porquanto “... do documento de fls. 319 não pode aferir-se que, efectivamente, a A. faltou, sem justificação, a uma junta médica marcada para 6 de Setembro de 2011.”

8. A recorrente justificou nas alegações de recurso que não foi convidada a pronunciar-se sobre esta matéria, mas apenas sobre a matéria de excepção, a saber: caducidade e ineptidão da petição inicial.

9. Mais, nenhum dos RR. retirou do documento de fls. 319 as consequências que a senhora juiz retirou, em primeira mão, na sentença recorrida.

10. Daí que a A. apenas se tenha confrontado com a necessidade de provar a sua justificação à alegada falta à junta médica após a sentença, pelo que juntou os e-mails comprovativos desse facto.

11. Resulta claro, pois, que, tal como prevê o art. 693°-B do CPC, ex vi o art. 140º do CPTA, a junção do documento apenas se tornou necessária em virtude do julgamento proferido em primeira instância.

12. Aquando da PI a ora recorrente não alegou factos que se prendessem com a prova de justificação da alegada falta, por conseguinte, não podiam os documentos ser juntos nessa sede.

13. Os RR. nunca disseram judicial ou extra-judicialmente que a A. estaria em situação de faltas injustificadas.

14. Nem tampouco alegaram que a A. não preenchia o requisito de um ano em funções para os efeitos pretendidos na demanda.

15. A A, (ora recorrente) não tinha, pois, porque e como juntar os documentos que juntou antes das alegações, parque só com a sentença teve motivos para juntá-los.

16. A decisão de primeira instância fez uma interpretação extensiva dum meio probatório oferecido pelos RR e baseou-se numa interpretação de direito com que as partes não contavam.

17. Face ao exposto, não pode deixar de considerar-se legitimada a junção de documentos, pelo que a senhora juiz fez errada interpretação da lei ao indeferir tal junção.

Nestes termos e nos mais de direito requer-se que seja revogado o despacho, substituindo-o por outro que admita a junção dos documentos.

X

Entretanto o senhor juiz ordenou o cumprimento do disposto no nº 5 do artº 142º do CPTA. No despacho em que admitiu o recurso da sentença que aqui nos ocupa e ordenou a notificação das partes para contra-alegarem, proferiu o despacho que não admitiu os documentos, despacho esse acima transcrito, e também aqui sob recurso.

Em sede de contra-alegações temos o seguinte:

X

O Instituto Nacional de Recursos Biológicos, I.P. (INRB, I.P.), requerido nos autos, contra-alegou, concluindo assim:

52. °

Face a todo o exposto, resta concluir pelo não preenchimento dos requisitos e critérios legais de deferimento da medida cautelar conservatória requerida,

53. º

Desde logo, o previsto na al. a) do n.° 1 do art.° 120.° do CPTA - fumus bonus iuris - por ser evidente, por manifesta falta de fundamento, a improcedência da pretensão a formular no processo principal.

54. º

Cabe acrescentar, por mera cautela de raciocínio, que não se encontra também preenchido o segundo dos requisitos de deferimento das providências cautelares conservatórias, constante da al. b) do mesmo n.° 1 do art.° 120.° da CPTA - periculum in mora - não se verificando qualquer fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da Requerente, conforme demonstrado em sede de Oposição (art.°s 57.° a 69.°).

55. º

Em suma, não se encontram preenchidos no caso sub judice nenhum dos pressupostos, de verificação cumulativa, de que a lei faz depender o decretamento de uma providência cautelar, previstos nas alíneas a) e b) do n.° 1 do art° 120.° do CPTA.

Termos em que,

O presente recurso deve ser julgado improcedente, e a decisão recorrida ser mantida pelo Tribunal ad quem.

Também o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, apresentou contra-alegação, sem conclusões, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu qualquer parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na decisão sob recurso foi fixada a seguinte factualidade:

1) A Autora detinha a categoria, de técnico especialista principal (engenheiro técnico agrário) - (admitido por acordo);

2) O Decreto-Lei n° 209/2006, de 27 de Outubro de 2006, criou a Direcção-Geral da Agricultura e Desenvolvimento Rural tendo sido extintas e objecto de fusão, a Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, sendo as suas atribuições integradas na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte — (cfr. art 21º do DL n° 209/2006, de 27 de Outubro;

3) Foi proferido Despacho n.° 12977/2007, publicado no DR n.° 120, 2.° série, de 25/96/2007, proferido pelo Director Regional de Agricultura e Pescas, que aqui se dá por integralmente reproduzido, cuja lista anexa ao referido despacho coloca a Requerente em situação de mobilidade especial, com efeitos a 18 de Junho de 2007 — (cfr. Doc. fls. 71 a 77 dos autos);

4) Em 01/06/2010, a Secretaria-Geral do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, informou o Director Regional de Agricultura e Pescas do Norte, que nada tinha a opor ao reinício de funções por mobilidade interna da Requerente nos termos do artigo 59.° e seguintes da Lei n.° 12-A/2008 — (cfr. Doc. fls 132);

5) Em 02/06/2010, por despacho n.° 38/DWJDRAP-N/2010, do Director Regional Norte do Ministério da Agricultura, com a anuência da Requerente e do seu serviço de origem, foi autorizado o exercício de funções da trabalhadora colocada em situação de mobilidade especial, através de mobilidade interna, na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte, na Delegação Regional do Cávado, em Merlim, entre 1 de Junho e 30 de Setembro de 2010— (cfr. doc. fls 131 do autos);

6) Em 04/08/2010, a Secretaria-Geral do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, informou o Presidente do Instituto Nacional de Recursos o Biológicos, IP, que entre aquela Secretaria e a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte, nada tinham a opor ao reinício de funções da Requerente naquele Organismo a partir de 01 de Setembro de 2010 — (cfr. Doc. fls 133);

7) O Requerido INRB foi informado através do OFC/3791/2010/DGRH/NASME, de 30.09.2010, proveniente da Secretaria-Geral, da anuência daquele serviço ao reinício de funções, com efeitos a 01.10.2010, por parte de um conjunto de trabalhadores em SME, oriundos de diversos organismos, entre os quais a ora Requerente — (cfr. Doc. fls 307/309);

8) Em 27/9/2011, a Requerente enviou e-mail dirigido à Secretária-Geral Adjunta, Doutora I..., com o seguinte teor:

«(...) Como está? Eu com muita ansiedade, para melhores perspectivas para o meu futuro profissional. Estamos em finais de Setembro e faz precisamente no dia 1 de Outubro, o tempo necessário para eu ser integrada nos serviços. Vossa Excelência acha que com a nova Direcção regional, poderei ser colocada em algum Serviço em Braga? (...);

9) A Requerente encontrou-se em situação de baixa médica, por motivo de doença, desde 4 de Abril de 2011 a 13 de Dezembro de 2011 — cfr. Doc. fls 310/318 e 320/322 dos autos;

10) A Requerente não compareceu uma junta médica, marcada para 06/09/2011, nem apresentou qualquer justificação (cfr. Doc fls 319);

11) Em 10/11/2011, F..., Directora do INIA e Vogal do INRB, foi enviado e-mail para [email protected], cfr. Doc fls 324 dos autos, com o seguinte teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido:

«(...) Fica pelo presente informada que, encontrando-se em regime de mobilidade interna na categoria, como técnica superior, desde 1 de Outubro de 2010, no INRB, e não existindo interesse, por parte deste Instituto, na continuidade da referida mobilidade, foi proposto à Secretaria Geral, o seu regresso à situação anteriormente detida, a partir do próximo dia 1 de Dezembro. (...)»

12) Em 06/01/2012, a Autora foi notificada da resposta ao requerimento por si apresentado, datado de 09/12/2012, referente a “Subsídio de Natal; Reclamação” — (admitido por acordo);

13) Com a notificação referida em 12) foi junta cópia da informação que foi elaborada e, despachada pelo CD do INRB, IP., em 28/12/2011, cfr. Doc. fls 67/69 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e de onde consta designadamente o seguinte:

«(. . .)A requerente MG. …, exerceu funções no INRB/INA até 1 de Dezembro, tendo naquela data regressado à situação jurídica anterior(…);

14) O requerimento inicial que motiva os presentes autos foi remetido a este Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, por fax, no dia 05 de Abril de 2012 — conforme registo do SITAF 163369, do processo físico;

15) A petição inicial, da acção administrativa especial (acção principal), P. 960/12.9BEPRT, deu entrada em juízo no dia 12/04/2012;

16) Em Abril de 2011, o vencimento da Requerente era de 1.855,09€ ilíquidos — (cfr. Doc. fls. 124 dos autos);

17) Em Janeiro de 2012, o vencimento da Requerente foi de 961,19€ ilíquidos — (cfr. Doc. fls 126 dos autos).

Em sede de motivação o Tribunal consignou que a convicção do tribunal resultou da análise crítica dos documentos juntos e da prova por admissão das partes.

DE DIREITO

Estão em causa dois recursos:

1- a decisão proferida pelo TAF de Braga no âmbito da providência cautelar instaurada pela ora recorrente com vista à suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou a cessação das suas funções no INRB, I.P. e a passagem à situação de mobilidade especial que lhe foi comunicado em 06/01/2012.

2- o despacho que indeferiu a junção de documentos com as alegações de recurso.

X

Na óptica da recorrente a sentença está ferida de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 95º n.º 1 do CPTA e 660º do CPC, na medida em que o Tribunal a quo extravasou os limites do poder judicial, entrando em matéria que só ao poder administrativo compete, do mesmo modo que fez uma errada apreciação da matéria indiciária de facto, quanto ao ponto 10 do probatório. Avança ainda que incorreu em erro de julgamento, por interpretação errónea do artº 33º da Lei n.º 63/2006, de 7 de Dezembro.

Vejamos:

A providência cautelar conservatória que se aprecia foi requerida por não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada (fumos non mali iuris) e visando permitir à aqui Recorrente assegurar as funções que vinha exercendo anteriormente, mais referindo que iria intentar, nos termos da al. a) do n.° 2 do art. 46.° do CPTA, acção administrativa especial de anulação do acto administrativo em causa, o qual considerava manifestamente ilegal, bem como, peticionar a reintegração no serviço e a condenação dos Réus na reparação dos danos resultantes da sua actuação ilegal, com o consequente pedido de indemnização cível de natureza contratual e extra contratual.

Foi, pois, este pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo que determinou a cessação de funções da Requerente no INRB, I.P. (onde exercia funções a título transitório, nos termos do art.° 33º da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro) e o seu regresso à situação de mobilidade especial, que a sentença recorrida julgou improcedente, absolvendo as entidades requeridas, atenta a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada/a formular na acção principal e à existência de um fumus malus, uma vez que a recorrente não possuía as condições exigíveis para a conversão automática da situação em que se encontrava, de reinício de funções a título transitório, em exercício de funções por tempo indeterminado (nos termos do art.° 33.° da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro), «quer por não ter apresentado requerimento expresso nesse sentido, quer por não ter exercido efectivamente funções pelo período de um ano ininterruptamente no INRB» (pág. 17 da Sentença).

Advoga a recorrente que sempre manifestou «interesse em ver a sua conversão automática em exercício por tempo indeterminado, sem prejuízo, logicamente, de procurar ficar mais perto da sua residência» (cfr. Conclusões al. q) da Alegação) - bem sabendo que tal “manifestação de interesse” só determinaria as pretendidas consequências jurídicas, se traduzida, nos termos da lei, no exercício do direito de “opção por parte do interessado”, o que não se verificou.

Alega ainda que desconhecia a marcação da junta médica da ADSE a que faltou sem justificação (cfr. Conclusões als. c) a h) da Alegação).

O tribunal, para desatender a pretensão da recorrente, fundou-se na argumentação que se segue:

“

(….)

O Requerido, Ministério da Agricultura, do Mar do Ambiente e do Ordenamento do Território, suscitou a excepção de caducidade, alegando, em suma, que se verifica uma caducidade da acção impugnatória do acto suspendendo, uma vez que, a A. foi notificada do acto suspendendo no dia 10.11.2011, por mensagem de correio electrónico, visto encontrar-se em situação de baixa, por motivo de doença, desde 4 de Abril de 2011, e o endereço de correio electrónico ter sido fornecido pela própria Requerente como meio de contacto.

E, uma vez que, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 123.° do CPTA, as providências cautelares caducam se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou, estando no caso sub judice, invocadas ilegalidades geradoras de mera anulabilidade, a impugnação de actos anuláveis só pode ter lugar no prazo de três meses, nos termos do artigo 58.° n.° 2 alínea b) do CPTA

Assim, sendo a providência aqui em causa dependente de uma acção administrativa especial conexa com o acto administrativo e tendo a Requerente sido notificada do acto suspendendo no dia 10 de Novembro de 2011, pelo que o prazo de três meses a que alude a alínea b) do artigo 58.° do CPTA., descontados os dias de férias judiciais do Natal, para a interposição da correspondente acção principal, já tinha terminado à data da propositura desta providência, sendo que a Requerente afirma que a acção principal seria instaurada em data posterior.

A Autora respondeu alegando, em suma, que do teor do e-mail, junto aos autos, apenas visou informá-la de que o INRB não teria interesse na continuidade da mobilidade interna da A. e que teria proposto à Secretaria Geral o seu regresso à situação anteriormente detida, não se podendo extrair deste texto uma intenção do INRB em cessar a mobilidade interna da A. e o regresso à situação anterior.

E que, tratando-se de uma mera intenção ou proposta não estaremos perante uma decisão/acto administrativo, que de todo o modo, impugna quer o conteúdo, quer a veracidade, do referido e-mail, uma vez que, nunca o recebeu, apenas tendo tido conhecimento do mesmo na presente demanda.

Mais alega, que mesmo que os RR. considerassem que estavam a notificar a A., sempre teriam de usar uma das formas previstas no artigo 70.° do CPA, não estando aí contemplada a possibilidade de notificação de actos através de correio electrónico.

Pelo que, o R. Ministério da Agricultura não pode, retirar do documento que juntou como doc. 2 as consequências pretendidas, maxime no que concerne à data da notificação do acto suspendendo, facilmente se concluindo que o alegado acto de 10.11.2011 não pode produzir quaisquer efeitos jurídicos na esfera da A., muito menos poderia impugná-lo uma vez que nunca foi notificada desse e-mail alegado acto. E que, pelas mesmas razões, não se pode conferir ao referido e-mail os efeitos pretendidos pelo R. INRB, que o junta como doc. 5, que tenta, nos artigos 39° e 40° da douta oposição, transformar tal e-mail (não recebido) em exercício de audiência de interessados.

…

Adianta-se, desde já, que a declaração de caducidade de uma providência, nos termos do disposto no artigo 123°, n.°1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pressupõe que a providência tenha sido já decretada, neste sentido A. TCAN de 18/02/2011, P. 414/10.8BEPRT.

Porém, importa aferir da caducidade da acção principal, por falta do requisito da aparência do bom direito, na sua formulação negativa, cumprindo, assim, dirimir, desde já, se como diz o Requerido Ministério, a Requerente foi notificada do acto suspendendo no dia 10/11/2011, por mensagem de correio electrónico, e se estamos perante um acto administrativo.

Dispõe o art° 51° n° 1 do CPTA que: «Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.»

Este é hoje o conceito-regra de acto administrativo para efeitos processuais ou impugnatórios.

Antes de mais, pressuposto da impugnabilidade face ao mesmo é que se esteja perante um acto administrativo.

O conceito de acto administrativo encontra-se definido no art° 120º do CPA, que dispõe que: «Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta».

Porém, esta definição reconduz-se, no essencial, aos elementos tradicionalmente apontados pela doutrina e pela jurisprudência como caracterizadores do acto administrativo, não só do ponto de vista procedimental ou material, mas também contencioso.

Decorre do artº 120° do CPA, que o conceito material de acto administrativo, se circunscreve aos actos de conteúdo decisório - cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida, Considerações em Torno do Acto Administrativo Impugnável, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano, Vol. II, p. 266 e segs.. Também no sentido de que o conceito de eficácia externa não é atributo do acto administrativo, vide Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Regime do Acto Administrativo, pág. 38.

Ficam assim de fora desse conceito, a generalidade dos actos preparatórios do procedimento administrativo, também chamados actos de trâmite ou instrumentais (propostas, pareceres não vinculativos, informações, etc).

E, na verdade, como decorre do já falado art° 51°, n°1, do CPTA e é entendimento da doutrina dominante, hoje, a impugnabilidade do acto administrativo, depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere-cfr., o Prof. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilhe, CPTA comentado, 2ª ed., notas 1, 2 e 3 ao art.º 51° do CPTA, pág. 306 a 313 e Prof. Vieira de Andrade, A nova Justiça Administrativa, desse modo, podendo afectar a ordem jurídica exterior, em especial no âmbito das relações entre a administração e os particulares (lesividade potencial).

Com efeito, como salienta o Prof. Mário Aroso de Almeida «a referência que, no art° 51°, n° 1, é feita à eficácia externa tem apenas que ver com a natureza (interna ou externa) dos efeitos que o acto se destina a produzir e não com a questão de saber se, no momento em que é impugnado, o acto está efectivamente a produzir os efeitos a que se dirige. Sobre esse outro aspecto, diferente do primeiro rege o art° 54º, que, aliás, admite a impugnação de actos que ainda não tenham começado a produzir efeitos jurídicos».

Ora, se o que releva hoje, para efeitos impugnatórios, é apenas a eficácia externa do acto, nos termos atrás referidos, torna-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento (início, meio ou termo).

Assim, qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, isto é, que tenha eficácia externa. A impugnabilidade do acto, embora indissociável da questão da legitimidade para o impugnar, não se confunde com ela, situando-se num plano anterior, de cariz objectivo e não subjectivo, sendo, por isso, no âmbito da legitimidade que hoje se deve hoje colocar a questão da lesividade do acto, que, como referimos, já não constitui atributo da sua impugnabilidade-cfr., a este respeito, Mário Aroso, O Novo Regime do Processo ..., pág. 135, e o mesmo autor e Fernando Cadilhe, CPTA, anotado, pág. 311 e ainda Prof.. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 3ª ed., Coimbra 2000, pág. 242/3.

O que, de resto, está de acordo com o princípio da tutela judicial efectiva, consagrado no art° 2° do CPTA e no art° 268°, n°4, da CRP.

Ora, aplicando estes considerandos ao acto aqui impugnado, temos que o mesmo não reveste a natureza de decisão, não é, por si só, produtor de efeitos externos, e por isso, não é contenciosamente impugnável. A decisão é um elemento essencial sem a qual não pode falar-se em acto administrativo. Para poder ser considerado como tal o acto administrativo tem que conter uma resolução que defina inovatoriamente uma situação individual e concreta — cfr. Acórdão do STA de 10/04/2008, rec. 0544/06.

Sucede que o acto em questão não passa de uma informação enviada à requerente, via e-mail, não revestindo minimamente as características de um acto administrativo. Trata-se apenas de um esclarecimento prestado por uma vogal da INRB, de que seria proposto à Secretaria-geral que a mesma voltasse à situação que detinha anteriormente.

Assim o e-mail que os Requeridos juntaram, referente a esta proposta dirigida à Secretaria-Geral e de que a Requerente diz não ter tido conhecimento, e de que os Requeridos não juntam comprovativo de leitura, atendendo que, de todo o modo, não cumpre a observância de quaisquer das formas previstas no artigo 70.° do CPA, não é um acto administrativo.

Falta-lhe o carácter de decisão de um órgão da Administração que ao abrigo de normas de direito público vise produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (art° 120° do CPA), razão pela qual, repete-se, não é um acto administrativo impugnável - art°s 51° a 54° do CPTA.

Desta feita, independentemente da natureza do acto previsto no ponto 13) do probatório, a verdade, é que, foi mediante tal notificação, que a Requerente tomou conhecimento do seu regresso à situação de mobilidade especial, pois somente através deste, ficou esclarecido o acto de processamento de salário, e o montante de vencimento por si recebido, no mês de Dezembro de 2011.

Pelo exposto, atendendo à data em que a recorrente teve conhecimento do acto impugnado (06/01/2012) e a data em que foi intentada a presente acção em 05/04/2012 e a da acção principal (14/04/2012), é a mesma tempestiva.

Por outro lado, na situação concreta dos autos, pese embora a Requerente não invoque a evidência da procedência da acção principal como base para a conclusão de que deve ser concedida a pretensão deduzida, não está o tribunal impedido de fazer um juízo sumário quanto à evidente procedência ou improcedência da acção principal, caso em que defere ou indefere, desde logo, a pretensão.

De acordo com a argumentação expendida pela Requerente e de acordo com os fundamentos que constituem a acção principal intentada, a Requerente pretende a anulação do acto administrativo praticado pelos RR., e comunicado à Requerente, em 06.01.2012, que determinou/comunicou a sua cessação de funções no INRB, I.P. e a passagem à situação de mobilidade especial (s.m.e.).

Pede ainda, e com maior relevo, a condenação do R. (INRB, I.P.) na reintegração da A. no seu posto de trabalho, aí ficando a exercer funções, com todos os direitos e regalias que lhe assistem, pois entende que volvidos alguns meses em que foi colocada em situação de mobilidade naquele Instituto, e no qual se manteve até à data da comunicação que se encontraria de novo em situação de mobilidade especial (não tendo ocorrido qualquer interregno no exercício de funções - de 2010 a 2012), teria, assim, direito a integrar por tempo indeterminado o referido lugar.

Deste modo, sendo esses são os fundamentos que constituirão a razão de ser da acção principal intentada e embora sumariamente, mas porque se revela determinante para a decisão cautelar, vejamos se tem sustentabilidade a posição defendida pela requerente.

A posição da Requerente alicerça-se no regime legal constante do artigo 33º da Lei 53/2006, de 7/12, que dispunha da seguinte forma: “1- O pessoal em situação de mobilidade especial pode reiniciar funções em qualquer serviço, a título transitório ou por tempo indeterminado, desde que reúna os requisitos legalmente fixados para o efeito.

2- Quando não se trate de cargo ou função que, legalmente, só possam ser exercidos transitoriamente, o exercício de funções a título transitório pelo prazo de um ano determina, por opção do interessado, a sua conversão automática em exercício por tempo indeterminado, em lugar vago, ou a criar e a extinguir quando vagar, do quadro de pessoal do serviço onde exerce funções, com a natureza do vínculo e na carreira, categoria, escalão e índice que o funcionário ou agente detinha na origem. (...)“(sublinhado nosso).

Por seu lado, a Lei 12-A/2008, veio prever nos artigos 59.° a 65.°, como um dos instrumentos de mobilidade geral determinados por razões de interesse público a figura da mobilidade

Resulta da leitura conjugada das normas supra citadas, que um trabalhador mediante anuência de todas as partes envolvidas, pode exercer funções a título transitório, noutro serviço, mediante mobilidade interna, todavia, depois de decorrido o prazo de um ano de exercício de funções, por opção deste, poderá verificar-se a conversão automática em exercício por tempo indeterminado em lugar vago ou a criar e a extinguir quando vagar, do quadro de pessoal do serviço onde exerce funções.

Ora, como resulta do probatório (ponto 8) a única acção por parte da Requerente, de molde, a efectuar a referida opção, foi singelamente, enviar um e-mail em que constata que, irá em 1 de Outubro de 2011, perfazer o tempo necessário para ser integrada nos serviços e questionar se poderia ser colocada num serviço em Braga.

Assim, não podendo assumir-se o referido e-mail, como uma opção clara por parte da Requerente no sentido de operar a conversão automática em exercício por tempo indeterminado, porquanto, afigura-se-nos fazer depender tal opção, antes demais, de que fosse colocada num serviço em Braga, pelo que, do referido e-mail transparece, antes, um pedido de informação/esclarecimento.

Porém, mesmo que assim, não se entendesse sempre se dirá que, como resulta do probatório, a Requerente esteve de baixa médica, de Abril a Dezembro de 2011. E que inclusivamente faltou injustificadamente a uma junta médica, cfr. ponto 10 do probatório.

Ora, a não comparência à junta médica, salvo impedimento justificado, implica a marcação de faltas injustificadas desde o termo do período de faltas por doença anteriormente concedido nos termos do Artigo 41º, nº 2 do Decreto-Lei n 100/99, de 31 de Março.

E, caso o trabalhador tenha sido mandado comparecer à junta médica e falte, é considerado na situação de faltas injustificadas a partir da data em que a mesma deveria realizar-se, excepto se a sua ausência for devidamente justificada, nos termos do artigo 43.° n.° 3 do Decreto-Lei n° 100/99, de 31 de Março

Acontece, pois, que a Recorrente, não possui as condições exigíveis para a conversão automática da sua situação em contrato por tempo indeterminado, quer por não ter apresentado requerimento expresso nesse sentido, quer por não ter exercido efectivamente funções pelo período de um ano ininterruptamente no INRB.

Assim, concluindo quanto a esta parte, pode considerar-se, segundo um critério de manifesta falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal e com a segurança exigida que ocorre o fumus malus que funciona como fundamento determinante da recusa da providência.

Constata-se assim a existência de um fumus malus, ou seja o pedido formulado na acção principal está destinado a improceder.

A suspensão de eficácia é de indeferir, desde logo, porque é evidente a improcedência da pretensão a formular no processo principal, por manifesta falta de fundamento da mesma e por estar em causa a adopção de providências conservatórias (como resulta implicitamente do art 120º n° 1 al. a) do CPTA).

Ora, “em caso de manifesta falta de fundamento da pretensão principal (..) será sempre recusada qualquer providência, ainda que meramente conservatória” (cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, pag. 310).

Aqui chegados, sendo manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, fica prejudicada, por inútil, a apreciação dos demais requisitos constantes do art.° 120° do CPTA.” (negrito e sublinhado nossos)

X

A análise dos autos revela, tal como alegado, que a Recorrente veio a juízo requerer, em primeiro lugar a decretação imediata da providência, invocando para o efeito o preceituado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Como refere a doutrina, esta hipótese “não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão das providências, mas, pelo contrário, prevê que, em situações excepcionais, as providências sejam atribuídas sem necessidade da verificação desses requisitos” -Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, pág. 473. Trata-se, pois, de uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, que, no caso de providências conservatórias, como a sub judice, está estabelecido na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Desta feita a aqui recorrente solicitou ao Tribunal:

- em primeiro lugar, o decretamento da providência nos termos da referida alínea a), estribando-se na evidência da pretensão; e

- em segundo lugar, ou seja, para o caso de assim não ser entendido, (como expressamente se escreveu no requerimento inicial, o decretamento da providência pela verificação dos requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Ou seja, muito claramente, estão em causa duas situações díspares para a concessão da mesma providência e que, portanto, obedecem a uma análise e julgamento também diferentes.

Sucede que o senhor juiz afastou, e bem, a hipótese da al. a) do nº 1 do citado artº 120º.

Como é sabido, os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

E tal como no sistema anterior (regime consagrado na LPTA) a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa.

Por sua vez, o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.

A alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

Ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizado ex ante.

Por seu turno, danos de difícil reparação são “aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente-cfr., entre outros, os acs. do STA de 12/01/2012, no rec. nº 0857/11, de 14/07/2010, no rec. nº 0451/10 e de 12/02/2009, no rec. nº 01070/08.

X

Retomando o caso posto, e vista a factualidade contida no probatório, temos que a posição da recorrente não tem força para vingar; na verdade

visa aquela a suspensão da eficácia do acto administrativo consubstanciado no Despacho dos Vogais do Conselho Directivo do INRB, de 28/12/2011, do qual terá tido conhecimento em 06/01/2012.

Tal despacho consistiu na decisão proferida no âmbito de uma reclamação apresentada pela ora Recorrente, relativamente ao processamento do subsídio de Natal, em Novembro de 2011, dele não resultando quaisquer efeitos quanto à situação de mobilidade especial, em que se encontrava desde 01/12/2011.

De acordo com o respectivo regime jurídico, plasmado no artigo 112.° do CPTA, a finalidade das providências cautelares, é assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.

Assim sendo e referindo a Requerente que o processo principal consubstanciará uma acção administrativa especial de anulação do acto administrativo, não se alcança a necessidade de lançar mão da presente providência cautelar, porquanto a utilidade da sentença a proferir no processo principal não está em causa. Aliás, invocando a recorrente que na acção principal irá pedir a anulação do referido acto administrativo e a sua reintegração no serviço, com todas as consequências legais daí resultantes, não se descortina a necessidade de requerer a suspensão da eficácia de tal acto, tanto mais que, se assim fosse, o processo principal ficaria desprovido do seu objecto essencial.

Assim, não tendo a Requerente demonstrado a necessidade do processo cautelar para assegurar a utilidade da acção principal, falha, desde logo, o primeiro pressuposto legal para a concessão de uma providência cautelar, pelo que se torna evidente que o pedido formulado nos presentes autos deveria ser indeferido, como efectivamente foi.

Para além disso, também não se verificam, no caso concreto, os requisitos para a adopção de providências cautelares, exigidos pelo artº 120° do CPTA. Efectivamente, não se está perante uma situação em que seja evidente a procedência da pretensão a formular/formulada no processo principal.

Não está em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, nem qualquer situação semelhante às elencadas na alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA.

Mas, “Só em casos onde a procedência da pretensão do requerente seja, desde logo, e sem qualquer ambiguidade, previsível com elevado grau de certeza” se deve entender que a procedência é manifesta -ac. do STA de 28/07/2010, no proc. n.° 0448/10.

Na hipótese em análise não é possível asseverar, com o grau de certeza exigido, que a ilegalidade imputada ao acto é manifesta, ou inequivocamente evidente, de forma que se possa objectivamente concluir que a sua verificação conduz inevitavelmente à procedência pretendida; pelo contrário, por ora tudo inculca a ideia com que ficou o tribunal a quo, qual seja a da falta de fundamento da pretensão formulada/a formular no processo principal.

Senão vejamos:

Dispõe o arº 33º da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, na redacção em vigor à data de 01/12/2011, sob a epígrafe (Reinício de funções em serviço) que:

1- O pessoal em situação de mobilidade especial pode reiniciar funções em qualquer serviço, a título transitório ou por tempo indeterminado, desde que reúna os requisitos legalmente fixados para o efeito.

2- (...) o exercício de funções a título transitório pelo prazo de um ano determina, por opção do interessado, a sua conversão automática em exercício por tempo indeterminado

(...).» (sublinhado nosso)

Face a tal normativo, torna-se manifesto que a Requerente, não tendo exercido o direito de opção legalmente previsto, e necessário à integração por tempo indeterminado, veio, pela via judicial, tentar efectivar a conversão da sua colocação provisória no INRB, I.P., em exercício de funções por tempo indeterminado, assacando vícios e pretendendo impugnar actos da Administração, que em nada contribuíram para a não verificação de tal conversão, a qual se ficou (sublinhe-se em termos de prova indiciária) a dever à falta de manifestação de tal opção pela interessada/Recorrente.

É certo que esta argumenta que «O art.° 33.º n.° 2 da Lei n.° 53/2006, não é de interpretação inequívoca, (...) e que a lei não diz se a opção deve ser expressa ou poderá ser tácita e, na primeira hipótese, quando tem de se manifestar» (cfr. Conclusões als. r) e s) da Alegação).

Contudo, não cremos que assim seja; pelo contrário, se a lei faz depender determinada consequência jurídica de uma opção do interessado, esta opção terá de ser expressa e manifestada aquando do termo do prazo previsto (neste caso, um ano).

Aliás, resulta do ofício junto aos autos que, de acordo com o regime em vigor à data, a referida conversão ou integração, dependia de opção do interessado. Do mesmo modo, e contrariamente ao que alega a Recorrente, também a Nota Informativa da Secretaria Geral distingue claramente o regime aplicável até 31/12/2011, em que a conversão em funções por tempo indeterminado dependia de opção do interessado, do regime em vigor após a aprovação do OE para 2012, pela Lei n.° 64-B/2011, de 30 de Dezembro, que altera o referido n.° 2 do art.° 33.°, e de acordo com o qual, tal conversão deixou de estar dependente do exercício de opção pelo interessado.

Logo, o regresso à situação de mobilidade especial operaria sempre, independentemente de qualquer actuação por parte da Administração, atenta a não verificação do exercício de tal direito de opção, por parte da Recorrente, nos termos do regime jurídico previsto no n.° 2 do apontado art.° 33º.

Tal equivale a dizer que, no caso posto, não se mostra preenchido o pressuposto contido na al. a) do artº 120° do CPTA.

Por outro lado, o apelo à nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 95º n.º 1 do CPTA e 660º do CPC não faz o menos sentido.

Para o justificar invoca a Recorrente que a senhora juíza extravasou os limites do poder judicial, entrando em matéria que só ao poder administrativo compete no tocante ao ponto 10 da matéria de facto indiciária e que não foi convidada a pronunciar-se sobre tal matéria, mas apenas sobre a da excepção invocada pelos RR.

Só podemos entender este apelo da Recorrente como forma desesperada de defesa-als. a) a h) da alegação de recurso.

A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência requerida ou de regulação provisória ou antecipada da tutela pedida, segue, conforme a própria lei estatui, o regime da summaria cognicio (tanto em sede cível como administrativa).

Tal regime reflecte-se, necessariamente, no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.

É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado bem como do receio da lesão.

Assim, a pretendida adição de matéria de facto (e junção de documento) não tem cabimento em sede cautelar, constituindo, antes, matéria cuja sede própria de conhecimento e decisão compete à causa principal. Aliás como resulta da sentença não foi essa a matéria que conduziu ao indeferimento da providência-veja-se a parte assinalada a negro”Assim, não podendo assumir-se o referido e-mail, como uma opção clara por parte da Requerente no sentido de operar a conversão automática em exercício por tempo indeterminado, porquanto, afigura-se-nos fazer depender tal opção, antes demais, de que fosse colocada num serviço em Braga, pelo que, do referido e-mail transparece, antes, um pedido de informação/esclarecimento.”

Só depois o tribunal acrescentou “Porém, mesmo que assim, não se entendesse sempre se dirá que, como resulta do probatório, a Requerente esteve de baixa médica, de Abril………”. Ou seja, mesmo na linha da argumentação e documentos agora invocados pela Recorrente, facilmente se alcança que não é exigível à providência cautelar apurar se a “justificação” invocada pela Requerente era verdadeira (e se esta foi, ou não, bem convocada para a junta médica) ou, sequer, se tal “justificação foi aceite (ou mesmo recebida) pelo seu destinatário.

Sublinhe-se ainda, já que a recorrente invoca “Importa esclarecer que a A. não foi convidada a pronunciar-se sobre esta matéria, mas apenas sobre a matéria de excepção invocada pelos RR.” que os autos não falam assim.

Pelo contrário, resulta do artº 36º da Oposição do INRB, IP o seguinte: ”Desde então manteve um registo de assiduidade, do qual relevam um período de ausência por doença, a partir de Março/Abril de 2011, e a ausência injustificada a uma junta médica marcada para 06.09.2011 (Doc. 3)”.

E, a fls. 327, consta que a aqui Recorrente foi notificada de todo o conteúdo das oposições apresentadas. Isto é, vir agora com emails de 21/09/2011 e 29/09/2011 procurar justificar a falta a uma junta médica que teve lugar em 06/09/2011 e cuja falta não esteve na 1ª linha da fundamentação da decisão não faz sentido:

1º porque os autos, contrariamente ao aventado, não permitem concluir que “A. apenas se tenha confrontado com a necessidade de provar a sua justificação à alegada falta à junta médica após a sentença, …”;

2º atenta a natureza meramente cautelar do processo vertente.

Em suma:

-os documentos destinam-se a provar factos que fundamentem a acção ou a defesa -ver artigos 523º, n°1, 524° e n°2, do CPC;

-em princípio devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes - ver artº 523°, n°1, do CPC. Caso não o sejam, a parte poderá apresentá-los até ao encerramento da discussão em 1ª instância, embora com pagamento de multa no caso de não justificar a sua junção tardia -artº 523°, n°2, do CPC. Depois desse encerramento, só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja junção não tenha sido possível até àquele momento - artº 524°, n°1, do CPC. Com uma excepção: os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo-artº 524°, n°2 do CPC;

-em sede de recurso jurisdicional, podem as partes juntar documentos às alegações, nos casos excepcionais a que se refere o citado artº 524°, ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância -ver artºs 743°, n°3, 706°, n°1, ex vi 749°, do CPC;

-sem prejuízo dos normativos legais apontados e, não obstante ser nosso entendimento que o processo deve ser conduzido de molde a permitir a descoberta da verdade material, no caso, nada permite ou aconselha a admissão dos falados documentos. Tal equivale a dizer que se manterá o despacho sub judice que rejeitou a sua junção.

Por outro lado, visto que a sentença recorrida fez correcta interpretação do disposto no artº 33º da Lei n.º 63/2006, de 7 de Dezembro, também se manterá na ordem jurídica.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento a ambos os recursos.

Custas pela Recorrente.

Notifique e D.N

Porto, 12/10/2012

Ass. Fernanda Brandão

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. José Augusto Araújo Veloso