01844/06.5BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O acto administrativo que ordena o encerramento de um estabelecimento comercial de venda a retalho num “Outlet” origina a perda de negócios e de clientela desse mesmo estabelecimento;

II. Essa perda de clientela e de negócios são factos atendíveis para efeito do preenchimento do requisito do “periculum in mora” a que alude o art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA;

III. O interesse público não fica sobremaneira prejudicado pela manutenção em funcionamento do dito estabelecimento se o mesmo se mantiver a operar em termos idênticos aos 3 anos anteriores – art. 120º, n.º 2 do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

“A…, Lda.”, inconformada, veio recorrer da sentença do TAF do Porto datada de 30 de Outubro de 2006 que julgou improcedente a presente providência cautelar que havia intentado contra o Município de Vila Nova de Gaia e em que pedia a suspensão de eficácia do despacho do Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia datado de 22 de Junho de 2006 mediante o qual foi ordenada a cessação da utilização da loja 39 sita na Rua da Fonte Branca, Grijó, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento.

Alegou, tendo concluído:

1ª A execução do acto em análise causa prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação à ora recorrente (v. art. 120.º/1/b) do CPTA), pois implicará o encerramento das suas instalações e, consequentemente, a cessação da actividade comercial aí desenvolvida, por tempo indeterminado, o que importará, para além do mais:

a) Repercussões graves ao nível das lojas que tem espalhadas por todo o país, as quais poderão importar a sua insolvência, repercussões essas decorrentes da impossibilidade de armazenamento e escoamento dos stocks excedentários, com a consequente inutilização dos mesmos;

b) O pagamento de indemnizações aos trabalhadores despedidos;

c) O pagamento de indemnizações devidas pelo não cumprimento dos contratos de fornecimento dos produtos que comercializa, bem como pelo não cumprimento dos contratos de arrendamento ou utilização de lojas;

d) A afectação decisiva da imagem da ora recorrente (v. Acs. STA de 89.02.02, Proc. 26667; de 87.04.09, Proc. 24760; de 86.11.18, AD 312/1526; de 86.02.13, AD 299/1308; de 84.01.19, ROA 44/117; de 81.03.19, AD 238/1132; de 78.07.20, AD 206/152; de 75.04.03, AD 163/939; de 71.01.07, AD 111/357; de 70.04.24, AD 103/996);

2ª O acto cuja suspensão foi requerida determina, pura e simplesmente, “a cessação de utilização da loja 39, sita no local identificado em epígrafe, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento”;

3ª O despacho suspendendo não especifica o tipo de utilização que deve cessar, pelo que outra conclusão não pode ser retirada que não a de que a ordem de cessação de utilização em causa diz respeito a toda e qualquer utilização, tanto mais que consta da notificação do acto a advertência de que “em caso de incumprimento, será determinada a posse administrativa do local para execução coerciva da referida ordem com selagem das instalações e despejo administrativo”;

4ª O acto suspendendo coloca em crise a forma como a ora Recorrente tem vindo a utilizar o local desde há cerca de 3 anos, sendo certo que a utilização dada é a consentida e licenciada pelo alvará de utilização emitido para o local;

5ª O acto suspendendo é idóneo à produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação por ser causa de “lucros cessantes indetermináveis” e arrastarem outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela e o impacto negativo na imagem comercial da ora Recorrente;

6ª A douta sentença recorrida enferma assim de manifesto erro de julgamento na parte em que julgou improcedente o pedido formulado pela recorrente, tendo violado frontalmente o art. 120.º/1/b) do CPTA.

NESTES TERMOS,

Deverá ser dado provimento ao recurso e revogada a douta sentença recorrida e, em consequência, ser decretada a suspensão de eficácia do acto sub judice.

Só assim se decidindo será CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.

Contra-alegou o recorrido pugnando pelo não provimento do recurso.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Cumpre decidir.

Na sentença recorrida deu-se como provada a seguinte factualidade concreta que não vem posta em causa pelas partes:

a) Na presente providência cautelar, é requerido o decretamento da suspensão da eficácia do despacho proferido pelo Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, A... G... B..., datado de 22 de Junho de 2006, que ordenou a cessação da utilização da loja 39, sita na Rua da Fonte Branca, Grijó, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, conforme requerimento inicial de fls. 4 a 26, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

b) Em 29 de Maio de 2003, a sociedade E…, S.A, celebrou com a requerente um contrato de utilização de armazém em Outlet relativo ao espaço integrado no Grijó Outlet designado por armazém nº. 39, com a denominação “A…”, conforme documento de fls. 29 a 53 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

c) Consta dos autos uma informação prestada por um técnico da entidade requerida, na qual se informa que “..para o conjunto designado por Grijó Outlet, no âmbito do pedido de licenciamento de obras particulares, para edifício destinado a armazenagem, registado com o numero 2792/99 (com a actividade complementar de venda ao publico), não sendo admissível a ocupação de qualquer tipo de armazenagem cujo licenciamento se encontre regulado por licenciamento especifico. (..) d) Foi assim tido o entendimento da eventual possibilidade de realização de venda, com carácter meramente residual, nos armazéns a instalar no conjunto designado por Grijó Outlet.”, conforme documento de fls. 72 e 73 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

d) Dá-se por reproduzido o teor de fls. 27 a 54, 71 a 75 e 81 a 84 autos.

Nada mais se deu como provado.

No presente recurso apenas vem questionada a sentença recorrida no que toca à apreciação que fez do periculum in mora, nos termos do disposto no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA, resultante da execução do acto administrativo que determinou o encerramento da loja da requerente.

Cumpre apreciar e decidir esta questão colocada pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

Na sentença recorrida apreciou-se o requisito do periculum in mora nos seguintes termos:

“Tal qual emerge da argumentação aduzida em sede de periculum in mora, na génese da invocação dos aludidos prejuízos por parte da requerente, encontra-se subjacente o entendimento e/ou pressuposto prévio que a execução do acto suspendendo implicará o encerramento das instalações da requerente e, consequentemente, a cessação da actividade comercial aí desenvolvida, advindo, daí, os prejuízos invocados.

Contudo, a nosso ver, tal realidade não se mostra minimamente adquirida nos presentes autos.

Isto porquanto, analisando com o rigor que se impõe o acto suspendendo em questão, verifica-se que o mesmo determina (tão só) a cessação da utilização da referida loja nº.39 da actividade comercial a retalho que a requerente vinha a desenvolver no local.

Com efeito, e ao contrário do sustentado pela requerente, o acto suspendendo não determina o encerramento das instalações da requerente, apenas impõe que a requerente dê utilização às referidas instalações em conformidade com o alvará em vigor.

Significa isto que a requerente não pode utilizar a referida loja exclusivamente para venda directa ao público.

Contudo, por exclusão de partes, não significa que a requerente não possa utilizar a loja em questão nos moldes em que a mesma foi licenciada, bem como que não possa exercer a referida actividade comercial (a retalho) em outro qualquer local.

Dai que, a meu ver, em bom rigor, não se possa afirmar que a execução do acto suspendendo acarrete elevados prejuízos para a requerente e para todos de que dela economicamente dependem, porquanto, bem vistas as coisas, a requerente não se encontra impedida i) de utilizar a loja 39 em questão em conformidade com o alvará em vigor, nem sequer de ii) exercer a actividade comercial de retalho noutro local.

Assim sendo, não se mostrando minimamente adquirido o pressuposto prévio subjacente à invocação dos prejuízos por parte da requerente, sou a concluir não poder ter-se como muito provável, sequer como provável, que o não decretamento da providência determine para a Requerente prejuízos de difícil ou impossível, condição sine qua non do deferimento da presente providência cautelar.”.

Esta apreciação do requisito periculum in mora que é feita na sentença recorrida peca por ser demasiado redutora dos direitos que a recorrente pretende fazer valer em juízo.

Efectivamente a recorrente no seu requerimento inicial alega como prejuízos que o encerramento desta sua loja implicará eventualmente a sua própria falência uma vez que todas as restantes lojas não teriam local para direccionar os stocks excedentários e defeituosos ficando por isso impossibilitadas de proceder à necessária renovação dos stocks.

De igual modo o encerramento dessa loja levaria ao despedimento dos trabalhadores, à perda dos negócios e bem assim afectaria o seu nome e a sua imagem e dos produtos que comercializa.

Evidentemente que esta visão catastrófica apresentada pela recorrente no seu requerimento inicial é de certo modo fantasiosa e empolada já que não se vê bem como é que o encerramento da actividade desta sua loja poderia conduzir a tais resultados já que antes da utilização da dita loja a recorrente fazia regularmente os seus negócios nas outras lojas e continuará a fazê-los mesmo sem esta loja.

A questão que se coloca aqui é essencialmente a da perda de clientela da referida loja que foi sendo angariada ao longo dos 3 anos em que tem permanecido aberta com o conhecimento e consentimento do recorrido.

Efectivamente o encerramento da loja implicará, necessariamente, que a recorrente deixe de fazer os negócios de venda a retalho que até aqui vinha fazendo, quando é certo que, tal como o recorrido aceita, nessa mesma loja é permitida a venda a retalho em termos de complementaridade com a armazenagem.

Tal prejuízo, a perda da clientela que procura o negócio em função do binómio marca/preço, tendo este uma importância primacial neste tipo de espaços comerciais “Outlet” constitui um prejuízo atendível para estes efeitos.

Assim, é o próprio aviamento do negócio que fica em causa com o encerramento da loja, quando é certo que, de momento, estão por definir as circunstâncias e o modo pelo qual a venda a retalho pode ser efectuada na dita loja.

Aliás resulta do próprio contrato de utilização de armazém em “Outlet” que a recorrente celebrou com o promotor que, o conceito de “Outlet” consubstancia-se num conjunto de armazéns inseridos num determinado espaço onde são criadas infra-estruturas mínimas de apoio, e onde os fabricantes, distribuidores ou representantes de marcas nacionais e internacionais de artigos de vestuário, decoração, utilidades para a casa e outros acessórios armazenam e vendem directamente ao público, a preços abaixo do mercado, como forma de escoamento dos excessos de stock ou de produtos com defeitos de fabrico mínimos.

Ou seja, face ao modo como estão definidas as actividades possíveis de serem exercidas no dito espaço ocupado pela recorrente resulta claro que a venda ao público é uma das partes essenciais e possíveis da sua actividade, configurando-se mesmo o “Outlet” como um espaço comercial destinado ao público em geral, isto é, ao comércio a retalho.

Afigura-se-nos, pois, que a ser executado o acto administrativo em causa, resulta para a recorrente um prejuízo real de ver os seus direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso se poderá vir a criar uma situação de facto consumado, pois, que, caso venha a ter ganho de causa não poderá jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas.

Concluindo-se que existe um prejuízo a ser acautelado há agora que saber se o interesse da recorrente se sobreporá ou não ao interesse que o recorrido pretende defender, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 120º do CPTA.

Na verdade o interesse público que o recorrido defende nestes autos não se afigura superior ao interesse da recorrente.

É que, tendo a recorrente exercido a sua actividade durante cerca de 4 anos com o conhecimento e consentimento do recorrido, não se nos afigura que seja pela manutenção do seu espaço aberto nos mesmos moldes durante a tramitação do processo principal que o interesse público saia beliscado.

Efectivamente ao ser licenciada a actividade de armazenagem com a actividade complementar de venda a público e tratando-se como se trata de um espaço em “Outlet” não se vislumbra que o retardamento da execução da decisão administrativa até estar definida o seu acerto isso se traduza numa violação incomportável do interesse público que não possa ceder perante interesses privados.

Conclui-se, assim, que não sai preterido de forma intolerável o interesse público se se der provimento ao presente pedido.

Pelo exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:

- Conceder provimento ao recurso;

- Revogar a sentença recorrida;

- Julgar procedente a presente providência cautelar e ordenar a suspensão de eficácia do acto administrativo posto em crise;

Condenar o recorrido nas custas, em ambas a instâncias.

DN.

Porto, 08 de Março de 2007

Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia

Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro