0835105 - Tribunal da Relação do Porto

No procedimento cautelar de entrega judicial de imóvel objecto de locação financeira ou de contrato-promessa de locação financeira é dispensável a alegação e prova do “periculum in mora”.

Apelação n.º 5105/08-3.ª

Teles de Menezes e Melo – n.º 1016

Des. Mário Fernandes – n.º

Des. José Ferraz

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I.

B……………., S.A. intentou o presente procedimento cautelar para entrega judicial de imóvel contra C…………. e mulher D…………., pedindo se declare a resolução do contrato promessa de locação financeira outorgado com os requeridos em 28.9.2005, se decrete a apreensão e entrega ao requerente do imóvel objecto do dito contrato e se condenem os requeridos a reconhecer que o imóvel é propriedade do requerente.

Alegou que celebrou um contrato promessa de locação financeira com os requeridos, cujo objecto é o prédio urbano de sua propriedade descrito no artigo 5.º do requerimento inicial, tendo-se os requeridos comprometido a pagar ao requerente 360 prestações mensais, antecipadas, indexadas e sucessivas, cujo valor varia de acordo com as condições financeiras aprovadas, actualizável de acordo com a variação da taxa indexante.

Os requeridos deixaram de pagar a renda vencida em Julho de 2007, bem como as subsequentes, no valor global de € 1.716,00, pelo que o requerente procedeu à resolução do contrato, nos termos da cl.ª 7.ª do mesmo, comunicando isso mesmo através de carta registada com a. r. (fls. 17).

Os requeridos foram citados, alegando que houve um acordo para pagamento, que o contrato em causa é um contrato-promessa de arrendamento com opção de compra, e que a carta enviada pelo requerente é inoperante.

II.

Foi proferida a seguinte decisão, parcialmente transcrita:

O pedido formulado pelo requerente materializa-se no âmbito das providências cautelares não especificadas, cuja forma adjectiva de concretização é o procedimento cautelar comum (cfr. artigo 381.º, n.º 1e 2 do Código de Processo Civil).

Para que seja decretada a providência solicitada é imprescindível a verificação dos seguintes requisitos:

1) a existência de um direito;

2) o fundado receio de lesão grave e difícil reparação desse direito;

3) a adequação da providência;

4) que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar ( cfr. artigos 381.º, n.º 1 e 387.º, n.ºs 1 e 2 e 392.º, n.º 3 do Código de Processo Civil).

Relativamente ao segundo requisito – o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável, constitui, este, a manifestação do “periculum in mora”, fim essencial das providências cautelares.

Como ensina Calamandrei (citado por Alberto dos Reis in A Figura do Processo Cautelar, BMJ, 3, pág. 34), o que justifica a providência cautelar é a necessidade de conjurar o perigo de dano jurídico derivado da demora da providência jurisdicional definitiva.

Mas não é o receio de toda e qualquer lesão que justifica o decretamento de uma providência - só o fundado receio de lesões graves e dificilmente reparáveis o permite (cfr. artigo 381.º, n.º1 do CPC ).

Ora, volvendo ao caso dos autos, temos que a petição inicial apresentada é absolutamente omissa quanto ao “fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável”, não sendo alegado pelo requerente nenhum facto de onde o mesmo resulte.

Assim, conclui-se pela manifesta improcedência do requerido por não se verificar in casu um dos requisitos do requerido procedimento cautelar – o periculum in mora –, razão pela qual indefiro liminarmente a petição inicial (artigo 234.º, n.º 4, b) e 234.º-A, n.º 1 do Código de Processo Civil).

III.

Inconformado, recorreu o requerente, concluindo:

- Não é aplicável ao caso vertente o disposto no art. 381.º/1 do CPC.

- Para que o procedimento cautelar de entrega judicial interposto seja admitido, nos termos do art. 21.º do DL 149/95, de 24.6, na redacção do DL 30/2008, de 25.2, bastará requerer a entrega do bem, oferecendo prova de que o contrato findou por resolução, sem ter sido exercido o direito de compra, e que o locatário não procedeu à restituição do bem ao locador.

- O requerente solicitou a admissão da providência cautelar consistente na entrega imediata do imóvel, juntando provas da resolução do contrato, através do envio de uma carta registada com aviso de recepção aos requeridos, bem como de que o imóvel não lhe foi restituído.

- O art. 21.º do DL 149/95, de 24.6, estabelece que, resolvido o contrato, sem que o locatário proceda à devolução do bem ao locador, pode este requerer, sem necessidade de se preencherem quaisquer outros requisitos, providência cautelar que vise a sua entrega.

- Apenas serão subsidiariamente aplicáveis a esta providência cautelar as disposições gerais sobre providências cautelares previstas no CPC, em tudo o que não estiver especialmente regulado neste diploma.

- Sobre o recorrente não impende o ónus de provar a existência da provável lesão séria e irreparável do seu direito, bastando que fique provado que o contrato foi resolvido, e que o imóvel não lhe foi entregue.

- “À semelhança do que sucede com a medida de apreensão de veículo, o legislador presumiu que a continuação do bem locado na esfera do locatário, depois de extinto o contrato, era susceptível de afectar relevantemente os interesses do locador, o que justifica a recuperação dos seus poderes”. Mais acrescentando que “este requisito presume-se, juris et de jure, a partir da resolução do contrato e da não restituição do bem”.

- Pelas razões expostas, não haverá que lançar mão da aplicação subsidiária das disposições gerais sobre providências cautelares previstas no CPC, designadamente da constante do art. 381.º/1, por tal ser afastado pela aplicação da disposição especial que com as mesmas não é conciliável.

- Ao decidir-se como se decidiu não foi feita a melhor interpretação e aplicação da lei, pelo que o despacho recorrido viola as normas e os princípios jurídicos constantes do art. 21.º do DL 149/95, de 24.6, alterado pelo DL 265/97, de 2.10.

Deve ser revogado o despacho recorrido, determinando-se a admissão e prosseguimento do procedimento cautelar para entrega de imóvel.

Os requeridos responderam, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, por o valor do procedimento se encontrar dentro da alçada do Tribunal de 1.ª instância; acrescentando, sem prescindir, aderirem à decisão proferida.

Por via da questão prévia suscitada, os autos foram remetidos à 1.ª instância, a fim de se fixar o valor da causa (despacho do relator de fls. 75-76).

Foi proferido o despacho de fls. 78, que fixou o valor em € 79.200,00.

Verifica-se, assim, que o valor é superior à alçada do tribunal de 1.ª instância, pelo que fica ultrapassada a questão prévia suscitada pelos apelados.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

IV.

A questão suscitada no recurso consiste em não ser exigível neste tipo de procedimento cautelar a alegação e prova do requisito dos procedimentos cautelares comuns, consistente no periculum in mora.

Dispõe o art. 21.º do DL 149/95, de 24.6, com as alterações introduzidas pelo DL 265/97, de 2.10, sob a epígrafe Providência cautelar de entrega judicial e cancelamento de registo

1- Se, findo o contrato por resolução ou pelo decurso do prazo sem ter sido exercido o direito de compra, o locatário não proceder à restituição do bem ao locador, pode este requerer ao tribunal providência cautelar consistente na sua entrega imediata ao requerente e no cancelamento do respectivo registo de locação financeira, caso se trate de bem sujeito a registo.

2- Com o requerimento, o locador oferecerá prova sumária dos requisitos previstos no número anterior.

3- O tribunal ouvirá o requerido sempre que a audiência não puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência.

4- O tribunal ordenará a providência requerida se a prova produzida revelar a probabilidade séria da verificação dos requisitos referidos no n.º 1, podendo, no entanto, exigir que o locador preste caução adequada.

5- A caução pode consistir em depósito bancário à orem do tribunal ou em qualquer outro meio legalmente admissível.

6- Decretada a providência e independentemente da interposição de recurso pelo locatário, o locador pode dispor do bem, nos termos previstos no artigo 7.º

7- São subsidiariamente aplicáveis a esta providência as disposições gerais sobre providências cautelares, previstas no Código de Processo Civil, em tudo o que não estiver especialmente regulado no presente diploma.

8- O disposto nos números anteriores é aplicável a todos os contratos de locação financeira, qualquer que seja o seu objecto.

9- O disposto nos números anteriores não é aplicável aos contratos de locação financeira que tenham por objecto bens imóveis.

Os requisitos para o decretamento da providência são os fixados no n.º 4 do preceito, isto é, desde que a prova produzida revele a probabilidade séria da verificação do circunstancialismo referido no n.º 1, o que significa que, in casu, apenas se exige que tenha havido resolução do contrato, nenhuma menção se fazendo à necessidade de invocação e prova do periculum in mora.

Este requisito não consta, com efeito, do elenco dos factos que se torna necessário invocar e provar para obter o decretamento da providência pedida.

No acórdão do STJ de 07-02-2008, Nº do Documento: SJ200802070046222, in www.dgsi.pt, decidiu-se que na providência cautelar de entrega judicial e cancelamento de registo a que se reporta o artº 21º de DL nº 149/95, de 24 de Julho, alterado pelo DL nº 265/97, de 2 de Outubro, não se exige a alegação e prova de periculum in mora, este fluindo implícito da natureza do contrato de locação financeira e do expectável degradamento do bem locado na pendência da acção definitiva.

Também no acórdão desta Relação de 28-04-2008, Nº do Documento: RP200804280851705, se entendeu serem subsidiariamente aplicáveis a esta providência as disposições gerais sobre providências cautelares, previstas no CPC, em tudo o que não estiver especialmente regulado no diploma respectivo.

Por isso, aí se diz que não há que lançar mão da aplicação subsidiária das disposições gerais sobre providências cautelares previstas no CPC, designadamente, da constante do art. 381º, nº1 – por tal ser dispensado pela transcrita disposição especial (art. 21.º/1 e 4 do DL 149/95), que com as mesmas briga e com as quais não é conciliável.

Abrantes Geraldes, Temas …, IV, 2.ª ed., p. 325, entende, igualmente, que na utilização desta providência se dispensa a alegação e prova do periculum in mora.

No caso vertente não nos encontramos perante um contrato de locação financeira imobiliária, mas perante um contrato-promessa de locação financeira imobiliária (doc. fls. 6 a 9), mediante o qual, no entanto, foi transferida para os requeridos o gozo do imóvel (cl.ª 6.ª).

Cremos, apesar disso, que não há razões para excluir a aplicabilidade do regime do DL 149/95, porquanto estabelece o art. 410.º/1 do CC que «À convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa».

Explicam Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, 2.ª ed., p. 335, que a directiva que a lei estabelece quanto ao regime do contrato-promessa é a do princípio da equiparação ao contrato prometido, do que resulta que, em regra, aos requisitos e aos efeitos daquele contrato são aplicáveis as disposições relativas a este último, como sejam os temas sobre a matéria de capacidade, vícios da vontade, requisitos do objecto do contrato, resolução, excepção do não cumprimento, etc.

Apenas se abrem duas excepções ao princípio referido, uma relativa à forma, e outra referente às disposições que, pela sua razão de ser, se não possam considerar extensivas ao contrato-promessa.

Nem faria sentido que havendo contrato definitivo de locação financeira de imóvel se dispensasse a alegação e prova do requisito do periculum in mora e havendo apenas contrato-promessa a mesma fosse exigível.

Conclui-se, assim, pela aplicação do regime do contrato de locação financeira, mormente no que diz respeito aos requisitos que se torna necessário invocar para obter a procedência do procedimento cautelar.

É verdade que o requerente qualificou o procedimento como comum, não especificado. No entanto, refere que se destina à entrega judicial do imóvel objecto de contrato-promessa de locação financeira e em poder dos promitentes locatários, sendo que invoca a sua actividade de locadora financeira, nos termos do DL 149/95, de 24.6, pelo que não há dúvida de que se quis reportar ao procedimento especificado de que trata o art. 21.º citado.

Assim, a apelação deve proceder.

Formula-se esta conclusão:

No procedimento cautelar de entrega judicial de imóvel objecto de locação financeira ou de contrato-promessa de locação financeira é dispensável a alegação e prova do periculum in mora.

V.

Face ao exposto, julga-se a apelação procedente e revoga-se o despacho recorrido, devendo os autos prosseguir para apreciação das provas oferecidas, caso não existam outros fundamentos que a isso obstem.

Custas pelos apelados.

Porto, 12 de Novembro de 2008

Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo

Mário Manuel Baptista Fernandes

José Manuel Carvalho Ferraz