0872/21.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nada obsta que o Programa do Concurso exija, como critério de valorização da proposta, na avaliação do fator «Garantia de boa execução» do contrato, que os concorrentes sejam proprietários de, pelo menos, uma das dragas afetas à realização da empreitada objeto do concurso.

II- A propriedade das dragas é valorizada, neste âmbito, como uma garantia de boa execução do contrato, e não como um critério de qualificação dos concorrentes, pelo que o Programa do Concurso não é ilegal por violação do n.º 3 do artigo 75.º do CCP.

III- Justifica-se a dispensa do remanescente da taxa de justiça devida se a conduta processual das partes não obstar a essa dispensa e se, não obstante a questão aí decidida não se afigurar de complexidade inferior à comum, o montante da taxa de justiça devida se afigurar manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, pondo em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. ADMINISTRAÇÃO DO PORTO DO DOURO, LEIXÕES E VIANA DO CASTELO (APDL), SA. e B….., A/C - identificadas nos autos – recorreram para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 14 de janeiro de 2022, que concedeu provimento ao recurso interposto por A……, SA da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de 29 de setembro de 2019, que havia julgado a presente ação totalmente improcedente, decidindo, em sua substituição, anular o ato de adjudicação do concurso público nº 014/2020, relativo à empreitada de “Dragagens de Manutenção de Fundos nos Portos de Leixões e Viana do Castelo”, anulando, também, o contrato de empreitada outorgado entre a APLD e a B…., e condenando a entidade demandada a elaborar um novo relatório final e a adjudicar o contrato à A…

2. Nas suas alegações, a Recorrente APDL formulou, quanto ao mérito do recurso, as seguintes conclusões:

«(...)

6ª A justa decisão a proferir nos presentes autos pressupõe uma abordagem dinâmica a velhos cânones, por forma a torná-los adequados à realidade económica dos nossos tempos, interpretando-os de forma atualizada e contemporânea.

Essa é uma função que à Jurisprudência mais esclarecida está cometida, na procura de um equilíbrio dialogante entre a rigidez dos conceitos tradicionais abstratos e a realidade social e económica que hoje nos envolve e condiciona com especial incidência na lógica procedimental que pretende dar satisfação a interesses públicos.

A matéria que nos presentes autos se analisa obriga, antes de mais, a um tratamento conceptual da estruturante noção de propriedade, procurando consolidar uma abordagem que, não a desvirtuando, seja também capaz de responder às mutáveis exigências da sua configuração, historicamente sempre inovadora.

Essa íntima relação do homem com as coisas sofreu profundas alterações ao longo da história, sendo verdade que ao Direito sempre incumbiu compreender e integrar as realidades organizacionais de domínio que se foram sucedendo ao longo do tempo, por forma a permitir dar-lhes formal enquadramento.

7ª Nunca descurando a imediata função de uso mas já compreendendo no seu âmbito a importante ligação instrumental com vista à realização de interesses externos específicos (deixando para trás milénios de simples apropriação física caracterizada pela inquestionável posse material) o direito romano já integrava na sua materialista noção de plena in re potestas, o jus possidendi, o jus utendi, o jus fruendi e o jus abutendi como sendo as componentes visíveis e incontestáveis do respetivo direito.

Nesta senda, também o nosso conceito depois se desenvolveu, integrando a noção de título, enquanto elemento objetivo e duradouro e a noção de registo, publicitando a circunstância, necessária a uma sociedade cada vez mais dispersa e numerosa e, por isso mesmo, mais anónima.

Face à evidente complexidade do seu conteúdo, sempre o direito de propriedade se desdobrou em direitos menores dele resultantes ou nele contidos, sendo também quanto a estes bem visível a evolução sofrida ao longo das sociedades e dos sistemas económicos que se foram historicamente sucedendo.

Assim, se é verdade que todas as relações jurídicas podem, em última instância, ser compreendidas a partir das relações de propriedade, não é menos certo que a dimensão dinâmica e histórica do conceito da propriedade individual - sempre integrada pelas suas vertentes política, jurídica e ideológica - faz com que o mesmo tenha de se adaptar às realidades que lhe são subjacentes, exigindo por isso uma análise empenhada e esclarecida, sob pena de se perder “a razão das coisas”.

8ª Supõe-se insofismável que, no tempo histórico de hoje, a noção de propriedade assume contornos profundamente desmaterializados, correspondentes mais a uma função instrumental do que a um estatuto estático.

Não será certamente por acaso que a doutrina e a jurisprudência foram dando lugar a conceitos novos, tendentes a reconhecer essa sua progressiva desmaterialização, mais vista agora pela perspectiva dos interesses subjacentes que visa satisfazer do que pela sua linear e singela titularidade cadastral.

É desta fonte que surgem novas concepções doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais, adequadas a essa nova realidade jurídica e económica, sobretudo motivadas pela necessidade de objetiva responsabilização (seja ela de natureza civil, criminal ou fiscal) ou de concreta identificação do titular do interesse satisfeito, sendo disso bons exemplos o instituto da desconsideração da personalidade jurídica das pessoas coletivas ou o conceito de beneficiário efetivo.

Em comum, estes conceitos respondem ambos à mesma insofismável realidade que determina a evolução dos pressupostos jurídicos nos quais se contém o atual conceito de propriedade.

9ª No exercício da função que lhes está cometida, os Tribunais são chamados a dirimir conflitos através da aplicação de uma justiça esclarecida, tornando-se para tal imprescindível assegurar a plena compreensão da realidade social à qual dirigem as suas decisões, sob pena de se situarem num universo ultrapassado, fechado ao mundo, com isso seguramente frustrando as expectativas que lhes compete satisfazer, colocando assim em crise a legitimidade do seu discurso conformador.

E nesta tarefa não se poderão bastar com as simples vestes formais com que a materialidade das coisas se possa revestir, competindo-lhes saber do Direito para além do aparentemente óbvio.

10ª O Acórdão proferido pelo TCA do Norte:

- por um lado, faz uma errónea interpretação do interesse específico pretendido salvaguardar no Programa de Procedimento, onde se estabelece como aspeto de relevância positiva ser a concorrente proprietária de pelo menos um dos equipamentos propostos, com vista à classificação na pontuação atribuída no fator “Garantia de Boa Execução - Caraterísticas dos Equipamentos a Mobilizar” (sendo no âmbito deste fator que tem de ser analisada a norma regulamentar em análise e os termos expressos para a sua valoração;

- por outro lado, acolhe uma noção de propriedade que não é consentânea com a realidade económica e jurídica que nos rodeia, que não pode ser desconsiderada e na qual operam inúmeras empresas de média e grande dimensão.

11ª Quanto à interpretação do particular interesse para a entidade adjudicante na verificação da propriedade do meio alocado ao contrato, a Recorrente julga ser de entendimento pacífico considerar que o mesmo correspondia não ao cuidado e desvelo colocado na manutenção das dragas mas antes à necessária segurança de que os meios necessários à boa execução do contrato estivessem garantidos, no sentido da sua pacífica e continuada alocação ao serviço da adjudicatária e do objeto da prestação, sendo aliás só por esta via que se pode entender que o critério em causa fosse enquadrado na garantia de boa execução e caraterísticas dos equipamentos a mobilizar.

12ª O júri de um procedimento (subscrevendo expressa declaração de inexistência de conflitos de interesses e afastando quaisquer incidentes sobre impedimentos e suspeições que sobre ele pudessem recair) é um órgão administrativo (cfr. nº 2 do artigo 20º do CPA) que ao ser criado para um procedimento específico e designado pelo órgão competente para a decisão de contratar, supostamente estará em posição de privilégio para aferir do interesse público que com esse procedimento se visa satisfazer.

No caso vertente, o júri do procedimento deixou clara a sua interpretação da intenção subjacente à norma regulamentar, expressamente a referindo no Relatório Final de Análise das Propostas que o interesse específico pretendido salvaguardar pela entidade Adjudicante no ponto 13.2.4 do Programa de Procedimento era materializado na garantia da alocação de equipamentos à realização de uma operação ou atividade de natureza duradoura, estável e continuada no tempo e não na titularidade cadastral de um equipamento.

13ª E sendo assim, caso Vossas Excelências assim venham também a entender, a análise do fundamento da ação sub specie, terá de remeter para esse “interesse”, que motivou a existência do respetivo parâmetro de valoração.

Ao julgador apenas cabe aferir se o primordial interesse da entidade adjudicante, desta forma acolhido no Programa de Procedimento elaborado, correspondia a um interesse merecedor de tutela jurídica e situado dentro do âmbito da legalidade.

O escrutínio a fazer depois será tão só verificar-se se esse interesse (público) estava ou não assegurado na proposta da Contrainteressada, por forma a merecer a pontuação que lhe foi atribuída, nesse específico aspeto.

14ª Por outro lado, este mesmo interesse fica completamente salvaguardado através da garantia de que os equipamentos em causa estão integrados numa relação complexa de domínio que assegura a vontade da permanência na execução contratual, vontade esta determinada por um evidente escopo societário único, operativo, empenhado, transversal e independente de qualquer vontade externa à boa execução do contrato.

15ª Dos esclarecimentos prestados pela Contra Interessada ao Júri do Procedimento, integrados pelo Relatório de Contas da B….. HOLDING A/S (a ele anexos, constantes do Processo Instrutor) resultou claro estar-se perante uma situação de controlo societário, através da propriedade de participações sociais e de integração num único grupo empresarial.

Perante esta inegável realidade jurídica, não poderá a mesma ser simplisticamente ignorada, antes se impondo que seja por esta via que se estabelece, em última instância, a propriedade de bens e o seu efetivo domínio.

16ª Esta identificada participação acionista majoritária, que determina igualmente o controle da administração e das políticas empresariais de várias empresas, sendo uma realidade inultrapassável dos nossos dias, obriga naturalmente a adotar uma perspectiva dinâmica quanto à compreensão da estrutura de propriedade subjacente.

A omissão desta abordagem implica que toda a contratação pública com esta dimensão ficará (para sempre?) condicionada por espartilhos meramente conceptuais, com evidente prejuízo para o salutar exercício do direito de concorrência e para a racionalidade económica que constitui o objetivo primário da sua regulamentação.

Felizmente, à semelhança de outros ramos do Direito, há hoje na contratação pública uma perspectiva menos formalista e mais orientada para a materialidade, procurando, sem prejuízo do sempre exigível respeito pelo cumprimento das regras essenciais dos procedimentos, obter soluções que permitam promover a «racionalização das despesas públicas», com as inerentes «poupanças de dinheiros públicos», maximizando-se assim a satisfação do interesse público e a otimização dos respectivos recursos.

17ª A nossa lei prevê expressamente a integração de diversas empresas numa lógica de unidade económica através, nomeadamente, de relações de domínio ou de grupo, daqui resultando, por inerência ou por contrato, uma direção unitária e comum.

Nesta direção unitária cabem todos os poderes deliberativos, de administração e fiscalização que caracterizam a prática de atos comerciais por entes coletivos.

A isto acresce a obrigatoriedade de consolidação de contas e a elaboração de relatório consolidado de gestão.

Perante este tratamento jurídico que a lei reserva para as sociedades em questão, carece de qualquer sentido reportar a propriedade de meios de produção específicos exclusivamente a uma das empresas integradas, nomeadamente quando para efeitos da sua integral disponibilização ou afetação a um escopo económico (contratual) comum.

18ª Fazendo o devido enquadramento do interesse público ao qual o procedimento visa dar satisfação e partindo de uma abordagem ao conceito de propriedade que não esqueça as suas atuais dinâmicas societárias, a Recorrente entende que a Contrainteressada cumpriu integralmente com a matriz de relevância positiva contida na norma regulamentar em análise, não só sob o ponto de vista subjetivo da satisfação do interesse subjacente como, igualmente, sob o ponto de vista das objetivas relações de domínio com as quais esse interesse subjetivo se pretende satisfazer e salvaguardar.

19ª O programa de procedimento é um regulamento susceptível de impugnação contenciosa com fundamento na ilegalidade das suas disposições, designadamente face às especificações técnicas, económicas ou financeiras que dele constem.

A eventual verificação da existência de vício de violação de lei acarreta a nulidade desse programa, com as inerentes consequências.

Caso se entendesse que a norma regulamentar do ponto 13.2.4 do Programa de Procedimento em análise continha nos seus fatores de densificação do critério de adjudicação circunstâncias que diziam respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativo aos concorrentes a mesma seria ilegal.

Consequentemente, se um desses fatores consistisse tão simplesmente na verificação da existência de uma determinada relação de propriedade na esfera jurídica dos concorrentes, tal determinação seria ilegal.

Se o Programa do Procedimento, ao invés de pretender garantir que os concorrentes estariam em condições de mobilizar concretos equipamentos para a execução das obras, antes exigisse o comprovativo de que eram os titulares do direito de "propriedade" desses bens, tal programa seria ilegal.

Esta ilegalidade, resultante da flagrante violação do contido no artigo 75º do CCP, iria, como necessária consequência, ferir todo o procedimento, não se contendo apenas na anulação do ato de adjudicação, em função dele operada.

20ª Nos termos previstos no artigo 74º nº 3 do CCP, o programa de procedimento deve definir o critério de desempate na avaliação das propostas, sugerindo-se diversos critérios possíveis para esse fim, no nº 6 desse normativo.

Quanto a esta matéria a lei apenas proíbe a utilização do critério do momento de entrega, admitindo, por omissão, o recurso a qualquer outra avaliação multifatoral, designadamente relacionada com fatores financeiros, de qualidade ou até de assistência técnica.

No caso em análise, em obediência ao imperativo legal agora referido, ficou expressamente estabelecido no Programa do Procedimento.

A opção pelo critério de desempate nele contido em nada fere os princípios que devem nortear a Administração Publica, nomeadamente no que concerne à disciplina da contratação.

Não se verifica qualquer violação da lei, o critério adotado é absolutamente transparente e proporcional, respeita em absoluto as regras da igualdade e imparcialidade e concorre de forma decisiva para a prossecução do interesse público.

No caso em concreto esse interesse público, resultou em maior racionalidade económica, obtendo-se por esta via uma clara vantagem na gestão dos dinheiros públicos.

Para tal seguramente se concluir, bastará atentar na singela circunstância de, lançando mão ao desconto financeiro apresentado pela Contra Interessada, a adjudicação poder ser feita por um valor substancialmente mais baixo do que foi inicialmente indicado por todos os Concorrentes (cfr. expressamente consta do Relatório Final de Analise das Propostas, integrado no Processo Instrutor).

O critério de desempate elegido pela Entidade Adjudicante é permitido por lei e cumpre com rigor os requisitos legais de firmeza, certeza e seriedade, concorrendo de forma significativa para uma poupança do erário publico, não estando ferido de qualquer vício.

21º O Acórdão recorrido fez uma errada apreciação dos factos e errada interpretação da lei e do regulamento administrativo contido no programa do procedimento, nomeadamente dos artigos 41º e 70º do CCP, proferindo uma decisão que igualmente viola os princípios da proporcionalidade, da justiça, da razoabilidade, da boa gestão dos dinheiros públicos contidos no artigo 1º-A do CCP (e igualmente o do aproveitamento do ato administrativo), o que configura a nulidade contida no artigo 615º, nº 1, d) do CPC (ex vi artigo 1º do CPTA) bem como ofende interesses públicos e privados merecedores de tutela, sendo, nesta medida, também uma decisão injusta.»

3. A Recorrente B….. formulou, nos mesmos termos, as seguintes conclusões:

«I- O OBJECTO DO RECURSO E OS VÍCIOS DO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO

1. O presente recurso tem por objecto o surpreendente, e infeliz, Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo nos presentes autos a 14 de janeiro de 2022.

2. Pese embora, nas suas alegações de recurso, o Recorrente se tenha limitado a pedir a revogação da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, o douto Acórdão de que agora se recorre foi muito para além disso, pois não só julgou procedente e revogou a sentença recorrida, anulando o acto de adjudicação proferido pela Ré, como i) anulou o contrato de celebração celebrado entre a Ré e a Contra-interessada, aqui Recorrente; ii) e condenou a Ré a rever o Relatório Final e a adjudicar o Concurso à Autora.

3. O douto Acórdão recorrido padece, também por isso, de diversas nulidades, tendo incorrido, igualmente, em vários erros, alguns deles graves, de julgamento.

4. Assim, e em primeiro lugar, o Acórdão é nulo por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil, pois conheceu e decidiu questões não abordadas nas alegações de recurso – o recurso visava exclusivamente a revogação da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, e o douto Acórdão recorrido foi bem mais longe do que isso, tendo conhecido e decidido pedidos formulados pela Autora na p.i. que não foram abordados nem discutidos nas alegações de recurso, que delimitam o respectivo objecto.

5. Depois, em segundo lugar, o Acórdão é nulo por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil, dado que é o próprio Acórdão que indica, ao delimitar o objecto de recurso, que este se cinge às matérias abordadas nas alegações de recurso (que culminam num pedido de revogação da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto), mas depois substitui essa sentença, conhecendo pedidos que não tinham sequer sido mencionados nas referidas alegações (sem que no douto Acórdão recorrido se explicite qualquer entendimento, ou norma, que justifique tal conduta).

6. Em terceiro lugar, o Acórdão é ainda nulo por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil, pois ignora, na apreciação dos pedidos formulados na p.i., uma questão abordada tanto na Contestação apresentada pela aqui Recorrente em 1.ª instância como nas Contra-alegações de recurso que era decisiva para a apreciação daquelas questões (com efeito, a Recorrente sempre frisou nos presentes autos que para a interpretação do Ponto 13.2.4. do programa do procedimento sempre teria de ser convocada a norma legal pertinente – in casu, o artigo 75.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos, norma essa que foi total, e incompreensivelmente, ignorada pelo douto Acórdão recorrido), só assim se compreendendo que o douto Acórdão recorrido culmine, numa situação que julgamos inédita, na condenação judicial da Ré a praticar um acto flagrantemente ilegal…

7. Por fim, o douto Acórdão incorreu ainda numa quarta nulidade, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código do Processo Civil, pois não especificou os fundamentos de facto e de direito que: i) a levaram a anular o contrato celebrado entre a Autora e a aqui Recorrente e ii) a condenar a Ré a adjudicar o contrato à Autora.

PARA ALÉM DE TODAS ESTAS NULIDADES,

8. seguramente resultantes do modo como, inopinadamente, o douto Acórdão recorrido conheceu e decidiu matérias que não eram objecto do recurso e ignorou uma norma legal decisiva para apreciar a principal questão com que foi confrontado, o referido Acórdão incorreu em três erros de julgamento.

9. Assim, e desde logo, o douto Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quando privilegiou, ignorando o teor do n.º 3 do artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, uma interpretação do artigo 13.2.4. do programa do procedimento que implica a flagrante invalidade dessa norma.

10. Com efeito, e pese embora, como foi evidenciado nos autos, nomeadamente pela douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, existissem outras interpretações possíveis da norma, o douto Acórdão recorrido perfilhou a interpretação sufragada pela Autora, segundo a qual aquele preceito apenas previa a atribuição da pontuação máxima aos concorrentes que fossem “proprietárias” de um determinado equipamento, o que logo implica a invalidade da referida norma por violação do artigo 75.º, n.º 3, do Código dos Contratos Púbicos.

11. Assim, e ao invés de interpretar aquela norma em conformidade com a lei, e de acordo com outras normas do programa do procedimento (cfr. o artigo 7.7. do programa do procedimento), o douto Acórdão recorrido baseou a sua decisão numa interpretação daquela norma do procedimento que é totalmente insustentável, porque flagrantemente ilegal.

12. Depois, e em segundo lugar, incorreu em erro de julgamento quando, sem mobilizar qualquer argumento que justificasse a sua decisão, anulou o contrato celebrado entre a Ré e a Contra-Interessada.

13. E, por fim, cometeu um gravíssimo erro de julgamento quando condenou a Ré a reformular o Relatório Final corrigindo a pontuação da aqui Recorrente com base numa norma flagrantemente ilegal e a adjudicar o contrato à Autora (acto cuja ilegalidade é patente).

(...)

III- DA PROCEDÊNCIA DO RECURSO

19. São vários os motivos que justificam a procedência do presente recurso. Em primeiro lugar, o douto Acórdão recorrido padece, como se referiu, de quatro nulidades. Em segundo lugar, o referido Acórdão, incorreu, ao decidir como decidiu os três pedidos que julgou procedentes, em diversos erros de julgamento.

A- AS NULIDADES DO ACÓRDÃO RECORRIDO

20. O Acórdão é nulo, em primeiro lugar, por excesso de pronúncia (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. d), do Código do Processo Civil). Com efeito, e sendo indisputável que, em sede de recurso, o Tribunal tem poderes não só para revogar a sentença recorrida, mas também para a substituir (cfr. artigo 149.º do CPTA), não o é menos que só o poderá fazer quando o Recorrente “pedir” essa substituição.

21. Com efeito, e como sublinhou o próprio Acórdão recorrido, de acordo com as regras processualmente aplicáveis (e que não são expressamente contrariadas pelo referido artigo 149.º do Código do Processo Civil), o objecto de recurso é delimitado pelas alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente (pela sua motivação e, mais concretamente, pelas suas Conclusões).

22. Ora, basta ler as alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente para verificar que ali apenas se pede a revogação da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, pelo que o douto Acórdão recorrido não poderia, nesta sede, ter apreciado e decidido pedidos ali não formulados, sob pena de excesso de pronúncia. Deste modo, outra solução não resta que revogar as segunda e terceiras decisões constantes do douto Acórdão recorrido.

23. Em segundo lugar, o douto Acórdão recorrido é nulo por manifesta contradição entre os pressupostos e a decisão (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. c), do Código do Processo Civil, aplicável por força dos artigos 666.º do mesmo diploma e do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA). Com efeito, tendo referido que o objecto de recurso se encontrava delimitado pelas alegações de recurso, nunca poderia, depois, sem explicitar os fundamentos que justificariam essa conduta, ter decidido outras matérias, sob pena de manifesta contrição entre os fundamentos do Acórdão e a decisão adoptada.

24. Em terceiro lugar, o Acórdão é ainda nulo por omissão de pronúncia, pois não apreciou uma das principais questões com que foi confrontado nestes autos: a da flagrante ilegalidade, por violação do n.º 3 do artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, do artigo 13.2.4. se interpretado no sentido propugnado pela Autora.

25. Na verdade, e pese embora essa questão tenha sido abordada pela aqui Recorrente na sua Contestação (cfr. artigos 57.º e segs. e 67.º e segs.), e nas Contra-alegações de recurso apresentadas perante o Tribunal Central Administrativo do Norte (cfr. pontos 17 e segs. da motivação e pontos M e seguintes das Conclusões), aquela norma legal não foi nunca tida em conta pelo douto Acórdão recorrido – só assim se compreendendo que o mesmo tenha culminado na condenação da Ré a praticar um acto flagrantemente ilegal

26. Ora, ao ignorar aquela questão (que era decisiva para o conhecimento e decisão de todos os pedidos que julgou procedentes), o Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. d), do Código do Processo Civil, aplicável por força dos artigos 666.º do mesmo diploma e do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA).

27. Por fim, e em quarto lugar, o douto Acórdão recorrido é ainda nulo porque não aponta os fundamentos de facto e de direito que o levaram a anular o contrato celebrado entre a Ré e a aqui Recorrente e a condenar a Entidade Adjudicante a reformular nos termos propugnados pela Autora na sua p.i. o Relatório Final e a adjudicar subsequentemente o contrato à Autora (cfr. artigo 615.º, n.º 1, al. b), do Código do Processo Civil, aplicável por força dos artigos 666.º do mesmo diploma e do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA).

28. Ao contrário do que se pressupõe no douto Acórdão recorrido, a procedência do pedido anulatório não implica a imediata procedência destes, como decorre dos n.ºs 2 e 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos e do artigo 71.º do CPTA.

29. Ora, como resulta da leitura da última página do Acórdão recorrido - a única em que aqueles pedidos são abordados –, o douto Acórdão recorrido não indicou os fundamentos de facto ou de direito que justificavam as decisões que adoptou.

30. Assim, e em face de todas estas nulidades, o Acórdão recorrido não poderá deixar de ser revogado.

B- OS ERROS DE JULGAMENTO DO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO

31. O douto Acórdão recorrido padece, também, de diversos erros de julgamento, pelo que terá de ser substituído por novo Acórdão que julgue todos os pedidos formulados pela Autora na sua p.i. totalmente improcedentes.

32. Assim, e em primeiro lugar, o douto Acórdão recorrido errou ao anular a douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e, consequentemente, anular o acto de adjudicação impugnado nos presentes autos.

33. Com efeito, e como se demonstrou supra, atento o princípio da interpretação das normas regulamentares em conformidade com a lei, nunca o Júri poderia ter interpretado o Ponto 13.2.4. do Programa do Procedimento como o fez o Acórdão recorrido (tal como defendia a Autora).

34. O artigo 75.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos estabelece expressa e inequivocamente que “os fatores e subfatores não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”, pelo que nunca um concorrente poderia ser beneficiado por ser “proprietária” daquele equipamento, como defende o douto Acórdão recorrido

35. Assim sendo, nunca a norma poderia ser interpretada como o foi pelo douto Acórdão recorrido, sem logo concluir pela sua flagrante ilegalidade – e, como veremos, nunca a mesma poderá ser aplicada se assim interpretada…

36. A isso acresce que existiam normas do procedimento que evidenciavam, como bem sublinhou a douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que a declaração do proprietária dos bens mencionada no ponto 7.7. do programa do procedimento era equiparável ao registo de propriedade dos bens, pelo que bem tinha andado o Júri ao pontuar com pontuação máxima a proposta da aqui Concorrente.

37. Assim sendo, e não obstante as dúvidas que pudessem resultar da letra do Ponto 13.2.4. do Programa do Procedimento, nunca o mesmo poderia ser interpretado como propugnado pelo douto Acórdão recorrido, pelo que este deve ser substituído por Acórdão que julgue improcedente o pedido anulatório formulado nestes autos – e, consequentemente, todos os pedidos formulados na p.i

38. Refira-se ainda que, caso se considere que o Ponto 13.2.4. do Programa do Procedimento deverá ser interpretado pelo douto Acórdão recorrido, nem assim se justificará a anulação do acto, pois sendo aquele preceito, se assim interpretado, flagrantemente ilegal, logo se concluirá que nenhuma das propostas poderá ser submetida aquele critério, pelo que a proposta da aqui Recorrente será sempre a proposta economicamente mais vantajosa – pelo que, nos termos do artigo 163.º, n.º 5, do Código do Procedimento Administrativo, nada justificará a anulação daquele acto, pelo que o Acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por Acórdão que julgue improcedente o pedido de anulação do acto de adjudicação, e, consequentemente, de todos os restantes pedidos.

SEM PREJUÍZO,

39. Ainda que assim não se considere, o que aqui se admite por mero dever de patrocínio, dúvidas não existem que o douto Acórdão recorrido errou ao anular o contrato celebrado entre a Ré e a Contra-Interessada.

40. Com efeito, ao contrário do que se encontra pressuposto no douto Acórdão recorrido, a anulação do acto de adjudicação não implica necessariamente a anulação do contrato, pois o vício apontado não é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, pelo que nada justificará anulação do contrato (cfr. n.º 2 do artigo 283.º do CCP).

41. É que, como se demonstrou, ainda que o apontado vício procedimental fosse julgado procedente, sempre a proposta da aqui Recorrente seria a proposta economicamente mais vantajosa – pois, como já evidenciou, nunca as propostas poderão ser avaliadas à luz de um factor de avaliação das propostas cuja ilegalidade é manifesta (por violação do artigo 75.º, n.º 3, do CCP).

42. Na verdade, não aplicando aquele subfactor de avaliação das propostas, as mesmas ficarão novamente empatadas, pelo que, atento o critério de desempate ali estabelecido – cuja licitude foi já evidenciada pelas duas decisões que apreciaram essa matéria nos presentes autos -, a aqui Recorrente será novamente a adjudicatária.

43. Inexistindo motivos para a anulação do contrato, deverá ser revogada a decisão de anulação do contrato constante do douto Acórdão recorrido e substituída por outra que julgue o referido pedido totalmente improcedente.

POR FIM,

44. O mesmo deverá suceder quanto ao pedido condenatório formulado nos presentes autos.

45. Como se evidenciou supra, ainda que julgasse procedente o pedido de anulação do acto adjudicação formulado nos presentes autos, o procedimento nunca poderá culminar na atribuição de 1 ponto à proposta da aqui Recorrente no subfactor 13.2.4., pois a Entidade Adjudicante nunca poderá pontuar uma proposta com base em factores ou subfactores cuja ilegalidade é manifesta (como supra abundantemente se evidenciou, esta norma violaria flagrantemente o artigo 75.º. n.º 3, do CCP se interpretada nos termos propugnados pelo douto Acórdão recorrido).

46. Assim, e uma vez que os termos da condenação constantes do douto Acórdão recorrido implicariam a prática de um acto flagrantemente ilegal, sempre esta decisão condenatória terá de ser revogada, por flagrante e manifesto erro de julgamento,

47. Devendo ser substituída por outra que ordena à Entidade Adjudicante a reformulação do Relatório Final, mas sublinhando que o Ponto 13.2.4. do Programa do Procedimento nunca poderá ser aplicado (ou seja, as propostas não poderão ser avaliadas à em função daquele subfactor) – pelo que a aqui Recorrente sempre será a adjudicatária, dado que será a detentora da proposta economicamente mais vantajosa.

POR FIM,

IV- DA REFORMA QUANTO A CUSTAS

48. Embora a presente causa tenha um valor superior a €275.000,00, verifica-se o circunstancialismo previsto no artigo 6.º, n.º 7, do RCP para que as Partes sejam dispensados do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

49. Com efeito, a presente acção não revelou especial complexidade, a tramitação processual revestiu linearidade e simplicidade e as Partes agiram em estrito cumprimento das normas e dos princípios processuais consagrados no nosso ordenamento jurídico, observando, quer na relação inter partes, quer na relação com o Tribunal, os deveres de cooperação, urbanidade e probidade que sobre elas impendiam, não tendo colocado qualquer obstáculo ou entrave ao normal desenrolar do processo, nem lançado mão de quaisquer expedientes ou manobras dilatórias.

50. Desse modo, requer o aqui Recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 616.º, n.ºs 1 e 3, do CPC, aqui aplicável por força do n.º 3 do artigo 140.º do CPTA, e da 2.ª parte do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, a reforma da sentença recorrida, no sentido de dispensar as Partes do pagamento do montante das custas que excede o valor da taxa de justiça inicial.

51. Ademais, as normas ínsitas no artigo 6.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 7, do RCP, em conjugação com a Tabela I do RCP, interpretadas e aplicadas no sentido de não estabelecerem um limite máximo para as custas a pagar e de fazerem depender o valor das custas do número de partes no processo, dando azo à aplicação de montantes de taxa de justiça manifestamente desproporcionais aos serviços públicos prestados, são inconstitucionais por violação do princípio da proporcionalidade (cf. artigo 2.º da CRP) e do direito de acesso à justiça (cf. artigo 20.º, n.º 4, da CRP) e, por isso, não devem ser aplicadas com essa interpretação no caso dos autos.»

4. A Recorrida A….. contra-alegou, no que ao mérito do recurso interessa, nos seguintes termos:

«(...)

O- Não se concebe que o douto Acórdão recorrido esteja inquinado com qualquer uma das pretensas nulidades que a Recorrente sumaria nas conclusões 4 a 8 da peça recursiva.

P- No que tange à convocada nulidade por excesso de pronúncia é manifesto o desacerto da Recorrente porquanto da singela leitura do douto Acórdão Recorrido não emerge o conhecimento de outras questões que não as suscitadas na Apelação e as quais foram reconduzidas, sem mácula, ao objeto do recurso fixado pelo Tribunal a quo.

Q- A Recorrente pretende confundir o conhecimento de questões de direito com a decisão dos pedidos anulatórios e condenatórios efetuada pelo TCA Norte no douto Acórdão recorrido, socorrendo-se para tal do argumento enviesado e fragmentário de que a aqui Recorrida nas suas alegações de Apelação “se limita a pedir a revogação da sentença recorrida- não fazendo uso da possibilidade que inequivocamente lhe assistia, de pedir logo a substituição da sentença recorrida”.

R- Isto não obstante bem conhecer, porque tal é patenteado no douto Acórdão Recorrido (cfr. pág. 11) que a Recorrida concluiu a sua Apelação peticionando a revogação da douta sentença recorrida “com todas as legais consequências”.

S- Falaciosos os argumentos lançados pela Recorrente no sentido de que a Recorrida se limitou a pedir a revogação da sentença bem como o de que a não explicitação do pedido da sua substituição faz precludir a possibilidade do Tribunal a quo, caso julgue procedente o recurso, vir a julgar de novo o mérito da causa, apreciando e decidindo todos os pedidos formulados na ação.

T- A Recorrente não identifica - porque sabe que inexiste - a norma legal que impede o Tribunal a quo de, perante a revogação da douta sentença proferida pela primeira instância determinada no douto Acórdão Recorrido, dela extrair todas as legais consequências, “anulando o ato de adjudicação e bem assim o contrato de empreitada e condenando a entidade demandada a elaborar novo relatório final …. proferindo a final decisão e adjudicação da proposta apresentada pela Autora”.

U- A Recorrente faz tábua dos poderes de cognição do TCA do Norte no âmbito do recurso de apelação e da sua natureza de recurso substitutivo obnubilando que, à luz do disposto no nº 1 do artigo 149º do CPTA “o Tribunal de recurso não deixa de decidir o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

V- Tal sucedeu no douto Acórdão recorrido o qual se mostra conforme aos poderes de cognição do Tribunal fixados no artigo 149º, nº 1 e 2 do CPTA pelo que deverá improceder a nulidade “por excesso de pronúncia” clamada pela Recorrente.

W- Encontrando-se já clarificado que o conhecimento das questões delimitadas no objeto de recurso não é confundível, como ensaia a Recorrente, com a decisão dos pedidos formulados na ação a coberto dos poderes legais de cognição do Venerando TCA do Norte em sede de Apelação, haverá de improceder a alegada “nulidade do Acórdão por oposição entre os fundamentos e a decisão”.

X- A Recorrente afirma, sem estribo para tal, que no douto Acórdão recorrido “são julgados procedentes dois pedidos que não foram sequer referidos naquelas alegações”.

Y- Cumprindo assestar que inexiste norma adjetiva que imponha à Recorrida formular em sede de Apelação pedido diverso daquele que a final suscitou ao Tribunal a quo – “a revogação da sentença recorrida com todas as legais consequências” sendo manifesto que a Recorrente nada diz a tal conspecto.

Z- Ademais, a Recorrente nem sequer concretiza quais os alegados pedidos julgados procedentes “que não foram sequer referidos naquelas alegações”, cingindo-se a clamar, na sua conclusão 22, a revogação da “segunda e terceira decisões constantes do douto Acórdão recorrido”, turvando que as mesmas são mero corolário lógico e consequência legal da determinada revogação da sentença da primeira instância.

AA- Não se alcança, pois, qualquer oposição ou contradição entre a fixação do objeto do recurso e o doutamente decidido no Acórdão recorrido suscetível de ser valorada à luz do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil.

BB- Porfia ainda a Recorrente pela nulidade do douto Acórdão recorrido alegadamente determinada pela ausência de pronúncia a uma questão “principal”, qual seja a da “flagrante ilegalidade, por violação do nº 3 do artigo 75º do Código dos Contratos Públicos, do artigo 13.2.4. se interpretado no sentido propugnado pela Autora”.

CC- Porém, a ora suscitada questão não reveste caráter principal, central ou relevante tanto mais que não foi sequer conhecida na douta sentença proferida na primeira instância para apreciar e decidir “ se a decisão impugnada, de adjudicação da empreitada….., padece da invalidade alegada (i) errada atribuição à contrainteressada no facto “Garantia de boa execução – características dos Equipamentos a mobilizar e Processos Operacionais”.

DD- Cumprindo rememorar que a ora Recorrente e contrainteressada, na contestação apresentada na primeira instância, sufragou do mesmo passo a “anulação do ponto 13.2.4. do programa do procedimento, por vício de violação de lei e, consequentemente, a anulação do procedimento concursal” bem como que “a avaliação do Júri e, consequentemente, a decisão de adjudicação impugnada (…) não se encontram inquinadas de qualquer violação de lei”.

EE- Tal conduta processual incongruente e arrivista da contrainteressada, ora Recorrente, explica, de per si, porque é que face à decisão da primeira instância no sentido do cumprimento do exigido nas peças procedimentais e da legalidade da adjudicação se tenha abstido de, no âmbito do recurso de Acórdão recorrido suscetível de ser valorada à luz do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil.

FF- Não tendo a Recorrente promovido a apreciação da questão versada na conclusão BB supra, como se lhe impunha à luz do disposto no nº 1 do artigo 636º do CPC, não estava o Tribunal a quo obrigado a pronunciar-se sobre a mesma, inexistindo nulidade por omissão de pronúncia no douto Acórdão recorrido.

GG- Increpa ainda a Recorrente o douto Acórdão recorrido assacando-lhe nulidade por pretensa falta de especificação dos “fundamentos de facto e direito que o levaram a anular o contrato celebrado entre a Ré e a aqui Recorrente e a condenar a Entidade Adjudicante a nos termos propugnados pela Autora na sua p.i. o Relatório Final e a adjudicar subsequentemente o contrato à Autora”.

HH- Porém, não lhe assiste razão já que da singela leitura das páginas 43 a 49 do douto Acórdão recorrido se alcança, com meridiana facilidade, quer a indicação dos concretos factos dados por provados nos autos que o Tribunal a quo convocou para a decisão proferida acerca da questão “Do erro de Julgamento por errada aplicação das normas dos pontos 7 e 13.2.4 do programa do procedimento” quer o itinerário cognitivo e valorativo de que se socorreu, consentindo à Recorrente saber porque decidiu em sentido diverso do labor interpretativo da douta sentença da primeira instância.

II- O douto Acórdão recorrido não é omisso quanto aos seus fundamentos de direito, desde logo, porquanto nele são expressamente referidas, interpretadas e aplicadas as normas dos Apelação, ter suscitado a ampliação do âmbito do recurso a tal questão que, na sua conclusão 26, ora reputa de “decisiva para o conhecimento de todos os pedidos.”

II- O douto Acórdão recorrido não é omisso quanto aos seus fundamento de direito, desde logo, porquanto nele são expressamente referidas, interpretadas e aplicadas as normas dos pontos 7 e 13.2.4 do programa do procedimento o qual, é sabido, constitui um verdadeiro regulamento (cfr. artigo 41º do CCP).

JJ- Mais, no douto Acórdão recorrido (cfr. pág. 49) é feita expressa menção à norma do Código dos Contratos Públicos- nº 2 do artigo 283º que determinou a anulação do contrato de empreitada celebrado entre a Ré e a contrainteressada, ora Recorrente.

KK- A invalidade do contrato que a Recorrente celebrou com entidade demandada nos autos é mera consequência da anulação do ato adjudicatório determinada pelo douto Acórdão recorrido, efeito esse que se mostra conforme ao disposto no nº 2 do artigo 283º do CCP ali invocado pelo Tribunal recorrido, tanto mais que é manifesto ser o vício de violação de lei apontado a tal ato procedimental causa adequada e suficiente da invalidade do contrato pro implicar a sua modificação subjetiva.

LL- Ainda que possam não ter sido citados todos os preceitos legais que abonam a decisão, o certo é que no douto Acórdão Recorrido são apontados todos os princípios jurídicos em que se fundou a decisão do Tribunal a quo, o que afasta a nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC.

MM- Nas suas conclusões 31 a 47 a Recorrente alvitra, diga-se sem estribo fáctico e legal, erros de julgamento no douto Acórdão recorrido ao determinar a anulação do ato de adjudicação e bem assim a anulação do contrato celebrado entre a Ré e a contrainteressada nos autos.

NN- Para tanto, repisa o argumentário relativo à alegada invalidade da norma do ponto 13.2.4. do procedimento por alegada violação do artigo 75º, nº 3 do Código Contratos Públicos.

OO- Acerca de tal pretensão já vimos que nem a douta sentença nem o douto Acórdão Recorrido versaram tal questão a qual, como é manifesto, não se revelou central para as decisões proferidas pelas instâncias e ademais, não foi sequer suscitada pela Recorrente perante o TCA Norte, como se lhe impunha à luz do disposto no nº 1 do artigo 636º do CPCivil.

PP- Sufraga-se, pois, que o douto Acórdão recorrido fez correta interpretação das normas dos pontos 7 e do ponto 13.2.4 do programa do procedimento e bem assim aplicação, sem mácula, do direito aos factos dados por provados nos autos, encontrando-se suportado em motivação clara, objetiva e congruente.

QQ- Prejudicada resulta, pois, a intervenção do Supremo Tribunal para o conhecimento da questão ora aportada pela Recorrente tanto mais que olvida ter argumentado na primeira instância a violação do artigo 75º, nº 3 do CCP e propugnado in fine e a título subsidiário, “a anulação do ponto 13.2.4. do programa do procedimento, por vício de violação de lei e, consequentemente, a anulação do procedimento concursal” para vir agora sufragar, sob a conclusão 38, que nada justifica a anulação do ato de adjudicação.

RR- A Recorrente almeja iludir que o vício de violação de lei não é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, obnubilando, no entanto, ser inexorável que o apontado vício determinou a anulação do ato de adjudicação e que a anulação do contrato fixada no douto Acórdão recorrido é com ela congruente, enquanto invalidade consequente e fundada, mormente, na modificação subjetiva do contrato uma vez que “do quadro de pontuação final das propostas aposto no relatório final (cfr. ponto 17 da matéria de facto) emerge que, com o decréscimo da pontuação da B….. no factor Garantia de Boa Execução, a Recorrente passa a ser a concorrente classificada em 1ª lugar”, ali se fazendo correta aplicação do nº 2 do artigo 283º do CCP, norma expressamente convocada pelo Tribunal a quo para a motivação de tal decisão.»

5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 21 de abril de 2022, por se entender que a questão jurídica nele suscitada «envolve dificuldades óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial».

6. Notificado para o efeito, o Ministério Público não se pronunciou – artigo 146.º/1 do CPTA.

7. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo 36.º/1/c e 2 do CPTA.

II. Matéria de facto

8. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«1) A Autora é uma sociedade anónima de direito português que se dedica fundamentalmente a obras públicas de construção e engenharia hidráulica e à extração de inertes em meio marítimo, fluvial e terrestre – cf. certidão permanente com o código de acesso 2372-1360-4844;

2) Em 1/10/2020, a Entidade Demandada publicitou, mediante o anúncio nº10941/2020, no Diário da República nº 192, desse dia e ainda na Plataforma de contratação Pública VortalNext, a abertura de procedimento de concurso público nº 014/2020 para a Empreitada de Dragagens de Manutenção dos Fundos nos Portos de Leixões e Viana do Castelo;

3) No referido procedimento concursal, a Autora (concorrente nº2) apresentou proposta no valor de € 3.654.500,00 (três milhões seiscentos e cinquenta e quatro mil e quinhentos euros), a contrainteressada “B…..” (concorrente nº1), no valor de €3.704. 430,00 (três milhões setecentos e quatro mil quatrocentos e trinta euros) e a C….., S.A. (concorrente nº3) no valor de € 4,319,860.00 (quatro milhões trezentos e dezanove mil e oitocentos e sessenta euros) – cf. PA.

4) O procedimento concursal em causa tem por objeto a realização de trabalhos de dragagem destinados à manutenção dos fundos no interior dos Portos de Leixões e Viana do Castelo e dos respetivos canais de acesso, incluindo operações de repulsão e/ou remoção do material dragado para vazadouro adequado (cfr. doc. nº 1 e fls. do PA);

5) O preço base do procedimento vem indicado no ponto 18 do programa do concurso e foi fixado em € 4.940.000,00 (quatro milhões, novecentos e quarenta mil euros), IVA excluído;

6) Estabelece o ponto 7 do Programa do Procedimento, o seguinte:

“7. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

7. 1 A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos que são obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:

a) Declaração da concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos (Anexo I do presente Programa de Procedimento). Esta declaração deve ser assinada pela concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais a concorrente se dispõe a contratar, a saber:

1. Nota justificativa do preço proposto;

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3. Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, com indicação dos processos operacionais a adotar, afetação da equipa de hidrografia para acompanhamento dos trabalhos e equipamentos de dragagem propostos. Destes últimos, devem ser descritas de forma direta e legível as seguintes características: nome, tipo, ano de fabrico, função, dimensões, calado aéreo (carregada e vazia), capacidade (tamanho do porão), rendimento previsto, tamanho do grab, meios de posicionamento, software de controlo, potências, etc. Todas as características dos equipamentos de dragagem que a concorrente propõe para a execução dos trabalhos devem ser devidamente comprovadas e indicadas de forma clara e objetiva e, sempre que possível, atestadas com documentos oficiais/certificados.

4. Em relação ao equipamento que constitui o trem de Dragagem 1 (draga de sucção em marcha), a concorrente deve fazer prova cabal, através de documentos oficiais/certificados, ou à falta destes de forma alternativa mas indubitável, que à data da apresentação da proposta o equipamento que propõe para executar os trabalhos possui calado aéreo que permita a passagem sob a ponte móvel de Leixões sem necessidade de se proceder à sua abertura. A falta ou a pouca objetividade destes documentos levará a que esta característica não seja levada em conta no factor de classificação garantia de boa execução”;

5. Lista de preços de aluguer de equipamento de acordo com o modelo constante no Anexo III do presente Programa do Procedimento;

6. Registo de propriedade de todos os equipamentos propostos;

7. Declaração do proprietária do equipamento de dragagem autorizando a sua inclusão na proposta e sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada, na eventualidade de o equipamento referido não ser propriedade da concorrente.

7. 2 Integram também a proposta quaisquer outros documentos que a concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto no ponto 7.1.

7. 3 Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida em 7.1 a) deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes”.

7) No ponto 13 do Programa do Procedimento sob a epígrafe “CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO” consta o seguinte:

“13. 1 A adjudicação será efetuada à concorrente com a proposta economicamente mais vantajosa, a partir da avaliação da melhor relação qualidade-preço, de acordo com os seguintes fatores e respetiva ponderação:

A Condições mais vantajosas de preço (60%) avaliadas por:

Preço total (9/10);

Preços horários de equipamento (1/10)

B Garantia de boa execução dos trabalhos (40%) avaliadas por:

Características dos equipamentos propostos e processos operacionais a adotar;

Características dos equipamentos propostos e processos operacionais a adotar;

13. 2 MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

13.2. 1 Escala de avaliação

Os fatores e subfactores elementares serão avaliados com base numa escala de pontuação de 1 a 5 valores, arredondados à centésima de unidade.

13.2. 2 Fórmula de cálculo da pontuação global

A pontuação global a atribuir a cada uma das propostas será calculada com base na seguinte fórmula:

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8) No ponto 13 do Programa do Procedimento foi ainda estabelecido que “13.3 Em caso de empate quanto à classificação das propostas em apreço, será considerado para efeito de desempate o seguinte critério: 1. Maior percentagem de desconto financeiro/comercial oferecido pela concorrente, a efetuar em termos globais sobre o preço proposto; 13.4 Para efeitos de identificação do desconto financeiro/comercial oferecido pela concorrente, este deve apresentar um documento complementar no qual refira, expressa e inequivocamente, o valor do desconto para efeitos de aplicação do critério de desempate; 13.5 Na ausência de qualquer documento complementar, a entidade adjudicante entende que o desconto oferecido é igual a ZERO POR CENTO (0%). 13.6 Se a percentagem de desconto indicada para efeitos de desempate implicar um preço final a pagar pela entidade adjudicante inferior ao «preço anormalmente baixo» calculado nos termos da lei, será solicitado aa concorrente que preste os devidos esclarecimentos justificativos previstos no n.º 3 do artigo 71.º do CCP”

9) Do Relatório Preliminar, datado de 04 de dezembro de 2020, no que toca à analise da documentação apresentada, consta o seguinte:

[Imagem]

10) Quanto à garantia de boa execução consta do referido relatório preliminar:

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11) E ainda que

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.»

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12) Em sede de audiência prévia, a Autora pronunciou-se, dizendo que “a pontuação global das propostas efetuada pelo Exmo Júri enferma de erro na aplicação da matriz fixada no procedimento para valorização do fator “Garantia de Boa Execução”, em decorrência de errada ponderação dos critérios a atribuir no subfactor “Garantia de Boa Execução – Características dos Equipamentos a mobilizar e processos operacionais a adotar”, plasmados na página 10 do Relatório Preliminar”, defendendo que “a sua proposta deveria ter sido a única a obter a pontuação de 5 (cinco) no fator “Garantia de Boa Execução” e bem assim que a proposta da B…… deveria ter sido pontuada com 1( um) à luz dos critérios de pontuação fixados no programa do procedimento” e que “de acordo com a grelha definida para pontuar os processos construtivos e equipamentos propostos (vd. matriz do ponto 4.3. na da página 10 do Relatório Preliminar) a proposta da concorrente nº 1 B….. A/S deveria ter sido classificada com 1 ( um) no fator “Garantia de Boa Execução” e não com os 5 (cinco) pontos que lhe foram atribuídos no Quadro IX ( página 12 do R. Preliminar) e replicados no Quadro X ( página 14 do R. Preliminar)” – cf. anexo III ao relatório final do júri de 17 de fevereiro de 2021;

13) Da documentação junta pela proposta da concorrente nº 1 “B…..” datada de 22 de outubro de 2020, relativamente às dragas .... e ...., constam “certificados de nacionalidade” e “cartas de proprietária”;

14) Na sequência da apresentação pela Autora de pronúncia em sede de audiência prévia, o Júri solicitou esclarecimentos à B….. “sobre o regime de propriedade dos equipamentos de dragagem propostos para a realização da empreitada” – cf. relatório final;

15) A contra-interessada pronunciou-se nos seguintes termos:

“B…… A/S, concorrente n1º ao concurso publico identificado, convidada a responder e a oferecer esclarecimentos à pronúncia feita ao relatório preliminar pela concorrente A….. S.A, vem dizer o seguinte:

1- Naquela identificada pronúncia a concorrente A…., SA impugnou a classificação atribuída à requerente, alegando que a mesma foi atribuída em violação dos critérios fixados no caderno de encargos.

2- Através dessa pronúncia, e com os argumentos ali alinhados, pretende alterar a classificação fixada naquele relatório que dá o primeiro lugar à aqui requerente.

3- Defende aquele concorrente que a B….. deveria ter sido classificada com um ponto e não com cinco no fator “Garantia de Execução da Obra”.

4- Para tanto alega: “a concorrente deve ser proprietária de pelo menos um dos seguintes equipamentos propostos: i) draga de sucção com marcha; ii) draga com porão equipado com grab” e que a requerente não é proprietária de nenhuma das embarcações propostas.

5- E sustenta as suas conclusões analisando os números de pessoa coletiva que detém os registos de cada embarcação, ignorando todos os documentos juntos e que demonstram o despropósito da sua pronúncia.

6- Por análise dos números de contribuinte das entidades que figuram no registo das dragas, a A….. afirma que a Draga … pertence a uma empresa denominada D… Aps e que a draga …. pertence à E….. A/S e que, por isso, a concorrente não reúne atributos para receber a pontuação que o júri lhe atribuiu. 7-Acontece que a A…. ao fazer essa afirmação ignorou toda a documentação junta aos autos que demonstra que a concorrente B….. reúne todos os requisitos para que o júri lhe tenha atribuído cinco pontos no item “garantia de execução da obra”.

8- A concorrente é de facto proprietária dos equipamentos, como foi demonstrado através dos documentos que acompanham a proposta, facto que é do pleno conhecimento da concorrente A….. que age como se desconhecesse a realidade da B…… e da maioria das empresas de dragagens internacionais.

9- É importante perceber que a maioria das companhias de dragagens estão organizadas através de uma holding, como é o caso da concorrente, ou do detentor das empresas que se articulam como um grupo, como é o caso da D….. APS, e que esses grupos são de facto proprietárias das dragas com que se apresentam em concursos.

10- Essa forma de gerir e de atuar, de participar em concursos, é do pleno conhecimento da APDL que vem celebrando contratos com a B……

11- A APDL e o júri sabem que a concorrente, através da Holding e do seu CEO, é proprietária das dragas identificadas e ainda de muitas outras.

12- E esse conhecimento é tão evidente, e os documentos apresentados são tão concludentes, que o júri não teve dúvidas em atribuir a pontuação que atribuiu aa concorrente B….

13- A concorrente B…… foi o melhor classificado, não só porque tem equipamentos adequados como por ter apresentado as melhores condições financeiras para a entidade adjudicante.

14- Essa decisão foi ponderada com base nos documentos apresentados, sendo a que melhor defende o interesse público.

15- Por não “gostar” da decisão do júri a A….. lança mãos ao argumento que usa para tentar reverter uma irrepreensível decisão da entidade adjudicante.

16- Lida a pronúncia da A……, torna-se claro que a leitura que faz ao programa de concurso e critérios de adjudicação é incompreensível, não só porque se afasta da realidade do sector que bem conhece, como por essa via estaria encontrada a forma de limitar toda a concorrência internacional que se apresenta através de empresas com a estrutura da B……

17- Se os critérios de adjudicação merecerem a leitura feita pela A…. então são inválidos e impugnáveis, já que limitariam o leque de escolha da entidade adjudicante e limitariam a concorrência, em clara violação das regras internas e da EU relativas à concorrência e contratação pública.

18- Atento o relatório preliminar é notório que quer o júri quer a entidade adjudicante consideram que está demonstrada em concreto a propriedade dos equipamentos até porque seguir a tese da A…… seria no mínimo prejudicial à realização do interesse público. Vejamos,

19- A grelha de classificação invocada pela A….. destina-se a avaliar o fator “GARANTIA DE BOA EXECUÇÃO DA OBRA” e em particular o subfactor

“Garantia de Boa Execução – Características dos Equipamentos a mobilizar e processos operacionais a adotar”.

20- A capacidade da B…… A/S , conhecida de todos, é inquestionável e está assente em anos de trabalho reconhecidos por esta entidade adjudicante e júri. Esta empresa tem knowhow e os meios necessários, cumpre os requisitos pedidos no programa do concurso e oferece total garantia de execução da obra.

21- Porém a A….. parte do princípio (o único que poderia salvar a sua proposta) de que a detenção de uma draga cujo registo de propriedade, que se encontra registado com o seu número de contribuinte, é garantia de boa execução da obra.

22- A A….. apresentou-se ao concurso com a draga com clamshell denominada “……”, registada no seu número de contribuinte, o que não significa, por si só, que a A…… ofereça garantias de boa execução da obra, bem pelo contrário.

23- A verdade é que quer a A….., quer a entidade adjudicante, quer o júri sabem que a draga Joaninha não garante a boa execução da obra, uma vez que só é capaz de assegurar pouco mais de 5% dos trabalhos objeto do concurso.

24- O remanescente da obra, quase 95% dos trabalhos, iriam ser feitos pela draga da F….., INT, LDA.

25- Esta sociedade não está em relação de grupo com a A…., pelo que a concorrente não controla a empresa titular do equipamento fundamental para a realização do trabalho.

26- Torna-se pois evidente que não é por ter uma draga que executa tão exígua percentagem da obra que oferece garantias para a sua boa execução.

27- A execução da obra depende em absoluto de um equipamento que não pertence à reclamante, mas sim à identificada F……, empresa que só dispõe de uma draga, a identificada no concurso.

28- Se a draga da F…… se avariar, a A…. terá que ir ao mercado e esperar pela disponibilidade de meios alheios, fora do seu controle, para executar os trabalhos. Na verdade, nenhum documento foi apresentado para prova de compromissos de cedência de equipamentos que substituam - se necessário – a draga “……”.

29- Acresce que a declaração de disponibilidade de equipamento por parte da F….. não aparece com legalização da assinatura de quem vincula a sociedade, não podendo assim assegurar-se que esse equipamento esteja efetivamente disponível para a obra.

30- Já a realidade da B……. A/S é bem diferente como já referiu. Esta empresa está integrada num grupo de empresas detidas pela B….. Holding A/S, entre as quais B…. A/S e E…… A/S, todas elas com o mesmo beneficiário efetivo, ou seja, a Srª G……

31- A prova desse facto resulta dos documentos já apresentados na plataforma (documentos das embarcações e declarações de compromisso) assim como do documento que se anexa e tem a consolidação das contas das empresas do grupo B….. Holding A/S com o qual se demonstra a existência de uma relação de grupo.

32- Note-se que entre os documentos entregues com a proposta, além das duas cartas de proprietária dos dois equipamentos apresentados, encontra-se uma Declaração assinada pela beneficiária efetiva das 3 empresas envolvidas (B…. A/S, D…… ApS e E….. A/S), tendo o Notário Público de Copenhaga reconhecido que a Srª “G……. é a única signatária autorizada ...” em qualquer das empresas envolvidas nesse ato.

33- Esse grupo tem 20 dragas de diversos tipos e outros tantos equipamentos de apoio (batelões, rebocadores, embarcações hidrográficas, entre outros), todas controladas por “G….., facto que é do pleno conhecimento da APDL com quem a B…… vem mantendo prolongada e assídua relação de prestação de serviços de dragagem.

34- Quanto à draga ..... pertence à empresa D……. ApS, cujo beneficiário efetivo é a Srª G….., conforme documentos submetidos na plataforma.

35- Todas as dragas do grupo liderado pela B…… Holding A/S estão à disposição da obra, o que até resulta das declarações apresentadas, todas elas assinadas por G….. com assinaturas reconhecidas perante notário e os documentos devidamente apostilhados.

36- O que acontece com a B…… passa-se com a maioria das empresas de dragagens internacionais organizadas em holdings e empresas associadas e que procuram a sua eficiência por especialização dos sectores através de sociedades que funcionam em grupo, detidas e dirigidas pelos beneficiários.

37- Ou seja, a inexistência de um documento que diga expressamente que a DRAGA está registada com o número de contribuinte da B……. A/S não desvaloriza a pontuação obtida, porque as dragas são efetivamente suas através do grupo de empresas a que pertence.

38- Esse é um facto notório que demonstra que a concorrente é titular/proprietária e dispõe de equipamentos para realizar a obra.

39- Fazer qualquer outra exigência documental, dada a realidade do sector de dragagens, redundará inevitavelmente na violação das regras da Contratação Publica e da Concorrência, quer as regras internas quer as regras da União Europeia.

40- Note-se que se fosse necessário modificar o registo de qualquer das embarcações propostas, isso seria muito simples pois depende exclusivamente da vontade e intervenção da já identificada administradora e beneficiária única.

41- Se a realização do registo com a identificação da concorrente constituir fonte de conforto para a APDL, o mesmo poderá ser feito em qualquer momento tido por conveniente, não podendo, em caso algum, ser considerado ato extemporâneo, já que é compatível com comportamentos anteriores dessa administração nomeadamente face ao ocorrido com a A…… que em Setembro de 2017 concorreu com a draga da F……Int, Lda, , comunicando a disponibilidade da mesma quando esta se encontrava a meio da sua construção.

42- Apesar de ter concorrido sem meios disponíveis à data em que a proposta foi entregue, a A….. teve o aval da Administração da APDL que decidiu esperar pela conclusão da construção do equipamento, que só ficou legalmente operacional quase um ano após o concurso, precedente que aqui se invoca. Concluindo:

43- A draga ….. está regista em nome da E……. A/S detida pela holding B…… Holding A/S cujo beneficiário efetivo é a Srª G….. e a ….. está registada em nome da empresa D….. ApS cujo beneficiário efetivo é também a Srª G……, estando a garantia de execução da obra assegurada por todos os documentos já apresentados no concurso e que demonstram a propriedade e disponibilidade dos equipamentos.

44- Do exposto decorre que a proposta da B…… A/S foi devidamente pontuada pelo júri, cuja atuação se louva.

45- Se isso assegurar conforto ao júri e à administração, a qualquer momento pode ser feito o registo de qualquer embarcação com o número de identificação da B…… A/S.

46- Se for dado provimento à pronúncia da A….., então a partir desse momento considerar-se-á inválida a referida grelha do programa do concurso, por limitar a concorrência, já que a ser lida tal como o faz aquele concorrente ficará gravemente limitada a concorrência, uma vez que a maioria das grandes empresas de dragagens (pelo menos as Big Four da União Europeia) têm a estrutura da aqui requerente, sem que isso significa perda de garantia de execução do trabalho, bem pelo contrário.

47- Essas empresas funcionam dentro de Holding, em Grupo, reportando sempre às mesmas pessoas, sendo as sociedades detentoras das detidas responsáveis solidárias pelo cumprimento das obrigações tal como dispõe o Código das Sociedades Comerciais aplicável à reclamante por exercer atividade efetiva em Portugal.

48- Em suma, dando-se provimento ao entendimento da A…… estaremos perante a violação grave do Código dos Contratos Públicos, do Direito da União Europeia e matéria da contratação Pública e à violação das regras Nacionais e Europeias relativas à concorrência”.

16) Do Relatório Final de Análise das Propostas, retira-se o seguinte:

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17) Do relatório final constam os quadros seguintes:

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E, ainda que,

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18) A contra-interessada apresentou a seguinte documentação

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19) Com a proposta da contra-interessada foi apresentada a seguinte declaração:

“DECLARAÇÃO DESCONTO FINANCEIRO PARA EFEITOS DE DESEMPATE (nos termos do ponto 13.4 do Programa do Procedimento)

Pela presente, a B..… A/S Sucursal em Portugal declara que, para efeitos de desempate da classificação das propostas, o desconto financeiro a aplicar ao valor da proposta, é de 20 %”.

III. Matéria de direito

9. Os Recorrentes imputam ao acórdão recorrido diversas nulidades, cujo conhecimento precede o julgamento do mérito dos respetivos recursos.

10. Alegam, em primeiro lugar, uma nulidade por excesso de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, na medida em que o tribunal a quo não se limitou a revogar a sentença do TAF do Porto, tendo, em sua substituição, proferido uma decisão que julga o mérito da causa, e que, além de anular o ato de adjudicação do concurso, anula, também, o contrato público entretanto celebrado entre os RR., ora Recorrentes, ordenado, em consequência, a reformulação do relatório de avaliação das propostas e a adjudicação do contrato à A., ora Recorrida.

Mas não têm razão.

No recurso de apelação o tribunal não está limitado à cassação da sentença recorrida, podendo, e devendo, sempre que possível, substituir a sentença revogada por uma decisão de fundo que julgue o mérito da causa.

Como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 29 de maio de 2014, proferido no Processo 502/13, «o recurso de apelação previsto no art. 149.º do CPTA é um verdadeiro recurso substitutivo pelo que o TCA está obrigado a conhecer o mérito sempre que tal seja possível e que, sendo o caso, substitua a decisão impugnada por uma nova e diferente».

Assim, e contrariamente ao que defende a Recorrente B……, o tribunal a quo não estava circunscrito aos fundamentos contidos nas conclusões formuladas nas alegações de recurso da A., então Recorrente, e ora Recorrida, dispondo, enquanto juiz de substituição, dos mesmos poderes de cognição de que dispunha o tribunal de primeira instância.

Nesse sentido, e de forma categórica, pronunciou-se também este Supremo Tribunal no seu Acórdão de 22 de março de 2011, proferido no Processo 916/10, quando afirmou que «o Tribunal Central Administrativo, em face da procedência da apelação quanto às questões que tinham sido seu objeto, tinha o dever de, oficiosamente, apreciar a necessidade de tomar conhecimento das questões que tinham sido suscitadas perante a 1.ª instância e não tinham sido por esta apreciadas, designadamente daquelas cujo conhecimento só se tornou pertinente em face da procedência da apelação».

Ora, foi precisamente isso que fez o TCAN no caso dos autos, quando conheceu dos pedidos formulados pela A. ora Recorrida, na sua p.i., cujo conhecimento havia sido prejudicado pela improcedência, em primeira instância, do pedido de anulação do ato de adjudicação.

Improcede, assim, a alegada nulidade por excesso de pronúncia.

11. Pelas mesmas razões, improcede também a nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, arguida pela Recorrente B….., nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.

O facto de o acórdão recorrido se cingir, na apreciação do recurso, aos fundamentos constantes das conclusões formuladas nas alegações do recorrente, não é contraditório com o conhecimento pleno, em substituição da sentença revogada, de todos os pedidos formulados na ação, nomeadamente dos pedidos de anulação do contrato, de reformulação do relatório final e de adjudicação do concurso à A.

12. A Recorrente B….. arguiu também uma nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, na medida em que o acórdão recorrido não se terá pronunciado sobre a «ilegalidade, por violação do n.º 3 do artigo 75.º do Código dos Contratos Públicos, do artigo 13.2.4. [do Programa do Concurso] se interpretado no sentido propugnado pela Autora».

Mas também não tem razão.

Questão de direito, para efeitos da alínea d) do n.º 1 do CPC, é a da interpretação do citado artigo 13.2.4. do Programa do Concurso, questão de que o tribunal a quo efetivamente conheceu, embora negligenciando os argumentos invocados pela ora Recorrida para que fosse feita uma interpretação distinta do mesmo.

A desconsideração daquele argumento pode conduzir a um erro de julgamento, na medida em que faz prevalecer uma interpretação literal do artigo regulamentar citado, com prejuízo da posição da Recorrida, ora Recorrente, mas não constituiu uma causa de nulidade do acórdão recorrido, improcedendo assim o alegado.

13. A Recorrente B….. arguiu, finalmente, uma nulidade por falta de fundamentação, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, na medida em que o acórdão recorrido «não especificou os fundamentos de facto e de direito que: i) a levaram a anular o contrato celebrado entre a Autora e a aqui Recorrente e ii) a condenar a Ré a adjudicar o contrato à Autora».

É certo que o acórdão recorrido não explicitou os fundamentos da anulação do contrato celebrado, mas dele resulta evidente que o mesmo assumiu aquela anulação como consequente da anulação do ato de adjudicação, e da sua substituição por outro que proceda à adjudicação do mesmo contrato à A.

Na verdade, a interpretação que o acórdão recorrido faz do artigo 13.2.4. do Programa do Concurso não deixa margem para qualquer outra decisão do concurso que não seja a da sua adjudicação à A., pelo que a mesma implica, necessariamente, uma modificação subjetiva do contrato celebrado, nos termos pressupostos no n.º 2 do artigo 283.º do CPC. A interpretação que o acórdão recorrido fez daquelas disposições regulamentares é, nessa medida, fundamento bastante para que o relatório de avaliação dos concorrentes seja reformulado, nos termos peticionados pela A, e para que o contrato objeto do concurso lhe seja adjudicado.

Não se pode, por isso, dizer que exista uma falta absoluta de motivação – condição necessária para que se verifique a nulidade da sentença, de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo – pelo que improcede aquela arguição.

14. A questão de fundo que se discute no presente recurso é, como se assinalou no acórdão preliminar que o admitiu, a de saber as propostas dos concorrentes podem ser desvalorizadas pelo facto de os mesmos não serem proprietárias de, pelo menos, uma das dragas afetas à realização da empreitada objeto do concurso.

Em causa está, concretamente, a interpretação do que se dispõe no artigo 13.2.4. do Programa do Concurso, no âmbito do fator de avaliação das propostas «Garantia de boa execução», na parte em que, relativamente ao subfactor de avaliação «Características dos equipamentos a mobilizar e processos operacionais a adoptar», exige como condição da atribuição, respetivamente, de 3 e 5 pontos, que «a concorrente deve ser proprietária de pelo menos um dos seguintes equipamentos propostos: draga de sucção em marcha; draga com porão equipada com grab».

O TAF do Porto desvalorizou aquela exigência, não anulando o ato de adjudicação com fundamento no facto de a concorrente B…., ora Recorrente, ter obtido naquele subfactor a pontuação máxima de 5 pontos, apesar de estar provado nos autos que não é proprietária de nenhuma das duas dragas que se propõe afetar à realização da empreitada. Na sentença proferida por aquele tribunal entendeu-se que «o facto de na matriz de valorização das propostas no subfactor “Garantia de Boa Execução-Caraterísticas dos equipamentos a mobilizar e processos operacionais” se encontrar contemplada unicamente a situação de a concorrente ser proprietária de, pelo menos, um dos seguintes equipamentos propostos: i) draga de sucção em marcha; ii) draga com porão equipada com grab, não significa, como quer a Autora, que com essa menção na grelha de valorização a entidade adjudicante tivesse afastado a possibilidade de, em alternativa à condição de proprietária de um desses equipamentos pudesse apresentar declaração substitutiva dessa condição, na qual o efectivo proprietária autoriza a sua inclusão na proposta e sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada».

O TCAN, em contrapartida, considerou que «quer o factor literal quer o factor volitivo, lógico e teleológico da norma apontam para a conclusão de que, pelo menos uma das dragas, tenha de ser propriedade da concorrente para que possa obter no critério “Garantia de Boa Execução” uma pontuação superior a um», concluindo, assim, que «ao não valorar a proposta da B….. com 1 (um) ponto no factor “Garantia de Boa Execução”, desconsiderando o não preenchimento por esta concorrente do subfactor “a concorrente deve ser proprietária de pelo menos um dos seguintes equipamentos propostos: i) draga de sucção em marcha; ii) draga com porão equipada com grab;” a entidade demandada violou o disposto no ponto 13.2.4 do programa do procedimento, o que inquina o ato de adjudicação impugnado de vício de violação de lei, determinante da sua anulação».

Vejamos então.

15. Não há quaisquer dúvidas de que o Programa do Concurso exige que os concorrentes sejam proprietários de, pelo menos, uma das dragas a afetar à execução da empreitada como condição de atribuição à proposta de uma pontuação superior a um, no subfactor de avaliação «Características dos equipamentos a mobilizar e processos operacionais a adoptar», no âmbito factor “Garantia de Boa Execução”.

Essa exigência, aliás, não é controvertida nos autos, estando também assente nos mesmo autos o facto de que que a concorrente B….., ora Recorrente, não é proprietária de nenhuma das duas dragas que, nos termos da sua proposta, se propõe afetar à empreitada, não obstante as mesmas serem detidas por empresas que se encontram em relação de grupo com ela.

16. A questão que se coloca, então, é se se pode, de alguma forma, desvalorizar aquela exigência, atribuindo a pontuação máxima naquele subfactor a uma proposta que, objetivamente, não a cumpre, como fez o júri do presente concurso relativamente aa concorrente B…

Para validar essa pontuação, o TAF do Porto convocou os n.ºs 6 e 7 do artigo 7º do Programa do Concurso, relativo aos «Documentos da Proposta», que exige que com a proposta seja apresentado o registo de propriedade de todos os equipamentos propostos ou, então, declaração do proprietária do equipamento de dragagem autorizando a sua inclusão na proposta e sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada, na eventualidade de o equipamento referido não ser propriedade da concorrente.

Mas como se diz - e bem - no acórdão recorrido, «uma coisa são os documentos que devem instruir a proposta, outra os fatores e subfactores de adjudicação». O facto de o Programa do Concurso permitir que os concorrentes possam não ser proprietárias dos equipamentos, não significa que não valorize diferentemente as propostas consoante sejam ou não.

Como também se disse no acórdão recorrido, com o que se está de acordo, essa valorização «terá a sua razão de ser na circunstância de a propriedade do equipamento poder propiciar um maior envolvimento e consequentemente um maior cuidado e desvelo na sua manutenção e utilização (factores que se integram na garantia da melhor execução dos trabalhos)».

17. A Recorrente APDL alega que, entre a adjudicatária e as empresas que detém a propriedade das dragas, existe uma situação de controlo societário, através da propriedade de participações sociais e de integração num único grupo empresarial, pretendendo, assim, que é indiferente que as mesmas pertençam a um ou outra daquelas empresas.

Diz a Recorrente que «a nossa lei prevê expressamente a integração de diversas empresas numa lógica de unidade económica através, nomeadamente, de relações de domínio ou de grupo, daqui resultando, por inerência ou por contrato, uma direção unitária e comum.

Nesta direção unitária cabem todos os poderes deliberativos, de administração e fiscalização que caracterizam a prática de atos comerciais por entes coletivos.

A isto acresce a obrigatoriedade de consolidação de contas e a elaboração de relatório consolidado de gestão.

Perante este tratamento jurídico que a lei reserva para as sociedades em questão, carece de qualquer sentido reportar a propriedade de meios de produção específicos exclusivamente a uma das empresas integradas, nomeadamente quando para efeitos da sua integral disponibilização ou afetação a um escopo económico (contratual) comum».

Mas a questão não é que a pessoa que controla a sociedade adjudicatária tenha também o controlo societário das empresas que detém a propriedade das dragas, e sim que estas empresas, para todos os efeitos legais, não se obrigam perante a entidade adjudicante. Esta última não pode, por si só, levantar o véu da personalidade jurídica daquelas empresas e exigir-lhes, diretamente, responsabilidades pela boa execução do contrato.

18. Acresce, ainda, que nada obstava, nos termos do artigo 54.º CCP e do Programa do Concurso, que a adjudicatária e as empresas que detém a propriedade das dragas se associassem para se apresentar como um agrupamento ao concurso, tanto mais que são empresas que estão em relação de grupo e sujeitas a uma direção unitária.

Se o tivessem feito, teriam preenchido em conjunto os requisitos necessários à obtenção da pontuação máxima, sem que se pudesse suscitar qualquer dúvida a esse respeito.

19. A Recorrente B….., por seu turno, alega que o disposto no artigo 13.2.4. do Programa do Concurso é ilegal por violação do n.º 3 do artigo 75.º do CCP.

Mas não tem razão.

A propriedade das dragas é valorizada, neste âmbito, como uma garantia de boa execução do contrato, e não como um critério de qualificação dos concorrentes. Não se pontuam melhor os concorrentes que dispõem de melhor capacidade técnica, por serem proprietárias de uma ou mais dragas, mas aqueles que revelam ter maior disponibilidade sobre os equipamentos concretamente afetos à execução do contrato.

Reiterando o que disse sobre essa matéria o acórdão recorrido, a propriedade das dragas é aqui valorizada na medida em que pode «propiciar um maior envolvimento e consequentemente um maior cuidado e desvelo na sua manutenção e utilização (factores que se integram na garantia da melhor execução dos trabalhos)».

20. Assim, e em face do exposto, não existem razões para censurar o acórdão recorrido, pelo que o recurso deverá improceder.

21. A Recorrente B….. veio, adicionalmente, requerer dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, por entender que «o montante que resultará da aplicação cega da[quela]s regras a título de taxas de justiça afigura-se injustificado e desproporcional, quer à complexidade que revestiu a decisão da causa, quer à postura processual das Partes».

Tem sido entendimento pacífico na jurisprudência, que «justifica-se a dispensa da taxa de justiça devida se a conduta processual das partes não obstar a essa dispensa e se, não obstante a questão aí decidida não se afigurar de complexidade inferior à comum, o montante da taxa de justiça devida se afigurar manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, pondo em causa a relação sinalagmática que a taxa pressupõe» - cfr. Acórdão da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 23 de maio de 2019, proferido no Processo n.º 1224/16.

No caso concreto dos autos, as questões jurídicas em discussão não se revestem de especial complexidade, dado consistirem essencialmente na interpretação de normas do Programa do Concurso, não tendo, por outro lado, a tramitação do processo sofrido vicissitudes assinaláveis, não tendo havido, nomeadamente, produção de prova testemunhal ou audiência de julgamento.

Também não há nada a assinalar no comportamento processual das partes que possa obstar à dispensa requerida.

Considerando que o valor da causa é bastante elevado - €3.654.500,00 (três milhões e seiscentos e cinquenta e quatro mil e quinhentos euros) – o valor a pagar a título de remanescente afigura-se exagerado em face do serviço prestado pelos tribunais administrativos envolvidos na tramitação do processo, suscetível, inclusive, de ofender o princípio constitucional da proporcionalidade e o direito de acesso aos tribunais, consagrados, respetivamente, nos artigos 18.º, n.º 2 e 20.º, n.º 2 da CRP.

Verificam-se, assim, os pressupostos para dispensar as partes do pagamento do valor remanescente da taxa de justiça, nos termos do citado n.º 7 do artigo 6.º do RCP.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Mais acordam em dispensar as partes do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP.

Custas pelos recorrentes. Notifique-se

Lisboa, 9 de junho de 2022. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.