IIIO DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
De acordo com as conclusões do recurso, a questão submetida à apreciação deste Tribunal consiste em saber se estão abrangida pela declaração de inconstitucionalidade do Ac. do TC nº 268/2022 de 19 de abril, as disposições normativas dos artºs. 187º e 189º nº 2 do Cód. Proc. Penal, no que respeita à recolha de dados de tráfego e de localização celular em tempo real, conexas com as comunicações efetuadas e cuja intercepção e gravação foi autorizada.
O recorrente insurge-se contra o despacho que indeferiu a obtenção de dados de tráfego e localização celular em tempo real, durante a investigação.
Para o efeito, o Tribunal a quo invocou os fundamentos do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19.04, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral das normas dos art.ºs 4.º, 6.º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17.06.
A este respeito, e estando em causa uma situação idêntica à dos presentes autos, já se tem pronunciado a jurisprudência dos tribunais superiores em sentido negativo. Citaremos a propósito os Acs. deste Tribunal da Relação do Porto de 18.01.2023[3] e de 29.03.2023[4], que aqui seguiremos de perto.
O Ac. do TC n.º 268/2022, decidiu:
- a)Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
- b)Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
O artº 4.º da Lei nº 32/2008 elencava as categorias de dados a conservar pelos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.
O artº 6.º prescrevia a obrigação da sua conservação pelo período de um ano, a contar da data da conclusão da comunicação.
Por sua vez, o artº 9.º estabelecia as condições para a transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente.
O conjunto de "metadados" elencado no artº 4.º abrange dados de diferente natureza, categorizados como dados de base e dados de tráfego.
Os dados de base referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento — nome, morada, número de telefone[5]. Como se refere no Acórdão do TC n.º 486/2009, reproduzindo os Pareceres n.ºs 16/94 e 21/2000 do Conselho Consultivo da PGR, «Os dados de base constituem, na perspetiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respetivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço». Já os dados de tráfego são definidos como «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência)». «Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação».
O artº 4º da Lei nº 32/2008 abrange ambas as categorias de metadados: ao determinar a conservação de dados relativos a «nome do assinante ou do utilizador registado», «códigos de identificação atribuídos ao utilizador», «O código de identificação do utilizador e o número de telefone atribuídos a qualquer comunicação que entre na rede telefónica pública» e «nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP estava atribuído», alcançam-se os designados dados de base, que não pressupõem qualquer comunicação (abrangendo até uma fase prévia à comunicação), visando a identificação do utilizador do aparelho que se conexiona à rede. Por outro lado, ao estabelecer a conservação de dados gerados a propósito de uma certa comunicação (dados relativos à data, hora e duração de comunicações, protocolos IP estáticos e dinâmicos, hora e data de início [log in] e fim [log off] de ligação à internet), compreendem -se os dados de tráfego, aqueles que são produzidos pelo estabelecimento de uma certa comunicação ou sua tentativa[6].
No que respeita aos "dados de localização", abrangidos pela promoção do Mº Público, os mesmos são definidos pela alínea
c) do artigo 2.º da Diretiva 2002/58/CE como «quaisquer dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de comunicações eletrónicas publicamente disponível». Reconduzindo aquele conceito às categorias de metadados, a informação relativa à localização do equipamento pode enquadrar-se nos dados de base (quando identifica a posição geográfica do aparelho, independentemente de qualquer comunicação) ou nos dados de tráfego (quando esta identificação está associada a uma comunicação ou tentativa de comunicação — onde estava o sujeito A quando comunicou com o sujeito B).
No referido art. 4° da Lei n.º 32/2008 incluem-se dados de base, dados de tráfego que não pressupõem uma comunicação interpessoal, e dados de tráfego relativos a comunicações interpessoais.
Os dados de localização, inseridos no âmbito dos dados de tráfego, “são os dados tratados numa rede de comunicações electrónicas que indicam a posição geográfica do equipamento terminal de um assistente ou de qualquer utilizador de um serviço de comunicações electrónicas acessíveis ao público. Só cabem dentro dos dados de localização os autênticos dados de comunicação ou de tráfego, i.e., aqueles que se reportam a comunicações efetivamente realizadas ou tentadas/falhadas entre pessoas … A faturação detalhada, integrando também dados de tráfego relativos às comunicações efetuadas – pelo menos, informações atinentes a todas as chamadas realizadas num determinado período, números de telefone chamados, data da chamada, hora de início e duração de cada comunicação[7].
Como se refere no Ac. desta Relação do Porto de 29.03.2023 "O problema subjacente à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de normas da Lei 32/2008, de 17-07, não está na possibilidade de recurso a metadados em si como meio de prova, está antes na possibilidade de conservação desses dados, dessas informações, e de acesso aos mesmos para que sejam utilizados como meio de prova no âmbito do processo penal. Na verdade, se a própria intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, prevista e regulada pelos arts. 187.º a 190.º do CPPenal, não suscita por si mesma qualquer juízo de inconstitucionalidade, representando esta ingerência o mais elevado grau de intromissão na vida privada e no sigilo das comunicações, dificilmente se compreenderia que a utilização de dados de tráfego ou de localização celular como meio de prova, que representam, reconhecidamente, um nível de intromissão sensivelmente menos relevante, pudesse justificar um tal juízo".
Com efeito, a obtenção de dados de tráfego, incluídas localizações celulares, em tempo real, durante a investigação, como se pretende no caso sub judice, pressupõe a intercepção ou monitorização dos mesmos, à semelhança das escutas telefónicas, e não o recurso a base de dados de conservação ou armazenamento das operadoras, situação, única, a que se refere o ac TC 268/2022 e a visada Lei nº 32/2008, de 17 de julho.
O solicitado não se refere a comunicações pretéritas, mas à interceção, em tempo real e no futuro. Esta não é feita a partir do acesso aos dados armazenados pelos operadores relativos à generalidade dos utilizadores, o que não seria permitido pela salvaguarda das exigências constitucionais de proporcionalidade que serviu de fundamento à declaração de inconstitucionalidade no citado Ac. TC n.º 268/2022.
Referindo-se a um meio de obtenção de prova, a declaração de inconstitucionalidade do ac TC 268/2022 “não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações electrónicas, mesmo no caso das comunicações pretéritas, mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção – a criação de um “arquivo” geral e sem limitações quanto à sua sede”[8].
Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade do Ac. do TC nº 268/2022 respeita apenas a dados - de tráfego e de localização - previamente conservados/armazenados, à conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e não a dados de tráfego em tempo real. Por isso, a declaração de inconstitucionalidade não afeta os dados de tráfego gerados concomitantemente aos dados de conteúdo (intercepção de conversações ou comunicações telefónicas), posto que, uns e outros, se mostram obtidos em tempo real.
Aqui chegados, importa saber se o art.º 189.º do CPP, ao abrigo do qual o Mº Público promoveu a realização de diligências probatórias, autoriza a intercepção e transmissão dos dados de tráfego pretendidos.
Dispõe este preceito que:
1 - O disposto nos artigos 187.º e 188.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes.
2 - A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo.
Nos presentes autos investiga-se a prática de crimes de corrupção passiva e ativa, favorecimento pessoal, violação de segredo de justiça e acesso ilegítimo, p. e p., respetivamente, pelos artºs. 373º nº 1, 374º nº 1, 367º nº 1 e 368º, 371º nº 1 do CP; e pelo artº 6º nºs 1 e 5 al. a) da LCC.
Os crimes de corrupção passiva e ativa e o crime de favorecimento pessoal praticado por funcionário, atentas as respetivas molduras penais superiores a três anos de prisão, são abrangidos pela previsão do artº 187º nº 1 al. a) do C.P.Penal, e os meios de prova promovidos têm como alvo um suspeito (nº 4 al. a) do mesmo preceito).
A obtenção e transmissão dos dados de tráfego e de localização, em tempo real, neles se incluindo o registo de chamadas efetuadas e recebidas, faturação detalhada e respetiva localização celular, conexos com as comunicações interceptadas, não implica uma ingerência desproporcional nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE). Isto porque, à semelhança dos dados de conteúdo (escutas telefónicas), a intercepção de dados de tráfego em tempo real não abrangeria, de forma generalizada, todos os assinantes e utilizadores registados, mas apenas os suspeitos ou arguidos investigados, não estando, também por esse motivo, abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade do Ac. nº 268/2022.
Como refere o Cons. Santos Cabral[9] "A lei 48/2007 veio dar consistência legal à equiparação parcial de regime com as intercepções telefónicas no respeitante aos dados de localização celular ou os registos de conversações ou comunicações, dando forma ao entendimento que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 486/2009 já preconizava anteriormente à Lei 48/2007 e nomeadamente que ... que seja possível concluir, com recurso a um simples raciocínio lógico, que o artigo 187º, n°1, do C.P.P./87, ao permitir a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, permite também, inevitavelmente, o acesso a todos os dados de tráfego inerentes à concretização dessa técnica de ingerência nas telecomunicações, onde se incluem os dados da faturação detalhada cobertos pelo sigilo das telecomunicações e a localização celular”.
Conclui-se, assim, que os meios de obtenção de prova promovidos pelo Ministério Público, quando reportados à intercepção em tempo real dos dados de tráfego do suspeito, neles incluídas as localizações celulares, nos termos dos artºs 187º e 189º nº 2 do C.P.Penal, escapam ao juízo de inconstitucionalidade do Ac. TC n.º 268/2022, de 19.04.
Impõe-se por isso a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que defira o solicitado pelo Ministério Público.
