398/23.2KRPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A declaração de inconstitucionalidade do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 respeita apenas a dados - de tráfego e de localização - previamente conservados/armazenados, à conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e não a dados de tráfego em tempo real; por isso, a declaração de inconstitucionalidade não afeta os dados de tráfego gerados concomitantemente aos dados de conteúdo (interceção de conversações ou comunicações telefónicas), posto que, uns e outros, se mostram obtidos em tempo real.

II- A obtenção e transmissão dos dados de tráfego e de localização, em tempo real, neles se incluindo o registo de chamadas efetuadas e recebidas, faturação detalhada e respetiva localização celular, conexos com as comunicações intercetadas, não implica uma ingerência desproporcional nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE); isto porque, à semelhança dos dados de conteúdo (escutas telefónicas), a interceção de dados de tráfego em tempo real não abrangeria, de forma generalizada, todos os assinantes e utilizadores registados, mas apenas os suspeitos ou arguidos investigados, não estando, também por esse motivo, abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.

Processo nº 398/23.2KRPRT-A.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Nos autos de Inquérito que correm termos na 1ª secção do DIAP do Porto, Comarca do Porto, com o nº 398/23.2KRPRT, em que se investigam crimes de corrupção passiva e ativa, favorecimento pessoal, violação de segredo de justiça e acesso ilegítimo, o Ministério Público promoveu ao Sr. Juiz de Instrução Criminal, entre outras diligências de prova, a obtenção de dados de tráfego e de localização em tempo real, conexos com as comunicações efetuadas, nos termos doa artºs. 187º e 189º nº 2 do C.P.Penal.

Por despacho proferido em 09.03.2023, o Sr. Juiz de Instrução Criminal deferiu todas as diligências de prova requeridas, indeferindo, porém, "a faturação detalhada onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem".

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:

1. Neste inquérito investigam-se factos passíveis de integrar, em abstrato, os crimes de corrupção passiva e ativa, favorecimento pessoal, violação de segredo de justiça e acesso ilegítimo, p. e p., respetivamente, pelos artºs. 373º nº 1 (tratando-se de titular de cargo político, p. e p. nos artºs. 17º e 18º da Lei 34/97 de 16.8), 367º nº 1 e 368º, 371º nº 1 do Cód. Penal e 6º nºs 1 e 5 al. a) da LCC.

2. Por douto despacho com a ref. 446191673 foi autorizada a intercepção e gravação de comunicações telefónicas e entre presentes, nos termos dos artºs. 187º nº 1 al. a) 4 al. a) 6 e 189º nºs 1 e 2 do C.P.P., tendo sido indeferida a obtenção de dados de tráfego e de localização referentes a essas comunicações telefónicas, ou seja, de dados a obter em tempo real, com fundamento na decisão proferida pelo Tribunal Constitucional no Ac. nº 268/2022 de 19.04.

3. A decisão de inconstitucionalidade vertida no Ac. nº 268/2022 de 19.04 não se estende aos artºs. 187º a 189º do CPP.

4. Ao ter indeferido, na parte respetiva, a promoção do Ministério Público com a fundamentação expendida nesse segmento decisório, o Tribunal a quo violou o disposto no artº 189º nº 2 do C.P.P.

Considerando que os autos se encontram em segredo de justiça, não houve resposta às motivações de recurso.

Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

No decurso do Inquérito o Ministério Público requereu ao Sr. Juiz de Instrução Criminal a autorização para a obtenção de determinados meios de prova, entre os quais, escutas telefónicas, obtenção de dados e registo de voz e imagem.

Para tanto, alegou o Ministério Público que:

«... Entre Outubro e Novembro de 2022, AA, funcionário judicial e secretário dessa Junta de Freguesia desde 2017, por si ou através de terceiro, terá acedido a documentos e a dados do Inq. 482/22.0T9VRL, em segredo de justiça, com escutas telefónicas, e, a troco de vantagem não apurada, transmitiu essa informação ao suspeito BB, presidente da Junta de Freguesia ..., o qual, por sua vez, a fez chegar ao visado nessa investigação, o suspeito CC, presidente da Câmara Municipal ..., tendo este tomado conhecimento da pendência dessa investigação e das diligências em curso. [...]

Esta factualidade é passível de integrar, em abstracto, os crimes de corrupção passiva e ativa, favorecimento pessoal, violação de segredo de justiça e acesso ilegítimo, p. e p., respetivamente, pelos artºs. 373º nº 1, 374º nº 1 (tratando-se de titular de cargo político, pp pelos artºs. 17º e 18º da Lei 34/97 de 16-7), 367º nº 1 e 368º, 371º nº 1 do CP; e pelo artº 6º nºs 1 e 5 al. a) da LCC.

[...]

Para além das escutas telefónicas, mostra-se igualmente essencial para a investigação, pela mesma ordem de razões, a recolha de dados de tráfego e de localização, em tempo real e conexos com as comunicações efetuadas, nos termos conjugados dos artºs. 187º, 189º nº 2 do CPP, afigurando-se-nos absolutamente necessário obter o registo de trace-back (listagem de chamadas efetuadas e recebidas), faturação detalhada e a respetiva localização celular e outrossim, a captura de dados de telecomunicações, no caso de a identidade internacional do equipamento móvel (IMEI) e identidade internacional de assinante móvel (IMSI).»

Na sequência do aludido requerimento, o Sr. Juiz de Instrução proferiu despacho autorizando a obtenção dos restantes meios de prova, designadamente a intercepção e gravação de conversações e comunicações telefónicas. Contudo, relativamente à faturação detalhada e informação sobre localização celular, proferiu o seguinte despacho:

«No que respeita à faturação detalhada onde constem as chamadas efetuadas e recebidas (trace-back), bem como a informação das células ativadas durante as conversações e a identificação dos números que os contactem, considerando que, nos termos do artº 4º nº 1 als. c) e f) da Lei 32/2008 de 17JUL, essas informações dizem respeito a dados de tráfego e que esse normativo, bem como os seus artºs. 6º e 9º) foram declarados inconstitucionais pelo ac. do Tr. Constitucional nº 268/2022 de 19.ABR, com força obrigatória geral, não pode dar-se acolhimento a tal pretensão do M. Público.»[1]

III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

De acordo com as conclusões do recurso, a questão submetida à apreciação deste Tribunal consiste em saber se estão abrangida pela declaração de inconstitucionalidade do Ac. do TC nº 268/2022 de 19 de abril, as disposições normativas dos artºs. 187º e 189º nº 2 do Cód. Proc. Penal, no que respeita à recolha de dados de tráfego e de localização celular em tempo real, conexas com as comunicações efetuadas e cuja intercepção e gravação foi autorizada.

O recorrente insurge-se contra o despacho que indeferiu a obtenção de dados de tráfego e localização celular em tempo real, durante a investigação.

Para o efeito, o Tribunal a quo invocou os fundamentos do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 19.04, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral das normas dos art.ºs 4.º, 6.º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17.06.

A este respeito, e estando em causa uma situação idêntica à dos presentes autos, já se tem pronunciado a jurisprudência dos tribunais superiores em sentido negativo. Citaremos a propósito os Acs. deste Tribunal da Relação do Porto de 18.01.2023[3] e de 29.03.2023[4], que aqui seguiremos de perto.

O Ac. do TC n.º 268/2022, decidiu:

a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.

O artº 4.º da Lei nº 32/2008 elencava as categorias de dados a conservar pelos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações.

O artº 6.º prescrevia a obrigação da sua conservação pelo período de um ano, a contar da data da conclusão da comunicação.

Por sua vez, o artº 9.º estabelecia as condições para a transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente.

O conjunto de "metadados" elencado no artº 4.º abrange dados de diferente natureza, categorizados como dados de base e dados de tráfego.

Os dados de base referem-se à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, permitindo a identificação do utilizador de certo equipamento — nome, morada, número de telefone[5]. Como se refere no Acórdão do TC n.º 486/2009, reproduzindo os Pareceres n.ºs 16/94 e 21/2000 do Conselho Consultivo da PGR, «Os dados de base constituem, na perspetiva dos utilizadores, os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respetivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço». Já os dados de tráfego são definidos como «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência)». «Constituem, pois, elementos já inerentes à própria comunicação, na medida em que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores, o relacionamento direto entre uns e outros através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação».

O artº 4º da Lei nº 32/2008 abrange ambas as categorias de metadados: ao determinar a conservação de dados relativos a «nome do assinante ou do utilizador registado», «códigos de identificação atribuídos ao utilizador», «O código de identificação do utilizador e o número de telefone atribuídos a qualquer comunicação que entre na rede telefónica pública» e «nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP estava atribuído», alcançam-se os designados dados de base, que não pressupõem qualquer comunicação (abrangendo até uma fase prévia à comunicação), visando a identificação do utilizador do aparelho que se conexiona à rede. Por outro lado, ao estabelecer a conservação de dados gerados a propósito de uma certa comunicação (dados relativos à data, hora e duração de comunicações, protocolos IP estáticos e dinâmicos, hora e data de início [log in] e fim [log off] de ligação à internet), compreendem -se os dados de tráfego, aqueles que são produzidos pelo estabelecimento de uma certa comunicação ou sua tentativa[6].

No que respeita aos "dados de localização", abrangidos pela promoção do Mº Público, os mesmos são definidos pela alínea c) do artigo 2.º da Diretiva 2002/58/CE como «quaisquer dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de comunicações eletrónicas publicamente disponível». Reconduzindo aquele conceito às categorias de metadados, a informação relativa à localização do equipamento pode enquadrar-se nos dados de base (quando identifica a posição geográfica do aparelho, independentemente de qualquer comunicação) ou nos dados de tráfego (quando esta identificação está associada a uma comunicação ou tentativa de comunicação — onde estava o sujeito A quando comunicou com o sujeito B).

No referido art. 4° da Lei n.º 32/2008 incluem-se dados de base, dados de tráfego que não pressupõem uma comunicação interpessoal, e dados de tráfego relativos a comunicações interpessoais.

Os dados de localização, inseridos no âmbito dos dados de tráfego, “são os dados tratados numa rede de comunicações electrónicas que indicam a posição geográfica do equipamento terminal de um assistente ou de qualquer utilizador de um serviço de comunicações electrónicas acessíveis ao público. Só cabem dentro dos dados de localização os autênticos dados de comunicação ou de tráfego, i.e., aqueles que se reportam a comunicações efetivamente realizadas ou tentadas/falhadas entre pessoas … A faturação detalhada, integrando também dados de tráfego relativos às comunicações efetuadas – pelo menos, informações atinentes a todas as chamadas realizadas num determinado período, números de telefone chamados, data da chamada, hora de início e duração de cada comunicação[7].

Como se refere no Ac. desta Relação do Porto de 29.03.2023 "O problema subjacente à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de normas da Lei 32/2008, de 17-07, não está na possibilidade de recurso a metadados em si como meio de prova, está antes na possibilidade de conservação desses dados, dessas informações, e de acesso aos mesmos para que sejam utilizados como meio de prova no âmbito do processo penal. Na verdade, se a própria intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, prevista e regulada pelos arts. 187.º a 190.º do CPPenal, não suscita por si mesma qualquer juízo de inconstitucionalidade, representando esta ingerência o mais elevado grau de intromissão na vida privada e no sigilo das comunicações, dificilmente se compreenderia que a utilização de dados de tráfego ou de localização celular como meio de prova, que representam, reconhecidamente, um nível de intromissão sensivelmente menos relevante, pudesse justificar um tal juízo".

Com efeito, a obtenção de dados de tráfego, incluídas localizações celulares, em tempo real, durante a investigação, como se pretende no caso sub judice, pressupõe a intercepção ou monitorização dos mesmos, à semelhança das escutas telefónicas, e não o recurso a base de dados de conservação ou armazenamento das operadoras, situação, única, a que se refere o ac TC 268/2022 e a visada Lei nº 32/2008, de 17 de julho.

O solicitado não se refere a comunicações pretéritas, mas à interceção, em tempo real e no futuro. Esta não é feita a partir do acesso aos dados armazenados pelos operadores relativos à generalidade dos utilizadores, o que não seria permitido pela salvaguarda das exigências constitucionais de proporcionalidade que serviu de fundamento à declaração de inconstitucionalidade no citado Ac. TC n.º 268/2022.

Referindo-se a um meio de obtenção de prova, a declaração de inconstitucionalidade do ac TC 268/2022 “não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações electrónicas, mesmo no caso das comunicações pretéritas, mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção – a criação de um “arquivo” geral e sem limitações quanto à sua sede”[8].

Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade do Ac. do TC nº 268/2022 respeita apenas a dados - de tráfego e de localização - previamente conservados/armazenados, à conservação generalizada e indiferenciada dos dados de tráfego e não a dados de tráfego em tempo real. Por isso, a declaração de inconstitucionalidade não afeta os dados de tráfego gerados concomitantemente aos dados de conteúdo (intercepção de conversações ou comunicações telefónicas), posto que, uns e outros, se mostram obtidos em tempo real.

Aqui chegados, importa saber se o art.º 189.º do CPP, ao abrigo do qual o Mº Público promoveu a realização de diligências probatórias, autoriza a intercepção e transmissão dos dados de tráfego pretendidos.

Dispõe este preceito que:

1- O disposto nos artigos 187.º e 188.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes.

2- A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo.

Nos presentes autos investiga-se a prática de crimes de corrupção passiva e ativa, favorecimento pessoal, violação de segredo de justiça e acesso ilegítimo, p. e p., respetivamente, pelos artºs. 373º nº 1, 374º nº 1, 367º nº 1 e 368º, 371º nº 1 do CP; e pelo artº 6º nºs 1 e 5 al. a) da LCC.

Os crimes de corrupção passiva e ativa e o crime de favorecimento pessoal praticado por funcionário, atentas as respetivas molduras penais superiores a três anos de prisão, são abrangidos pela previsão do artº 187º nº 1 al. a) do C.P.Penal, e os meios de prova promovidos têm como alvo um suspeito (nº 4 al. a) do mesmo preceito).

A obtenção e transmissão dos dados de tráfego e de localização, em tempo real, neles se incluindo o registo de chamadas efetuadas e recebidas, faturação detalhada e respetiva localização celular, conexos com as comunicações interceptadas, não implica uma ingerência desproporcional nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais previstos nos art.ºs 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE). Isto porque, à semelhança dos dados de conteúdo (escutas telefónicas), a intercepção de dados de tráfego em tempo real não abrangeria, de forma generalizada, todos os assinantes e utilizadores registados, mas apenas os suspeitos ou arguidos investigados, não estando, também por esse motivo, abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade do Ac. nº 268/2022.

Como refere o Cons. Santos Cabral[9] "A lei 48/2007 veio dar consistência legal à equiparação parcial de regime com as intercepções telefónicas no respeitante aos dados de localização celular ou os registos de conversações ou comunicações, dando forma ao entendimento que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 486/2009 já preconizava anteriormente à Lei 48/2007 e nomeadamente que ... que seja possível concluir, com recurso a um simples raciocínio lógico, que o artigo 187º, n°1, do C.P.P./87, ao permitir a intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, permite também, inevitavelmente, o acesso a todos os dados de tráfego inerentes à concretização dessa técnica de ingerência nas telecomunicações, onde se incluem os dados da faturação detalhada cobertos pelo sigilo das telecomunicações e a localização celular”.

Conclui-se, assim, que os meios de obtenção de prova promovidos pelo Ministério Público, quando reportados à intercepção em tempo real dos dados de tráfego do suspeito, neles incluídas as localizações celulares, nos termos dos artºs 187º e 189º nº 2 do C.P.Penal, escapam ao juízo de inconstitucionalidade do Ac. TC n.º 268/2022, de 19.04.

Impõe-se por isso a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que defira o solicitado pelo Ministério Público.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revogam a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que ordene a recolha de dados de tráfego e de localização, conexos com as comunicações interceptadas, designadamente o registo de trace-back, faturação detalhada e respetiva localização celular, bem como captura de dados de telecomunicações, no caso a identidade internacional de equipamento móvel (IMEI) e identidade internacional de assinante móvel (IMSI), pelo prazo de 90 dias.

Sem tributação.

Porto, 24 de maio de 2023

(Elaborado pela relatora e revisto por todos os signatários, com a seguinte declaração da 2ª Adjunta, Des. Lígia Figueiredo)

Eduarda Lobo

Castela Rio

Lígia Figueiredo [Declaração da Srª. Juíza Desembargadora Drª. Lígia Figueiredo: - "Voto a decisão uma vez que estão em causa crimes de catálogo previstos na alínea a) do artº 187º nº1, ex vi artº 189º nº2 ambos do CPP".].

[1] Sublinhado nosso.

[2] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[3] Proferido no Proc. nº 47/22.6PEPRT-P.P1, Des. João pedro P. Cardoso, disponível in www.dgsi.pt.

[4] Proferido no Proc. nº 47/22.6PEPRT-Z.P1, Des. Maria Joana Grácio, disponível in www.dgsi.pt

[5] Cfr. Acs. do TC n.ºs 241/2002, 486/2009, 403/2015, 420/2017 e 464/2019.

[6] Cfr. Ac. do TC nº 268/2022.

[7] Cfr. Ac. R. Coimbra de 12.10.2022, Des. Paulo Guerra, disponível in www.dgsi.pt

[8] Cfr. neste sentido, Ac. do STJ de 06.09.2022, Cons. Teresa Almeida, disponível in www.dgsi.pt, citado no Ac. R Porto de 18.01.2023.

[9] In Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar e outros, Almedina, 2014, pág. 834.