8849/05.1TBCSC-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Há reserva mental, sempre que é emitida uma declaração contrária à Vontade real com o intuito de enganar o declaratário.

II- A ameaça lícita do exercício de um direito não constitui coacção.

III- O centro comercial é o instrumento privilegiado da concentração do consumo, compreendendo um conjunto de lojas que funcionam num comércio integrado e planificado, localizadas num espaço único ou, em espaços inter-ligados, gerido por uma entidade exploradora, que presta ao conjunto uma quantidade de serviços de manutenção, exploração e promoção.

IV- O contrato de utilização de loja em Centro Comercial é um contrato atípico e inominado diverso de um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços.

V- Não há lugar a nulidade das cláusulas contratuais quando a Ré já as conhecia por anteriormente ter assinado contrato idêntico.

VI- Atenta a natureza indemnizatória da cláusula penal (fixação prévia da indemnização devida em caso de incumprimento determinante da resolução do contrato), não cabe ao credor provar os danos, nem o seu quantum. É ao devedor que cabe, se quiser afastar a cláusula penal, a prova da inexistência de prejuízos ou a desproporção entre estes e o montante indemnizatório convencionado.

VII- A concepção adoptada de abuso do direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social e económico do direito, basta que se excedam esses limites.

(LS)

Acordam na 8ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa

Klétel, S.A. demandou Puma, S.A. pedindo a condenação da ré a pagar a quantia de e 479.787,76, acrescido dos juros vencidos e vincendos até integral pagamento, á taxa legal, e ainda no pagamento dos honorários suportados e que foram e serão determinados com a recuperação dos montantes devidos.

Alegou em síntese que, é proprietária da Galeria Comercial do Centro comercial, em Telheiras e que, em 1/3/2004, celebrou com a ré um contrato de utilização da loja nº ... do Centro Comercial.

O contrato consubstanciou a renovação de outro contrato de natureza e conteúdo idênticos, celebrado em 28/2/99 entre a ré e a anterior proprietária da Galeria Comercial.

Nos termos do contrato a ré ficou obrigada a pagar uma remuneração mensal no montante correspondente a uma parcela fixa de € 7.192,80, acrescido de IVA, à taxa legal e uma parcela variável, calculada, entre outros, sobre o volume da facturação da loja, bem como os encargos próprios da loja, resultantes do abastecimento da água, electricidade, climatização e ainda a parte que lhe competia nos encargos do comuns do Centro Comercial.

Ficou obrigada a entregar e manter, em garantia do bom cumprimento das suas obrigações, uma caução no valor de e 21.578,40.

No próprio ano da assinatura do contrato, a ré não pagou as remunerações a que estava obrigada, nem repôs a caução, que foi executada para pagamento parcial dos valores vencidos.

A ré reconheceu o seu incumprimento, alegando que o mesmo se devia a uma quebra da sua facturação, consequência do mau funcionamento do ar condicionado na loja.

A ré pagou as remunerações em falta, relativas ao ano de 2004, mas nunca repôs o valor da caução.

No ano de 2005, a ré não efectuou o pagamento das remunerações, tendo sido várias vezes interpelada para proceder ao pagamento da dívida, sendo que em Maio de 2005, ascendia a € 44.007,03 (€ 22.468,63 de remunerações e € 21.578,40 de caução).

A ré só liquidou a factura nº 143, ascendendo a dívida, por facturas não pagas, a € 32.871,68.

Não tendo sido possível encontrar uma solução para a resolução do problema, a autora, em 21/6/2005, resolveu o contrato, mediante carta registada com a/r, enviada para a sede da ré.

A ré só entregou a loja em 8/8/2005, sendo que nos termos do contrato, estava obrigada a restituí-la no termo do contrato e no prazo máximo de 30 dias, a contar daquele.

O valor em dívida pela ré referente às remunerações e encargos não pagos até ao termo do contrato somam e 445.116,90 (€ 330.239,80 de remunerações e € 114.877,10 de encargos, calculados de 1/7/2005 a 28/2/2009), acrescida dos juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento, contabilizando-se a dívida total em € 479.787,76.

A este montante e de acordo com o estabelecido no contrato, a ré deve reembolsar a autora da totalidade das despesas e honorários suportados e que foram e serão determinados com a recuperação dos montantes devidos a apurar em execução de sentença.

A ré contestou - concluindo pela procedência da excepção dilatória de incompetência relativa e, consequentemente, pela remessa dos autos comarca de Lisboa, pela requalificação e redução do contrato e, consequente absolvição do pedido – e deduziu reconvenção – concluindo que fosse decretada a resolução do contrato por causa imputável à autora e, consequentemente, no pagamento à ré o valor das obras e benfeitorias efectuadas na loja, o valor das perdas de rendimento da actividade não exercida na loja no período em que a mesma esteve encerrada para obras e ainda desde a data do desapossamento até ao termo do contrato, das rendas pagas e demais encargos no período em que a ré não desenvolveu nela a sua actividade por causa das obras, dos danos que teve relativos à gestão do seu quadro de pessoal, com o pagamento a fornecedores, com a destruição ou desvalorização dos equipamentos e mercadorias que tinha naquela loja, com amortização de financiamentos e desorganização da gestão e no valor atribuir à redução da área da loja em 30 m2, tudo a liquidar em execução de sentença e, se assim se não entender, decidir-se haver abuso de direito da autora quanto à pretensão de recebimento do valor das rendas vincendas e encargos com a consequente absolvição da ré.

Solicitou a apensação do procedimento cautelar.

Alegou, em síntese, que, em 1999, a anterior proprietária procedeu à remodelação do Centro Comercial, tendo a ré ficado impedida de utilizar a loja por um período de 5 meses.

Foi a ré obrigada a fazer o seu negócio numa banca junto à entrada da loja.

Não obstante, a proprietária do Centro Comercial exigiu à ré, que satisfez, o pagamento da renda por inteiro, sob pena de resolução do contrato, obrigando a ré a ceder 30 m2 do espaço da loja sem contrapartidas.

A ré foi compelida a aceitar essa situação, que se traduziu numa quebra de facturação de 20%, redundando no seu desequilíbrio financeiro.

A partir do Verão de 2003, o sistema de ar condicionado do Centro Comercial entrou em colapso, problema que se arrastou até ao final de 2004 e voltou surgir no Verão de 2005.

Devido às altas temperaturas tornou-se muito difícil permanecer no interior da loja, bem como penoso o exercício da sua actividade, sendo que os clientes passaram a evitar a loja, cuja actividade decresceu.

Com a celebração do contrato, a autora impôs à ré um aumento de remuneração que não era compatível nem com os preços de mercado, nem com os serviços prestados.

Tendo a ré feito investimentos avultados na loja e não tendo alternativas para o desenvolvimento da sua actividade, aceitou os valores pretendidos pela autora, para não se arruinar.

A autora não permitiu que a ré cedesse, a terceiros, a loja, mas certo é que, logo que a loja foi desocupada, a autora entregou a loja a terceiros.

O contrato celebrado é leonino, abusa da posição de fraqueza negocial da ré, bem como do seu estado de necessidade, pelo que sendo violador dos princípios mais elementares da boa-fé, constitui manifesto abuso de direito.

A autora só comunicou o conteúdo do contrato poucos dias antes de exigir a assinatura da ré, não aceitando protelar a assinatura apesar da ré ter, inicialmente, recusado assinar, uma vez que pretendia mais tempo, para conhecer e avaliar o seu conteúdo.

Desde 2004, que o País entrou em recessão económica, que ainda permanece, verificando-se uma quebra da actividade económica em geral, particularmente grave no sector de actividade da ré, bens não essenciais ao consumidor – papelaria, revistas, jornais.

Estes factores não eram previsíveis à data da assinatura do contrato, traduzindo-se numa alteração substancial e anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a sua vontade de contratar e que afectam gravemente os princípios de boa-fé, pelo que não pode considerar-se coberta pelos riscos próprios do contrato.

Por estes motivos a ré propôs à autora uma renegociação do contrato propondo o pagamento de uma renda no valor entre € 4.500,00 e € 5.000,00/mês.

Como a autora não aceitou e, a fim de obstar à sua insolvência, suspendeu o pagamento das mensalidades.

A autora resolveu o contrato e tomou, à força, a loja.

O contrato em questão é um contrato misto de locação na sua espécie de arrendamento comercial e prestação de serviços.

No contrato estão inseridas uma série de cláusulas contratuais gerais, fixadas unilateralmente pela autora, sem que a ré tivesse tido a possibilidade de qualquer negociação.

A ré foi pressionada a assinar o contrato, sob pena de não continuar a sua actividade na loja, pelo que o negócio é anulável – arts. 241, 252 e 255 do CC.

A maioria das cláusulas inseridas no contrato são proibidas, logo nulas, por violação dos arts. 12, 18 f) e g), h), i), 19 c), f) do DL 446/85 de 25/10.

Na reconvenção sustentou o alegado na contestação, acrescentando que foi a ré quem procedeu ao acabamento da loja e efectuou todas as obras de conservação e de beneficiação.

Quando teve que entregar a loja, não lhe foi permitido retirar tais obras e benfeitorias.

A sua viabilidade foi posta em causa, pelo que se vê a braços com problemas no seu quadro de pessoal, com o pagamento a fornecedores, com a destruição e desvalorização dos equipamentos e mercadorias que tinha naquela loja, com a amortização de financiamentos e desorganização de gestão, pretendendo o ressarcimento destes prejuízos a liquidar em execução de sentença.

A autora replicou concluindo pela improcedência da reconvenção e pela procedência da acção.

Foi julgada procedente a excepção dilatória de incompetência relativa e, consequentemente ordenada a remessa dos autos para as Varas Cíveis de Lisboa.

Foi indeferida a apensação da providência cautelar.

Após julgamento foi prolatada sentença que, julgando a acção parcialmente procedente e a reconvenção improcedente, condenou a ré a pagar à autora as quantias de: 1) e 7.980,10, relativamente à factura nº 143; 2) € 14,73, relativamente à factura nº 187; 3) € 9.918,53, relativamente à factura nº 212; 4) € 9.918,53, relativamente à factura nº 248; 5) e 524,52, relativamente à factura nº 329; 6) € 14.385,60 a título de cláusula penal; 7) a quantia a apurar em incidente de liquidação e a título de cláusula penal, relativa a 2 meses de encargos mensais da loja, calculada pela média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato; 8) a quantia a apurar em incidente de liquidação relativa à totalidade das despesas, direitos e honorários suportados pela autora, que a acção da ré determinou fossem incorridos pela autora, com vista à recuperação dos montantes devidos e/ou reparação do seu prejuízo; sendo que: a) às quantias referidas em 1, 3 e 4, acrescem os juros desde 4/4/05, 2/5/05 e 1/6/05, respectivamente; b) às quantias referidas em 2, 5 e 6, acrescem juros desde a citação – 30/1/06 (fls. 50); c) e a quantia referida em 7, acrescem juros a contar da data da liquidação; juros esses contados à taxa supletiva em vigor para os créditos que sejam titulares as empresas comerciais a qual é, desde 1/10/2004, a taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu à sua mais recente operação principal de refinanciamento efectuada antes do 1º dia de Janeiro ou de Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1º ou no 2º trimestre do ano civil, acrescida de 7%, taxa de juro esse que é divulgada no DR. IIª série, por Aviso da Direcção-Geral do Tesouro – Portaria 597/95, de 19/7, absolveu a ré do mais peticionado, bem como a autora do pedido reconvencional.

Inconformada a ré apelou formulando as seguintes conclusões:

1ª As respostas dadas aos arts. 4, 9, 12, 13, 14 e 19 da BI estão em contradição com a prova produzida relativamente aos mesmos.

2ª Para a prova desses artigos não é legalmente exigível a produção e apresentação de prova documental.

3ª As testemunhas que depuseram fizeram-no com isenção e conhecimento dos factos.

4ª O não apuramento de eventuais valores de quebras de vendas, do valor das despesas, encargos, obras ou benfeitorias, não significa que não se tenham verificado essas quebras, feitos e pagos esses investimentos, apenas que perante os elementos existentes não foi possível apurar o “quantum”, embora se tenham verificado, pelo que o valor deverá ser apurado em execução de sentença.

5ª O art. 4 deve ser dado como provado ou, no mínimo

6ª Que a situação descrita na alínea S) da matéria assente e nos arts. 1, 2 e 3 da BI teve impacto negativo na facturação da loja, tendo-se traduzido numa quebra de facturação, cujo valor exacto não se conseguiu, ainda, apurar.

7ª Ao contrário da motivação apresentada pelo Mmo. Juiz a quo foi produzida vasta prova testemunhal, por autora e ré, relativamente ao art. 9º da BI.

8ª Da prova produzida resulta claramente que houve problemas com o ar condicionado, foram apresentadas reclamações pela ré dando conta das avarias e pedida a reparação, a qual só aconteceu em definitivo já após a resolução do contrato e a entrega da loja.

9ª O art. 9º deve, por isso, ser considerado provado na formulação de que a ré apresentou reclamação nesse sentido, a autora fez algumas intervenções mas o sistema de ar condicionado voltou a avariar de seguida, só tendo ficado resolvido o problema no final do Verão de 2005.

10ª A motivação do Mmo. Juiz relativamente ao art. 12º é contrária ao depoimento das testemunhas indicadas,

11ª Os clientes não entravam na loja, evitavam fazê-lo por causa do calor que se fazia sentir no seu interior.

12ª A resposta ao art. 12º deve ser alterada para provado, conforme conclusão anterior.

13ª A actividade da loja em resultado dos problemas de ar condicionado decresceu de modo significativo.

14ª A resposta ao art. 13º deve será alterada para provado, conforme conclusão anterior.

15ª Da prova testemunhal produzida resulta que por causa dos problemas do ar condicionado, os produtos estragaram-se, não se vendeu tanto, não se conseguiu dinheiro para novas encomendas e afastou a clientela, de tudo resultando a falta de meios financeiros para fazer face aos compromissos da actividade, entre os quais o pagamento das rendas à autora.

16ª Nessa medida o art. deve ser alterado para provado.

17ª O Mmo. Juiz motivou a resposta ao art. 19º com base, apenas, no depoimento da testemunha Ana Paula Almeida Pereira, quando à data da assinatura do contrato a testemunha nem era funcionária da autora, não conhecia ou revelou posteriormente ter conhecido de modo directo a negociação contratual em concreto.

18ª Houve prova testemunhal que foi produzida e não considerada e da qual se retira que não houve, nem há, negociação prévia relativamente ao clausulado do contrato.

19ª Razão pela qual o art. 19º deve ver alterada a sua resposta para “provado que nem as condições gerais, nem as particulares, foram objecto de negociação prévia entre a autora e ré”.

20ª A autora não proporcionou à ré o gozo efectivo da loja, não cumpriu com os serviços que se havia obrigado e afectou de modo grave o exercício da actividade, influindo negativamente na capacidade e na possibilidade de negócio, não lhe permitindo obter as receitas para satisfazer os seus compromissos, entre os quais o pagamento das retribuições.

21ª Não há na matéria assente, nem na BI foi quesitado art. e obtida resposta no sentido de a ré ter em dívida, à data de 21/6/2005, as facturas referidas na p.i.

22ª Praticamente desde o início das relações comerciais, logo após a celebração do 1º contrato, a ré teve que suportar o incumprimento da autora que a impediu de utilizar a loja, lhe diminuiu a área, sem contrapartidas, e afectou a actividade e a obtenção de proventos.

23ª Depois, já no âmbito do 2º contrato, a ré cumpriu com as suas obrigações, só tendo entrado em situação de mora no cumprimento, quando, após e derivado do incumprimento da autora,

que, ao não manter o fornecimento de ar condicionado desde 2003, tornou penoso o exercício da actividade no interior da loja, difícil o permanecer no seu interior dado o calor existente, fez com isso que os clientes evitassem a loja, decrescesse a actividade da ré no que resultou a não obtenção das receitas para pagar as remunerações e encargos à autora.

24ª As partes pretenderam por um lado, proporcionar à outra o gozo temporário da loja mediante uma retribuição e, ao mesmo tempo, assegurar um conjunto de serviços do interesse de todos os lojistas, a assegurar pela autora e a serem pagos pelos mesmos lojistas.

25ª O contrato dos autos é um contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviços.

26ª Em face do modo sequencial como os factos se desenrolaram, verifica-se a inexistência de causa para a resolução do contrato por parte da autora, já porque os serviços a que se obrigou não foram, pelo menos, em parte prestados, já porque não assegurou ao longo do contrato as condições de uma efectiva utilização da loja.

27ª A autora não podia extra-judicialmente resolver o contrato e obter a desocupação da loja.

28ª O clausulado do contrato traduz a existência de cláusulas contratuais gerais apresentadas e impostas a todos os seus clientes (logistas), entre os quais a ré, pela autora.

29ª No caso dos autos foi violado o dever de comunicação por parte da autora.

30ª A ré não negociou previamente à sua assinatura o contrato dos autos.

31ª Perante as circunstâncias a ré viu-se obrigada a assinar e a aceitar o contrato.

32ª Era à autora e, não à ré que incumbia fazer a alegação e prova da existência de negociação prévia e, perfeita, sem vícios que se pudessem apontar.

33ª Do consignado nas conclusões anteriores, retira-se que não houve uma vontade livre por parte da ré no sentido de querer plenamente o contrato tal como resulta de todas as suas cláusulas.

34ª A situação configura a existência de reserva mental actuante e coacção moral, o que implica a anulação do contrato.

35ª As alegações em sede de contestação, a natureza do contrato e os factos apurados, sempre determinariam que se ampliasse a matéria de facto no sentido de apurar se se verificaram vícios da vontade na concertação negocial, caso se não considerasse verificada a situação referida nas conclusões anteriores.

36ª As cláusulas 4º, alínea d), h), 6ª – 1, 9ª- 2 (2ª parte), 18ª – 4 e 5, 19ª, 21ª -1 e 3 do contrato, que no caso concreto compreendem os factos em apreciação nos autos, traduzem a natureza das cláusulas proibidas de acordo com os arts. 15, 18 e 19 do DL 446/85.

37ª Nomeadamente a que fixa a existência e a exigência pela autora da cláusula penal.

38ª A autora não teve quaisquer prejuízos de que deva ser compensada, já que recebeu da ré a loja com obras feitas e equipada que entregou ao novo lojista.

39ª O novo lojista, ainda antes da entrega da loja pela ré, celebrou contrato com a autora, e passou a pagar renda de valor superior e os encargos comuns, vindo a cumprir.

40ª Sem conceder, o valor fixado a esse título na sentença sempre seria exagerado.

41ª Tendo a autora contribuído para o incumprimento da ré, incumprindo ela própria ou cumprindo defeituosamente, será um abuso de direito, a autora poder resolver o contrato, não pagar qualquer valor pelas obras e benfeitorias e receber uma compensação a título de cláusula penal.

42ª A ré por causa das obras realizadas no Centro Comercial não pode utilizar a loja durante dois meses, apesar de ter pago a renda.

43ª O valor das rendas foi de € 12.009,95, acrescido de IVA e dos encargos para as despesas comuns.

44ª À loja foi suprimida a área de 30 m2, sem qualquer contrapartida para a ré.

45ª Devido á situação descrita nas conclusões 42ª e 44ª, houve uma quebra de facturação da ré na loja de cerca de 20%.

46ª A resolução ilícita do contrato de utilização da loja e a sua entrega à autora comprometeu o equilíbrio económico-financeiro da ré.

47ª A autora beneficiou das obras e benfeitorias feitas pela ré na loja, manteve-as e não compensou a ré.

48ª A douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 244, 255, 286, 287, 289, 334, 341, 342, 344/1, 350, 392, 398/1 (a contrario), 405, 428, 432, 473, 483/1, 762, 813, 1022, 1031, 1032, 1037, 1040, 1080, 1083, 1084, 1110, 1154 CC, 11/1, 2 e 3, 12, 13, 18, 51, 55, 63 RAU, 1/3, 2, 5, 6, 8 a) e b), 12, 15, 18 b), c) f), g) h), 19 c) e f) do DL 446/85, 274, 515, 516, 653/2, 655/3 (a contrario) e 659/3 CPC.

49ª Assim, deve a sentença ser revogada, absolvendo-se a ré e decidir-se a resolução do contrato dos autos por causa imputável à autora e considerar-se a reconvenção procedente condenando-se a autora a pagar à ré o valor de € 12.009,95 das rendas, acrescido de IVA e dos encargos para as despesas comuns, tudo relativo aos 2 meses enquanto a loja esteve encerrada e do que vier a apurar-se em execução de sentença relativamente à quebra da facturação ppor esse período de encerramento, ao valor das obras, benfeitorias e equipamentos feitos e deixados na loja e aos prejuízos causados à ré pela resolução intempestiva do contrato relativamente a encargos com o pessoal e quebra de facturação.

50ª Ou, quando assim se não entenda, o que apenas se admite por mero raciocínio, deve ordenar-se a baixa do processo ao Tribunal da 1ª instância a fim de ser alargada a BI, no sentido de se apurar sobre o modo como foi negociado e assinado o contrato, em termos de verificação ou não de vícios da vontade por parte da ré, e decisão posterior da acção em conformidade com o apurado,

51ª Ou, ainda por dever de patrocínio, ser considerada excessiva o valor da cláusula penal, suprimindo-o ou fixando-o em valor meramente simbólico em face da inexistência de prejuízos por parte da autora.

A apelada contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão.

Factos que a 1ª instância considerou provados:

1- A autora dedica-se à compra e venda, exploração e gestão de imóveis, sendo, proprietária, designadamente, da Galeria Comercial do Centro Comercial, em Telheiras, Lisboa. (al. A) da MA).

2- A 28 de Fevereiro de 1999, a Sociedade, S A, na qualidade de primeira contraente e a ré, na qualidade de segunda contraente, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 115-129, denominado “ Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial “ que aqui se dá integralmente por reproduzido. (al. B) da MA).

3- Na cláusula 1. do referido instrumento consta que “ constitui objecto do contrato a utilização, pela segunda contratante, da loja n.º ... do CCC, identificada na planta constante do anexo I que, depois de assinada pelas partes fica a fazer partes integrante do presente contrato.”. (al. C) da MA).

4- E na cláusula 17. ficou consignado:

“1. O presente contrato tem a duração de 5 (cinco) anos, com início em 01 de Março de 1999 e fim em 28 de Fevereiro de 2004, caducando impreterivelmente nesta última data.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes contratantes poderão negociar e celebrar um novo contrato de licença de utilização de loja em centro comercial, tendo por objecto a mesma loja.” (al. D) da MA).

5- A 01 de Março de 2004, a autora, na qualidade de primeira outorgante, e a ré, na qualidade de segunda contraente, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 10-25, denominado “ Contrato de Licença de Utilização de Loja em Centro Comercial “ que aqui se dá integralmente por reproduzido. (al. E) da MA).

6- Na cláusula 1. do referido instrumento consta que “ constitui objecto do contrato a utilização, pela segunda contratante, da loja n.º ... do CCC, identificada na planta constante do anexo I que, depois de assinada pelas partes fica a fazer partes integrante do presente contrato.”. (al. F) da MA).

7- E na cláusula 2. ficou consignado:

“1. O presente contrato tem a duração de 5 (cinco) anos, com início em 01 de Março de 2004 e fim em 28 de Fevereiro de 2009, caducando impreterivelmente nesta última data.

2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes contratantes poderão negociar e celebrar um novo contrato de licença de utilização de loja em centro comercial, tendo por objecto a mesma loja.” (al. G) da MA).

8- Na cláusula 13. ficou consignado:

“1. A segunda outorgante compromete-se a pagar pontualmente:

a) a remuneração estabelecida na cláusula subsequente e nas condições aí definidas;

b) os encargos próprios referentes à loja, resultantes do abastecimento de água, electricidade e climatização, logo que notificada para o efeito pela primeira contratante;

c) a parte que lhe competir, nos termos do Regulamento Interno, dos encargos comuns no CCC, logo que notificada para o efeito pela primeira contratante.

2. O não pagamento da remuneração e dos encargos próprios e comuns no prazos, condições e locais estabelecidos, sem prejuízo do eventual exercício do direito de resolução do presente contrato ou de outro qualquer direito resultante do inadimplemento da segunda contratante, sujeitará a segunda contratante às seguintes penalidades, calculadas sobre o valor total da obrigação:

a) juros de mora à razão de 2% ao mês;

b) multa compensatória de 10% sobre o valor total da obrigação em atraso, quando este não exceder 10 dias, elevando-se a 15% se o atraso for de mais de 10 e até 20 dias e para 20% se ultrapassar este prazo.

3. A segunda contratante reembolsará todas as despesas e encargos que a primeira contratante seja obrigada a suportar em resultado da situação de incumprimento por parte da segunda contratante.” (al. H) da MA).

9- Na cláusula 14. ficou consignado:

1. A título de remuneração mensal, a segunda contratante pagará à primeira contratante o montante correspondente à soma das seguintes parcelas:

1.1. parcela fixa: de um montante de € 7 192,80 acrescido de IVA à taxa em vigor;

1.2. Parcela variável: remuneração calculada todos os meses através da aplicação de uma percentagem de 7% sobre a facturação bruta da loja, durante o mês em questão, ou seja, o montante total das vendas livre de impostos desses mês. O montante desta remuneração será equivalente ao resultado da diferença positiva entre o montante obtido pela aplicação dessa percentagem e o montante da remuneração fixa do mês em questão, acrescido da taxa de IVA em vigor.

(…)” (al. I) da MA).

10- Na cláusula 16. ficou consignado:

“1. Em caução e garantia do bom cumprimento das obrigações resultantes do presente contrato e do Regulamento Interno, a segunda contratante entregou à primeira contratante, na presente data, a quantia de € 21 578,40, obrigando-se a actualizar o seu valor

nos termos e para os efeitos previstos no número 5 da presente cláusula.

2. A primeira contratante poderá executar, na parte necessária, o valor da caução prestada nos termos do número anterior sempre que sejam devidos pela segundo contratante quaisquer encargos, remunerações ou indemnizações, a sai ou a terceiros, resultantes do presente contrato, ou ainda pela violação de qualquer obrigação prevista no presente contrato que a vincule perante a primeira contratante ou perante terceiros, e que não hajam sido pagas nos prazos contratualmente previstos.

(…)” (al. J) da MA).

11- Na cláusula 18. ficou consignado:

“1. A primeira contratante poderá resolver o presente contrato, sem prejuízo da indemnização a que tiver direito, com os seguintes fundamentos:

a) em caso de não pagamento pela segunda contratante de qualquer montante devido nos termos do contrato;

(…)

4. Caso não aceite a resolução contratual operada pela primeira contratante com fundamento em incumprimento, a segunda contratante apenas poderá fazer valer judicialmente o seu entendimento, não se podendo opor a que a primeira contratante, por si ou por intermédio do seu representante reassuma a detenção da loja e exerça os direitos de gestora.

5. Salvo no caso de rescisão do presente contrato com fundamento em incumprimento contratual da primeira contratante ou por motivo de força maior, a segunda contratante, sem prejuízo do direito de indemnização que assiste à primeira contratante, será sempre responsável pelo pagamento de todas as remunerações que se venceriam até ao termo do período contratual, bem como de uma quantia referente aos encargos mensais da loja, calculada em função do número de meses em falta até ao termo do contrato e da média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato. A segunda contratante reembolsará a primeira contratante da totalidade das despesas, direitos e honorários por ela suportados, que a acção da segunda contratante determinou que fossem incorridos pela primeira contratante com vista à recuperação dos montantes devidos e/ou reparação do seu prejuízo.” ( al. L) da MA).

12- Na cláusula 21. ficou consignado:

“1. Terminado o contrato, qualquer que seja a causa, a primeira contratante tem direito de se opor a que a segunda contratante continue a utilizar a loja, bem como a suspender a prestação de quaisquer serviços a que esta haja tido direito”.

(…)

3. As obras e benfeitorias que a segunda contratante haja efectuado ficam a fazer parte integrante da loja, não podendo levantá-las, pedir por elas qualquer indemnização ou alegar direito de retenção, seja a que título for.

(…)

5. Caso a segunda contratante não proceda à desocupação e restituição da loja no prazo de 30 dias após o termo do presente contrato, a primeira contratante fica, desde já, autorizada a reassumir a detenção material da loja, a partir daquela data, ocupando as respectivas instalações, ou dando-lhes o destino que entender, bem como a dispor dos bens nela existentes, incluindo a sua venda, cujo produto poderá compensar com dívidas que a segunda contratante tenha para com a primeira contratante.

(…) “ (al. M) da MA).

13- A autora executou a caução referida na alínea J) para pagamento de remunerações do ano de 2004, não tendo a mesma sido reposta pela ré. (al. N) da MA).

14- A autora emitiu e enviou à ré, que as recebeu, as facturas juntas a fls. 35 a 40 e que aqui se dão integralmente por reproduzidas, facturas essas com os seguintes nºs. datas de emissão, designação e valores:

- nº 143 ( fls. 35), de 04.04.05., relativa a remuneração, encargos comuns e encargos privativos, no valor de € 9 918,53;

- nº 187 ( fls. 39), de 19.04.05., relativa a encargos privativos, no valor de € 14,73;

- nº 198 ( fls. 40), de 19.04.05., relativa a penalidades contratuais, no valor de € 4 515,27;

- nº 212 ( fls. 36), de 02.05.05., relativa a remuneração, encargos comuns e encargos privativos, no valor de € 9 918,53;

- nº 248 ( fls. 37), de 01.06.05., relativa a remuneração, encargos comuns e encargos privativos, no valor de € 9 918,53;

- nº 329 ( fls. 38), de 15.07.05., relativa a encargos comuns e encargos privativos, no valor de € 524,52. (al. O) da MA).

15- A ré liquidou parte da factura n.º 143, no valor de € 1 938,43. (al. P) da MA).

16- Com a data de 21 de Junho de 2005, a autora enviou à ré, mediante registo e AR, a carta junta por cópia a fls. 41-42, que a ré recebeu, nos termos da qual declara que estando por liquidar a quantia de € 32 347,16 relativamente à parte da factura nº 143 não paga e das restantes facturas e não tendo sido reposta a caução, declara resolver o contrato. (al. Q) da MA).

17- A 08 de Agosto de 2005, a ré e a autora subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 45, denominado “ auto de Entrega da Loja” nos termos do qual a ré entregou à autora as chaves da loja nº 23. (al. R) da MA).

18- Em 1999 a C levou a cabo obras de remodelação do Centro Comercial. (al. S) da MA).

19- Durante o referido período, a ré procedeu ao pagamento das rendas pelo valor integral. (al. T) da MA).

20- A autora comunicou à ré o clausulado do instrumento referido em E), com 8 dias de antecedência relativamente à data da sua assinatura. (al. U) da MA).

21- Até à presente acção, a ré nunca reclamou da autora quaisquer créditos. (al. V) da MA).

22- As obras referidas em S) impediram a ré de utilizar a loja durante cerca de dois meses. (resp. 1º da BI).

23- Durante os dois meses em que a C realizou obras no Centro Comercial e por isso a ré esteve impedida de utilizar a loja, a mesma passou a realizar o seu negócio numa banca junto à entrada da mesma. (resp. 2º da BI).

24- Em consequência das referidas obras, a loja utilizada pela ré sofreu uma diminuição de 30 m2. (resp. 3º da BI).

25- No Verão de 2003, o sistema de ar condicionado que servia a loja utilizada pela Ré sofreu avarias. (resp. 6º da BI).

26- Por diversas vezes a autora reclamou de tal situação, sem que o problema fosse resolvido, tendo-se arrastado até quase final do ano de 2004. (resp. 7º da BI).

27- A avaria voltou a verificar-se no inicio do Verão de 2005. (resp. 8º da BI).

28- Devido ao facto de a loja não ter outros sistemas de arrefecimento do ar ou possibilidades de ventilação da mesma, tornava-se difícil permanecer no seu interior, dado o calor existente na mesma. (resp. 10º da BI).

29- Tornando penoso o exercício da actividade na mesma por parte de empregados e colaboradores, no atendimento de clientela e fornecedores. (resp. 11º da BI).

30- A 29 de Julho de 2005 a autora e a Multi, Lda. subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 227-291, denominado “ Contrato de Licença de Utilização de Loja em centro Comercial”, instrumento que aqui se dá integralmente por reproduzido, nos termos do qual a primeira cedeu à segunda a utilização da loja n.º ... do Centro Comercial Telheiras, pelo período de 5 anos com início a 01.08.2005. e termo 31.07.2010., adoptando a segunda para a referida loja a denominação comercial de “T” e mediante o pagamento da remuneração mensal fixa liquida de € 7.358,28, acrescida de IVA à taxa legal. (resp.15º da BI).

31- A Multi, Lda. foi usufruir de algumas das benfeitorias e obras realizadas na loja pela ré e por si custeadas, nomeadamente o chão, o piso elevado, tipo “ mezzanine”, a instalação eléctrica. (resp. 16º da BI).

32- Na sequência do facto referido na resposta ao art. 15º, a autora passou a receber de imediato a remuneração pela utilização da loja e encargos, da Multi, Lda. (resp. 17º da BI).

33- As condições gerais do instrumento referido em E) são idênticas para todos os lojistas do CC C. (resp. 18º da BI).

34- A loja, a duração do contrato, a remuneração fixa mensal e a caução, constantes das condições particulares do instrumento referido em E) foram objecto de negociação prévia, entre autora e ré. (resp. 19º da BI).

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Atentas as conclusões da apelante que delimitam, como é regra, o objecto do recurso – arts. 684/3 e 690 CPC – as questões a decidir resumem-se a saber se:

a) Há lugar à alteração da matéria de facto, no que concerne às respostas dadas aos artigos 4º, 9º, 12º, 13º, 14º e 19º da BI.

b) Há lugar ao aditamento à BI dos arts. 36 a 55, 101 e 105 da contestação (vícios da vontade reserva mental e coacção moral)

c) O contrato deve ser qualificado como sendo um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços.

d) Houve violação do dever de comunicação por parte da autora aquando da celebração do contrato - a ré não negociou o contrato antes de assinar ( a ré não negociou e não aceitou em consciência as cláusulas que tão injustas são no equilíbrio e boa-fé contratuais, nomeadamente as relativas às obras e benfeitorias, ao seu custeamento, ao não poderem ser retiradas e não haver compensação, às penalizações, à não renovação do contrato ou cedência da posição, ao modo de exercer a actividade e à fixação de renda e encargos – 2ª/1, 4ª e), e), h), j), 6ª/1, 8ª/1, 2 e 3, 13ª/2, 14ª, 16º, 18ª, 19ª, 20ª, 21ª/1, 2, 3, 5 e 6, 22ª/2, 26ª).

e) As cláusulas 4ª alíneas d) e h), 6ª nº1, 9ª nº2, 2ª parte, 18ª/4 e 5, 19ª, 21ª/1 e 3 do contrato são nulas, ex vi dos arts. 15, 18 e 19 do DL 446/85 de 25/10.

f) A autora agiu com abuso de direito ao resolver o contrato

g) O incumprimento da apelante (ré) é justificado – (incumprimento ou cumprimento defeituoso por parte da apelada (autora) das obrigações a que estava contratualmente vinculada, nomeadamente no que respeita ao ar condicionado).

h) A ré sofreu prejuízos e, em caso afirmativo se há lugar ao seu ressarcimento (incumprimento por parte da autora que acarretou o incumprimento por parte da ré, imposição de cláusulas abusivas e nulas, recurso a meios ilícitos de resolução do contrato, a ré não só, não pode exercer normalmente a sua actividade, como também sofreu perdas, perdas que têm de ser ressarcidas e que o tribunal não contabilizou).

Vejamos, então.

a) Alteração da matéria de facto – arts. 4º, 9º, 12º, 13º, 14º e 19º da BI.

O Tribunal da Relação pode alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida – art. 712 a) CPC.

Importa desde já referir que a garantia do duplo grau de jurisdição, no que concerne à matéria de facto, não desvirtua, nem subverte, o princípio da liberdade de julgamento, ou seja, o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – art. 655 CPC.

No entanto, esta liberdade de julgamento não se traduz num poder arbitrário do juiz, encontra-se vinculada a uma análise crítica das provas, bem como à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção – art. 653 CPC.

Por isso, os acrescidos poderes do Tribunal da Relação sobre a modificabilidade da matéria de facto, em resultado da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas em julgamento, não atentam contra a liberdade de julgamento do juiz da 1ª instância, permitindo apenas sindicar a correcção da análise das provas, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, prevenindo o erro do julgador e corrigindo-o, se for caso disso.

A apelante insurge-se contra a resposta dada aos arts. - 4º, 9º, 12º, 13º, 14º e 19º da BI.

A resposta ao art. 4 foi: “Não provado”

A apelante insurgindo-se contra esta resposta, defende que a mesma seja: “Provado” ou “Provado que a situação descrita teve impacto negativo na facturação da loja, traduzindo-se numa quebra de facturação, mas não se conseguiu apurar qual o valor dessa quebra de facturação”.

Tendo-se procedido à audição, na íntegra, dos depoimentos gravados e observado os documentos juntos, entende-se que, nem a prova testemunhal produzida em audiência, nem a prova documental, permitem a resposta pretendida pela apelante.

A resposta à questão de saber se a ré sofreu 20% da quebra na sua facturação não só, em virtude das obras realizadas no Centro Comercial que impediram a utilização da loja durante cerca de 5 meses, sendo certo que, durante cerca de 2 meses, a ré, para realizar o seu negócio, utilizou uma pequena banca (ilha), como também pelo facto de a loja ter sofrido uma diminuição na sua área de 30 m2, diminuição essa acordada entre autora e ré, não pode ser outra, senão a que foi dada pela 1ª instância, ou seja, “Não provado”.

Na verdade, o depoimento das testemunhas da ré ouvidas a este facto – Carlos, marido da administradora da ré, possui cerca de 90% das suas acções e Cristina, filha dos proprietários da ré -, não permitem, sem mais, desacompanhados de quaisquer outros elementos, nomeadamente prova documental, (documentos contabilísticos), apesar da ré ter contabilidade organizada, prova essa inexistente nos autos (que permitiria infirmar e suportar os seus depoimentos), a resposta pretendida.

Assim, mantém-se a resposta ao artigo 4 BI.

A resposta ao art. 9 foi: “ Não Provado”.

Defende a apelante que a resposta seja: “Provado apenas que a ré apresentou reclamação nesse sentido, a autora fez algumas intervenções mas o sistema de ar condicionado voltou a avariar de seguida, só tendo ficado resolvido o problema no final do Verão de 2005.

Responderam a esta matéria as testemunhas da ré – Carlos, marido da administradora da ré, possui cerca de 90% das suas acções, Cristina, filha dos proprietários da ré; Sara, funcionária da ré, na loja do Centro Comercial, exercendo funções de escriturária; José, empregado de escritório da ré, na loja do Centro Comercial.

Apesar dos depoimentos das testemunhas terem referido e mencionado várias avarias no ar condicionado, testemunhos esses também corroborados pelas testemunhas da autora, quando ouvidas sobre esta matéria, o certo é que, relativamente a esta questão concreta, saber se aquando da avaria no ar condicionado no Verão de 2005, a ré apresentou reclamação, não tendo a autora procedido a qualquer reparação, não houve qualquer depoimento nesse sentido. Na verdade, os depoimentos, na sua globalidade, versaram sobre as avarias do ar condicionado, mas nenhum se reportou concretamente a esta situação, sendo certo que a loja, foi entregue pela ré à autora em 8/8/2005.

Assim, mantém-se a resposta ao quesito 9º BI.

A resposta ao art. 12 foi: “Não provado”

A apelante defende que a resposta ao art. seja: “Provado”.

A questão reside em saber se em virtude do calor que se fazia sentir na loja, os clientes passaram a evitá-la, não entrando e, consequentemente, não consumindo.

Foram indicadas esta matéria as testemunhas da ré – Carlos, marido da administradora da ré, possui cerca de 90% das suas acções, Cristina, filha dos proprietários da ré; Sara, funcionária da ré, na loja do Centro Comercial, exercendo funções de escriturária; José, empregado de escritório da ré, na loja do Centro Comercial; Adelino, marido de uma empregada da ré, frequentava a loja e a testemunha Maria, empregada de balcão da ré, na loja do Centro Comercial, que apesar de não ter sido indicada a esta matéria acabou por, no seu depoimento, se referir à mesma.

Do conjunto dos depoimentos ouvidos ressalta que os clientes se queixavam do calor, entravam e saíam da loja rapidamente, compravam o que pretendiam, demorando o menos tempo possível.

Face a estes depoimentos não se pode extrair a conclusão de que os clientes da ré passaram, em virtude do calor, a evitar a loja.

Assim, mantém-se a resposta ao art. 12 BI.

A resposta ao art. 13 foi: “Não provado”

A apelante defende que a resposta seja: “Provado” ou “Provado apenas que a actividade decresceu não se tendo apurado qual o valor concreto da quebra de facturação”.

Foram indicadas esta matéria as testemunhas da ré – Carlos, marido da administradora da ré, possui cerca de 90% das suas acções, Cristina, filha dos proprietários da ré; Sara, funcionária da ré, na loja do Centro Comercial, exercendo funções de escriturária; José, empregado de escritório da ré, na loja do Centro Comercial;

Esta questão, relacionada com a anterior, resume-se em saber se a “actividade da ré decresceu de modo significativo”, em virtude dos clientes terem passado a evitar a loja, por causa do calor/avaria no ar condicionado.

Os depoimentos das testemunhas desacompanhados de elementos de suporte contabilístico não bastam para se poder afirmar que a actividade da ré diminuiu – cfr. o referido quanto ao art. 4 BI.

Assim, a resposta ao art. 13, não pode ser, senão a que foi dada pela 1ª instância, ou seja, “não provado” inexistindo qualquer reparo a fazer à motivação do mesmo.

A resposta ao art. 14 foi: “Não provado”

A apelante defende que a resposta seja: “Provado”.

Prestaram o seu depoimento a esta matéria as testemunhas da ré – Carlos, marido da administradora da ré, possui cerca de 90% das suas acções, Cristina, filha dos proprietários da ré; Sara, funcionária da ré, na loja do Centro Comercial, exercendo funções de escriturária; José, empregado de escritório da ré, na loja do Centro Comercial.

Esta questão está relacionada com a pergunta anterior “decrescimento de modo significativo da actividade da ré” (relacionado com o calor que se fazia sentir na loja), consiste em saber se “tal facto impediu a ré de pagar as remunerações e encargos peticionados pela autora (alínea O da matéria assente)”.

A resposta a esta questão (art. 14) está prejudicada face à resposta dada ao art. 13, pelo que se mantém a resposta que foi dada pela 1ª instância, sendo certo que, tal como se referiu relativamente à motivação das respostas aos arts. 4 e 13, inexistem nos autos elementos contabilísticos que permitam efectuar uma análise económico-financeira da ré.

A resposta ao art. 19 foi: “Provado que a loja, a duração do contrato, a remuneração fixa mensal e a caução, constantes das condições particulares do instrumento referido em E) foram objecto de negociação prévia entre autora e ré”.

A apelante defende que a resposta seja: “Provado que nem as condições gerais, nem as particulares foram objecto de negociação prévia entre autora e ré”.

Foram ouvidas a esta matéria as testemunhas da autora – Luís, Director-Geral da S, representante da K, sendo que, quando o Centro Comercial era propriedade da C, exerceu funções de administrador do mesmo; Ana, jurista, trabalha para a autora desde Junho de 2004, é responsável pelo departamento jurídico e dá apoio às áreas comercial e financeira - e as testemunhas da ré - Carlos, marido da administradora da ré, possui cerca de 90% das suas acções, Cristina, filha dos proprietários da ré.

Do conjunto dos depoimentos prestados de ressalvar o depoimento da testemunha da autora Ana que referiu, tal como registou o Sr. Juiz da 1ª instância na sua motivação, que “a minuta” /contrato tipo, composto por cláusulas gerais e cláusulas particulares, era apresentada a todos os lojistas, sendo que a negociação versa sobre as cláusulas particulares e já não, sobre as gerais; a testemunha Cristina não esteve presente nas negociações do contrato, mas sim os seus pais, por outro lado a testemunha Carlos, é administrador da ré, esteve presente e negociou os contratos da loja quer, aquando da administração do C, quer da administração da autora.

Assim, nada a alterar à resposta dada ao art. 19 da BI.

b) Há lugar ao aditamento à BI dos arts. 36 a 55, 101 e 105 da contestação (vícios da vontade - reserva mental e coacção moral)

Há reserva mental, sempre que é emitida uma declaração contrária à vontade real com o intuito de enganar o declaratário.

A reserva não prejudica a validade da declaração, excepto se for conhecida do declaratário; neste caso, a reserva, tem os efeitos da simulação – art. 244 nº 1 e 2 CC.

A relevância jurídica da reserva mental depende do conhecimento que dela tenha o declaratário. O que se passa no foro íntimo do declarante não prejudica a declaração, embora ela não corresponda à vontade real subjacente. Se a reserva for, porém, conhecida do declaratário já a divergência entre a vontade real e a vontade declarada produz a nulidade da declaração, como se a divergência resultasse de um acordo e se tratasse de um acto simulado, embora nenhum acordo exista nesse sentido.

A doutrina estabelecida vale mesmo que só por sua culpa o declaratário desconheça a reserva, por se entender que o dolo do declarante apaga a culpa da outra parte (M. Andrade, Teoria Geral, II, 1960-217); e vale tanto para a chamada reserva inocente como para a reserva fraudulenta.

Aplicando-se o regime da simulação à reserva conhecida do declaratário, a lei considera nula a declaração (240/2 CC), e permite que a nulidade seja arguida pelo próprio declarante em face do declaratário (242/1 CC), mas já não admite a sua oponibilidade pelo declarante a terceiro de boa-fé (243/1 CC) – A. Varela, CC Anot., Vol. III – 230 e v, Coimbra Editora, 3ª edição.

O alegado pela ré na contestação sob os nºs 36 a 55, 101 e 105, não se subsume a uma situação de reserva mental.

A ré sabia que teria que efectuar um novo contrato com a autora, uma vez que o contrato celebrado com a anterior proprietária, em 1999, caducava em 2004, sob pena de ter de proceder à entrega da loja.

A ré assina/ou o contrato no seu próprio interesse, não obstante ter alegado um aumento da renda, até então, praticada – tinha efectuado avultados investimentos na loja, obras, equipamentos, mercadorias, contratação de pessoal, contraindo pesados encargos financeiros, não tendo alternativa para o desenvolvimento da sua actividade (sua alegação - art. 38), no entanto é omisso, na sua alegação, o quantum da renda por si pretendido e posto à consideração da autora.

Por outro lado, alegou ter efectuado uma proposta à autora no sentido de efectuar a cedência da sua posição contratual e que esta não aceitou, nem lhe indicou ninguém para o fazer.

Desconhece-se quando é que foi efectuada a proposta de cedência - o contrato caducava em Fevereiro de 2004 -, no entanto, ressalve-se, e consta do contrato junto a fls. 9 a 25, que a ré estava sujeita, quanto à cedência, de prévia autorização da autora, logo, se a autora não lhe deu autorização para tal, a ré não poderia, como não o fez, ceder a sua posição contratual.

Não são confundíveis descontentamento e discordância do conteúdo de um contrato, comunicá-lo à outra parte e, mesmo assim, assiná-lo (factos alegados pela autora na contestação), com a assinatura de um contrato, sabendo de antemão que o não vai cumprir (enganando o declaratário) e que o declaratário (autora) tinha conhecimento deste facto (factos omissos na contestação).

A ré, e tal consta do depoimento do seu administrador, pretendia cumprir, não obstante as adversidades da conjuntura económica – concorrência com os demais centros comerciais que entretanto foram surgindo, nomeadamente com a abertura do centro comercial do Colombo.

Assim sendo, falece, nesta parte, a conclusão da apelante.

Diz-se feita sob coacção moral a declaração negocial determinada pelo receio de um mal que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração. A ameaça tanto pode respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declarante ou de terceiro. Não constituiu coacção a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial – art. 255 nº 1, 2 e 3 CC.

Este artigo refere-se à coacção moral. A ameaça, para que constitua coacção, deve ser ilícita. A ameaça lícita, exercício de um direito não constitui coacção.

No caso dos autos e tendo em consideração os alegado nos arts. 36 a 55, 101 e 1052 (da contestação), constata-se que, estes não são subsumíveis a uma situação de coacção.

Dos mesmos, não resulta qualquer ameaça por parte da autora à ré aquando da assinatura do contrato, e inexistindo ameaça, não se pode falar em ilicitude (ameaça ilícita).

A autora limitou-se a negociar com a ré um novo contrato, sob pena de caducidade do anterior, que durava há 5 anos e cujo terminus ocorreria em Fevereiro de 2004.

O contrato celebrado em 1999 terminava em 2004 e se não fosse renovado caducava, i. é, a ré teria que entregar a loja à autora.

Não tendo a ré alegado factos, de tal tendo o ónus, subsumíveis a uma situação de coacção moral, falece a conclusão da apelante.

Em conclusão, não há lugar ao aditamento à BI dos arts 36 a 55, 101 e 105 da contestação.

c) O contrato deve ser qualificado como sendo um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços.

A concentração do consumo, é um dos fenómenos da vida hodierna, tendo, por essa via, surgido os centros comerciais, que mais não são do que uma realidade emergente da economia de mercado.

Harmoniza-se a grande acumulação do capital com o interesse do consumidor.

Cada vez mais e em crescendo, o consumidor prefere fazer as sua compras, comodamente, sem perdas de tempo, num mesmo espaço que lhe oferece, desde lojas, várias, onde adquirir os bens que

necessita, locais onde pode fazer as suas refeições e até proporcionar-lhe momentos de lazer, tais como spas, cinema e demais diversões.

O centro comercial é o instrumento privilegiado desta concentração do consumo, compreendendo um conjunto de lojas que funcionam num comércio integrado e planificado, localizadas num espaço único ou, em espaços inter-ligados, gerido por uma entidade exploradora, que presta ao conjunto uma quantidade de serviços de manutenção, exploração e promoção.

Esta realidade é retratada no DL 417/83 de 25/11 e na Portaria 424/85 de 5/7 e DL 190/89 de 6/6, embora para o simples efeito de disciplina dos horários de abertura e encerramento das lojas que o integram (integração e unidade de gestão).

Alguns dos elementos que caracterizam um centro comercial são: 1 - integração das lojas num conjunto seleccionado em função do potencial de compra da respectiva área de influência, 2- a variedade e interconexão das lojas, proporcionando um conjunto harmónico e economicamente rentável, 3 – as previstas infra-estruturas próprias do acesso; 4 – o estacionamento comum; 5 – os serviços gerais comuns, incluindo o da promoção do local; 6 – a disciplina de horários de abertura e fecho das lojas; 7 – a administração comum que presta os serviços, disciplina o espaço e cobra a contribuição aos lojistas; 8 – a natureza da retribuição a pagar pelos lojistas, compreendendo uma parte fixa e outra variável, em função da facturação.

Para além destes elementos existem outros que o caracterizam e o distinguem de um mero aglomerado de lojas, mas os que foram referidos bastam (as partes não o questionam), para atribuir ao Centro Comercial C, tal como o nome indica, um espaço comercial com este sinal distintivo.

Como qualificar o contrato celebrado entre autora e ré?

Várias são as teses que qualificam o contrato - em que uma das partes cede à outra o gozo de uma determinada área de um centro comercial para aí explorar um estabelecimento – como sendo de arrendamento ou, como contrato misto de arrendamento comercial e de prestação de serviços ou, contrato atípico e inominado.

O Prof. Galvão Telles defende que se trata de um contrato típico de arrendamento de imóvel (cfr., no mesmo sentido, Conselheiro Pinto Furtado) – “os Centros Comerciais e o seu regime jurídico” – 27 e Doutor Coutinho de Abreu, in “Da empresalidade – as Empresas no Direito” – 1996 – 320-323).

O Prof. A. Varela sustenta que o contrato não é enquadrável nos contratos típicos com ele mais ou menos aparentados (arrendamento para comércio e locação de estabelecimento comercial), qualificando-o como sendo um contrato atípico ou inominado de exploração de loja integrada em Centros Comerciais – cfr. “Das Obrigações em Geral”, 7ª ed., I, 300 e sgs.

No entanto, ambos reconhecem que nestas situações, para além da cedência temporária de certo espaço mediante retribuição, o centro comercial proporciona ao lojista uma série de facilidades, facilidades essa que passam por inserção num espaço físico atraente e frequentado, pela existência de múltiplas opções e ramos comerciais, segurança, limpeza de áreas comuns, que valorizam especialmente o negócio e atraem uma clientela mais favorável, poupando, despesas que, necessariamente teria, se estivesse instalado em outro local, nomeadamente numa via aberta ao público.

Por seu turno, o Prof. Oliveira Ascensão define-o como sendo um contrato inominado de integração empresarial, chamando a atenção para a integração da empresa – cada uma das lojas, na empresa mais vasta, centro comercial, com uma gestão unitária e uma dinamização empresarial do conjunto que sobreleva o mero aspecto de gozo estático de cada uma das lojas – cfr. “Integração Empresarial de Centros Comerciais”, BMJ 407.

O Dr. Pedro Pais de Vasconcelos conclui que as partes nunca querem celebrar contratos que sejam o arrendamento típico ou a típica cessão de exploração de estabelecimento comercial. Quanto à cessão os lojistas não querem adquirir e explorar um estabelecimento comercial já existente e a funcionar, porque querem antes instalar o seu; no que ao arrendamento respeita, também não querem a vigência do regime vinculístico, em relação a ambos os tipos, não querem nem a desintegração atomística que lhes é característica. Os contratos celebrados entre as entidades exploradoras de centros comerciais e os respectivos lojistas são contratos legalmente atípicos – cfr. “Contratos de Utilização de Lojas em Centros Comerciais. Qualificação e Forma, in “Rev. Ordem dos Advogados” – 56, Agosto de 96, 544/5.

Concordamos e aderimos a esta posição, na verdade, o contrato celebrado entre autora e ré traduz um contrato atípico e inominado diverso de um contrato misto de arrendamento e prestação de serviços.

Estes contratos de utilização de loja em centros comerciais têm em atenção os interesses específicos associados à ideia criadora dos centros.

Subjacente aos mesmos, existe um capitalismo mais ágil e agressivo, que envolve grande concentração do capital aplicado à massificação e diversificação do consumo, em relação aos quais os tradicionais instrumentos jurídicos restritivos e proteccionistas do arrendamento urbano se mostram desajustados.

Um lojista de um centro comercial integra-se num complexo plurifacetado e harmónico de estabelecimentos e tem, por essa razão, de orientar o seu procedimento, equilibrando/ponderando e ajustando os seus interesses no que concerne às suas relações com o dono do local (centro), como também, no que respeita ao universo dos demais lojistas, na sua específica mais-valia.

Estão em jogo, no complexo representado pelo centro comercial, os interesses do grande capital e do consumo, que justificam soluções jurídicas diferentes dos aplicáveis ao comércio de rua.

Neste campo de interesses, justifica-se que as normas reguladoras correspondam, em agilidade e leveza, às pertinentes necessidades de rapidez negocial, informalidade e predomínio da autonomia individual.

As tradicionais regras do arrendamento urbano, designadamente, as de natureza vinculística, nomeadamente as que as que limitam o direito de denúncia, o regime da retribuição e a forma do negócio, são inconciliáveis com a tutela daqueles interesses específicos.

Assim, tendo em conta estas características, o contrato de instalação do lojista em centro comercial, define-se como um contrato atípico e inominado, “parente afastado” do de locação, retendo deste o essencial dos elementos constitutivos, i. é, o acordo pelo qual alguém proporciona o gozo temporário de uma coisa mediante remuneração.

Como negócio atípico, tal contrato será regulado, em primeira linha pelas normas dos gerais dos contratos e, só depois pelas do contrato mais próximo, que, em regra, será o de locação – cfr. Acs. STJ de 11/4/2002, relator Conselheiro Quirino Soares, de 4/5/2000, relator Conselheiro Lúcio Teixeira e de 9/3/2004, Conselheiro Alves Velho, de 5/7/2007, relator Conselheiro Sebastião Pòvoas, in www.dgsi.pt.

Assim, face ao explanado, falece a conclusão da apelante.

d) Houve violação do dever de comunicação por parte da autora aquando da celebração do contrato - a ré não negociou o contrato antes de assinar.

Um dos princípios básicos do direito privado é o da liberdade contratual, consignado no art. 405 CC.

Este princípio sofre algumas restrições, na verdade não se pode falar de liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e declarada, restrições essas contidas nos institutos do erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação, reserva mental ou da não seriedade na declaração.

Subjacente a todos os contratos e consagrado no CC está o princípio da boa-fé.

O comércio jurídico massificou-se, continuamente as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória, ou seja, as pessoas deixaram de discutir e acordar sobre os termos de cada uma das cláusulas apostas no contrato.

E é nestas circunstâncias que surge o fenómeno das cláusulas contratuais gerais, as quais se estendem aos mais diversos domínios.

Com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando, começando a surgir, cada vez mais, no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.

Ao outro contraente está, na prática, vedada a possibilidade de discutir os termos do contrato, restando-lhe aceitar o clausulado que lhe é apresentado já elaborado de modo definitivo.

E as empresas, principalmente as que operam em determinados ramos de actividade económica ou que prestam determinados serviços, adoptam um modelo contratual típico que utilizam com os seus clientes, que a eles aderem sem possibilidade de discussão contratual.

Um dos sectores onde este modelo aproveita é o dos contratos de utilização de loja em centros comerciais, que tal como se referiu supra, é uma realidade emergente da economia de mercado, assistindo-se cada vez mais à abertura de centros comerciais por todo o País.

Se, por um lado, as padronizações negociais favorecem o dinamismo do tráfico jurídico, conduzindo a uma racionalização ou normalização e a uma eficácia benéficas aos próprios consumidores, a experiência jurídica leva-nos, por vezes, à conclusão da existência de certas cláusulas que, quando inseridas em contratos, se tornam nocivas ou injustas.

Consequentemente, surgiram as proibições, entre outros, dos negócios usurários, dos pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos gerais, dos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.

Visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor, bem como a autonomia privada, atendendo aos apelos da Comunidade Europeia, no sentido de serem tomadas medidas de combate e condenação das cláusulas abusivas, surgiu o DL 446/85 de 25/10.

No âmbito deste normativo, são sancionadas com o vício da nulidade as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cfr. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.

Para que os lojistas possam utilizar as lojas dos centros comerciais, o proprietário do respectivo centro apresenta-lhes uma minuta tipo, minuta essa que se traduz num contrato de adesão, cujas cláusulas gerais estão já pré-fixadas e que aqueles se limitam a aderir, sem discutirem ou negociarem estas cláusulas gerais subjacentes ao contrato.

O art. 5 DL 446/85 de 25/10 sob a epígrafe “Comunicação” dispõe que: 1 - “As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las”;

Mais refere no seu nº 2 que tal “comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão da complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo, por quem use de comum diligência” e o nº 3 estabelece que o ónus da prova da comunicação compete ao ofertante.

“O contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração justifique”; “Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados” – art. 6/1 e 2 do DL 446/85.

O art. 8 do DL cit. excluiu as cláusulas dos contratos singulares quando não tenham sido comunicadas – alínea a).

A ré, em 28/2/99, celebrou um contrato de utilização de loja com o C, contrato esse que “caducava”, volvidos 5 anos, ou seja, em 28/2/2004.

Posteriormente, em Março de 2004, a ré celebrou com a autora um novo contrato de utilização de loja, também com a duração de 5 anos.

A autora comunicou à ré o clausulado do contrato, com 8 dias de antecedência, relativamente à sua assinatura.

As condições gerais do contrato celebrado com a autora são idênticas para todos os lojistas do centro comercial.

A loja, a duração do contrato, a remuneração fixa mensal e a caução, constante das condições particulares do contrato, foram objecto de negociação prévia entre as partes.

Atentos estes factos constata-se que a autora cumpriu o seu dever, ou seja, comunicou à ré o conteúdo do contrato, nomeadamente as cláusulas contratuais gerais, e fê-lo com uma antecedência de 8 dias relativamente à sua assinatura (por ambas as partes), sendo certo que no que às cláusulas particulares concerne, estas foram objecto de negociação entre as partes.

De referir que se considera o período de 8 dias (antecedência da comunicação), um prazo razoável, mas mesmo que se considerasse que a antecedência da comunicação (cláusulas gerais) – de 8 dias – não era suficiente (período demasiado curto relativamente ao clausulado no contrato), o certo é que a ré conhecia as suas cláusulas.

A ré celebrara anteriormente, como se referiu supra, um contrato, contrato esse, idêntico ao agora celebrado com a autora, logo não lhe aproveita a alegação de total desconhecimento do clausulado, nem que o mesmo lhe foi comunicado com uma antecedência demasiado pequena para o poder apreciar.

Assim, falece a conclusão da apelante.

e) As cláusulas 4ª alíneas d) e h), 6ª nº1, 9ª nº2, 2ª parte, 18ª/4 e 5, 19ª, 21ª/1 e 3 do contrato são nulas, ex vi dos arts. 15, 18 alíneas c), f) g), h) e 19 c) e f) do DL 446/85 de 25/10.

As cláusulas aqui referidas reportam-se, no essencial, aos encargos, benfeitorias, resolução do contrato em caso de incumprimento e cláusula penal.

Um dos princípios básicos do direito privado é o da liberdade contratual, como já se mencionou.

No entanto, existem obstáculos à mesma, i. é, não se pode falar em liberdade contratual se houver ausência de discernimento ou de liberdade a respeito da celebração, se existirem divergências entre a vontade real e a declarada - erro, dolo, falta de consciência da declaração, coacção, incapacidade acidental, simulação reserva mental ou da não seriedade da declaração.

A experiência jurídica leva-nos à conclusão da existência de cláusulas que, quando inseridas, em contratos, se tornam nocivas ou injustas.

Consequentemente surgiram proibições, entre outros dos negócios usurários, pactos leoninos, pactos comissórios e, em termos mais genéricos, aos actos contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes.

O eixo fulcral do sistema de fiscalização das cláusulas é constituído pelo princípio da boa-fé – art. 15 DL 446/85 de 25/10 – surgindo as cláusulas proibidas como concretização, de valor meramente exemplificativo, da intencionalidade valorativa contida nesse princípio.

Ainda que a lei o não mencione expressamente, no seu espírito subjaz a ideia da existência de adequado equilíbrio contratual de interesses, ou seja, uma básica e adequada ponderação de interesses, uma ideia de razoabilidade, bem como um juízo de ajustada ou desajustada repartição de direitos e de deveres – cfr. Almeno Sá – Cláusulas Contratuais Gerais e Directivas sobre as Cláusulas Abusivas – 59 e sgs.

Tudo isto terá que ser ponderado e avaliado dentro do contexto de cada contrato.

Refere-se, desde já, que se não toma conhecimento das cláusulas mencionadas pela ré, que não são aplicáveis ao caso concreto.

Tendo a ré efectuado a entrega da loja à autora, debruçar-nos-emos tão só sobre as cláusulas que se reportam aos encargos e benfeitorias.

Assim, afastadas estão a apreciação das alíneas c), f) e g) do art. 18 DL 446/85 de 25/10.

O art. 18 enumera nas suas alíneas, quais as cláusulas gerais que são em absoluto proibidas, designadamente, as que:

h) Excluam a faculdade de compensação, quando admitida na lei;

Quando duas pessoas sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da obrigação por meio de compensação com a obrigação do seu credor, verificados os seguintes requisitos: a) ser o seu crédito exigível judicialmente e não proceder contra ele excepção, peremptória ou dilatória, de direito material; b) Terem as duas obrigações por objecto coisa fungíveis da mesma espécie e qualidade – art. 847/1 CC.

A ré pretende haver da autora o valor das obras e benfeitorias realizadas na loja (cláusula 21/1 e 3).

Dispõe esta cláusula que: “Terminado o contrato, qualquer que seja a causa, a primeira outorgante tem o direito de se opor a que a segunda outorgante continue a utilizar a loja, bem como a suspender a prestação de quaisquer serviços a que esta haja tido direito; As obras e benfeitorias que a segunda outorgante haja efectuado ficam a fazer parte integrante da loja, não podendo levantá-las, pedir por elas qualquer indemnização ou alegar direito de retenção, seja a que título for”.

Ora, a ré, ao subscrever o contrato (liberdade contratual) já conhecia as cláusulas em questão, porquanto celebrara anteriormente, contrato idêntico, com o C; a ré sabia que, em caso de resolução, (resolução que teve lugar por incumprimento da ré), não tinha a haver qualquer indemnização pelas benfeitorias e obras realizadas na loja, que passavam a ser parte integrante da mesma, ou seja, a ré sabia, de antemão, que não havia lugar a contrapartidas.

Destarte, a cláusula 21/1 e 3 do contrato não é nula.

A ré pretende haver da autora os eventuais prejuízos sofridos com a realização das obras no C (cláusula 4 h).

Dispõe esta cláusula que: “A segunda outorgante obriga-se a observar as limitações resultantes da integração da loja no conjunto de lojas que compõem o centro comercial, em especial a: Permitir que a primeira outorgante promova as convenientes obras de manutenção, conservação, melhoramento ou reparação do centro comercial, assim como da loja, no todo ou em parte, bem como quaisquer trabalhos ordenados pelas autoridades públicas, ainda que tais obras afectem temporariamente a utilização da loja, sem que por isso tenha direito a qualquer compensação pelos eventuais prejuízos que possa sofrer, seja a que título for”.

Não olvidar que estas cláusulas inserem-se num contrato de utilização de loja em centro comercial e, tal como foi referido na alínea c), este contrato é um contrato atípico, regulado pela vontade das partes, nos limites legais, pelas disposições gerais e, se necessário, pelas regras da figura típica que lhe esteja mais próxima.

O centro comercial, ainda que sem própria regulamentação suficiente, é reconhecido pela ordem jurídica como uma nova realidade, com características específicas atinentes à interdisciplinaridade e complementaridade dos espaços respectivos e dos serviços correspondentes, bem como gestão própria (conjunto harmónico e economicamente rentável) – cfr. Ac. STJ de 25/11/93, relator Conselheiro Cardona Ferreira, in www.dgsi.pt.

Tal como se referiu ao apreciar a cláusula anterior, a ré, ao subscrever o contrato (liberdade contratual) já conhecia as cláusulas em questão, porquanto celebrara anteriormente, contrato idêntico, com o C; a ré sabia que, em caso de obras levadas a cabo no centro comercial e realizadas pelo seu proprietário, não tinha direito a haver qualquer compensação pelos eventuais prejuízos.

De referir ainda, as obras realizadas nos centros comerciais causarão sempre eventuais prejuízos, não só para o lojista que está mais perto da realização das mesmas, como também para todos os lojistas que fazem parte desse centro e, bem assim, para o próprio centro, sendo certo as obras têm por finalidade a actividade comercial de todos.

Assim, a cláusula 4 alínea h) do contrato não é nula.

Por seu turno o art. 19 dispõe que: “São proibidas, consoante o quadro geral padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

c) Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir;

f) Coloquem na disponibilidade de uma das partes a possibilidade de denúncia, imediata ou com pré-aviso insuficiente, sem compensação adequada, do contrato quando este tenha exigido à contraparte investimentos ou outros dispêndios consideráveis.

Art. 19 alínea c) – A proibição consignada nesta alínea é relativa, ou seja, determinada cláusula inserta num contrato de adesão é susceptível de ser válida para determinados contratos e inválida para outros.

Tudo depende de um determinado juízo valorativo.

A cláusula 18 nº 5 reporta-se à cláusula penal.

As partes podem fixar, por acordo, o montante da indemnização exigível: é que se chama a cláusula penal – art. 810 CC.

O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal – art. 811/3 CC.

A cláusula penal tem uma dupla função: indemnizatória, porquanto visa compensar o credor pela mora do devedor, e uma função coerciva, pela pressão que é susceptível de causar no sentido do cumprimento da obrigação, i. é, incentiva o devedor a cumprir, sob pena de ter de suportar encargos pesados se o não fizer – Calvão da Silva “Cumprimento e sanção Penal Compulsória” – 247 e sgs.

O art. 812 CC dispõe que: “A pena convencional pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda por causa superveniente, sendo que a redução é também possível se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida”.

“Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá de deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (p. exemplo, se a cláusula for contrapartida de melhores condições negociais), à situação respectiva das partes, nomeadamente à sua situação económica e social, os seus interesses legítimos, patrimoniais ou não patrimoniais, à circunstância de se tratar ou não de um contrato de se tratar ou não de um contrato de adesão, o prejuízo sofrido pelo credor, às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular, à boa ou má-fé do devedor, o próprio carácter “a forfait” da cláusula e obviamente ao seu carácter cominatório.

O juiz tem o poder de reduzir, mas não invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva”- Calvão da Silva, obra cit. 273 e sgs.

Atenta a natureza indemnizatória da cláusula penal (fixação prévia da indemnização devida em caso de incumprimento determinante da resolução do contrato), não cabe ao credor provar os danos, nem o seu quantum. É ao devedor que cabe, se quiser afastar a cláusula penal, a prova da inexistência de prejuízos ou a desproporção entre estes e o montante indemnizatório convencionado – art. 342/2 CC.

Por outro lado, a redução equitativa prevista no art. 812 CC, está dependente do pedido formulado pelo devedor, estamos em sede de excepção peremptória, invocação de factos susceptíveis de sustentar a sua pretensão – cfr. P. Lima e A. Varela, CC Anotado, vol. II - 120.

Não é necessário que o devedor formule um pedido formal de redução da indemnização fixada, bastando que assuma nos autos uma posição reveladora, ainda que, só de modo implícito, o seu inconformismo ou discordância com os valores peticionados, invocando o seu excesso ou desproporcionalidade – cfr. Pinto Monteiro, “Cláusula Penal e Indemnização”, pág. 736, nota 1654.

“Desde que se verifiquem estas premissas e o devedor alegue factos onde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, balizadores do conceito de equidade, pode e deve o tribunal conhecer da questão da redução a que alude o art. 812 CC – cfr. Ac STJ de 17/4/08, in www.dgsi.pt. (já citado pela 1ª instância).

Estabelece a cláusula 18/5 o seguinte: “Salvo no caso de rescisão do presente contrato com fundamento em incumprimento contratual da primeira contratante ou por motivo de força maior, a segunda contratante, sem prejuízo do direito de indemnização que assiste á primeira contratante, será sempre responsável pelo pagamento de todas as remunerações que se venceriam até ao termo do período contratual, bem como de uma quantia referente aos encargos mensais da loja, calculada em função do número de meses em falta até ao termo do contrato e da média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato.

A autora, ex vi desta cláusula do contrato de utilização, formula o seguinte pedido: a) valor de todas as remunerações que se venceriam até ao termo do período contratual – e 330.239,80, b) uma quantia referente aos encargos mensais da loja, calculada em função do número de meses em falta até ao termo do contrato e da média dos encargos mensais vencidos durante a vigência do contrato – € 114,877,10.

Assente ficou que o contrato de utilização foi celebrado em 24/3/2004, e resolvido em 21/6/2005.

A remuneração fixa mensal era no valor de € 7. 192,80.

Em 29/7/2005 a autora celebrou um contrato de utilização da loja com Multi Lda., tendo sido acordada uma renda no valor de € 7. 358,28.

Desde essa data a autora passou a receber a remuneração, bem como os encargos referentes correspondentes à utilização da loja.

A Multi passou a usufruir das obras e benfeitorias realizadas e custeadas pela ré, nomeadamente o chão, o mezzanine, instalação eléctrica.

Confrontando os prejuízos efectivamente sofridos pela autora e o pedido (cláusula penal) é imensa, tal como refere a 1ª instância é “desmesurada, e o qualificativo de manifestamente excessiva, peca por defeito”.

Assim, ex vi art. 812 CC, a cláusula penal deve ser reduzida, dando-se aqui por reproduzida a redução efectuada pela 1ª instância.

Art. 19 alínea f) – No que a esta proibição concerne também não se extrai que as cláusulas constantes do contrato, indicadas pela ré possam ser consideradas relativamente proibidas.

A autora prevê e enumera, taxativamente, no seu clausulado, quais as circunstâncias que lhe permitem proceder à resolução do contrato e o seu modus faciendi.

Menciona também que as lojas são entregues aos lojistas em bruto, cabendo a estes, a suas expensas, proceder à respectiva decoração.

Cada um sabe de si, ou seja, cada um dos lojistas ao proceder à decoração da loja, deve efectuar o seu investimento de acordo com as suas possibilidades, sujeito à aprovação da autora.

Compreende-se que assim seja, uma vez que a(s) loja(s) fazem parte de um conjunto inserido num espaço, ou seja, o centro comercial (regras de estética específica).

Em nenhuma das cláusulas a autora exige à ré ou demais lojistas que efectuem, na decoração das lojas, investimentos avultados e consideráveis.

O que a autora ressalva, no seu clausulado, é que as benfeitorias não podem ser retiradas, não havendo lugar à sua indemnização.

Acresce ainda que a ré, ao subscrever o contrato (liberdade contratual) já conhecia as cláusulas em questão, uma vez que anteriormente havia celebrado um contrato idêntico com o C.

A ré sabia que se não efectuasse o pagamento das retribuições e os encargos a que estava obrigada, a autora podia, tinha o direito, de resolver o contrato, como sucedeu, não havendo lugar ao ressarcimento/indemnização das benfeitorias/obras realizadas na loja.

Assim, falecem as conclusões da apelante, excepto no que concerne à cláusula penal - cláusula 18/5.

f) A autora, ao resolver o contrato, agiu com abuso de direito.

O art. 334 CC sob a epígrafe “abuso do direito” dispõe que: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito.

A concepção adoptada de abuso do direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social e económico do direito, basta que se excedam esses limites.

Não é necessário que o abusador tenha consciência de que a sua acção é realmente abusiva, bastando que, na realidade, o seja.

Exige-se que excesso cometido seja manifesto, i. é, deve ser clamorosamente ofensor da justiça, do sentimento jurídico socialmente dominante.

Para determinar os limites impostos pela boa-fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; no respeitante ao fim social e económico do direito, deverão considerar-se os juízos de valor positivamente consagrados na lei.

O abuso do direito pressupõe a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes. A nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto onde ele deve ser exercido – cfr. Castanheira Neves, “Questão de Facto, Questão de Direito”, I-513 e sgs., Cunha de Sá, “Abuso do Direito”, Lisboa, 1973-451 e sgs., A. Varela, “Abuso do Direito”, Rio, 1982 e CC Anot., vol. I, 3ª ed. - art. 334 CC, Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 3ª ed. – 6.

O abuso do direito exige a alegação e prova de circunstâncias excepcionais relativas ao seu exercício, cujo ónus cabe ao demandado (arts. 334 e 342 CC).

O abuso de direito tem todas as consequências de um acto ilegítimo: pode dar lugar à obrigação de indemnizar, à nulidade nos termos gerais do art. 294, à legitimidade de oposição, ao alongamento de um prazo de prescrição ou de caducidade – cfr. Vaz Serra, RLJ, ano 107 – 25.

No contrato de utilização estava estipulado que a autora podia resolver o contrato se a ré não pagasse qualquer montante devido nos termos do mesmo – cláusula 18/1 a).

Assente ficou que a autora resolveu o contrato devido ao incumprimento da ré – não pagamento das remunerações e encargos devidos.

A resolução do contrato foi lícita, a autora limitou-se a exercer um direito que lhe assistia, pelo que inexiste abuso de direito da sua parte, improcedendo a conclusão da apelante.

g) O incumprimento da apelante (ré) é justificado

Pugna a ré, em sua defesa, que o seu incumprimento é legítimo, i. é, subjaz-lhe uma causa de justificação, justificação essa que se traduz no incumprimento por parte da autora das suas obrigações, nomeadamente, não lhe proporcionou o gozo da loja em perfeitas condições.

O centro comercial procedeu a obras de remodelação e a ré teve que sujeitar-se às mesmas – durante o período das obras, cuja duração foi de 5 meses, teve que laborar numa pequena banca (ilha), onde só vendia alguns jornais e revistas, sofrendo uma perda de facturação da ordem de 20% e uma redução da área da loja (30 m2).

O ar condicionado sofreu avarias, várias, ao longo do tempo, causando-lhe prejuízos (condições de trabalho difíceis - calor intenso no interior da loja, perda de clientela, diminuição significativa das suas receitas).

Estes factos, no seu conjunto, não lhe permitiram cumprir com os seus compromissos, ou seja, proceder ao pagamento das retribuições/remunerações e encargos peticionados pela autora.

Provado ficou a realização das obras (2 meses), a venda por parte da ré de jornais e revistas na banca, durante esse período, junto à entrada da loja, a perda de 30 m2 da área da loja, as avarias do ar condicionado que tornaram penoso o exercício da actividade da ré por parte dos seus empregados e colaboradores, quer no atendimento da clientela, quer a fornecedores.

Refere-se também que a testemunha da ré, Carlos, ao prestar o seu depoimento, mencionou que acordou como o C (na altura proprietário do centro), a redução de 30 m2 da área da loja, área essa recuperada com a construção do mezzanine, e que aproveitou o período em que decorriam as obras no centro comercial, para realizar obras na loja que lhe estava afecta.

Não obstante estes factos, a ré não logrou provar, de tal tendo ónus, o nexo causal entre estes factos e o não pagamento das remunerações devidas, ou seja, a ré não provou que não procedeu ao pagamento das remunerações e encargos a que estava obrigada, viu-se impedida de o fazer, por causa destes factos.

Assim, soçobra a conclusão da apelante.

h) A ré sofreu prejuízos e, em caso afirmativo se há lugar ao seu ressarcimento

Em reconvenção, a ré peticiona:

a) O valor das obras e benfeitorias efectuadas na loja; b) O valor das perdas de rendimento da actividade não exercida na loja durante o período que a mesma esteve encerrada para obras e ainda desde a data do desapossamento até ao termo do contrato; c) O valor das rendas pagas e demais encargos durante o período em que a ré não desenvolveu nela a sua actividade por causa das obras; d) o valor dos danos que teve relativos à gestão do seu pessoal, com o pagamento a fornecedores, com a destruição ou desvalorização dos equipamentos e mercadorias que tinha naquela loja, com amortização de

financiamentos e desorganização da gestão; e) O valor a atribuir à redução da área da loja em 30 m2;

tudo a liquidar em execução de sentença.

I) Valor das benfeitorias

A questão do ressarcimento das benfeitorias já foi abordada aquando da questão apreciada na alínea e) – nulidade das cláusulas.

No âmbito da liberdade contratual, a ré ao subscrever o contrato de utilização, sabia de antemão que as benfeitorias e obras realizadas na loja, seriam consideradas parte integrante desta e que não havia lugar ao seu ressarcimento.

Assim, a ré não tem a haver da autora qualquer indemnização pelas benfeitorias e obras realizadas, por si, na loja.

II) Valor das perdas de rendimento/o período das obras no centro comercial

Esta questão já foi abordada na questão apreciada na alínea e) – nulidade das cláusulas.

A ré, ao subscrever o contrato (liberdade contratual) já conhecia as cláusulas em questão, porquanto celebrara anteriormente, contrato idêntico, com o C; a ré sabia que, em caso de obras levadas a cabo no centro comercial e realizadas pelo seu proprietário, não tinha direito a haver qualquer compensação pelos eventuais prejuízos.

Acresce ainda que nada se apurou sobre a existência de eventuais prejuízos sofridos pela ré.

Assim, nada há a ressarcir.

III) Valor das perdas de rendimento da actividade – entre o período de desapossamento até ao termo do contrato

Esta questão já foi abordada nas alíneas f) e g).

A autora resolveu o contrato devido à falta de pagamento, por parte da ré, das retribuições e encargos. A resolução foi lícita.

Assim, não assiste nenhum direito à ré em haver o valor das perdas de rendimento da actividade, desde a data do desapossamento até ao termo do contrato, sob pena de se estar beneficiando o relapso, ou seja, aquele que deu causa à resolução do contrato ainda tem direito a receber uma quantia pela perda de actividade, perda de actividade essa, que só a si pode ser imputada.

IV) Valor dos danos relativos gestão do quadro de pessoal, pagamento a fornecedores…

Quanto a esta questão damos aqui por reproduzido o referido na alínea supra, ou seja, tendo sido lícita a resolução do contrato por parte da autora, por incumprimento da ré das suas obrigações, não lhe assiste o direito a haver os danos peticionados - danos relativos à gestão do seu pessoal, pagamento a fornecedores, destruição ou desvalorização dos equipamentos e mercadorias que tinha na loja, amortização de financiamentos e desorganização da gestão;

V) Valor a atribuir redução de 30 m2 da loja.

Assente ficou que, em resultado das obras ocorridas no centro comercial e levadas a cabo pelo C, anterior proprietário, a loja da ré sofreu uma redução na sua área de 30 m2 e que a ré construiu um mezzanine na loja.

Sabe-se que a loja sofreu uma redução na sua área de 30 m2, mas nada foi apurado relativamente às circunstâncias em que a redução teve lugar; desconhece-se se houve ou não acordo entre as partes para que essa redução tivesse lugar, se, na altura em que a redução teve lugar, a ré recebeu alguma indemnização por parte da anterior proprietária, se houve uma imposição por parte da proprietária em efectuar a redução.

A testemunha da autora, Luís (na época exercia funções de administração do centro comercial, sendo o C proprietário), e a testemunha da ré, Carlos (detém 90% das acções da ré, esteve sempre à frente da loja do centro comercial, presente nas negociações), mencionaram nos seus depoimentos (coincidentes), que a redução dos 30 m2 foi acordada entre as partes, não tendo a ré levantado quaisquer objecções, que os 30 m2 foram recuperados com a construção do mezzanine e que a redução da área permitiu-lhes (à ré) a redução dos encargos da loja.

Assim sendo, tendo ficado provado, tão só, a redução dos 30 m2 da área da loja, e nada tendo ficado provado sobre as circunstâncias que levaram a essa redução, um eventual acordo entre as partes, não há fundamento para atribuir, por esse motivo, qualquer indemnização à ré.

Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente a apelação e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 16 de Abril de 2009.

(Carla Mendes)

(Octávia Viegas)

(Rui da Ponte Gomes)