Quem foi o relator do acórdão 1550/23.6T9VFR.P1?

O relator foi William Themudo Gilman, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1550/23.6T9VFR.P1?

O acórdão foi proferido em 19 de fevereiro de 2025.

1550/23.6T9VFR.P1

Sumário

I - Uma leitura acertada do artigo 110º, nº1 do Código Penal tem de responder com justiça e proporção à finalidade do instituto da perda de vantagens: a anulação do enriquecimento de causa ilícita criminosa (ilícita típica) e a restauração da ordenação dos bens correspondente ao direito. II - Condenar-se na perda de vantagens quem com o crime não enriqueceu não só não cumpre a finalidade do instituto, pois por definição não impede o enriquecimento de causa criminosa nem restaura a ordem patrimonial adequada ao direito, como ainda leva a um empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime. III - Ora, direito injusto é uma contradição nos termos, pelo que a interpretação de uma norma num sentido que leve ao injusto é manifestamente errada, especialmente havendo outras interpretações possíveis. IV - O que se diz na norma é que são perdidas a favor do Estado as vantagens do facto ilícito típico, quer o beneficiário seja o agente do crime ou outrem, que o mesmo é dizer: todas as vantagens do crime são perdidas para o Estado, independentemente da esfera jurídica patrimonial onde tenham ido parar, pois que ninguém pode enriquecer com a prática de um crime. V - O enfoque é colocado na vantagem económica e não em quem cometeu o crime. Para quem simplesmente cometeu o crime já lá está a pena, o mal que se vai sofrer pelo ilícito penal praticado. VI - A perda de vantagens do crime só pode ser declarada contra quem delas beneficiou. VII - Não se provando o enriquecimento do agente ou de um dos agentes do crime, a perda de vantagens não pode contra ele ser decretada. (Sumário da responsabilidade do relator)

Texto

Processo n.º 1550/23.6T9VFR.P1 * Relator: William Themudo Gilman 1ª Adjunta: Liliana Páris Dias 2º Adjunto: Jorge Langweg * Acordam em conferência o Tribunal da Relação do Porto: * 1 - RELATÓRIO 1.1- No processo comum com intervenção do tribunal singular nº 1550/23.6T9VFR.P1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo de Competência Genérica ... - Juiz 1, após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo: “Nos termos expostos de facto e de direito, decide-se: a) Condenar os arguidos AA e BB pela prática, em coautoria, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, previsto e punido pelos previsto e punido pelos artigos 107.º n.º 1 e 2 e 105.º n.ºs 1 e 4 e 5 da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (Regime Geral das Infrações Tributárias) e artigo 30.º do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses para cada um, a qual se suspende pelo período de 2 (dois) anos. b) Condenar a sociedade arguida A..., LDA. pela prática, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, advindo a sua responsabilidade das disposições legais conjugadas dos artigos nos artigos 7.º n.ºs 1 e 3, 12.º n.º 2, 105.º n.º 1 e 4 e 5 e 107.º n.ºs 1 e 2 da mesma da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (Regime Geral das Infrações Tributárias) e artigo 30.º do Código Penal, na pena de multa de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o valor global de € 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta euros). c) Condenar os demandados A..., LDA., AA e BB no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P., da quantia de € 115.133,53 (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora computados à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado Português publicada anualmente pelo I.G.C.P., I.P., e calculados de acordo com o disposto no artigo 211.º da Lei n.º 110/2009 de 16 de setembro contabilizados a partir do termo do prazo para pagamento voluntário de cada uma das prestações em dívida. a) Indeferir a promovida declaração de perda, a favor do Estado, de vantagem, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, al. b) do Código Penal. b) Condenar os arguidos no pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC para cada um. c) Condeno os demandados no pagamento das custas devidas pelo pedido de indemnização civil. *” * 1.2- Não se conformando com a decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, tendo concluído a sua motivação nos seguintes termos: « I. Não se conformando com a douta sentença na parte que, em suma, indeferiu a promovida declaração de perda, a favor do Estado, de vantagem, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, dela vem o Ministério Público recorrer. II. O Ministério Público discorda do entendimento propugnado pelo Tribunal a quo relativamente ao facto de, tendo os arguidos sido condenados no pagamento do pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social, já não é aplicável o instituto da perda de vantagem. III. A jurisprudência já foi chamada a pronunciar-se sobre a questão em apreço por inúmeras ocasiões, tendo-se formado duas correntes jurisprudenciais: uma primeira, de acordo com a qual a declaração de perda de vantagens obtidas com a prática de ilícito deve ser decretada, independentemente de o lesado ter deduzido pedido de indemnização civil (e do seu desfecho), ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possam coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens; uma segunda, nos termos da qual não há lugar ao decretamento da perda de vantagens se o lesado optar pela recuperação do seu crédito por outra via, designadamente através de execução, pedido de indemnização civil, ou outra forma de cobrança alternativa. IV. De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024 (processo n.º 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1), proferido a 11.04.2024, relatado pela Exma. Sr.ª Conselheira Leonor Furtado, publicado no DR- 90/2024, SÉRIE I de 2024.05.09, “nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto”. V. A douta sentença proferida nestes autos pelo Tribunal a quo viola a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, afastando-se da mesma sem que haja sido fundamentada tal divergência. VI. O Tribunal a quo, ao indeferir a promovida declaração de perda de vantagem a favor do Estado, violou o disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4 do Código Penal, bem como o teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024. Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e, em consequência, condenando-se os arguidos na perda a favor do Estado das vantagens adquiridas pela prática do crime pelo qual foram condenados. V. Exas. certamente decidirão fazendo, como sempre, JUSTIÇA » 1.3- Não foi apresentada resposta. 1.4- Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer e concluiu no sentido de que se deverá julgar o presente recurso procedente, com a revogação da sentença recorrida no segmento impugnado, declarando-se a perda de vantagens nos termos promovidos na acusação publica, com todas as legais consequências substantivas e adjetivas. * Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP. Colhidos os vistos e indo os autos à conferência, cumpre apreciar e decidir. * 2 - FUNDAMENTAÇÃO 2.1 - QUESTÕES A DECIDIR Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior. Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a apreciar e decidir é a de se saber se e contra quem deve ser declarada a perda da vantagem obtida com a prática do facto ilícito típico. 2.2- A DECISÃO RECORRIDA: Tendo em conta as questões objeto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar os factos provados não provados (transcrição): « Fundamentação de facto Factos provados: Da audiência de julgamento resultaram provados, com relevância para a boa decisão da causa, os seguintes factos: 1) A sociedade arguida é uma sociedade comercial por quotas, que tem por objeto a fabricação de carroçarias, reboques e semirreboques, a fabricação e transformação de veículos automóveis, a reparação e manutenção automóvel, o comércio de veículos automóveis ligeiros, atividades auxiliares de serviços financeiros e o comércio a retalho de produtos médicos ortopédicos. 2) A sociedade arguida encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o número ...27, inscrita na Segurança Social sob o n.º ...76 e tem atualmente a sua sede na Rua ..., na freguesia ..., concelho ..., distrito ..., local onde já se encontrava sediada à data dos factos descritos nesta acusação. 3) São sócios gerentes da sociedade, desde a sua constituição, os arguidos AA e BB, estando a arguida AA mais próxima da área da contabilidade e o arguido BB mais ligado à área da produção, mas tomando ambos todas as decisões no âmbito do regular funcionamento da sociedade arguida e praticando ambos todos os atos indispensáveis a esse mesmo funcionamento, designadamente, contratando trabalhadores, procedendo ao pagamento de salários e impostos, adquirindo bens, contraindo empréstimos bancários, sendo os rostos visíveis daquela sociedade, nas relações comerciais mantidas com clientes, fornecedores e entidades bancárias. 4) No período compreendido entre 1 de setembro de 2020 e 31 de março de 2021 e entre 1 de maio de 2021 e 31 de dezembro de 2022, os arguidos AA e BB, agindo de comum acordo e em comunhão de esforços e em nome e no interesse da sociedade arguida, deduziram das remunerações dos seus trabalhadores as quantias correspondentes às cotizações das remunerações mensalmente pagas aos trabalhadores –com referência ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem (COD 000) – devidas por estes à Segurança Social, retendo-as e não as entregando a essa entidade até ao 20.º (vigésimo) dia do mês imediatamente seguinte àquele a que respeitavam, fazendo-as suas. 5) Os arguidos também não procederam à entrega das referidas quantias nos 90 (noventa) dias posteriores ao término do prazo referido em 4. 6) Tal como, tendo sido notificados, no dia 18-05-2023, para procederam ao pagamento dos montantes em dívida, acrescidos dos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 (trinta) dias, voltaram a não proceder ao pagamento de qualquer quantia. 7) Ao praticarem os factos supra descritos, os arguidos AA e BB apoderaram-se do valor global de 115.133,53€ (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), conforme o discriminado na seguinte tabela: Mês de referênciaContribuições totaisTotal de remuneraçõesTaxaMontante de quotizações retidasValor pagoValor em divida Set/2013.711,29€ 39.456,95€11,00%4.340,26€3.119,77€1.220,49€ Out/2014.434,91€ 41.539,31€11,00%4.569,32€ 4.569,32€ nov/2013.903,67€ 40.010,56€11,00%4.401,16€3.300,00€1.101,16€ dez/2027.174,20€ 78.199,14€11,00%8.601,91€ 8.601,91€ jan/2115.375,16€ 44.245,06€11,00%4.866,96€ 4.866,96€ fev/2114.402,77€ 41.446,82€11,00%4.559,15€23,13€4.536,02€ mar/213.038,26€ 8.743,19€11,00%961,75€ 961,75€ mai/2115.196,76€ 43.731,68€11,00%4.810,48€ 4.810,48€ jun/2115.867,25€ 45.661,15€11,00%5.022,73€ 5.022,73€ jul/2114.573,48€ 41.938,07€11,00%4.613,19€ 4.613,19€ ago/2131.566,69€ 90.839,40€11,00%9.992,33€ 9.992,33€ set/2116.569,51€ 47.682,04€11,00%5.245,02€ 5.245,02€ out/2113.433,66€ 38.658,01€11,00%4.252,38€ 4.252,38€ nov/2113.234,41€ 38.084,63€11,00%4.189,31€ 4.189,31€ dez/2130.264,19€ 87.091,19€11,00%9.580,03€ 9.580,03€ jan/2211.845,06€ 34.086,50€11,00%3.749,52€ 3.749,52€ fev/2213.332,64€ 38.367,31€11,00%4.220,40€ 4.220,40€ mar/2212.847,37€ 36.970,85€11,00%4.066,79€ 4.066,79€ abr/2213.453,05€ 38.713,81€11,00%4.258,52€ 4.258,52€ mai/2211.800,66€ 33.958,73€11,00%3.735,46€ 3.735,46€ jun/2212.069,87€ 34.733,44€11,00%3.820,68€ 3.820,68€ jul/2213.559,20€ 39.019,28€11,00%4.292,12€ 4.292,12€ ago/225.151,69€ 14.825,01€11,00%1.630,75€ 1.630,75€ set/2211.319,29€ 32.573,50€11,00%3.583,09€ 3.583,09€ out/2215.532,18€ 44.696,92€11,00%4.916,66€ 4.916,66€ nov/225.164,26€ 14.861,18€11,00%1.634,73€ 1.634,73€ dez/225.249,56€ 15.106,65€11,00%1.661,73 € 1.661,73€ Total 121.576,43€6.442,90€115.133,53€ 8) Os arguidos AA e BB agiram mediante acordo de vontades e em conjugação de esforços, em nome e no interesse da sociedade arguida, sabendo que as referidas quantias não lhes pertenciam, nem à sociedade arguida que representavam, e que estavam obrigados a entregá-las à Segurança Social, pelo que fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram. 9) Os arguidos atuaram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo ser as suas condutas proibidas e punidas por lei penal. Mais se provou que: 10) Os problemas financeiros da sociedade arguida devem-se, nomeadamente, à crise adveniente da situação pandémica. 11) Os arguidos utilizaram os meios financeiros que tinha disponíveis para fazer face a outras obrigações da sociedade arguida, nomeadamente o pagamento de retribuições aos trabalhadores e de fornecimentos. 12) Gozam os arguidos de boa reputação social no meio onde se encontram inseridos, sendo aí considerado como pessoas respeitadas e respeitadoras. 13) A arguida AA é licenciada em gestão industrial. 14) É divorciada e tem um filho com 26 anos de idade já autonomizado. 15) Encontra-se de baixa médica, auferindo entre 1.500,00 a 1.600,00 mensalmente. 16) Foi declarada insolvente no processo n.º ..., tendo sido determinada a entrega à massa insolvente de todos os montantes que aufira, mensalmente, acima de 1,2 SMN. 17) Padece de esclerose múltipla, despendendo, mensalmente, entre 300,00 a 350,00 com medicamentos e consultas médicas. 18) O arguido BB tem o 6.º ano de escolaridade. 19) É divorciado e tem dois filhos com 24 e 18 anos de idade que dependem financeiramente do arguido. 20) Encontra-se desempregado, auferindo 1.200,00 a título de subsídio de desemprego. 21) Foi declarado insolvente no processo n.º ..., tendo sido determinada a entrega à massa insolvente de todos os montantes que aufira, mensalmente, acima de 2 SMN. 22) Os arguidos residem na mesma habitação que arrendam pelo valor global de € 500,00, residindo na mesma habitação os filhos do arguido. 23) A sociedade arguida foi declarada insolvente no processo n.º ..., o qual se encontra em fase de liquidação. 24) Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos. * Factos não provados: Com interesse para a decisão da causa, não resultaram como não provados quaisquer factos. * Motivação de facto: i. Quanto aos factos provados: A predita factualidade resultou da apreciação concatenada da prova produzida, à luz do princípio da livre apreciação, previsto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, o qual vincula o julgador a uma valoração racional e crítica da prova à luz das regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência (cf. Germano Marques da Silva, «Curso de Processo Penal», Volume II, Verbo, 1993, p. 107 e ss.). Os dois arguidos prestaram declarações em sede de audiência de julgamento, tendo, essencialmente, assumido a factualidade que lhes foi imputada à exceção da circunstância elencada no ponto 8 no qual se refere que causaram prejuízo patrimonial à Segurança Social, obtendo para si para a sociedade arguida numa vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram. Pese embora se compreenda o raciocínio desenvolvido pelos arguidos quando asseveram que não causaram prejuízo patrimonial ou que obtiveram vantagem patrimonial indevida, a verdade é que o mesmo não poderá merecer a concordância do Tribunal. Efetivamente, os montantes que se discutem nos autos e que deveriam ter sido entregues à Segurança Social foram retidos das contribuições pagas aos trabalhadores e devidos a esta entidade e quando não foram entregues pelos arguidos à mesma e foram utilizados no pagamento de outras obrigações traduziram um efetivo benefício para a sociedade que continuou a laborar durante mais de dois anos em detrimento do direito de crédito titulado pela Segurança Social que permaneceu por ser ressarcido. De acordo com o que foi asseverado pelos arguidos e não obstante se compreenda as contingências por si descritas, o dinheiro existiria, contudo foi direcionado para o pagamento de outras obrigações e, consequentemente, a segurança social acabou por ser prejudicada. Assim sendo, sopesando o que foi aceite pelos arguidos e, bem assim, o que se retirou das suas declarações, o Tribunal firmou uma convicção probatória positiva quanto aos factos 1) a 9) que se encontra, ainda, suportada pela prova documental junta aos autos, nomeadamente - participação de fls. 41; mapa faz cotizações retidas e não pagas, fls. 105/106; notificações para pagamento, fls. 107, 108 e 116; registo comercial da sociedade arguida, fls. 52 a 56 e 167 a 171; “print” de fls. 57 a 84; extrato de remunerações de fls. 87 a 93 (arguido BB); extrato de remunerações de fls. 94 a 101 (arguida AA); extratos globais de declarações de remunerações de fls. 103/104; declarações de rendimentos de CC, fls. 123 e 124; recibos de vencimento de CC, fls. 125 a 128; declarações de rendimentos de DD, fls. 131 e 132; recibos de vencimento de DD, fls. 135 a 147 e contrato de trabalho de DD, fls. 149 a 154. Os factos 10) a 23) resultaram como assentes em virtude dos esclarecimentos providenciados pelos arguidos, os documentos juntos pelos mesmos nas contestações deduzidas e, bem assim, dos depoimentos providenciados por EE e FF que, sem quaisquer particulares e atuais elos de ligação aos arguidos, acabou por merecer a integral credibilidade do Tribunal. O facto 24) reflete os certificados de registo criminal junto aos autos. *****» 2.3 - APRECIAÇÃO DO RECURSO. O Ministério Público na acusação veio requerer ao abrigo do disposto no artigo 110.º, n.º 1 alínea b) do Código Penal que fossem declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens obtidas pelos arguidos AA e BB e pela sociedade arguida A..., Lda, devendo estes proceder ao pagamento solidário do valor de 115.133,53€, por corresponder este à vantagem da atividade criminosa pelos mesmos desenvolvida, sem prejuízo dos direitos da lesada em eventual dedução de Pedido de Indemnização Civil ou da atribuição à lesada de tal quantia, ao abrigo do n.º 2 do artigo 130.º do Código Penal. Na sentença recorrida considerou-se, além do mais, que «o pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social será julgado procedente no que concerne à sua vertente patrimonial, i.e., serão os arguidos condenados a pagar equivalente ao montante que obtiveram pela prática do facto ilícito típico, pelo que se entende que não poderá operar a perda de vantagem.» E foi indeferida a promovida declaração de perda, a favor do Estado, de vantagem, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, al. b) do Código Penal. No seu recurso entendeu o Ministério Público que o Tribunal a quo, ao indeferir a promovida declaração de perda de vantagem a favor do Estado, violou o disposto no artigo 110º, n.º 1, alínea b), e n.º 4 do Código Penal, bem como o teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 11.04.2024, publicado no DR- 90/2024, SÉRIE I de 2024.05.09 (“nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”), afastando-se da mesma sem que haja sido fundamentada tal divergência. Concluiu pela revogação da sentença recorrida e pela condenação dos arguidos na perda a favor do Estado das vantagens adquiridas pela prática do crime pelo qual foram condenados. A questão colocada no presente recurso conforme acima referimos desdobra-se em duas subquestões: a de se saber se deve ser decretada a perda de vantagens e a segunda a de se saber contra quem deve ser declarada tal perda. Quanto à primeira responde a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 11.04.2024, no sentido de que as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto. E não vemos razão para se afastar tal entendimento, o qual veio no sentido já por este Tribunal da Relação expresso, entre outros, no acórdão proferido em 18.01.2023[1], no processo 7930/19.4T9PRT.P1, onde se escreveu, além do mais: «I- Ainda que tenha sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado, não deverá deixar de ser decretada a perda da vantagem a favor do Estado, pois que tendo o instituto da perda de vantagem uma intenção político-criminal própria que cabe ao Estado realizar no exercício da ação penal, não pode essa realização ficar ao sabor da vontade do ente particular ou público ofendido com o ilícito, sob pena de risco de frustração daquela intenção. II- O que importa para a satisfação do fundamento político-criminal que está na base do instituto da perda de vantagens do crime, a ideia de que o crime não compensa, é a perda da vantagem obtida pelo beneficiário dela.» Não poderá é, naturalmente, haver duplicação de pagamento (o pagamento por uma via extingue/impede a cobrança por outra via)[2] nem prejuízo dos direitos do ofendido nos termos do artigo 110º, n.º 6 do Código Penal. Assente que o facto de ter sido deduzido pedido de indemnização civil não impede a aplicação do regime da perda de vantagens, vejamos os seus efeitos no caso dos autos. Sobre a perda de vantagens determina o artigo 110º, n.º 1, al b) do Código Penal que são declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem. Acresce que nos termos do n.º 2 do citado artigo a vantagem do facto ilícito abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem. Desta norma resulta que a declaração de perda de vantagens é obrigatória desde que se verifiquem os seus pressupostos legais. Pressupostos da declaração de perda das vantagens são: - O cometimento de um facto ilícito típico; - A existência de vantagens resultantes desse facto. Que vantagens são essas? Responde o citado artigo 110º: «considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.» Lida a norma, a ordem ou comando nela contidos parecem fáceis de entender: foi cometido um facto ilícito típico do qual resultaram vantagens económicas; essas vantagens são declaradas perdidas a favor do Estado. A perda de vantagens inclui todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime, seja adquirida diretamente através da prática do facto ilícito-típico ou mediante transação ou troca com o objeto diretamente adquirido[3]. O ladrão roubou uma quantia, o homicida recebeu uma quantia pela morte de outrem, o traficante/transportador recebeu determinada quantia pelo transporte da droga, os exemplos são quase incontáveis. Essas quantias são declaradas perdidas a favor do Estado. Considerando o caso do abuso de confiança em relação à segurança social, através deste o agente pode obter uma vantagem, consistente nas quantias devidas à Segurança Social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais e que lhes tenham sido deduzidas pelas entidades empregadoras. Assim, a vantagem decorrente do abuso de confiança à Segurança Social (ou fiscal) deve ser perdida favor do Estado. Pergunta-se, nestes casos quem é o sujeito passivo dessa relação jurídica entre o Estado e aquele que vai ver decretada contra si a perda da vantagem? A resposta também parece simples: o sujeito passivo da relação jurídica, aquele que verá a declaração de condenação a pagar ou a perder essa quantia ao ou para o Estado é o ladrão, o traficante, o homicida e o agente do abuso de confiança à Segurança Social (ou fiscal) que perpetraram os crimes e obtiveram vantagens. As coisas já se complicam se intervierem mais pessoas no cometimento do facto criminoso – facto ilícito típico – que deu lugar à vantagem. Sendo plural a autoria, contra quem é decretada a perda da vantagem? Contra todos os autores ou cúmplices ou só contra aqueles que beneficiaram e na medida em que beneficiaram da vantagem? O autor do crime tanto pode ser apenas um como ser uma pluralidade e os beneficiários podem ser apenas um ou vários e terem ou não tido participação no facto ilícito típico. Essa questão tem sido apreciada no Tribunal da Relação do Porto, sendo que as respostas jurisprudenciais se têm dividido entre as duas opções colocadas[4]. Dada a divergência jurisprudencial, debrucemo-nos um pouco mais sobre a questão de se saber contra quem é decretada a perda da vantagem, sobre quem deve ser condenado a entregar ao Estado a vantagem obtida com a prática do crime[5]. Comecemos por averiguar das finalidades do instituto da perda de vantagens do crime. Sem se saber qual a finalidade da lei, a sua teleologia, não conseguiremos interpretar adequadamente uma norma e o comando nela existente, por mais simples que pareça. A essência político-criminal da perda das vantagens do crime, como ensina Jorge de Figueiredo Dias, é primariamente um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia de que o crime não compensa[6]. Esta afirmação da ideia de que o crime não compensa tem efeitos de prevenção especial, agindo sob os motivos do crime, e de prevenção geral positiva, reforçando a confiança da comunidade na validade das normas, através da anulação do enriquecimento de causa ilícita criminosa (ilícita típica), demonstrando o Estado que não é tolerável uma situação patrimonial antijurídica. Trata-se em suma de uma imposição de justiça: a restauração da ordenação dos bens correspondente ao direito[7]. Partindo da finalidade essencial do instituto da perda de vantagens, apuremos agora da sua natureza jurídica. A natureza jurídica do instituto da perda de vantagens não é a de uma pena, ainda que acessória, mas de uma providência sancionatória que prescinde de o agente ter atuado ou não com culpa e cuja finalidade, como referido, é prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à comunidade que na sequência de um facto ilícito típico é sempre instaurada a ordenação dos bens adequada ao direito[8]. O instituto da perda de vantagens atua com finalidades preventivas impedindo a manutenção do enriquecimento de causa criminosa (típica-ilícita), anulando-o. E anula o enriquecimento no património do agente do crime na justa medida do enriquecimento, nem mais nem menos. Ora, se o instituto da perda de vantagens atua com finalidades preventivas anulando os enriquecimentos de causa criminosa, lógico se torna que, além do caso excecional da recompensa prometida, apenas pode ser decretado contra quem enriqueceu na sequência dum ato ilícito típico e não contra o coautor ou cúmplice do crime que não enriqueceu. Se o coautor ou cúmplice não adquiriu vantagens do facto ilícito, como aplicar-lhe o instituto da perda de vantagens, tirando-lhe uma coisa que não tem ou algo de que não beneficiou? Condenar-se à perda de vantagem quem com o crime não enriqueceu não só não cumpre a finalidade do instituto, pois por definição não impede o enriquecimento de causa criminosa nem restaura a ordem patrimonial adequada ao direito, como ainda leva a um empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime. Uma leitura acertada do artigo 110º, nº1 do Código Penal tem de responder com justiça e proporção à finalidade imediata do instituto da perda de vantagens: anulação do enriquecimento de causa ilícita criminosa (ilícita típica) e a restauração da ordenação dos bens correspondente ao direito. O que não acontece manifestamente se for decretada a perda de vantagem contra quem não enriqueceu, a que acresce o facto de se causar uma injustiça: o empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime e que pelo cometimento deste já sofre a pena de prisão, de multa ou substitutiva que lhe foi aplicada. Ora, direito injusto é uma contradição nos termos, pelo que a interpretação de uma norma num sentido que leve ao injusto é manifestamente errada, especialmente havendo outras interpretações possíveis. Aliás na letra da lei - São declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem- não se diz que a perda de vantagens é decretada contra os agentes do crime (os quais até podem ser desconhecidos), aliás a esse respeito (contra quem) nada se especifica. O que se diz na norma é que são perdidas a favor do Estado as vantagens do facto ilícito típico, quer o beneficiário seja o agente do crime ou outrem, que o mesmo é dizer: todas as vantagens do crime são perdidas para o Estado, independentemente da esfera jurídica patrimonial onde tenham ido parar, pois que ninguém pode enriquecer com a prática de um crime. O enfoque é colocado na vantagem económica e não em quem cometeu o crime. Para quem simplesmente cometeu o crime já lá está a pena, o mal que se vai sofrer pelo ilícito penal praticado. O instituto da perda de vantagens está nitidamente mais próximo das actio in rem scripta do que das actio in personam, tem mais a ver com a titularidade das coisas e direitos provenientes do crime do que com o agente ou agentes que os cometeram. Concluindo, o decretamento da medida de perda de vantagens que culmina no empobrecimento de quem não enriqueceu com o crime é injusta e ilegal, não sendo permitida tal interpretação do artigo 110º do Código Penal por ir contra a teleologia do instituto. Aproveitando uma ideia de Jorge de Figueiredo Dias[9] a propósito do decretamento de perda de objetos não perigosos, diremos que empobrecer-se com fundamento na prática de um facto ilícito típico quem com este não enriqueceu só pode ser fruto de um pensamento retributivo ligado à compensação da culpa, sendo no limite expressão de uma retribuição mais que taliónica, como inflição de um mal gratuito a título de vingança pelo mal do crime. O agente do crime que não enriqueceu com o facto já tem de sofrer a pena, porquê arranjar-lhe mais esta punição sob forma encapotada e sem qualquer justificação ou equilíbrio? Daí a solução de que a perda de vantagens do crime só pode ser declarada contra quem delas beneficiou. O sujeito passivo da relação jurídica em que o Estado vai exercer o direito potestativo de extinção do direito real ou de crédito em que resultou a vantagem do crime é o titular desse direito, aquele que recebeu a vantagem do crime, aquele que enriqueceu de causa criminosa. Sendo a medida da extinção ou perda igual à medida do enriquecimento. Encontrada a solução de que, ressalvando a exceção da promessa incumprida de recompensa, só contra o agente do crime que enriqueceu e na medida em que enriqueceu pode ser decretada a perda de vantagens, atentemos agora num problema de natureza processual que se por vezes se suscita e que no caso dos autos também se verifica. A consequência jurídica do crime perda de vantagens para ser decretada depende da verificação dos seus pressupostos, desde logo a prática de um facto ilícito típico do qual resultaram vantagens, um enriquecimento do agente do crime ou de um terceiro. Daqui resulta que para ser decretada contra alguém têm de ser alegados e resultar provados: o facto ilícito, a vantagem obtida, o enriquecimento de causa criminosa, e quem beneficiou dessa vantagem, o enriquecido. Não se provando estes elementos, designadamente o enriquecimento do agente ou de um dos agentes do crime, a perda de vantagens não pode contra ele ser decretada. Ora, sucede que nos deparamos frequentemente na prática judiciária com acusações de crimes fiscais em que surgem um ou mais factos genéricos alusivos à apropriação pelo gerente ou sócio da sociedade das vantagens do crime, normalmente situados perto ou misturados com os relacionados com o elemento subjetivo do crime e que depois passam para as sentenças. Só que, lendo as sentenças tais expressões, tais pérolas de indefinição e de generalidade não fazem qualquer lógica, pois que no resto da descrição dos factos, o que se vê é que a sociedade não pagou o imposto ou contribuição por si devidos e por isso foi ela que lucrou. Não há qualquer densificação desses termos conclusivos e nem sequer aparecem justificados na motivação de facto das sentenças ou a justificação é, como não podia deixar de ser, genérica e insuficiente. Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para o gerente, sócio –gerente ou ‘gerente de facto’ da sociedade, daquele agente do crime que atuou em nome de outrem, como também o quando, como e onde da aquisição para ele das referidas vantagens, e sem isso não há, não pode haver, declaração de perda de vantagens. Ora, a aposição desses factos genéricos na matéria de facto não é aceitável e os tribunais, os juízes, têm de estar muito atentos ao dar os factos como provados para ver se não estão a cair num alçapão semântico-jurídico. A consequência jurídica da existência de expressões desse jaez na matéria de facto da acusação, ainda que conseguindo tais expressões passar para a matéria de facto provada da sentença, é a da sua inocuidade para preenchimento dos pressupostos da perda de vantagens. Com efeito, tais expressões conclusivas ou genéricas metidas na matéria de facto da acusação e tendo conseguido passar silenciosa e injustificadamente para a matéria de facto da sentença não poderão ser tomadas em conta pelo tribunal, pois não passam de meras imputações genéricas. Ora, as imputações genéricas de enriquecimento, sem qualquer especificação das condutas ou factos como e em que se concretizou esse enriquecimento ou vantagem criminosa - quando, onde e como ocorreu o enriquecimento -, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, não permitindo o exercício do direito de defesa constitucionalmente consagrado no artigo 32º da Constituição, não podem servir de suporte à declaração de perda de vantagens, sendo por isso de se ter por não escritas. Como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-01-2023[10]: «Não é com expressões genéricas e conclusivas interpoladas aqui e ali na matéria de facto da acusação e depois na sentença, limitada esta pelos factos da acusação, que se obtém o preenchimento dos pressupostos de que depende a perda de vantagens resultantes da prática de um crime. E o juiz, enquanto garante dos direitos dos arguidos, não pode permitir que estas interpolações genéricas, confusas e conclusivas venham tomar o lugar dos factos que eventualmente deveriam ter constado da acusação (e dela não constaram) e que permitiriam a posterior declaração da perda de vantagens. Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para o arguido, como também o quando, como e onde da aquisição das referidas vantagens, e sem isso não há declaração de perda de vantagens.» Regressando ao caso dos autos, verificamos que o pedido de declaração de perda de vantagem, no valor de 115.133,53€, formulado pelo Ministério Público no seu recurso está dentro dos limites que resultaram provados nos pontos 4 a 8 da matéria de facto provada quanto aos montantes deduzidos das remunerações dos seus trabalhadores correspondentes às cotizações das remunerações mensalmente pagas e não entregues pela sociedade arguida «A..., Lda.» à Segurança Social, pelo que essa vantagem de que a dita sociedade beneficiou, decorrente do crime de abuso de confiança à Segurança Social cometido, deve ser declarada perdida a favor do Estado. Já quanto aos arguidos AA e BB, verificamos que não resultou dos factos provados a concretização de qualquer quantia de que tenham beneficiado direta ou indiretamente ou como recompensa pela participação no não pagamento de contribuições devidas pela sociedade arguida, pelo que a perda de vantagens do crime não poderá ser contra eles decretada. Embora tenham sido condenados em coautoria pela prática do crime de abuso de confiança à Segurança Social cometido, a verdade é que, bem lidos os factos provados, o que se constata é que quem enriqueceu ou tirou vantagens do crime foi a sociedade arguida que em virtude do crime de abuso de confiança à Segurança Social cometido deixou de pagar contribuições retidas no montante total de 115.133,53€, e não os seus sócios-gerentes, os arguidos AA e BB . É preciso não confundir a pessoa das sociedades com a dos seus gerentes, sócios-gerentes, gerentes ou ‘gerentes de facto’. Com efeito, o que resultou provado (pontos 4 a 8) foi que os arguidos agiram em nome e no interesse da sociedade arguida, deduziram das remunerações dos seus trabalhadores as quantias correspondentes às cotizações das remunerações mensalmente pagas aos trabalhadores devidas por estes à Segurança Social, retendo-as e não as entregando a essa entidade até nos prazos devidos, sabendo que as referidas quantias não lhes pertenciam, nem à sociedade arguida que representavam, e que estavam obrigados a entregá-las à Segurança Social, pelo que fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram.. Mas se assim é, quem enriqueceu foi a sociedade arguida e não os arguidos pessoas singulares. Embora se venha no ponto 8 da matéria de facto, de modo absolutamente genérico e conclusivo, introduzir ou interpolar a expressão « e obtendo para si e para a sociedade arguida» na afirmação de que os arguidos agiram com « fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida», é notório que este «para si» além de conclusivo não tem qualquer sustentação nos factos provados que o antecedem. Ora, este «obterem para si» afigura-se absolutamente despropositado e ilógico, pois como é que obtêm para si aqueles montantes se quem não pagou as quantias foi a sociedade arguida, pessoa jurídica distinta dos seus sócios ou gerentes. Pois então, se a sociedade é que não procedeu à entrega das quantias retidas e devidas, como é possível dizer que os arguidos pessoas físicas agiram «e obtendo para si»? O património dos sócios, dos sócios-gerentes, dos gerentes ou dos ‘gerentes de facto’ não se confunde com o património da sociedade, o que todos sabemos – juristas e não juristas. Se as quantias não pagas a título de contribuições ou de impostos transitaram por algum modo para os gerentes teria de ser alegado e provado tal facto. Quando, como e onde passaram para os gerentes? Não é com expressões genéricas como as suprarreferidas misturadas no meio dos factos referentes ao elemento subjetivo do crime que se acusa, prova, afirma ou concretiza o facto vantagem obtida, pressuposto do instituto da perda de vantagens. As ditas expressões vinham assim da acusação e assim transitaram para a sentença, mas mal, desde logo porque são confusamente misturadas no elemento subjetivo na parte final da narrativa do ilícito, não passam de afirmações interpoladas, genéricas e conclusivas e depois porque não têm qualquer facto objetivo antecedente que suporte tais conclusões. Onde, quando e como ficaram os arguidos pessoas físicas com o dinheiro que não foi pago à Segurança Social ? Procuramos na sentença e até na acusação, para ver se faltava algum facto à sentença, e não encontramos. Como atrás referimos não é com expressões genéricas e conclusivas interpoladas aqui e ali na matéria de facto da acusação e depois na sentença, limitada esta pelos factos da acusação, que se obtém o preenchimento dos pressupostos de que depende a perda de vantagens resultantes da prática de um crime. Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para os arguidos pessoas físicas, como também o quando, como e onde da aquisição das referidas vantagens, e sem isso não há declaração de perda de vantagens. Assim, da matéria de facto da sentença recorrida apenas se pode retirar que quem beneficiou das vantagens do facto ilícito típico criminal foi a sociedade arguida e, por isso, só contra esta pode ser decretada a perda de vantagens. Quanto aos arguidos pessoas físicas nada resulta de válido nesta parte. Aliás e mesmo que não se entendesse que a expressão genérica e conclusiva «e obtendo para si» interpolada na matéria de facto da acusação e depois na sentença era de se ter por não escrita e/ou inócua para o preenchimento dos pressupostos da perda de vantagens, a verdade é que tal afirmação sempre teria de ser expurgada dos factos provados. Com efeito e quanto ao facto considerado provado “(…) pelo que fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram.”, existe contradição, quando é referido que a sociedade ficou com as importâncias (“fazendo-as da sociedade arguida”) e a afirmação que os arguidos pessoas singulares obtiveram para si vantagem patrimonial. Depois, resulta claramente da fundamentação da decisão da matéria de facto que foi apenas a sociedade que ficou beneficiada: “(…) Efetivamente, os montantes que se discutem nos autos e que deveriam ter sido entregues à Segurança Social foram retidos das contribuições pagas aos trabalhadores e devidos a esta entidade e quando não foram entregues pelos arguidos à mesma e foram utilizados no pagamento de outras obrigações traduziram um efetivo benefício para a sociedade que continuou a laborar durante mais de dois anos em detrimento do direito de crédito titulado pela Segurança Social que permaneceu por ser ressarcido. De acordo com o que foi asseverado pelos arguidos e não obstante se compreenda as contingências por si descritas, o dinheiro existiria, contudo foi direcionado para o pagamento de outras obrigações e, consequentemente, a segurança social acabou por ser prejudicada. (…)” Temos, assim, dois vícios da decisão - contradição e erro notório na apreciação da prova -, previstos no artigo 412º, n.º 2 do CPP, os quais são de conhecimento oficioso, como se fixou no Acórdão Fixação de Jurisprudência n.º 7/95 de 19.10.1995, DR de 28.12.1995, e que implicariam, caso não se tivesse considerado como não escrita aquela matéria, a correção da sentença em sede de recurso, expurgando do ponto 8 da matéria de facto a expressão «e obtendo para si», ficando sanados os vícios da decisão. Concluindo, será de conceder parcial provimento ao recurso e decretar contra a arguida «A..., Lda» a perda a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, da quantia de 115.133,53 (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, mas sem prejuízo dos direitos do ofendido e demandante civil. No mais deve ser mantida a decisão recorrida. * 3- DECISÃO. Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em: - Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decretar contra a arguida «A..., Lda.» a perda a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, da quantia de 115.133,53 € (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, condenando-se esta arguida no seu pagamento ao Estado, mas sem prejuízo dos direitos do ofendido. - No mais, manter a decisão recorrida. * Sem custas. Notifique. * Porto, 19 de fevereiro de 2025 William Themudo Gilman Liliana Páris Dias – com declaração de voto.[Voto a decisão relacionada com a falta de condenação dos arguidos/recorrentes AA e BB no pagamento ao Estado do montante equivalente às vantagens ilicitamente obtidas. Na verdade, muito embora a resolução deste problema não suscite uma resposta uniforme, existindo divergência jurisprudencial sobre tal matéria, como assinala o Exmo. Relator, temos vindo a defender que a perda da vantagem (ou a condenação no pagamento do valor equivalente) deve ser declarada contra aquele agente que, não obtendo para si a vantagem, possibilita e determina, com a prática do ilícito-típico, a sua obtenção por outrem.[11] Na verdade, no modelo, que é o nosso, de mera restauração de uma ordem patrimonial conforme ao direito, o confisco não é uma pena. Está em causa, apenas, corrigir uma situação patrimonial ilícita, que não goza de tutela jurídica. Portanto, o confisco não tem caráter sancionatório – ou não o tem primordialmente -, assumindo-se, antes, quer como um simples mecanismo preventivo análogo à medida de segurança (perda de instrumentos e de produtos), quer como um mero mecanismo civil enxertado no processo penal (confisco das vantagens, das recompensas e do património incongruente) de tutela de uma ordem patrimonial conforme ao direito.[12] A imposição do confisco ao autor do crime, independentemente da demonstração de um efetivo ganho patrimonial ou enriquecimento na sua esfera jurídica, vem sendo reconhecida pelos tribunais superiores italianos, como nos dá conta Tommaso Trinchera [13]. E a redação do art.º 110.º, n.º 1, alínea b) do CP sugere que esta interpretação é a mais correta, pois nele se prescreve que são perdidas a favor do Estado “as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”. Como já fizemos notar nos acórdãos deste TRP de 29/6/2022 e de 3/4/2024 [14], a exigência de demonstração de obtenção direta da vantagem patrimonial pelos autores do crime equivale a uma restrição do funcionamento dos mecanismos do confisco que não se encontra legalmente prevista e que, para além disso, colide com a sua natureza e finalidade marcadamente preventivas. Para demonstração de que o crime não compensa e que não se pode tolerar a manutenção de uma situação patrimonial contrária ao direito, deveria proceder-se à declaração da perda a favor do Estado das vantagens do facto ilícito típico, substituída, no presente caso, pelo pagamento do respetivo valor a cargo de todos os arguidos, nos termos previstos no art.º 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4, do Código Penal. Com efeito, o desvio patrimonial que o legislador pretende corrigir com o instituto da perda de bens ou vantagens foi determinado pelo comportamento ilícito dos arguidos AA e BB, que possibilitaram a obtenção de uma vantagem indevida pela sociedade arguida, sendo, por isso, todos eles solidariamente responsáveis pelo pagamento ao Estado do valor equivalente ao da vantagem ilicitamente obtida. Paralelamente, os arguidos – comparticipantes foram condenados solidariamente com a sociedade arguida no pagamento da indemnização devida ao Estado, nos termos próprios da responsabilidade civil extracontratual, o que ocorreu independentemente da indagação e prova da obtenção de qualquer benefício patrimonial (direta ou indiretamente) pelos próprios arguidos. É de notar que mesmo que os arguidos fossem «terceiros» – e não são, sendo antes os autores do crime de abuso de confiança em relação à segurança social que ocasionou a vantagem patrimonial para a sociedade arguida – a perda (ou pagamento ao Estado do respetivo valor) poderia ser decretada, desde que estivesse prevista qualquer uma das situações contempladas nas diversas alíneas do nº 2 do art.º 111.º do CP. E é manifesto que estas hipóteses não se restringem às situações em que o terceiro retirou benefícios do facto ilícito cometido por outrem. Ou seja, admitir-se a tese que fez vencimento no acórdão – e que apenas neste aspeto censuramos -, equivaleria a fazer incidir sobre «terceiros» consequências patrimoniais mais gravosas do que as que decorreriam para os autores do crime, o que, como é óbvio, não parece fazer sentido e não terá sido pretendido pelo legislador. Julgaria, assim, procedente, também nesta parte, o recurso do Ministério Público, determinado a condenação da totalidade dos arguidos no pagamento ao Estado do valor equivalente à vantagem indevidamente obtida pela sociedade arguida.] Jorge Langweg ________________________ [1] No processo 7930/19.4T9PRT.P1 (William Themudo Gilman), in https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument . [2] Cfr. neste sentido os Acs. TRP de 7.11.2018 (António Luís Carvalhão), proc. n.º 220/16.6IDPRT.P1, não publicado em dgsi.pt; TRP de 11-04-2019 (Maria Dolores Silva e Sousa), in dgsi.pt; TRP de 31-05-2017 (Lígia Figueiredo), in dgsi.pt; TRP de 12-07-2017 (Jorge Langweg), in dgsi.pt; TRP de 22-03-2017 (Francisco Mota Ribeiro). [3] Cfr. neste sentido Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 635 e segs.; e Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 316. [4] 1-TRP de 2019-04-30 – Élia São Pedro – Proc.1325/17.1T9PRD.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/47f319d4089d588e8025842a004fd6a7?OpenDocument. 2- TRP de 2021-10-11 – João Pedro Nunes Maldonado – Proc. 276/17.4IDPRT.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/4c0cf81ff7f19573802587920054635b?OpenDocument 3-TRP de 2022-06-29 – Liliana de Páris Dias – Proc. 638/17.7IDPRT.P2, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ff89011f6d5b9b408025887d003a4ff8?OpenDocument 4- TRP de 2023-01-18 – William Themudo Gilman – Proc. 7930/19.4T9PRT.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument 5- TRP de 2023-04-19 – João Pedro Pereira Cardoso – Proc. 2460/20.4T8VFR.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ffee7ef21fba3c9b802589ad004b6c42?OpenDocument 6-TRP de 2023-05-17 – Francisco Mota Ribeiro – Proc. 234/18.1IDAVR.P1 https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/bb69b7dcd31bd4ad802589ba003232e4?OpenDocument 7-TRP de 2023-09-13 – Liliana de Páris Dias – Proc. 2111/21.0T9VFR.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/c205e9332fa60ca580258a4b003531c8?OpenDocument 8-TRP de 2023-12-13 – José António Rodrigues da Cunha – Proc. 12/19.0FAPRT.P1 https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/f045e274c1ab9fa680258aac005316e3?OpenDocument 9-TRP de 2024-04-03 – Liliana de Páris Dias – Proc. 2390/18.0T9AVR.P1 https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/d0b7dea98da7b46880258b1800581559?OpenDocument 10-TRP de 05.02.2025, proc. 96/17.6IDAVR.P2 (William Themudo Gilman), in https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/00d0d8aad6fe043f80258c2f004db18b?OpenDocument [5] Sobre esta questão cfr. A perda de vantagens do crime – reflexões breves contra quem deve ser declarada a perda de vantagens do crime: contra qualquer dos agentes/coautores do crime ou só contra quem delas beneficiou?, William Themudo Gilman, Revista Online, julho de 2024, https://julgar.pt/2024/07/10/; [6] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 632. [7] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 632-633. [8] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 638. [9] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 631. [10] Proc. 7930/19.4T9PRT.P1 (William Themudo Gilman), https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument [11] Cf. “Perda de vantagens versus pedido de indemnização civil – algumas questões práticas”, in Revista do Ministério Público n.º 172, Out-Dez 2022. [12] Neste sentido, cf. João Conde Correia, “«Non-Conviction Based Confiscations» no Direito Penal Português Vigente”, Revista Julgar nº 32, Maio-Agosto 2017, pág. 94. [13] In “Confiscare Senza Punire? Uno studio sullo statuto di garanzia della confisca della ricchezza illecita”, G. Giappichelli Editore – Torino, páginas 115, 118 e 406. [14] Disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.

Sumário

II- Condenar-se na perda de vantagens quem com o crime não enriqueceu não só não cumpre a finalidade do instituto, pois por definição não impede o enriquecimento de causa criminosa nem restaura a ordem patrimonial adequada ao direito, como ainda leva a um empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime.

III- Ora, direito injusto é uma contradição nos termos, pelo que a interpretação de uma norma num sentido que leve ao injusto é manifestamente errada, especialmente havendo outras interpretações possíveis.

IV- O que se diz na norma é que são perdidas a favor do Estado as vantagens do facto ilícito típico, quer o beneficiário seja o agente do crime ou outrem, que o mesmo é dizer: todas as vantagens do crime são perdidas para o Estado, independentemente da esfera jurídica patrimonial onde tenham ido parar, pois que ninguém pode enriquecer com a prática de um crime.

V- O enfoque é colocado na vantagem económica e não em quem cometeu o crime. Para quem simplesmente cometeu o crime já lá está a pena, o mal que se vai sofrer pelo ilícito penal praticado.

VI- A perda de vantagens do crime só pode ser declarada contra quem delas beneficiou.

VII- Não se provando o enriquecimento do agente ou de um dos agentes do crime, a perda de vantagens não pode contra ele ser decretada.

(Sumário da responsabilidade do relator)

Texto Integral

Processo n.º 1550/23.6T9VFR.P1

Relator: William Themudo Gilman

1ª Adjunta: Liliana Páris Dias

2º Adjunto: Jorge Langweg

Acordam em conferência o Tribunal da Relação do Porto:

1- RELATÓRIO

1.1- No processo comum com intervenção do tribunal singular nº 1550/23.6T9VFR.P1, do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo de Competência Genérica ... - Juiz 1, após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

“Nos termos expostos de facto e de direito, decide-se:

a) Condenar os arguidos AA e BB pela prática, em coautoria, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, previsto e punido pelos previsto e punido pelos artigos 107.º n.º 1 e 2 e 105.º n.ºs 1 e 4 e 5 da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (Regime Geral das Infrações Tributárias) e artigo 30.º do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses para cada um, a qual se suspende pelo período de 2 (dois) anos.

b) Condenar a sociedade arguida A..., LDA. pela prática, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social agravado, advindo a sua responsabilidade das disposições legais conjugadas dos artigos nos artigos 7.º n.ºs 1 e 3, 12.º n.º 2, 105.º n.º 1 e 4 e 5 e 107.º n.ºs 1 e 2 da mesma da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (Regime Geral das Infrações Tributárias) e artigo 30.º do Código Penal, na pena de multa de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias, à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o valor global de € 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta euros).

c) Condenar os demandados A..., LDA., AA e BB no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P., da quantia de € 115.133,53 (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora computados à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado Português publicada anualmente pelo I.G.C.P., I.P., e calculados de acordo com o disposto no artigo 211.º da Lei n.º 110/2009 de 16 de setembro contabilizados a partir do termo do prazo para pagamento voluntário de cada uma das prestações em dívida.

a) Indeferir a promovida declaração de perda, a favor do Estado, de vantagem, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, al. b) do Código Penal.

b) Condenar os arguidos no pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC para cada um.

c) Condeno os demandados no pagamento das custas devidas pelo pedido de indemnização civil.

*”

1.2- Não se conformando com a decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, tendo concluído a sua motivação nos seguintes termos:

«I. Não se conformando com a douta sentença na parte que, em suma, indeferiu a promovida declaração de perda, a favor do Estado, de vantagem, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, dela vem o Ministério Público recorrer.

II. O Ministério Público discorda do entendimento propugnado pelo Tribunal a quo relativamente ao facto de, tendo os arguidos sido condenados no pagamento do pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social, já não é aplicável o instituto da perda de vantagem.

III. A jurisprudência já foi chamada a pronunciar-se sobre a questão em apreço por inúmeras ocasiões, tendo-se formado duas correntes jurisprudenciais: uma primeira, de acordo com a qual a declaração de perda de vantagens obtidas com a prática de ilícito deve ser decretada, independentemente de o lesado ter deduzido pedido de indemnização civil (e do seu desfecho), ou de ter optado por outros meios alternativos de cobrança do crédito que possam coexistir com a obrigação e necessidade de reconstituição da situação patrimonial prévia à prática do crime, própria do instituto da perda de vantagens; uma segunda, nos termos da qual não há lugar ao decretamento da perda de vantagens se o lesado optar pela recuperação do seu crédito por outra via, designadamente através de execução, pedido de indemnização civil, ou outra forma de cobrança alternativa.

IV. De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024 (processo n.º 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1), proferido a 11.04.2024, relatado pela Exma. Sr.ª Conselheira Leonor Furtado, publicado no DR- 90/2024, SÉRIE I de 2024.05.09, “nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto”.

V. A douta sentença proferida nestes autos pelo Tribunal a quo viola a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, afastando-se da mesma sem que haja sido fundamentada tal divergência.

VI. O Tribunal a quo, ao indeferir a promovida declaração de perda de vantagem a favor do Estado, violou o disposto no artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4 do Código Penal, bem como o teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida e, em consequência, condenando-se os arguidos na perda a favor do Estado das vantagens adquiridas pela prática do crime pelo qual foram condenados.

V. Exas. certamente decidirão fazendo, como sempre, JUSTIÇA »

1.3- Não foi apresentada resposta.

1.4- Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer e concluiu no sentido de que se deverá julgar o presente recurso procedente, com a revogação da sentença recorrida no segmento impugnado, declarando-se a perda de vantagens nos termos promovidos na acusação publica, com todas as legais consequências substantivas e adjetivas.

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP.

Colhidos os vistos e indo os autos à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- QUESTÕES A DECIDIR

Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a apreciar e decidir é a de se saber se e contra quem deve ser declarada a perda da vantagem obtida com a prática do facto ilícito típico.

2.2- A DECISÃO RECORRIDA:

Tendo em conta as questões objeto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar os factos provados não provados (transcrição):

«Fundamentação de facto

Factos provados:

Da audiência de julgamento resultaram provados, com relevância para a boa decisão da causa, os seguintes factos:

1) A sociedade arguida é uma sociedade comercial por quotas, que tem por objeto a fabricação de carroçarias, reboques e semirreboques, a fabricação e transformação de veículos automóveis, a reparação e manutenção automóvel, o comércio de veículos automóveis ligeiros, atividades auxiliares de serviços financeiros e o comércio a retalho de produtos médicos ortopédicos.

2) A sociedade arguida encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o número ...27, inscrita na Segurança Social sob o n.º ...76 e tem atualmente a sua sede na Rua ..., na freguesia ..., concelho ..., distrito ..., local onde já se encontrava sediada à data dos factos descritos nesta acusação.

3) São sócios gerentes da sociedade, desde a sua constituição, os arguidos AA e BB, estando a arguida AA mais próxima da área da contabilidade e o arguido BB mais ligado à área da produção, mas tomando ambos todas as decisões no âmbito do regular funcionamento da sociedade arguida e praticando ambos todos os atos indispensáveis a esse mesmo funcionamento, designadamente, contratando trabalhadores, procedendo ao pagamento de salários e impostos, adquirindo bens, contraindo empréstimos bancários, sendo os rostos visíveis daquela sociedade, nas relações comerciais mantidas com clientes, fornecedores e entidades bancárias.

4) No período compreendido entre 1 de setembro de 2020 e 31 de março de 2021 e entre 1 de maio de 2021 e 31 de dezembro de 2022, os arguidos AA e BB, agindo de comum acordo e em comunhão de esforços e em nome e no interesse da sociedade arguida, deduziram das remunerações dos seus trabalhadores as quantias correspondentes às cotizações das remunerações mensalmente pagas aos trabalhadores –com referência ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem (COD 000) – devidas por estes à Segurança Social, retendo-as e não as entregando a essa entidade até ao 20.º (vigésimo) dia do mês imediatamente seguinte àquele a que respeitavam, fazendo-as suas.

5) Os arguidos também não procederam à entrega das referidas quantias nos 90 (noventa) dias posteriores ao término do prazo referido em 4.

6) Tal como, tendo sido notificados, no dia 18-05-2023, para procederam ao pagamento dos montantes em dívida, acrescidos dos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 (trinta) dias, voltaram a não proceder ao pagamento de qualquer quantia.

7) Ao praticarem os factos supra descritos, os arguidos AA e BB apoderaram-se do valor global de 115.133,53€ (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), conforme o discriminado na seguinte tabela:

Mês de referênciaContribuições totaisTotal de remuneraçõesTaxaMontante de quotizações retidasValor pagoValor em divida

Set/2013.711,29€ 39.456,95€11,00%4.340,26€3.119,77€1.220,49€

Out/2014.434,91€ 41.539,31€11,00%4.569,32€ 4.569,32€

nov/2013.903,67€ 40.010,56€11,00%4.401,16€3.300,00€1.101,16€

dez/2027.174,20€ 78.199,14€11,00%8.601,91€ 8.601,91€

jan/2115.375,16€ 44.245,06€11,00%4.866,96€ 4.866,96€

fev/2114.402,77€ 41.446,82€11,00%4.559,15€23,13€4.536,02€

mar/213.038,26€ 8.743,19€11,00%961,75€ 961,75€

mai/2115.196,76€ 43.731,68€11,00%4.810,48€ 4.810,48€

jun/2115.867,25€ 45.661,15€11,00%5.022,73€ 5.022,73€

jul/2114.573,48€ 41.938,07€11,00%4.613,19€ 4.613,19€

ago/2131.566,69€ 90.839,40€11,00%9.992,33€ 9.992,33€

set/2116.569,51€ 47.682,04€11,00%5.245,02€ 5.245,02€

out/2113.433,66€ 38.658,01€11,00%4.252,38€ 4.252,38€

nov/2113.234,41€ 38.084,63€11,00%4.189,31€ 4.189,31€

dez/2130.264,19€ 87.091,19€11,00%9.580,03€ 9.580,03€

jan/2211.845,06€ 34.086,50€11,00%3.749,52€ 3.749,52€

fev/2213.332,64€ 38.367,31€11,00%4.220,40€ 4.220,40€

mar/2212.847,37€ 36.970,85€11,00%4.066,79€ 4.066,79€

abr/2213.453,05€ 38.713,81€11,00%4.258,52€ 4.258,52€

mai/2211.800,66€ 33.958,73€11,00%3.735,46€ 3.735,46€

jun/2212.069,87€ 34.733,44€11,00%3.820,68€ 3.820,68€

jul/2213.559,20€ 39.019,28€11,00%4.292,12€ 4.292,12€

ago/225.151,69€ 14.825,01€11,00%1.630,75€ 1.630,75€

set/2211.319,29€ 32.573,50€11,00%3.583,09€ 3.583,09€

out/2215.532,18€ 44.696,92€11,00%4.916,66€ 4.916,66€

nov/225.164,26€ 14.861,18€11,00%1.634,73€ 1.634,73€

dez/225.249,56€ 15.106,65€11,00%1.661,73 € 1.661,73€

Total 121.576,43€6.442,90€115.133,53€

8) Os arguidos AA e BB agiram mediante acordo de vontades e em conjugação de esforços, em nome e no interesse da sociedade arguida, sabendo que as referidas quantias não lhes pertenciam, nem à sociedade arguida que representavam, e que estavam obrigados a entregá-las à Segurança Social, pelo que fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram.

9) Os arguidos atuaram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo ser as suas condutas proibidas e punidas por lei penal.

Mais se provou que:

10) Os problemas financeiros da sociedade arguida devem-se, nomeadamente, à crise adveniente da situação pandémica.

11) Os arguidos utilizaram os meios financeiros que tinha disponíveis para fazer face a outras obrigações da sociedade arguida, nomeadamente o pagamento de retribuições aos trabalhadores e de fornecimentos.

12) Gozam os arguidos de boa reputação social no meio onde se encontram inseridos, sendo aí considerado como pessoas respeitadas e respeitadoras.

13) A arguida AA é licenciada em gestão industrial.

14) É divorciada e tem um filho com 26 anos de idade já autonomizado.

15) Encontra-se de baixa médica, auferindo entre 1.500,00 a 1.600,00 mensalmente.

16) Foi declarada insolvente no processo n.º ..., tendo sido determinada a entrega à massa insolvente de todos os montantes que aufira, mensalmente, acima de 1,2 SMN.

17) Padece de esclerose múltipla, despendendo, mensalmente, entre 300,00 a 350,00 com medicamentos e consultas médicas.

18) O arguido BB tem o 6.º ano de escolaridade.

19) É divorciado e tem dois filhos com 24 e 18 anos de idade que dependem financeiramente do arguido.

20) Encontra-se desempregado, auferindo 1.200,00 a título de subsídio de desemprego.

21) Foi declarado insolvente no processo n.º ..., tendo sido determinada a entrega à massa insolvente de todos os montantes que aufira, mensalmente, acima de 2 SMN.

22) Os arguidos residem na mesma habitação que arrendam pelo valor global de € 500,00, residindo na mesma habitação os filhos do arguido.

23) A sociedade arguida foi declarada insolvente no processo n.º ..., o qual se encontra em fase de liquidação.

24) Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos.

Factos não provados:

Com interesse para a decisão da causa, não resultaram como não provados quaisquer factos.

Motivação de facto:

i. Quanto aos factos provados:

A predita factualidade resultou da apreciação concatenada da prova produzida, à luz do princípio da livre apreciação, previsto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, o qual vincula o julgador a uma valoração racional e crítica da prova à luz das regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência (cf. Germano Marques da Silva, «Curso de Processo Penal», Volume II, Verbo, 1993, p. 107 e ss.).

Os dois arguidos prestaram declarações em sede de audiência de julgamento, tendo, essencialmente, assumido a factualidade que lhes foi imputada à exceção da circunstância elencada no ponto 8 no qual se refere que causaram prejuízo patrimonial à Segurança Social, obtendo para si para a sociedade arguida numa vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram.

Pese embora se compreenda o raciocínio desenvolvido pelos arguidos quando asseveram que não causaram prejuízo patrimonial ou que obtiveram vantagem patrimonial indevida, a verdade é que o mesmo não poderá merecer a concordância do Tribunal. Efetivamente, os montantes que se discutem nos autos e que deveriam ter sido entregues à Segurança Social foram retidos das contribuições pagas aos trabalhadores e devidos a esta entidade e quando não foram entregues pelos arguidos à mesma e foram utilizados no pagamento de outras obrigações traduziram um efetivo benefício para a sociedade que continuou a laborar durante mais de dois anos em detrimento do direito de crédito titulado pela Segurança Social que permaneceu por ser ressarcido. De acordo com o que foi asseverado pelos arguidos e não obstante se compreenda as contingências por si descritas, o dinheiro existiria, contudo foi direcionado para o pagamento de outras obrigações e, consequentemente, a segurança social acabou por ser prejudicada.

Assim sendo, sopesando o que foi aceite pelos arguidos e, bem assim, o que se retirou das suas declarações, o Tribunal firmou uma convicção probatória positiva quanto aos factos 1) a 9) que se encontra, ainda, suportada pela prova documental junta aos autos, nomeadamente - participação de fls. 41; mapa faz cotizações retidas e não pagas, fls. 105/106; notificações para pagamento, fls. 107, 108 e 116; registo comercial da sociedade arguida, fls. 52 a 56 e 167 a 171; “print” de fls. 57 a 84; extrato de remunerações de fls. 87 a 93 (arguido BB); extrato de remunerações de fls. 94 a 101 (arguida AA); extratos globais de declarações de remunerações de fls. 103/104; declarações de rendimentos de CC, fls. 123 e 124; recibos de vencimento de CC, fls. 125 a 128; declarações de rendimentos de DD, fls. 131 e 132; recibos de vencimento de DD, fls. 135 a 147 e contrato de trabalho de DD, fls. 149 a 154.

Os factos 10) a 23) resultaram como assentes em virtude dos esclarecimentos providenciados pelos arguidos, os documentos juntos pelos mesmos nas contestações deduzidas e, bem assim, dos depoimentos providenciados por EE e FF que, sem quaisquer particulares e atuais elos de ligação aos arguidos, acabou por merecer a integral credibilidade do Tribunal.

O facto 24) reflete os certificados de registo criminal junto aos autos.

*****»

2.3- APRECIAÇÃO DO RECURSO.

O Ministério Público na acusação veio requerer ao abrigo do disposto no artigo 110.º, n.º 1 alínea b) do Código Penal que fossem declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens obtidas pelos arguidos AA e BB e pela sociedade arguida A..., Lda, devendo estes proceder ao pagamento solidário do valor de 115.133,53€, por corresponder este à vantagem da atividade criminosa pelos mesmos desenvolvida, sem prejuízo dos direitos da lesada em eventual dedução de Pedido de Indemnização Civil ou da atribuição à lesada de tal quantia, ao abrigo do n.º 2 do artigo 130.º do Código Penal.

Na sentença recorrida considerou-se, além do mais, que «o pedido de indemnização civil formulado pela Segurança Social será julgado procedente no que concerne à sua vertente patrimonial, i.e., serão os arguidos condenados a pagar equivalente ao montante que obtiveram pela prática do facto ilícito típico, pelo que se entende que não poderá operar a perda de vantagem.» E foi indeferida a promovida declaração de perda, a favor do Estado, de vantagem, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, al. b) do Código Penal.

No seu recurso entendeu o Ministério Público que o Tribunal a quo, ao indeferir a promovida declaração de perda de vantagem a favor do Estado, violou o disposto no artigo 110º, n.º 1, alínea b), e n.º 4 do Código Penal, bem como o teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 11.04.2024, publicado no DR- 90/2024, SÉRIE I de 2024.05.09 (“nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.”), afastando-se da mesma sem que haja sido fundamentada tal divergência. Concluiu pela revogação da sentença recorrida e pela condenação dos arguidos na perda a favor do Estado das vantagens adquiridas pela prática do crime pelo qual foram condenados.

A questão colocada no presente recurso conforme acima referimos desdobra-se em duas subquestões: a de se saber se deve ser decretada a perda de vantagens e a segunda a de se saber contra quem deve ser declarada tal perda.

Quanto à primeira responde a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2024, de 11.04.2024, no sentido de que as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto.

E não vemos razão para se afastar tal entendimento, o qual veio no sentido já por este Tribunal da Relação expresso, entre outros, no acórdão proferido em 18.01.2023[1], no processo 7930/19.4T9PRT.P1, onde se escreveu, além do mais:

«I- Ainda que tenha sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado, não deverá deixar de ser decretada a perda da vantagem a favor do Estado, pois que tendo o instituto da perda de vantagem uma intenção político-criminal própria que cabe ao Estado realizar no exercício da ação penal, não pode essa realização ficar ao sabor da vontade do ente particular ou público ofendido com o ilícito, sob pena de risco de frustração daquela intenção.

II- O que importa para a satisfação do fundamento político-criminal que está na base do instituto da perda de vantagens do crime, a ideia de que o crime não compensa, é a perda da vantagem obtida pelo beneficiário dela.»

Não poderá é, naturalmente, haver duplicação de pagamento (o pagamento por uma via extingue/impede a cobrança por outra via)[2] nem prejuízo dos direitos do ofendido nos termos do artigo 110º, n.º 6 do Código Penal.

Assente que o facto de ter sido deduzido pedido de indemnização civil não impede a aplicação do regime da perda de vantagens, vejamos os seus efeitos no caso dos autos.

Sobre a perda de vantagens determina o artigo 110º, n.º 1, al b) do Código Penal que são declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

Acresce que nos termos do n.º 2 do citado artigo a vantagem do facto ilícito abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.

Desta norma resulta que a declaração de perda de vantagens é obrigatória desde que se verifiquem os seus pressupostos legais.

Pressupostos da declaração de perda das vantagens são:

- O cometimento de um facto ilícito típico;

- A existência de vantagens resultantes desse facto.

Que vantagens são essas?

Responde o citado artigo 110º: «considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.»

Lida a norma, a ordem ou comando nela contidos parecem fáceis de entender: foi cometido um facto ilícito típico do qual resultaram vantagens económicas; essas vantagens são declaradas perdidas a favor do Estado.

A perda de vantagens inclui todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime, seja adquirida diretamente através da prática do facto ilícito-típico ou mediante transação ou troca com o objeto diretamente adquirido[3].

O ladrão roubou uma quantia, o homicida recebeu uma quantia pela morte de outrem, o traficante/transportador recebeu determinada quantia pelo transporte da droga, os exemplos são quase incontáveis. Essas quantias são declaradas perdidas a favor do Estado.

Considerando o caso do abuso de confiança em relação à segurança social, através deste o agente pode obter uma vantagem, consistente nas quantias devidas à Segurança Social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais e que lhes tenham sido deduzidas pelas entidades empregadoras. Assim, a vantagem decorrente do abuso de confiança à Segurança Social (ou fiscal) deve ser perdida favor do Estado.

Pergunta-se, nestes casos quem é o sujeito passivo dessa relação jurídica entre o Estado e aquele que vai ver decretada contra si a perda da vantagem?

A resposta também parece simples: o sujeito passivo da relação jurídica, aquele que verá a declaração de condenação a pagar ou a perder essa quantia ao ou para o Estado é o ladrão, o traficante, o homicida e o agente do abuso de confiança à Segurança Social (ou fiscal) que perpetraram os crimes e obtiveram vantagens.

As coisas já se complicam se intervierem mais pessoas no cometimento do facto criminoso – facto ilícito típico – que deu lugar à vantagem. Sendo plural a autoria, contra quem é decretada a perda da vantagem? Contra todos os autores ou cúmplices ou só contra aqueles que beneficiaram e na medida em que beneficiaram da vantagem?

O autor do crime tanto pode ser apenas um como ser uma pluralidade e os beneficiários podem ser apenas um ou vários e terem ou não tido participação no facto ilícito típico.

Essa questão tem sido apreciada no Tribunal da Relação do Porto, sendo que as respostas jurisprudenciais se têm dividido entre as duas opções colocadas[4].

Dada a divergência jurisprudencial, debrucemo-nos um pouco mais sobre a questão de se saber contra quem é decretada a perda da vantagem, sobre quem deve ser condenado a entregar ao Estado a vantagem obtida com a prática do crime[5].

Comecemos por averiguar das finalidades do instituto da perda de vantagens do crime. Sem se saber qual a finalidade da lei, a sua teleologia, não conseguiremos interpretar adequadamente uma norma e o comando nela existente, por mais simples que pareça.

A essência político-criminal da perda das vantagens do crime, como ensina Jorge de Figueiredo Dias, é primariamente um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia de que o crime não compensa[6].

Esta afirmação da ideia de que o crime não compensa tem efeitos de prevenção especial, agindo sob os motivos do crime, e de prevenção geral positiva, reforçando a confiança da comunidade na validade das normas, através da anulação do enriquecimento de causa ilícita criminosa (ilícita típica), demonstrando o Estado que não é tolerável uma situação patrimonial antijurídica. Trata-se em suma de uma imposição de justiça: a restauração da ordenação dos bens correspondente ao direito[7].

Partindo da finalidade essencial do instituto da perda de vantagens, apuremos agora da sua natureza jurídica.

A natureza jurídica do instituto da perda de vantagens não é a de uma pena, ainda que acessória, mas de uma providência sancionatória que prescinde de o agente ter atuado ou não com culpa e cuja finalidade, como referido, é prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à comunidade que na sequência de um facto ilícito típico é sempre instaurada a ordenação dos bens adequada ao direito[8].

O instituto da perda de vantagens atua com finalidades preventivas impedindo a manutenção do enriquecimento de causa criminosa (típica-ilícita), anulando-o. E anula o enriquecimento no património do agente do crime na justa medida do enriquecimento, nem mais nem menos.

Ora, se o instituto da perda de vantagens atua com finalidades preventivas anulando os enriquecimentos de causa criminosa, lógico se torna que, além do caso excecional da recompensa prometida, apenas pode ser decretado contra quem enriqueceu na sequência dum ato ilícito típico e não contra o coautor ou cúmplice do crime que não enriqueceu.

Se o coautor ou cúmplice não adquiriu vantagens do facto ilícito, como aplicar-lhe o instituto da perda de vantagens, tirando-lhe uma coisa que não tem ou algo de que não beneficiou?

Condenar-se à perda de vantagem quem com o crime não enriqueceu não só não cumpre a finalidade do instituto, pois por definição não impede o enriquecimento de causa criminosa nem restaura a ordem patrimonial adequada ao direito, como ainda leva a um empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime.

Uma leitura acertada do artigo 110º, nº1 do Código Penal tem de responder com justiça e proporção à finalidade imediata do instituto da perda de vantagens: anulação do enriquecimento de causa ilícita criminosa (ilícita típica) e a restauração da ordenação dos bens correspondente ao direito. O que não acontece manifestamente se for decretada a perda de vantagem contra quem não enriqueceu, a que acresce o facto de se causar uma injustiça: o empobrecimento sem causa da pessoa que não adquiriu vantagens com o crime e que pelo cometimento deste já sofre a pena de prisão, de multa ou substitutiva que lhe foi aplicada.

Ora, direito injusto é uma contradição nos termos, pelo que a interpretação de uma norma num sentido que leve ao injusto é manifestamente errada, especialmente havendo outras interpretações possíveis.

Aliás na letra da lei - São declaradas perdidas a favor do Estado as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem- não se diz que a perda de vantagens é decretada contra os agentes do crime (os quais até podem ser desconhecidos), aliás a esse respeito (contra quem) nada se especifica.

O que se diz na norma é que são perdidas a favor do Estado as vantagens do facto ilícito típico, quer o beneficiário seja o agente do crime ou outrem, que o mesmo é dizer: todas as vantagens do crime são perdidas para o Estado, independentemente da esfera jurídica patrimonial onde tenham ido parar, pois que ninguém pode enriquecer com a prática de um crime.

O enfoque é colocado na vantagem económica e não em quem cometeu o crime. Para quem simplesmente cometeu o crime já lá está a pena, o mal que se vai sofrer pelo ilícito penal praticado.

O instituto da perda de vantagens está nitidamente mais próximo das actio in rem scripta do que das actio in personam, tem mais a ver com a titularidade das coisas e direitos provenientes do crime do que com o agente ou agentes que os cometeram.

Concluindo, o decretamento da medida de perda de vantagens que culmina no empobrecimento de quem não enriqueceu com o crime é injusta e ilegal, não sendo permitida tal interpretação do artigo 110º do Código Penal por ir contra a teleologia do instituto.

Aproveitando uma ideia de Jorge de Figueiredo Dias[9] a propósito do decretamento de perda de objetos não perigosos, diremos que empobrecer-se com fundamento na prática de um facto ilícito típico quem com este não enriqueceu só pode ser fruto de um pensamento retributivo ligado à compensação da culpa, sendo no limite expressão de uma retribuição mais que taliónica, como inflição de um mal gratuito a título de vingança pelo mal do crime.

O agente do crime que não enriqueceu com o facto já tem de sofrer a pena, porquê arranjar-lhe mais esta punição sob forma encapotada e sem qualquer justificação ou equilíbrio?

Daí a solução de que a perda de vantagens do crime só pode ser declarada contra quem delas beneficiou. O sujeito passivo da relação jurídica em que o Estado vai exercer o direito potestativo de extinção do direito real ou de crédito em que resultou a vantagem do crime é o titular desse direito, aquele que recebeu a vantagem do crime, aquele que enriqueceu de causa criminosa. Sendo a medida da extinção ou perda igual à medida do enriquecimento.

Encontrada a solução de que, ressalvando a exceção da promessa incumprida de recompensa, só contra o agente do crime que enriqueceu e na medida em que enriqueceu pode ser decretada a perda de vantagens, atentemos agora num problema de natureza processual que se por vezes se suscita e que no caso dos autos também se verifica.

A consequência jurídica do crime perda de vantagens para ser decretada depende da verificação dos seus pressupostos, desde logo a prática de um facto ilícito típico do qual resultaram vantagens, um enriquecimento do agente do crime ou de um terceiro.

Daqui resulta que para ser decretada contra alguém têm de ser alegados e resultar provados: o facto ilícito, a vantagem obtida, o enriquecimento de causa criminosa, e quem beneficiou dessa vantagem, o enriquecido.

Não se provando estes elementos, designadamente o enriquecimento do agente ou de um dos agentes do crime, a perda de vantagens não pode contra ele ser decretada.

Ora, sucede que nos deparamos frequentemente na prática judiciária com acusações de crimes fiscais em que surgem um ou mais factos genéricos alusivos à apropriação pelo gerente ou sócio da sociedade das vantagens do crime, normalmente situados perto ou misturados com os relacionados com o elemento subjetivo do crime e que depois passam para as sentenças.

Só que, lendo as sentenças tais expressões, tais pérolas de indefinição e de generalidade não fazem qualquer lógica, pois que no resto da descrição dos factos, o que se vê é que a sociedade não pagou o imposto ou contribuição por si devidos e por isso foi ela que lucrou. Não há qualquer densificação desses termos conclusivos e nem sequer aparecem justificados na motivação de facto das sentenças ou a justificação é, como não podia deixar de ser, genérica e insuficiente. Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para o gerente, sócio –gerente ou ‘gerente de facto’ da sociedade, daquele agente do crime que atuou em nome de outrem, como também o quando, como e onde da aquisição para ele das referidas vantagens, e sem isso não há, não pode haver, declaração de perda de vantagens.

Ora, a aposição desses factos genéricos na matéria de facto não é aceitável e os tribunais, os juízes, têm de estar muito atentos ao dar os factos como provados para ver se não estão a cair num alçapão semântico-jurídico.

A consequência jurídica da existência de expressões desse jaez na matéria de facto da acusação, ainda que conseguindo tais expressões passar para a matéria de facto provada da sentença, é a da sua inocuidade para preenchimento dos pressupostos da perda de vantagens.

Com efeito, tais expressões conclusivas ou genéricas metidas na matéria de facto da acusação e tendo conseguido passar silenciosa e injustificadamente para a matéria de facto da sentença não poderão ser tomadas em conta pelo tribunal, pois não passam de meras imputações genéricas. Ora, as imputações genéricas de enriquecimento, sem qualquer especificação das condutas ou factos como e em que se concretizou esse enriquecimento ou vantagem criminosa - quando, onde e como ocorreu o enriquecimento -, por não serem passíveis de um efetivo contraditório e, portanto, não permitindo o exercício do direito de defesa constitucionalmente consagrado no artigo 32º da Constituição, não podem servir de suporte à declaração de perda de vantagens, sendo por isso de se ter por não escritas.

Como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-01-2023[10]:

«Não é com expressões genéricas e conclusivas interpoladas aqui e ali na matéria de facto da acusação e depois na sentença, limitada esta pelos factos da acusação, que se obtém o preenchimento dos pressupostos de que depende a perda de vantagens resultantes da prática de um crime. E o juiz, enquanto garante dos direitos dos arguidos, não pode permitir que estas interpolações genéricas, confusas e conclusivas venham tomar o lugar dos factos que eventualmente deveriam ter constado da acusação (e dela não constaram) e que permitiriam a posterior declaração da perda de vantagens.

Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para o arguido, como também o quando, como e onde da aquisição das referidas vantagens, e sem isso não há declaração de perda de vantagens.»

Regressando ao caso dos autos, verificamos que o pedido de declaração de perda de vantagem, no valor de 115.133,53€, formulado pelo Ministério Público no seu recurso está dentro dos limites que resultaram provados nos pontos 4 a 8 da matéria de facto provada quanto aos montantes deduzidos das remunerações dos seus trabalhadores correspondentes às cotizações das remunerações mensalmente pagas e não entregues pela sociedade arguida «A..., Lda.» à Segurança Social, pelo que essa vantagem de que a dita sociedade beneficiou, decorrente do crime de abuso de confiança à Segurança Social cometido, deve ser declarada perdida a favor do Estado.

Já quanto aos arguidos AA e BB, verificamos que não resultou dos factos provados a concretização de qualquer quantia de que tenham beneficiado direta ou indiretamente ou como recompensa pela participação no não pagamento de contribuições devidas pela sociedade arguida, pelo que a perda de vantagens do crime não poderá ser contra eles decretada.

Embora tenham sido condenados em coautoria pela prática do crime de abuso de confiança à Segurança Social cometido, a verdade é que, bem lidos os factos provados, o que se constata é que quem enriqueceu ou tirou vantagens do crime foi a sociedade arguida que em virtude do crime de abuso de confiança à Segurança Social cometido deixou de pagar contribuições retidas no montante total de 115.133,53€, e não os seus sócios-gerentes, os arguidos AA e BB .

É preciso não confundir a pessoa das sociedades com a dos seus gerentes, sócios-gerentes, gerentes ou ‘gerentes de facto’.

Com efeito, o que resultou provado (pontos 4 a 8) foi que os arguidos agiram em nome e no interesse da sociedade arguida, deduziram das remunerações dos seus trabalhadores as quantias correspondentes às cotizações das remunerações mensalmente pagas aos trabalhadores devidas por estes à Segurança Social, retendo-as e não as entregando a essa entidade até nos prazos devidos, sabendo que as referidas quantias não lhes pertenciam, nem à sociedade arguida que representavam, e que estavam obrigados a entregá-las à Segurança Social, pelo que fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram

Mas se assim é, quem enriqueceu foi a sociedade arguida e não os arguidos pessoas singulares.

Embora se venha no ponto 8 da matéria de facto, de modo absolutamente genérico e conclusivo, introduzir ou interpolar a expressão « e obtendo para si e para a sociedade arguida» na afirmação de que os arguidos agiram com « fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida», é notório que este «para si» além de conclusivo não tem qualquer sustentação nos factos provados que o antecedem.

Ora, este «obterem para si» afigura-se absolutamente despropositado e ilógico, pois como é que obtêm para si aqueles montantes se quem não pagou as quantias foi a sociedade arguida, pessoa jurídica distinta dos seus sócios ou gerentes.

Pois então, se a sociedade é que não procedeu à entrega das quantias retidas e devidas, como é possível dizer que os arguidos pessoas físicas agiram «e obtendo para si»?

O património dos sócios, dos sócios-gerentes, dos gerentes ou dos ‘gerentes de facto’ não se confunde com o património da sociedade, o que todos sabemos – juristas e não juristas. Se as quantias não pagas a título de contribuições ou de impostos transitaram por algum modo para os gerentes teria de ser alegado e provado tal facto. Quando, como e onde passaram para os gerentes? Não é com expressões genéricas como as suprarreferidas misturadas no meio dos factos referentes ao elemento subjetivo do crime que se acusa, prova, afirma ou concretiza o facto vantagem obtida, pressuposto do instituto da perda de vantagens.

As ditas expressões vinham assim da acusação e assim transitaram para a sentença, mas mal, desde logo porque são confusamente misturadas no elemento subjetivo na parte final da narrativa do ilícito, não passam de afirmações interpoladas, genéricas e conclusivas e depois porque não têm qualquer facto objetivo antecedente que suporte tais conclusões. Onde, quando e como ficaram os arguidos pessoas físicas com o dinheiro que não foi pago à Segurança Social ? Procuramos na sentença e até na acusação, para ver se faltava algum facto à sentença, e não encontramos.

Como atrás referimos não é com expressões genéricas e conclusivas interpoladas aqui e ali na matéria de facto da acusação e depois na sentença, limitada esta pelos factos da acusação, que se obtém o preenchimento dos pressupostos de que depende a perda de vantagens resultantes da prática de um crime.

Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para os arguidos pessoas físicas, como também o quando, como e onde da aquisição das referidas vantagens, e sem isso não há declaração de perda de vantagens.

Assim, da matéria de facto da sentença recorrida apenas se pode retirar que quem beneficiou das vantagens do facto ilícito típico criminal foi a sociedade arguida e, por isso, só contra esta pode ser decretada a perda de vantagens.

Quanto aos arguidos pessoas físicas nada resulta de válido nesta parte.

Aliás e mesmo que não se entendesse que a expressão genérica e conclusiva «e obtendo para si» interpolada na matéria de facto da acusação e depois na sentença era de se ter por não escrita e/ou inócua para o preenchimento dos pressupostos da perda de vantagens, a verdade é que tal afirmação sempre teria de ser expurgada dos factos provados.

Com efeito e quanto ao facto considerado provado “(…) pelo que fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade, causando-lhe prejuízo patrimonial e obtendo para si e para a sociedade arguida uma vantagem patrimonial indevida, o que representaram, quiseram e lograram.”, existe contradição, quando é referido que a sociedade ficou com as importâncias (“fazendo-as da sociedade arguida”) e a afirmação que os arguidos pessoas singulares obtiveram para si vantagem patrimonial.

Depois, resulta claramente da fundamentação da decisão da matéria de facto que foi apenas a sociedade que ficou beneficiada: “(…) Efetivamente, os montantes que se discutem nos autos e que deveriam ter sido entregues à Segurança Social foram retidos das contribuições pagas aos trabalhadores e devidos a esta entidade e quando não foram entregues pelos arguidos à mesma e foram utilizados no pagamento de outras obrigações traduziram um efetivo benefício para a sociedade que continuou a laborar durante mais de dois anos em detrimento do direito de crédito titulado pela Segurança Social que permaneceu por ser ressarcido. De acordo com o que foi asseverado pelos arguidos e não obstante se compreenda as contingências por si descritas, o dinheiro existiria, contudo foi direcionado para o pagamento de outras obrigações e, consequentemente, a segurança social acabou por ser prejudicada. (…)”

Temos, assim, dois vícios da decisão - contradição e erro notório na apreciação da prova -, previstos no artigo 412º, n.º 2 do CPP, os quais são de conhecimento oficioso, como se fixou no Acórdão Fixação de Jurisprudência n.º 7/95 de 19.10.1995, DR de 28.12.1995, e que implicariam, caso não se tivesse considerado como não escrita aquela matéria, a correção da sentença em sede de recurso, expurgando do ponto 8 da matéria de facto a expressão «e obtendo para si», ficando sanados os vícios da decisão.

Concluindo, será de conceder parcial provimento ao recurso e decretar contra a arguida «A..., Lda» a perda a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, da quantia de 115.133,53 (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, mas sem prejuízo dos direitos do ofendido e demandante civil.

No mais deve ser mantida a decisão recorrida.

3- DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em:

- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decretar contra a arguida «A..., Lda.» a perda a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, da quantia de 115.133,53 € (cento e quinze mil, cento e trinta e três euros e cinquenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, condenando-se esta arguida no seu pagamento ao Estado, mas sem prejuízo dos direitos do ofendido.

- No mais, manter a decisão recorrida.

Sem custas.

Notifique.

Porto, 19 de fevereiro de 2025

William Themudo Gilman

Liliana Páris Dias – com declaração de voto.[Voto a decisão relacionada com a falta de condenação dos arguidos/recorrentes AA e BB no pagamento ao Estado do montante equivalente às vantagens ilicitamente obtidas.

Na verdade, muito embora a resolução deste problema não suscite uma resposta uniforme, existindo divergência jurisprudencial sobre tal matéria, como assinala o Exmo. Relator, temos vindo a defender que a perda da vantagem (ou a condenação no pagamento do valor equivalente) deve ser declarada contra aquele agente que, não obtendo para si a vantagem, possibilita e determina, com a prática do ilícito-típico, a sua obtenção por outrem.[11]

Na verdade, no modelo, que é o nosso, de mera restauração de uma ordem patrimonial conforme ao direito, o confisco não é uma pena. Está em causa, apenas, corrigir uma situação patrimonial ilícita, que não goza de tutela jurídica. Portanto, o confisco não tem caráter sancionatório – ou não o tem primordialmente -, assumindo-se, antes, quer como um simples mecanismo preventivo análogo à medida de segurança (perda de instrumentos e de produtos), quer como um mero mecanismo civil enxertado no processo penal (confisco das vantagens, das recompensas e do património incongruente) de tutela de uma ordem patrimonial conforme ao direito.[12]

A imposição do confisco ao autor do crime, independentemente da demonstração de um efetivo ganho patrimonial ou enriquecimento na sua esfera jurídica, vem sendo reconhecida pelos tribunais superiores italianos, como nos dá conta Tommaso Trinchera [13].

E a redação do art.º 110.º, n.º 1, alínea b) do CP sugere que esta interpretação é a mais correta, pois nele se prescreve que são perdidas a favor do Estado “as vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”.

Como já fizemos notar nos acórdãos deste TRP de 29/6/2022 e de 3/4/2024 [14], a exigência de demonstração de obtenção direta da vantagem patrimonial pelos autores do crime equivale a uma restrição do funcionamento dos mecanismos do confisco que não se encontra legalmente prevista e que, para além disso, colide com a sua natureza e finalidade marcadamente preventivas.

Para demonstração de que o crime não compensa e que não se pode tolerar a manutenção de uma situação patrimonial contrária ao direito, deveria proceder-se à declaração da perda a favor do Estado das vantagens do facto ilícito típico, substituída, no presente caso, pelo pagamento do respetivo valor a cargo de todos os arguidos, nos termos previstos no art.º 110.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4, do Código Penal.

Com efeito, o desvio patrimonial que o legislador pretende corrigir com o instituto da perda de bens ou vantagens foi determinado pelo comportamento ilícito dos arguidos AA e BB, que possibilitaram a obtenção de uma vantagem indevida pela sociedade arguida, sendo, por isso, todos eles solidariamente responsáveis pelo pagamento ao Estado do valor equivalente ao da vantagem ilicitamente obtida.

Paralelamente, os arguidos – comparticipantes foram condenados solidariamente com a sociedade arguida no pagamento da indemnização devida ao Estado, nos termos próprios da responsabilidade civil extracontratual, o que ocorreu independentemente da indagação e prova da obtenção de qualquer benefício patrimonial (direta ou indiretamente) pelos próprios arguidos.

É de notar que mesmo que os arguidos fossem «terceiros» – e não são, sendo antes os autores do crime de abuso de confiança em relação à segurança social que ocasionou a vantagem patrimonial para a sociedade arguida – a perda (ou pagamento ao Estado do respetivo valor) poderia ser decretada, desde que estivesse prevista qualquer uma das situações contempladas nas diversas alíneas do nº 2 do art.º 111.º do CP. E é manifesto que estas hipóteses não se restringem às situações em que o terceiro retirou benefícios do facto ilícito cometido por outrem.

Ou seja, admitir-se a tese que fez vencimento no acórdão – e que apenas neste aspeto censuramos -, equivaleria a fazer incidir sobre «terceiros» consequências patrimoniais mais gravosas do que as que decorreriam para os autores do crime, o que, como é óbvio, não parece fazer sentido e não terá sido pretendido pelo legislador.

Julgaria, assim, procedente, também nesta parte, o recurso do Ministério Público, determinado a condenação da totalidade dos arguidos no pagamento ao Estado do valor equivalente à vantagem indevidamente obtida pela sociedade arguida.]

Jorge Langweg

[1] No processo 7930/19.4T9PRT.P1 (William Themudo Gilman), in https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument .

[2] Cfr. neste sentido os Acs. TRP de 7.11.2018 (António Luís Carvalhão), proc. n.º 220/16.6IDPRT.P1, não publicado em dgsi.pt; TRP de 11-04-2019 (Maria Dolores Silva e Sousa), in dgsi.pt; TRP de 31-05-2017 (Lígia Figueiredo), in dgsi.pt; TRP de 12-07-2017 (Jorge Langweg), in dgsi.pt; TRP de 22-03-2017 (Francisco Mota Ribeiro).

[3] Cfr. neste sentido Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 635 e segs.; e Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 316.

[4] 1-TRP de 2019-04-30 – Élia São Pedro – Proc.1325/17.1T9PRD.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/47f319d4089d588e8025842a004fd6a7?OpenDocument.

2- TRP de 2021-10-11 – João Pedro Nunes Maldonado – Proc. 276/17.4IDPRT.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/4c0cf81ff7f19573802587920054635b?OpenDocument

3- TRP de 2022-06-29 – Liliana de Páris Dias – Proc. 638/17.7IDPRT.P2, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ff89011f6d5b9b408025887d003a4ff8?OpenDocument

4- TRP de 2023-01-18 – William Themudo Gilman – Proc. 7930/19.4T9PRT.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument

5- TRP de 2023-04-19 – João Pedro Pereira Cardoso – Proc. 2460/20.4T8VFR.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ffee7ef21fba3c9b802589ad004b6c42?OpenDocument

6- TRP de 2023-05-17 – Francisco Mota Ribeiro – Proc. 234/18.1IDAVR.P1 https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/bb69b7dcd31bd4ad802589ba003232e4?OpenDocument

7- TRP de 2023-09-13 – Liliana de Páris Dias – Proc. 2111/21.0T9VFR.P1, https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/c205e9332fa60ca580258a4b003531c8?OpenDocument

8- TRP de 2023-12-13 – José António Rodrigues da Cunha – Proc. 12/19.0FAPRT.P1 https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/f045e274c1ab9fa680258aac005316e3?OpenDocument

9- TRP de 2024-04-03 – Liliana de Páris Dias – Proc. 2390/18.0T9AVR.P1 https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/d0b7dea98da7b46880258b1800581559?OpenDocument

10- TRP de 05.02.2025, proc. 96/17.6IDAVR.P2 (William Themudo Gilman), in https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/00d0d8aad6fe043f80258c2f004db18b?OpenDocument

[5] Sobre esta questão cfr. A perda de vantagens do crime – reflexões breves contra quem deve ser declarada a perda de vantagens do crime: contra qualquer dos agentes/coautores do crime ou só contra quem delas beneficiou?, William Themudo Gilman, Revista Online, julho de 2024, https://julgar.pt/2024/07/10/;

[6] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 632.

[7] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 632-633.

[8] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 638.

[9] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 631.

[10] Proc. 7930/19.4T9PRT.P1 (William Themudo Gilman), https://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument

[11] Cf. “Perda de vantagens versus pedido de indemnização civil – algumas questões práticas”, in Revista do Ministério Público n.º 172, Out-Dez 2022.

[12] Neste sentido, cf. João Conde Correia, “«Non-Conviction Based Confiscations» no Direito Penal Português Vigente”, Revista Julgar nº 32, Maio-Agosto 2017, pág. 94.

[13] In “Confiscare Senza Punire? Uno studio sullo statuto di garanzia della confisca della ricchezza illecita”, G. Giappichelli Editore – Torino, páginas 115, 118 e 406.

[14] Disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.

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1- RELATÓRIO

2- FUNDAMENTAÇÃO