19/17.2T8HRT.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- É pressuposto da outorga de um contrato de transacção a existência dum conflito de interesses entre as partes outorgantes, relativamente a um bem ou activo capaz de suprir ou satisfazer uma necessidade e, sendo celebrado em momento posterior à propositura de uma acção, finda litígios existentes;

II- Tendo a transacção a natureza de contrato – o art.º 1248º, do Cód. Civil -, surge evidente a sua vinculação à disciplina dos contratos, prevista nos artigos 405º e segs. do Cód. Civil, bem como ao regime geral dos negócios jurídicos, inscrito nos art.ºs 217º e segs., do mesmo diploma;

III- através da interpretação dos negócios jurídicos pretende-se estabelecer o sentido e alcance decisivo dos negócios, tendo por objecto as diferenciadas declarações integradoras;

IV- é pacificamente aceite, doutrinária e jurisprudencialmente, consagrar o art.º 236º, do Cód. Civil, a doutrina da impressão do destinatário, relevando, assim, o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente, colocada perante a declaração emitida e as demais circunstâncias envolventes, ou seja, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo que podia conhecer;

V- todavia, tal prevalência da objectividade contida no sentido correspondente à impressão do destinatário, é legalmente condicionada ou limitada, pois, para que tal sentido possa prevalecer ou relevar urge lograr ser possível a sua imputação ao declarante – o art.º 236º, nº. 1, in fine, do Cód. Civil;

VI- o erro na declaração ou erro-obstáculo e o erro na transmissão da declaração – os artigos 247º e 250º, do Cód. Civil - traduzem divergência não intencional entre a vontade e a declaração, sendo que no erro na declaração ou erro-obstáculo “o declarante emite uma declaração divergente da sua vontade real, sem ter consciência dessa falta de coincidência, o que sucede por lapso, engano ou equívoco;

VII- em tais situações, existe plena consciência por parte do declarante de emitir uma declaração negocial, mas, por causa daquele lapso ou equívoco, não se apercebe de que a declaração tem um conteúdo divergente da sua vontade real, ocorrendo, assim, erro sobre o conteúdo da declaração;

VIII- relativamente à relevância do carácter essencial do elemento sobre o qual recaiu o erro, o negócio só é anulável caso o declaratário conhecesse, ou não devesse ignorar, que o declarante, caso conhecesse a verdadeira declaração emitida, não o teria feito, pelo que o conhecimento ou cognoscibilidade exigida ao declaratário limita-se à essencialidade do elemento que o erro vicia, e não ao erro em si ;

IX- provada a divergência não intencional entre a vontade e a declaração, impõe-se, ainda, aos demandantes, para lograrem a anulabilidade da declaração negocial, provar, quer que o elemento contratual sobre o qual incidiu o erro foi essencial para a sua vontade de transigir, quer que a declaratária conhecia, ou não devia ignorar, a essencialidade daquele elemento ou segmento do acordo para o lograr da transacção.

Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do art.º 663º, do Cód. de Processo Civil

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:

I- RELATÓRIO

1- FGP e esposa MSP, residentes na Rua …, e

VGP e esposa DAP, residentes na Rua …,

intentaram a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra:

- ERL, na qualidade de cabeça-de-casal da herança indivisa por óbito de JML,

deduzindo petitório no sentido da procedência da acção e, consequentemente:

1) A declaração de nulidade, por violação de vício da vontade, da parte da cláusula 2.ª do acordo realizado na ação 20/14.8TBHRT, na parte em que diz “41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da autora”;

2) Declarar-se que a aqui Ré em face dos elementos constantes no processo, não atuou segundo o princípio da boa fé a que estava obrigada ma celebração do acordo em causa, o qual sempre foi para demolição da obra dos ora autores nos 41 cm acima do nível do parapeito do pátio da autora;

3) Em alternativa, declarar-se o abuso de direito da Ré na exigência da demolição da construção dos Autores 41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio daquela por além de não importar ofensa à servidão de vistas, em função das características estruturante de tal parede importa um encargo elevado.

Para tanto, alegaram, em resumo, o seguinte:

=> a Ré, na qualidade de cabeça de casal da herança aberta por óbito de JML intentou ação judicial contra os autores que correu termos sob o n.º 20/14.8TBHRT;

=> nessa ação, após realização de inspeção ao local, realizou-se audiência prévia, onde o mandatário dos ali Réus (aqui Autores) disse que os seus clientes estavam dispostos a demolir o seu prédio em 41 cm em cima do parapeito do muro do pátio da Autora até à distância de 1,5 m, o que foi aceite pela Autora (aqui Ré) e sua mandatária;

=> o ora Autor, ali Réu, FGP, optou por não entrar na sala de audiências, tendo o mandatário transmitido àquele o teor da proposta em causa, com o que concordou;

=> o mandatário dos então Réus, aqui Autores, transmitiu a concordância e a mandatária da ali Autora, e aqui Ré, ditou os termos do acordo para a acta;

=> no entanto, quando a mandatária da Ré, ali Autora, ditou o acordo, ditou “41 cm abaixo do parapeito do pátio da autora” em vez de “41 cm acima do nível do parapeito do pátio da autora” conforme acordado;

=> ora, resultou da inspeção ao local que a construção apenas ofendia a servidão de vistas em 41 cm, pelo que nunca poderiam os ali Réus, aqui Autores, serem condenados a baixar a construção em 82 cm, motivo pelo qual, também nunca aceitariam tal acordo;

=> os Réus, aqui Autores, só subscreveram o acordo em causa porque em face das medições recolhidas na inspeção ao local seriam sempre condenados em baixar o telhado 41 cm, mas acima do parapeito;

=> nem no momento em que o acordo foi ditado, nem em momento posterior, o mandatário dos Réus, aqui Autores, se apercebeu daquela redação conferida, contrária ao acordado;

=> deve, assim, ser considerado nulo o acordo na parte da 2.ª cláusula, por vício da vontade, devendo constar do mesmo “acima do nível do parapeito do pátio da autora”;

=> o cumprimento do acordo, tal como ficou a constar da acta, acarreta elevados prejuízos aos aqui Autores, constituindo abuso de direito por parte da Ré a exigência do seu cumprimento.

2- Devidamente citada, a Ré apresentou contestação, por excepção e impugnação, alegando, em súmula, o seguinte:

-> invocando a excepção do caso julgado material, enuncia que os Autores pretendem com a presente ação obter o mesmo resultado e alterar o ponto dois do acordo firmado pelas partes em acta, homologado por sentença no âmbito do processo 20/14.8TBHRT, o que já efectivaram através de requerimento apresentado em juízo, em 31-08-2016;

-> e que lhes foi indeferido por despacho notificado em 25-11-2016;

-> assim, a pretensão dos autores já foi conhecida e indeferida, verificando-se caso julgado material;

-> invoca a caducidade do direito, uma vez que a 04-12-2015, data em que foi realizada a audiência prévia, ficou acordado entre as partes, o que foi homologada por sentença, que: “Os Réus obrigavam-se a baixar o telhado da edificação que construíram no seu prédio descrito na conservatória do registo predial sobre o artº 630 e inscrito na matriz sobre o art.º 863, 41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da Autora” ;

-> em agosto de 2016, a Autora, ora aqui Ré, após ter verificado que os Réus, ora aqui Autores, não cumpriram com o acordado judicialmente, interpelou os mesmos do motivo do seu incumprimento;

-> em 31-08-2016, os Réus, aqui Autores, e já decorrido o prazo de dez dias estatuído no artigo 451.º do Código de Processo Civil, para reclamar do teor da acta, apresentaram um requerimento ao Tribunal, onde referem que a acta do acordo contém um lapso material, porquanto na ótica dos mesmos o que constava na mesma era diferente daquilo que se pretendia dizer ;

-> em 06-09-2016, a aqui Ré, em obediência ao princípio do contraditório, deu entrada de um requerimento onde refere que os aqui Autores pretendiam uma alteração do acordo alcançado e não uma retificação de um erro material;

-> donde, sempre o incidente de falsidade da acta ora deduzido se mostra ferido de extemporaneidade;

-> por outro lado, a construção dos Autores não só ofendia a servidão de vistas da aqui Ré, ali Autora, como estava a menos de 1,5 do prédio da Ré;

-> sendo que o que ficou vertido na acta foi exatamente o acordo alcançado pelas partes aquando da realização da audiência prévia, o que cabia ao mandatário dos aqui Autores, ali Réus, transmitir corretamente ao seu constituinte;

-> se as partes não tivessem chegado a acordo nos moldes em que o fizeram, com o prosseguimento da ação, o mais provável seria a condenação dos ali Réus, aqui Autores, a demolir a obra, de forma a respeitar a distância de 1,5 m do prédio da ali Autora, aqui Ré, o que foi objeto de ponderação por parte da Ré aquando da negociação da transação judicial ;

-> assim, nunca houve troca propositada de palavras, sendo que o que foi ditado para a ata foi o acordo com o qual a então Autora, aqui Ré, concordava, nunca tendo concordado com outro, pois a Ré, enquanto Autora naquela ação, peticionava a demolição da obra;

-> a obra realizada continua a importunar o direito à servidão de vistas, não permitindo a vista que detinha até então sobre a avenida, não constituindo abuso de direito a exigência do cumprimento do acordo alcançado.

Conclui, peticionando a sua absolvição do pedido por procedência das exceções invocadas e, caso assim não se entenda, a sua absolvição, decorrente da não prova da acção, bem como a condenação dos Autores por litigância de má fé, por deduzirem pretensão cuja falta de fundamento não podiam ignorar.

3- Após a realização de audiência prévia – acta de fls. 46 – e de tentativa de conciliação – acta de fls. 67 -, em 04/06/2018 -. Cf., fls. 70 - foi efectuado o saneamento do processo, no qual:

* foi proferido saneador stricto sensu;

* foi fixado o valor da causa;

* foram fixados o objecto do litígio e os temas da prova;

* foram apreciados os requerimentos probatórios;

* foi designada data para a realização da audiência de julgamento.

4- Tal audiência veio a realizar-se conforme actas de 29/04/2019 – fls. 99 e 100 – e 18/06/2019 – fls. 126 a 132 -, tendo sido determinada a apensação a estes autos da ação 20/14.8TBHRT e da providência cautelar 300/13.0TBHRT.

5- Por deliberação do Conselho Superior da Magistratura tomada no processo n.º 2020/DSQMJ/3308, os autos foram reafectados a outro magistrado judicial, o qual determinou a anulação do julgamento e que fosse aberta conclusão à magistrada titular do juízo a fim de designar data para realização da audiência de julgamento.

6- Procedeu-se a nova realização de audiência de julgamento em 16/11/2021 e 24/03/2022.

7- Posteriormente, em 29/07/2022, foi proferida sentença, traduzindo-se a Decisão nos seguintes termos:

“VI. Decisão

Face ao exposto, decide julgar-se a ação improcedente, por não provada, e em consequência:

a) Absolver a ré ERL da totalidade dos pedidos formulados pelos autores.

b) Absolver os autores FGP, FSP, VGP e DAP do pedido de condenação em litigância de má fé. Custas na proporção do decaimento que se fixa em 90 % a cargo dos autores e 10 % a cargo da ré.

Valor da ação: 5.000,01€ (conforme fixado em despacho saneador)

Registe e notifique”.

8- Inconformados com o decidido, os Autores interpuseram recurso de apelação, por referência à sentença prolatada.

Apresentaram, em conformidade, os Recorrentes as seguintes CONCLUSÕES (que ora se transcrevem integralmente):

“1º O Tribunal Recorrido, por um lado, julgou erradamente alguns dos factos em apreciação e por outro, aplicou deficientemente o direito aos factos, pelo que incorreu em evidente erro de julgamento.

2º Dos factos não provados, os Recorrentes consideram que foram incorretamente julgados os factos não provados sobre as alíneas B, C, F, G e H.

3º Consideram os Recorrentes que, na decisão sobre a matéria de facto o Tribunal “a quo” valorou deficientemente a prova produzida, estando inclusivamente alguns dos factos não provados em clara contradição com alguns dos factos provados.

4º Com base:

A) No conteúdo dos factos provados sob os nºs 7, 10, 11,12, 15 e 16;

B) Declarações de parte do Autor FGP (audiência de julgamento de 16.01.2021 – vide respetiva ata – entre o minuto 02:10 a 17:45H – 20211116125636_12048941_3993029);

C) Depoimento do Sr. Eng.º RO (audiência de julgamento de 16.01.2021 – vide respetiva ata - 20211116154109_12048941_3993029) – minuto 02:00 a 4:00 e minuto 04:25 a 14:25;

D) Depoimento do Dr. RM (audiência de julgamento de 16.01.2021 – vide respetiva ata - 20211116162722_12048941_3993029) - minuto 04:03 a 08:15;

E) Depoimento da Testemunha Dra. CL (mandatária da Autora, aqui Ré no processo 20/14.8TBHRT e filha daquela), que aliás revelou um testemunho pouco claro e com interesse na causa…;

F) Ata de inspeção ao local (doc. 1 da petição) …

… tudo devidamente conjugado e livremente reapreciado por esse Tribunal, e ainda com recurso às regras da experiência e mesmo presunções judiciais, deverá o Tribunal ad quem dar como provado os seguintes factos:

B. O mandatário dos ali réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora.

C. O que foi aceite pela autora e sua mandatária.

F. Foi a mandatária da ré, autora na ação n.º 20/14.8TBHRT a ditar o acordo.

G. Os ali réus e aqui autores só subscreveram o acordo em causa por causa das medidas recolhidas na inspeção ao local.

5º Ficou demonstrado com muita evidência que o acordo (que se seguiu à inspeção realizada ao local) era o de baixar 41 cm acima do parapeito da Autora aqui Ré, tendo tal acordo sido de imediato (já na sala de audiências) ditado para a ata pela mandatária da aqui Ré (filha desta e testemunha na presente ação).

6º Quanto ao facto não provado H: Resulta da conjugação de toda a prova que sempre se falou em baixar 41cm acima do parapeito do pátio da Autora, nunca abaixo do parapeito. Tal expressão (abaixo) passou apenas a constar do acordo escrito e foi ditado para a ata pela mandatária da Ré;

7º E assim, ficou porque obviamente o mandatário dos ali Réus não se apercebeu da troca das palavras.

8º Assim, da conjugação da prova elencada, é credível que o então mandatário da aqui autora não se tenha apercebido da troca de palavras, razões pelas quais deverá ser dado como provado o facto sobre a letra H.

9º Muito evidente que terá sido um erro (intencional ou não) em se ditar para a ata o acordo com a expressão “abaixo”, quando todo o raciocínio que o antecedeu era o de baixar a obra (telhado) em 41cm. Baixar 41cm repunha, como repôs, a servidão de vistas. Baixar 41cm abaixo do parapeito, seria baixar o telhado em 82cm, algo que nunca foi equacionado.

10º Da análise jurídica da presente causa (que exige uma clareza de análise aos factos para além da realizada pelo Tribunal Recorrido) e, independentemente, do Tribunal não estar sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art.º 5º, nº 3 do CPC), mostra-se evidente (de toda a factualidade) que, na celebração do acordo aqui em discussão, existiu vício da vontade (intencional ou não) que inquina o acordo com o vício da nulidade e/ou anulabilidade – vide artigos 236º e seguintes do CC.

11º O que efetivamente as partes quiseram foi baixar o telhado existente em 41cm, cujo telhado ficaria então na direção do parapeito do pátio da Ré, por ser essa a medida a que e chegou “in loco”, medida essa a que estaria a ofender as vistas da Ré.

12º A convicção dos Autores tanto foi essa que a obra realizada posteriormente para concretização do acordo foi nesse pressuposto (nessa medida de baixar o telhado em 41cm) e não em outra medida – vide factos provados 15. e 16.

13º Questiona-se: para qualquer “homem médio”, sujeitar-se-iam os Autores a realizar uma obra, visível aos olhos de todos, acompanhada por Eng. Civil e aprovada pela respetiva Câmara Municipal que não correspondesse ao que fora acordado?

14º Ademais, no caso concreto, a Ré ao fazer constar no acordo algo que a outra parte nunca pretendeu, por erro ou intencionalmente e assim, daí querer retirar “dividendos”, atua com claro abuso de direito. Sendo ainda certo que as partes estão sujeitas quando negoceiam um acordo judicial às regras da boa-fé – art.º 227º, nº 1 do CC.

15º Quando o “cerne da questão” é a servidão de vistas, e tal servidão está salvaguardada na obra já concretizada pela Autora, que foi a concretização prática do efetivamente acordado: baixar o telhado 41cm (medida até ao parapeito do pátio da Ré), com comportamento da Ré, tem-se por verificados os pressupostos previsto no art.º 334º do CC.

16º A Sentença Recorrida para além de errar nos factos, fez uma incorreta indagação, interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, violando os artigos 227º nº 1, artigos 236º e seguintes do CC e ainda os artigos 334º, 341º, 349º, 351º e 362º do mesmo código e artigos 5º, 410º, 412º, 413º, 466º, nº 3, 490º e 607º, nºs 3 a 5, todos do CPC.”.

Concluem no sentido da procedência da pretensão recursória, quer no que concerne à impugnação da matéria de facto, quer no que concerne ao enquadramento jurídico, de forma a julgarem-se procedentes os pedidos formulados.

10- A Apelada/Recorrida Ré apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes Conclusões:

“A. A douta sentença não apresenta qualquer dos vícios que a recorrente lhe pretende assacar, não carecendo de qualquer alteração ou aditamento a matéria de facto, quer provada quer não provada, constante da Sentença ora em crise, fazendo uma correta aplicação do direito;

B. Verdadeiramente o que aflige os recorrentes é o facto de o douto Tribunal a quo não valorar a prova produzida de forma consentânea com a sua análise, trazendo à colação, perante este Venerando Tribunal, a sua interpretação pessoal dos factos submetidos à apreciação do tribunal;

C. Iniciam os recorrentes as suas alegações em jeito de ponto prévio, afirmado que o douto Tribunal, logo na audiência de discussão e julgamento, realizada em 16.11.2021, quando os autores requereram “a junção aos autos de documento que respeita ao licenciamento da obra de reposição na sequência do acordo que fora celebrado pelas partes, licenciamento este referido no art.º 26 da petição inicial que por lapso não foi requerido …”, o qual mereceu oposição por parte da Ré, e subsequente despacho de indeferimento por parte da M. Juiz “a quo”.

D. Todavia, não existiu qualquer lapso na sua junção, pois resulta da própria petição inicial que não foi requerida a sua junção, bem como não protestado juntar tal documento, bem como recordamos, que a referida sessão de julgamento, trata-se da primeira sessão de audiência, mas de um segundo julgamento (repetição) por ordem do CSM, conforme resulta dos autos, e, até aquele momento nunca os Autores, requereram ou protestaram juntar tal documento.

E. Em suma, bem andou a M. Juiz no seu despacho de indeferimento nos ternos do art.º 423.º do CPC, despacho esse que notificado às partes, se encontra transitado em julgado.

F. De igual forma, procuram os Autores, colocar a tónica no andamento dos trabalhos da M. Juiz “a quo”, realçando que na 2.ª sessão de julgamento realizada em 22.03.2022 (e não 24.03.2022 como indicado), e após requerimento dos autores no sentido de ser determinado o adiamento da referida sessão de julgamento, em virtude da ausência da testemunha por si indica, atento o fundamento indicado pela mesma, bem como o desconhecimento se a testemunha diligenciou ou não perante a Ordem dos Advogados para a obtenção de despacho que lhe permitisse depor nos autos, que lhe foi igualmente indeferido.

G. Aqui, uma vez mais, não referem os Apelantes, a fundamentação de tal indeferimento e que supra se deixou transcrito e existindo oposição por parte da Ré, muito bem andou a M. Juiz, na análise dos factos subjacente ao pedido de adiamento e subsequente despacho de indeferimento do adiamento solicitado.

H. Por outro lado, decorrido, igualmente o prazo para o eventual recurso sob o mencionado despacho de indeferimento, encontra-se o mesmo transitado em julgado, sendo assim insuscetível de qualquer recurso e/ou apontamento de incorreção e/ou vício, como parece pretender o autor.

I. Consideram os Apelantes que os factos dados como não provados, sobre as alíneas B, C, F, G e H da Douta Sentença, forma incorretamente julgados, encontrando-se os mesmo em contradição com os pontos 7, 10, 11, 12, 15, 16 dos factos dados como provados.

J. Porém não assiste qualquer razão aos apelantes, tanto mais que a Meritíssima Juiz a quo, na fundamentação da Sentença, que relativamente aos factos dados como não provados, designadamente A a E, onde aqui se incluem, necessariamente os pontos B e C, agora colocados em crise, não foi realizada qualquer prova. Acrescentou ainda a M. Juiz “a quo”, na sua fundamentação, concretamente ao ponto B, que nem se compreende bem o que pretendem os autores dizer com: «demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora até à distância de 1,5m »”

K. Acrescentado na sua fundamentação que “a distância de 1,5 m, era a distância na horizontal a qual não muda consoante a demolição ou não em altura da construção. O que resultou do auto de inspeção ao local, vertido em ata, é que: «da esquina noroeste da construção nova (dos RR) até ao terraço da autora contam-se 95 cm 8novnta e cinco centímetros); - da esquina nordeste da construção nova até ao terraço da autora são 115 cm 8cento e quinze centímetros): do parapeito do terraço entre os mencionados 95 e 115cm, ligeiramente oblíquos em relação à construção nova dos Réus, esta construção dos RR. Apresenta uma altura excedente ao mencionado parapeito em cerca de 41 cm (quarenta e um centímetros) excedente ao parapeito da A., cobre a vista de parte do Porto Novo e Cais, bem como de uma pequena parte da vista sobre a base da Ilha do Pico. Cremos que em face do constante no próprio auto de inspeção, que o plasmado nas conclusões 4.ª e 5.ª do recurso apresentado, não merece qualquer acolhimento.

L. Fundamenta igualmente a M. Juiz “a quo” que em relação ao facto F, que o mesmo também não resultou provado, por não ter sido feita prova nesse mesmo sentido, quer testemunhal, quer por não se retirar tal ilação da gravação da audição da gravação (referindo-se claro à gravação da ata onde foi realizado o acordo alcançado pelas partes).

M. Quanto aos factos G e H, resultam não provados face à ausência de prova produzida nesse mesmo sentido.

N. Aqui realçamos, que não obstante o princípio da livre apreciação da prova que não significa a possibilidade de apreciação subjetiva, arbitrária, ou baseada em meras impressões ou conjeturas de difícil ou impossível objetivação, antes pressupõe uma cuidada valoração objetiva e critica e, bem assim, objetivamente motivável, harmonizada com as regras da lógica, da razão, das regras da experiência e dos conhecimentos científicos. A M. Juiz “a quo”, é clara em justificar a ausência de prova no sentido dos pontos assinalados, bem como a fundamentar que dos elementos juntos aos autos, nem mesmo tais factos são suscetíveis que conduzir e/ou permitir um juízo critico, em razão da lógica e das regas da experiência comum que tal facto era passível de ser verdadeiro.

O. E, com maior relevância para o sentido da Sentença proferida, destacamos para além dos depoimentos das testemunhas RM, Magistrado Judicial, que presidiu à inspeção ao local e que homologou o acordo no âmbito dos autos 20/14.8TBHRT, depoimento de CL, Advogada, da aqui Ré, e depoimento de HGS, oficial de justiça que acompanhou as diligências aqui em causa realizadas no mencionado processo, a própria gravação junta aos autos da Audiência Prévia que terminou com o acordo.

P. Ora, sem prejuízo da audição pelo próprio tribunal “ad quem” anotamos a este prepósito o vertido na fundamentação da M. Juiz “a quo” na sua Sentença: “Por fim, foi ouvida a gravação da audiência prévia realizada no âmbito da ação n.º 20/14.8TBHRT. Nesta gravação é percetível que as partes se encontravam a negociar e que efetivamente se ouve o Dr. HB, mandatário dos ali réus a propor baixar o telhado para o nível do terraço, respondendo a mandataria da ré, ali autora que não concorda, com o nível do terraço.”; “Depois de algum tempo de negociação com propostas e contrapropostas de parte a parte, decide-se fazer inspeção ao local, sendo proferido despacho nesse sentido e interrompendo-se de seguida a audiência e a gravação, consequentemente. O segmento seguinte de gravação, que se deduz respeitar ao período após a inspeção ao local e após nova negociação – a qual na sua maioria, não ficou a constar da gravação – ouve-se o juiz a perguntar se a mandatária da ré, ali autora, quer ditar o acordo, respondendo esta que pode fazê-lo, passando de seguida a ditar os termos do acordo. É percetível que quando se encontra a ditar o ponto 2 do acordo, pergunta “41 cm?”. Apesar de não se ouvir qualquer resposta, a mandatária da ré ali autora continua, de seguida o ditado, já em tom afirmativo (pouco depois da pergunta) “41 cm abaixo do nível do parapeito da autora”.

Q. Através de tal meio de prova, conclui a M. Juiz “a quo”, que: “deduz-se que efetivamente houve concordância já que o mandatário dos ali Réus, aqui Autores, estava presente e não deduziu qualquer oposição, permitindo a mandatária da ré continuar a ditar o acordo naqueles termos. Tais factos não são contrariados por qualquer prova testemunhal e resulta de forma direta da audição da gravação da audiência prévia, cuja prova se renova em sede das presentes alegações de resposta.

R. Os mesmos conjugados com os depoimentos em particular da Senhora Oficial de Justiça HSGS, inquirida no dia 16.11.2022, e cujo seu depoimento se encontra gravado no sistema em uso no tribunal, cujo seu depoimento iniciou pelas 16h23 minuto e terminou pelas 16h37, pode-se ouvir de forma clara e com especial relevo deixamos acima transcritos e que são audíveis entre os 4 minutos 16 segundos e 5 minutos e 03 segundos.

S. A testemunha RM, Magistrado Judicial, inquirido no dia 16.11.2022, conforme consta da ata, e cujo seu depoimento se encontra gravado no sistema em uso no tribunal, com início pelas 15h27 minuto e termo pelas 15h51, pode-se ouvir de forma clara e com especial relevo acima transcrevemos, sobre o qual a M. Juiz “a quo” referiu que o seu depoimento embora com alguma distância, em face do tempo decorrido, foi distanciado e objetiva.

T. Do depoimento da testemunha CL, advogada e filha da autora, que representou a mesma na ação n.º 20/14.8TBHRT, realçou o tribunal na sua fundamentação, que fez um depoimento valorado, sem obstáculos legais face à dispensa de sigilo profissional proferido pelo Presidente do Conselho Regional de Lisboa, da Ordem dos Advogados, datado de 21.06.2017. cujo seu depoimento, realizado no dia 16.11.2021, encontra-se gravado no sistema áudio em uso nos tribunais e disponível na aplicação informática em uso no tribunal, consignando-se que o seu início pelas 15h51m e seu termo pelas 16h20, resulta em especial que: Sempre foi clara a transmitir ao Dr. HB o que para a autora dar acordo era essencial baixar o telhado de forma ficar abaixo e não ao nível do parapeito; Que o pedido na ação principal era a demolição da obra, por isso não ia concordar com apenas baixar o telhado para o nível do parapeito; Que o Dr. HB propôs 20 e tal abaixo do nível do parapeito e a depoente não concordou. Que quando estavam na sala dos advogados, estava só a depoente e Dr. HB, que depois de recusar 20 e tal centímetros, a depoente propôs os 41 e ele aceitou. Antes de aceitar que ainda saiu da sala para telefonar. Tais factos resultam do depoimento prestado pela testemunha, entre o minuto 5m05ss a 15m10ss, para o qual remetemos.

U. Relevante para o sentido da decisão proferida, importa referir que a M. Juiz “a quo”, retirou do depoimento do Autor, através das suas declarações de parte, que: Também o autor FGP, demonstrou na verdade não saber quais eram as pretensões da autora na ação n.º 20/14.8TBHRT, e das suas declarações também não resultou que aparentemente tenha ficado ciente da totalidade do acordo feito em seu nome e em sua representação pelo seu mandatário, pois ficou acordado que o mesmo deveria juntar aos autos o comprovativo do pedido de licenciamento e não só não o fez, como referiu desconhecer se o tinha de fazer. O autor também referiu que recebeu o documento com o acordo firmado, mas que não o leu.

V. Ora, quanto a isso não pode evidentemente o Tribunal extrair outra conclusão que não a de que se a falta de conhecimento advém dessa falta de leitura, apenas ao mesmo é imputável essa falta de diligência, sendo que o aqui autor e ali réu se encontrava representado para todos os efeitos pelo seu mandatário, designadamente, com procuração com poderes especiais.

W. Ora, tais factos permitiram assim os factos dados como provados, designadamente nos pontos 10 e 11, 15 e 16, que ao contrário do pretendido agora pelos recorrentes em nada colidem com os factos dados como não provados, tando mais que é o próprio Apelante, que confessa que ter recebido o documento com o acordo firmado, mas que não o leu, o que determinou e bem, que tribunal não retirasse outra conclusão que não a de que a sua falta de conhecimento, como tentou transparecer, advém única e exclusivamente da falta dessa leitura. - Tal falta de conhecimento, apenas a si é imputável.

X. Aliás, bastaria uma leitura mais atenta à Sentença, percorrendo, a fundamentação de direito para chegar à conclusão de que a M. Juiz “ a quo”, ponderou todos os factos e fez uma correta apreciação da prova, não existindo qualquer contradição entre os factos dados como provados, designadamente os factos constantes dos pontos 7, 10, 11, 12, 15 e 16, com factos dados como não provados constantes das alíneas B, C, F, G e H.

Y. Não se verifica qualquer dos invocados vícios na vontade, considerou, e bem a M. juiz “a quo” que no caso em concreto trata-se: “… antes de uma divergência entre a vontade e a declaração, pois não resultou provado que o mandatário dos ali réus, aqui autores, tivesse proposto baixar a construção apenas 41 cm até ao nível do parapeito do pátio da autora, aqui ré, nem resultou provado que não tivesse concordado com a proposta da mandatária da ré de baixar 41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da autora.

Z. Com efeito, o que resultou provado é que o acordo foi ditado para a ata, na sequência de negociação entre os mandatários, tendo o mandatário dos ali réus, aqui autores, concordado expressa ou tacitamente com o acordo que foi ditado na sua presença e repetido, em sede de audiência prévia.”

AA. Repristinando a conclusão apresentada no início deste arrazoado se dirá que a douta Sentença em crise não merece qualquer reparo quanto à sua fundamentação de facto e direito e conclusão, devendo as conclusões de 1.º a 13.º apelação apresentada merecer total improcedência.

BB. No que respeita às conclusões vertidas nos pontos 14.º e 15.º das conclusões apresentadas, designadamente no que respeita à alegada boa-fé e abuso de direito, importa referir que não assiste qualquer razão aos apelantes.

CC. A Sentença recorrida fez uma correta apreciação da prova produzida, encontra-se devidamente fundamentada, interpretado e aplicado o direito ao caso concreto, pelo que não violou, qualquer das normas indicadas pelos Apelantes, designadamente, os art.º 227 n.º 1, 236.º e ss do CC, e ainda os art.º 334.º, 341, 349.º, 351.º, 362 do mesmo Código e art.º 5.º, 410.º, 412.º, 413.º, 466.º n.º 3, 490.º e 607.º do CPC, como indicado nas suas conclusões”.

Concluem, no sentido da total improcedência do recurso, devendo confirmar-se a sentença recorrida/apelada.

11- O recurso foi admitido por despacho datado de 07/12/2022, como apelação, a subir de imediato, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

12- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Prescrevem os n.ºs 1 e 2, do artº. 639.º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) As normas jurídicas violadas;

b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;

c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no n.º 4 do art.º 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação dos recorrentes Apelantes que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Pelo que, no sopesar das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento das seguintes questões:

1. DA EVENTUAL PERTINÊNCIA DA MODIFICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos quadros do art.º 662º, do Cód. de Processo Civil, o que implica a REAPRECIAÇÃO DA PROVA, inclusive da GRAVADA

I) Da pretensão que os factos não provados sob as alíneas B., C., F., G. e H. passem a figurar como provados (ainda que com diferenciada redacção, no que concerne aos factos B. e F.) – conclusões 2º a 9º e conclusões contra-alegacionais I) a X);

2. Seguidamente, aferir acerca da SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS (inicialmente ou fruto das alterações infra em apreciação), o que implica apreciação do ENQUADRAMENTO JURÍDICO DA CAUSA, implicando a apreciação da:

I) Alegada existência de um efectivo vício de vontade que inquina o acordo (transação) no seguinte segmento: “acima do parapeito do pátio da Autora e não abaixo”;

* Resulta provado que os Autores só aceitavam fazer acordo cedendo baixar a sua construção 41 cm, por ser esta a medida que, de acordo com o auto de inspecção, excedia o parapeito da Autora e por ser aquele que ofendia a servidão de vistas;

* A existência de um erro a que aludem os artigos 247º e 250º, ambos do Cód. Civil, que torna a declaração anulável – o art.º 287º, do mesmo diploma;

* O não afastamento, in concreto, do dolo na declaração – o artº. 253º, do Cód. Civil -, determinante da nulidade do acordo (transação) - conclusões 10º a 13º e conclusões contra-alegacionais Y) a AA);

II) A conduta da Ré violadora dos ditames da boa fé e em claro abuso de direito, ao fazer constar no acordo, por erro ou intencionalmente, algo que a contraparte nunca pretendeu, preenchendo-se, assim, os pressupostos do art.º 334º, do Cód. Civil - conclusões 14º e 15º e conclusão contra-alegacional BB).

III- FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Na sentença recorrida/apelada, foi considerado como PROVADO o seguinte (consta a negrito a matéria factual aditada, conforme decisão infra):

1. A ré, ERL, na qualidade de cabeça de casal de herança indivisa aberta por óbito de JML. intentou ação judicial contra os autores FGP, MSP, VGP e DAP, que correu termos no Tribunal Judicial da Horta, secção única, sob o n.º 20/14.8TBHRT.

2. A ré, autora na mencionada ação, formulou os seguintes pedidos:

«1. Nestes termos, deve a acção ser julgada procedente e em consequência ser reconhecido à Autora o direito de servidão de vistas do pátio e da janela da Autora;

2. Serem os Réus condenados a demolirem a obra com vista à reposição das medidas impostas por lei;

3. Serem os Réus condenados a pagar à Autora, o montante de 1500,00(mil e quinhentos euros) a título de pagamento de danos morais;

4. Serem os Réus condenados a pagar a título de dano futuro o montante que se vier a apurar a título do prejuízo sofrido pelas diversas deslocações da Autora do Continente à ilha, e todas as despesas inerentes à presente ação.»

3. A referida ação foi precedida de providência cautelar de embargo de obra nova que correu termos no mesmo Tribunal sob o n.º 300/13.0TBHRT

4. Quer na audiência de julgamento da providência, quer na ação principal referida, foram realizadas inspeções ao local, sendo que a inspeção realizada no âmbito do processo n.º 20/14.8TBHRT ocorreu no dia da audiência prévia, 04-12-2015.

5. Mais concretamente, no âmbito do procedimento cautelar que correu termos sob o n.º 300/13.0TBHRT, foram feitas duas inspeções ao local: uma no dia 02-09-2013, aquando da produção de prova, sem audição dos requeridos, à qual presidiu o Mmo. Juiz de Direito, Dr. CAD e outra no dia 20-05-2014, após oposição deduzida pelos requeridos e que foi presidida pela Mma. Juíza Dra. SR.

6. Da ata da diligência realizada no dia 20-05-2014, no âmbito do referido procedimento cautelar consta, após o auto de inspeção e o despacho de homologação de desistência da instância consta: «Neste momento, pela Mma. Juíza de Direito dispensadas as testemunhas RO, MMD, RMD, EMD e AMS.»

7. Da inspeção ao local resultou realizada no dia 04-12-2015, no âmbito do processo n.º 20/14.8TBHRT, que:

«- Da esquina noroeste da construção nova (dos RR.) até ao terraço da autora contam-se 95 cm (noventa e cinco centímetros);

- Da esquina nordeste da construção nova até ao terraço da autora são 115 cm (cento e quinze centímetros);

- Do parapeito do terraço entre os mencionados 95 e 115 cm ligeiramente oblíquos em relação à construção nova dos réus, esta construção dos RR. Apresenta uma altura excedente ao mencionado parapeito em cerca de 41 cm (quarenta e um centímetros).

- Sentado no terraço da autora constata-se que a parcela dos 41 cm (quarenta e um centímetros) excedente ao parapeito da A., cobre a vista de parte do Porto Novo e Cais, bem como de uma pequena parte da vista sobre a base da Ilha do Pico.»

8. Após a realização da inspeção ao local e regressados ao Tribunal, reentraram na sala de audiências o Juiz de Direito, Dr. RM, a oficial de justiça, HPS, a então autora, ERL, a sua mandatária e o mandatário dos ali réus.

9. O aqui autor, réu na ação n.º 20/14.8TBHRT, FGP optou por não entrar na sala de audiências por se ter enervado, no decurso da inspeção ao local.

10. O mandatário do autor, réu na ação n.º 20/14.8TBHRT, saiu da sala e transmitiu-lhe que a proposta da autora era baixar em 41 cm acima do nível do parapeito da autora.

11. O aqui autor e ali réu FGP acordou em baixar 41 cm acima do nível do parapeito do pátio da casa autora desde que lhe fosse concedido um prazo razoável para realização da obra.

11- A.: “o mandatário dos ali Réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora”;

11- B.: “O que foi aceite pela Autora e sua mandatária”;

11- C.: “Os ali Réus e aqui Autores só subscreveram o acordo em causa também devido às medidas recolhidas na inspeção ao local”;

12. A mandatária da ali autora e aqui ré passou a ditar o acordo para a ata.

13. A mandatária da autora na ação n.º 20/14.8TBHRT e aqui ré ditou o seguinte acordo para a ata:

«1. Os réus reconhecem o direito à servidão de vistas da autora, relativamente ao pátio existente no prédio urbano sito na Travessa …, inscrito sobre o artigo matricial n.º 902

2. Os réus obrigam-se a baixar o telhado da edificação que construíram no seu prédio descrito na conservatória do registo predial sobre o 630 e inscrito na matriz sobre o artigo 863, 41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da autora.

3. Os réus comprometem-se a realizar as obras necessárias com vista ao cumprimento do estatuído no ponto anterior do presente acordo até ao dia 30 de setembro de 2016.

4. Na data aludida em 3), as partes comprometem-se, conjuntamente e respetivamente, cada uma com perito da sua confiança, a fiscalizar o cumprimento da boa execução da obra objeto do presente acordo, altura em que deverá, por escrito, ficar circunstanciado se o acordo foi cumprido ou não e quais os fundamentos para um eventual incumprimento.

5. Acordam as partes que o incumprimento do prazo estipulado no ponto anterior implica o pagamento dos réus à autora de uma quantia diária de 50 euros até ao seu integral cumprimento a título de cláusula penal.

6. Comprometem-se os réus a juntar ao processo, até dia 31 do corrente mês, comprovativo do pedido de licenciamento junto da Câmara Municipal.

7. Acordam as partes que conferem ao presente acordo o seu respetivo título executivo, podendo a autora, no caso de incumprimento dos réus, recorrer à execução de prestação de facto.

8. Acordam as partes em desistir dos demais pedidos pendentes, incluindo o de litigância de má-fé.

9. Custas em partes iguais prescindindo ambas as partes de custas de parte.»

13- A: “Nem no momento em que foi ditado o acordo pela mandatária da ali autora e aqui ré, nem posteriormente, o mandatário dos ali réus, aqui autores, se apercebeu da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo”;

14. O referido acordo foi homologado por sentença proferida de imediato pelo Mmo. Juiz, a qual transitou em julgado em 19-01-2016.

15. Os ali réus e aqui autores licenciaram a obra com vista à reposição da servidão de vistas na Câmara Municipal da Horta, 41 cm acima do parapeito do pátio da autora e executaram-na antes de 30 de setembro de 2016.

16. Os autores receberam uma carta da mandatária da ré que invocava a redação dada por ela ao acordo “abaixo do parapeito” e não acima do nível o que surpreendeu os autores.

Na mesma sentença, foi CONSIDERADA NÃO PROVADA, a seguinte factualidade (encontra-se assinalada com um * a matéria de facto impugnada; encontram-se em itálico os factos alterados e em nota de rodapé os factos originais):

A. A autora, ERL e a sua mandatária tomaram a bancada à direita do Mmo. Juiz e o mandatário dos réus sentou-se na bancada à esquerda, ou seja, do lado do mar.

B. “que para além do consignado no facto 11-A, o mandatário dos ali Réus tenha igualmente afirmado a disponibilidade dos seus clientes para que a demolição se estendesse até à distância de 1,5 m” [2] *;

C. Eliminado [3] *;

D. No início da audiência prévia e quando se tentava um acordo, a mandatária da ali autora, aqui ré, afirmou que a construção dos réus ofendia a servidão de vistas em 30 cm acima do parapeito.

E. Não se tento procedido a acordo nesses moldes, ou seja, 30 cm acima do parapeito do pátio, por o mandatário dos réus ter insistido na inspeção ao local.

F. “que a circunstância de ter sido a mandatária da Autora na acção nº. 20/14.8TBHRT a ditar o acordo, nos termos expostos no facto provado 13., se deva ao facto da mesma querer incluir uma cláusula penal” [4] *;

G. Eliminado [5] *;

H. Eliminado [6] *;

I. A redação dada pela mandatária da aqui ré, ali autora, ao acordo referindo 41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da autora obriga à demolição da parede da construção em causa que é estruturante e serve de suporte às traves do telhado.

J. Tal demolição implica custos muito elevados por exigir a remoção do pilar existente e da viga de amarração até àquele nível, o que obriga à construção de novo pilar para apoio da viga de amarração e suporte do travejamento em madeira que sustenta o telhado.

K. Obrigando a retirar grande parte das placas de gesso do teto falso e consequente reposição, assim como obriga a proceder a alteração de parte do telhado com nova inclinação para as traseiras do edifício para evitar infiltrações.

L. As demolições referidas, aquisição de materiais e mão de obra importarão um custo superior a 5.000,00€.

M. A filha dos aqui autores, ali réus, mantém no edifício um centro de terapia e meditação, pelo que, o mesmo terá de ser obrigado a encerrar durante o período de execução das obras, causando prejuízos que atento o tempo necessário à execução da obra, rondarão os 3.000,00€.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

I) Da REAPRECIAÇÃO da PROVA GRAVADA decorrente da impugnação da matéria de facto

Prevendo acerca da modificabilidade da decisão de facto, consagra o artigo 662º do Cód. de Processo Civil os poderes vinculados da Relação, estatuindo que:

“1- A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

2- A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;

d) Determinar que, não estando devidamente fundamentada a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados”.

Para que tal conhecimento se consuma, deve previamente o recorrente/apelante, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o ónus a seu cargo, plasmado no artigo 640º do mesmo diploma, o qual dispõe que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.

No caso sub judice, a prova produzida em audiência foi gravada, tendo os Recorrentes/Apelantes/Autores dado cumprimento ao preceituado no supra referido artigo 640º do Cód. de Processo Civil, nomeadamente através da indicação das passagens da gravação e transcrição dos enxertos dos depoimentos identificados, pelo que o presente Tribunal pode proceder à sua reapreciação, uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre o(s) facto(s) em causa.

Não se desconhece que “para negar a admissibilidade da modificação da decisão da matéria de facto, designadamente quando esta seja sustentada em meios de prova gravados, não pode servir de justificação o mero facto de existirem elementos não verbalizados (gestos, hesitações, posturas no depoimento, etc.) insusceptíveis de serem recolhidos pela gravação áudio ou vídeo. Também não encontra justificação a invocação, como factor impeditivo da reapreciação da prova oralmente produzida e da eventual modificação da decisão da matéria de facto, da necessidade de respeitar o princípio da livre apreciação pelo qual o tribunal de 1ª instância se guiou ou sequer as dificuldades de reapreciação de provas gravadas em face da falta de imediação”.

Pelo que, poderá e deverá a Relação “modificar a decisão da matéria de facto se e quando puder extrair dos meios de prova, com ponderação de todas as circunstâncias e sem ocultar também a livre apreciação da prova, um resultado diferente que seja racionalmente sustentado” [7].

Reconhece-se que o registo dos depoimentos, seja áudio ou vídeo, “nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância.

Na verdade, existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”.

Efectivamente, e esta é uma fragilidade que urge assumir e reconhecer, “o sistema não garante de forma tão perfeita quanto a que é possível na 1ª instância a percepção do entusiasmo, das hesitações, do nervosismo, das reticências, das insinuações, da excessiva segurança ou da aparente imprecisão, em suma, de todos os factores coligidos pela psicologia judiciária e de onde é legítimo aos tribunais retirar argumentos que permitam, com razoável segurança, credibilizar determinada informação ou deixar de lhe atribuir qualquer relevo”.

Todavia, tais dificuldades não devem justificar, por si só, a recusa da actividade judicativa conducente à reapreciação dos meios de prova, ainda que tais circunstâncias ou fragilidades devam ser necessariamente “ponderadas na ocasião em que a Relação procede à reapreciação dos meios de prova, evitando a introdução de alterações quando, fazendo actuar o princípio da livre apreciação das provas, não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados” [8] (sublinhado nosso).

Impõe-se, deste modo, aferir acerca do (des)acerto das alegações dos Recorrentes/Apelantes, efectuando-se juízo ponderativo a propósito da invocada ausência de razoabilidade ou justificação na decisão proferida a propósito da matéria factual, de forma a concluir-se pela sua necessária modificabilidade.

Nessa tarefa, procedeu-se à audição do suporte áudio da totalidade da prova produzida, bem como da gravação da audiência prévia realizada no âmbito da Acção nº. 20/14.8TBHRT, em concatenação com a convicção obtida pela Sra. Juíza a quo, sendo certo que esta, nos termos supra sufragados, beneficia do primordial princípio da imediação da prova, o que lhe possibilita uma melhor percepção da realidade, da certeza, do rigor e da lucidez da informação transmitida, e da qualidade dos depoimentos prestados, levando-a ao convencimento quanto à (in)veracidade ou (não) probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.

Nas palavras do aresto desta Relação e Secção de 05/07/2018 [9] , “no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial”.

Assim, “de harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais”.

Donde decorre que “nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.

A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.

É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.

Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente” (sublinhado nosso).

- Da impugnação da matéria de facto não provada sob as alíneas B., C., F., G. e H. (pretensão que a mesma passe a figurar como provada, ainda que com diferenciada redacção, no que concerne aos factos B. e F.)

Os factos ora em equação têm a seguinte redacção:

Facto B. =» “Questionados os advogados sobre a possibilidade de um acordo, o mandatário dos ali réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora até à distância de 1,5 m”;

Facto C. =» “O que foi aceite pela autora e sua mandatária”;

Facto F. =» “Foi a mandatária da ré, autora na ação n.º 20/14.8TBHRT a ditar o acordo porque queria incluir uma cláusula penal”;

Facto G. =» “Os ali réus e aqui autores só subscreveram o acordo em causa por causa das medidas recolhidas na inspeção ao local”;

Facto H. =» “Nem no momento em que foi ditado o acordo pela mandatária da ali autora e aqui ré, nem posteriormente, o mandatário dos ali réus, aqui autores, se apercebeu da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo””.

Conforme referenciado, a pretensão dos Impugnantes é a de que tais factos passem a figurar como provados, ainda que os factos B. e F. devam passar a possuir a seguinte redacção:

Facto B. =» “o mandatário dos ali réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora”;

Facto F. =» “Foi a mandatária da ré, autora na ação n.º 20/14.8TBHRT a ditar o acordo”.

Os Recorrentes /Apelantes sustentam a pretensão de alteração da presente matéria factícia (passando-a de não provada a provada), com base nos seguintes fundamentos probatórios:

I) Prova testemunhal – os depoimentos de:

- RO;

- RM;

- CL;

II) Prova por Declarações de Parte – as declarações prestadas pelo Autor FGP

Nas contra-alegações apresentadas, a Apelada/Recorrida alude, ainda, à audição da gravação da audiência prévia (onde foi realizado o acordo entre as partes), referenciando, igualmente, os depoimentos das testemunhas RM e CL, aos quais adita o depoimento de HGS.

Conforme referenciámos, procedemos à total audição de tal prova gravada, passando-se a enunciar, em termos esquemáticos, os principais pontos da mesma extraídos:

- declarações de parte do Autor FGP:

Referiu que em 04/12/2015, no âmbito da antecedente acção (20/14.8TBHRT), houve uma tentativa de resolver o litígio, estando em causa uma servidão de vistas reivindicada pela ali Autora.

Havia um excedente na construção acima do parapeito de 41 cm, o qual supostamente prejudicaria a servidão de vistas, tendo ocorrido deslocação ao local, onde foram efectuadas medições, entre as quais a distância em altura da construção relativamente ao parapeito e entre a construção e o próprio parapeito.

Tendo regressado ao Tribunal, e devido aos comentários que havia ouvido no local, não entrou, tendo delegado no advogado, e ficou no veículo automóvel a aguardar.

Em determinado momento o seu advogado foi ter consigo e referiu-lhe que havia possibilidade de acordo caso aceitasse baixar o tecto da sua construção os 41 cm que estavam acima do parapeito, para repor a tal servidão de vistas, tendo concordado com o proposto, mas que pediu tempo para a execução da obra. Esta tinha que ficar terminada até 30/09, pelo que acelerou a obra de forma a que quando a Autora e família viessem no verão, a mesma já se encontrasse concluída.

Acrescentou que foi então entregue um projecto de licenciamento com as alterações, no sentido de baixar o telhado em 41 cm, o que foi licenciado e executado, pelo que ficou muito admirado quando em Agosto de 2016 foi confrontado com uma carta que afirmava que o acordo não havia sido cumprido.

Questionado acerca do pedido efectuado naquela acção, referenciou que se tratava da reposição de vistas na área do pátio, acrescentando não ter ficado qualquer obstáculo visual acima do parapeito, e que o acordo efectuado era o de baixar o tecto da construção em 41 cm, que era o que havia sido medido, correspondente à distância da parte mais alta do telhado até ao parapeito. Não era baixar mais nada. 41 cm era o que estava excedente e era o que justificava o que foi feito, aduzindo não ter qualquer ideia da pretensão da Autora em baixar mais do que a altura do parapeito.

Acrescentou não ter lido o acordo na altura, que lhe foi enviado para juntar ao pedido de licenciamento das alterações a apresentar na Câmara e não se recordar se tinha ou não de juntar o pedido de licenciamento ao processo.

As declarações prestadas revelaram-se, no seu essencial, ponderadas e sérias, merecedoras de plena credibilidade, tendo-se, todavia, manifestamente equivocado na alegação de que o Engenheiro RO (igualmente testemunha nos presentes autos) também se havia deslocado aquando da inspecção ao local.

Tal equivocidade é, porém, facilmente compreensível, pois tal testemunha deslocou-se, efectivamente, mas não na inspecção efectuada nos autos principais, que antecedeu a transacção efectuada, mas antes na inspecção ao local efectuada em sede de procedimento cautelar – cf., acta de fls. 228 e 229 daqueles autos, tendo tal inspecção sido realizada em 20/05/2014;

- depoimento da testemunha RO:

A presente testemunha, enquanto engenheiro civil, foi o coordenador do projecto de construção da edificação dos ora Autores, que foi adjudicado ao seu gabinete.

Referenciou ter-se deslocado ao local aquando da inspecção, que era presidida por “uma juíza”.

Mencionou que o plano mais alto da construção dos ora Autores estava 41 cm acima do varandim da casa da ora Ré, considerando que tal nada impedia, considerando que a servidão de vistas não tem propriamente a ver com a vista, mas antes com outras questões, exemplificando a salubridade.

Acrescentou que com a redução de 41 cm a construção ficou ao “nível do varandim da senhora”, entendendo não fazer qualquer sentido “os 41 cm abaixo do varandim”, pois isso já nada tem a ver com a alegada vista, sendo o varandim opaco.

Assim, aduziu que nunca se falou em 82 cm, nem nunca tal valor foi ponderado, o que considera ser desajustado, pois a partir dos 41 cm a vista já estava toda desimpedida, ou seja, não fazia sentido baixar “abaixo da quota do varandim”, considerando, deste modo, existir “notoriamente uma gralha”.

Por fim, reconheceu desconhecer a totalidade das pretensões da então Autora no processo e que não assistiu às negociações entre as partes para chegarem a acordo.

A presente testemunha não esteve efetivamente presente na audiência prévia e inspecção ao local realizada no âmbito da acção nº. 20/14.8TBHRT, pelo que, logicamente, desconhece o teor das negociações efectuadas ou entabuladas entre as partes, através dos seus mandatários. Não esteve, nem tinha de estar, pois, tratando-se de audiência prévia, não foi logicamente convocado como testemunha.

Acresce que no seu depoimento acabou por evidenciar convicções pessoais acerca da questão controvertida, sem pertinência ou relevo para o que se discute nos autos, pelo que destituídas de qualquer valoração para a fixação da matéria factual.

Para além do exposto, não descortinámos parcialidade no declarado, a merecer, assim, a devida ponderação ou consideração;

- depoimento da testemunha RM:

A presente testemunha trata-se do Magistrado Judicial que presidiu à audiência prévia (bem como à inspecção ao local) onde foi elaborada a transacção ora sob sindicância.

Referenciou lembrar-se vagamente da ida ao local, que foram medidas as distâncias entre o varandim e a construção e que colocava-se em causa a distância e a eventual existência de uma servidão de vistas. Realçando não se lembrar com pormenor, acrescentou que o telhado tapava um pouco a vista para a Madalena e o Pico, sendo que o acordado era baixar um pouco o telhado, mas que não se lembra dos pormenores do acordo.

Mencionou desconhecer quem ditou o acordo, nomeadamente se foi o próprio ou alguma das partes representadas, que o teor do clausulado, “como sempre”, é perguntado às partes, e que tem a ideia “que o principal era a vista para o Pico”.

A presente testemunha, compreensivelmente, pouco se lembrava acerca das circunstâncias que rodearam a celebração da transacção, ainda que se mostre com relevância a percepção de que o foco principal seria a vista para o Pico, bem como que o acordado passava por baixar um pouco o telhado da construção que afectaria tal vista.

No declarado revelou aparente isenção e credibilidade ;

- depoimento da testemunha HSGS:

A presente testemunha trata-se da Oficial de Justiça que elaborou a acta da audiência prévia, donde consta o auto de inspecção ao local e o acordo outorgado e posteriormente homologado.

Referenciou as pessoas que se deslocaram aquando da inspecção ao local, que efectuaram medições no local e que ainda tem o rascunho dessa inspecção.

Acrescentou que aquando da sua outorga, leu o acordo e que as partes afirmaram estar conforme, referindo que quando entrou requerimento onde se afirmava que o acordo não estava conforme o estipulado, ficou na dúvida e foi ouvir a gravação, constatando que estava tudo conforme.

O presente relato configurou-se aparentemente isento e sem mácula, ainda que, conforme melhor veremos infra, a alegada leitura do acordo não ocorreu nos termos descritos, ainda que se entenda tal referência, atenta a normalidade de tal actuação aquando da outorga de transacções ;

- depoimento da testemunha CSL:

A presente testemunha trata-se da mandatária judicial da Autora na acção nº. 20/14.8TBHRT, sendo igualmente filha da mesma.

Referenciou que no âmbito daquela acção a mãe não estava muito disponível para chegar a acordo, desde logo ressalvando que só admitia tal se os Réus baixassem a sua construção abaixo do nível do parapeito.

Confirmou ter sido efectuada a inspecção ao local e terem sido tiradas medidas, referindo que o advogado dos então Réus propôs primeiro 20 e tal cm abaixo do parapeito do pátio, o que não aceitou, sendo que o mesmo sempre soube e estava ciente desde o início que o acordo passava por demolir abaixo do parapeito do pátio.

Mencionou que tomou a medida de 41 cm “por referência medida para cima do parapeito”, pois era esse o valor que a construção excedia para cima, mas que poderia ter dito 82 cm ou outra medida.

Explicitou que a servidão de vistas era o facto da obra não estar a 1,5 m da casa da mãe, pelo que para aceitar o acordo tinha que ser mais do que só baixar até ao parapeito, pois tal não seria um acordo viável para quem pedia a demolição da obra.

Confirmou ter ditado o acordo e que o juiz repetiu por duas vezes o que ditou, tendo, ainda, quase a certeza que foi igualmente repetido pela funcionária judicial.

Acrescentou que o seu Colega esteve várias vezes a falar ao telefone e que mesmo depois de ter concordado com os termos da transacção, ainda saiu da sala para telefonar, que a contraparte ficou obrigada a juntar aos autos cópia do pedido de licenciamento à Câmara, o que nunca fez, e que quando viu a forma como a obra foi executada, contactou o mandatário da parte contrária por e-mail, não tendo obtido qualquer resposta.

O presente depoimento não se revelou totalmente imune à proximidade da depoente com a parte, sua mãe, sendo evidente a existência de um interesse pessoal e próximo da situação em controvérsia.

Conforme melhor veremos infra, aquando da análise da gravação da audiência prévia, o teor do relatado não obtém plena correspondência com o ali ocorrido, o que não pode deixar de macular, ainda que parcialmente, o depoimento em análise.

O teor da gravação da audiência prévia (onde foi realizado o acordo entre as partes), decorrente da sua audição, revelou-se com particular interesse e pertinência para a aferição da questão em controvérsia, ou seja, determinar qual o real teor da transacção judicial outorgada entre as partes.

Tal gravação encontra-se dividida em três segmentos ou partes, com a duração, respetivamente, de 7.52 m, 11.01 m e 14.16 m, ocorrendo as duas primeiras antes da realização da inspecção judicial, e a terceira após esta.

1º segmento: duração 7.52 minutos:

Perante a interpelação do Sr. Juiz acerca da possibilidade de existência de acordo, o Mandatário dos Réus referencia que, em sede de acordo, estão na disposição de reconhecer a ofensa da servidão de vistas nos 20 cm, como é reconhecido, “em relação ao parapeito do terraço”.

Após resposta da Mandatária da Autora, que alude ao baixar do telhado, e sempre com a mediação do Sr. Juiz, o Mandatário dos Réus alude às dificuldades desse abaixamento, como lhe foi comunicado pelo engenheiro, considerando não ser muito viável tal solução, mesmo no baixar apenas 20 cm.

A Mandatária da Autora fala então da existência de umas janelas que não cumprem a lei, o que não tem desenvolvimento no diálogo, ressalvando-se a necessidade de mútua cedência em caso de acordo, indagando então o mandatário dos Réus qual é a proposta, mencionando expressamente que “quero perceber bem a proposta” e “a proposta é baixar 20 cm…..”, após o que se estabelece diálogo cruzado acerca do prazo de execução, pelo que nada mais é ouvido ou acrescentado ;

2º segmento: duração 11.01 minutos:

O Mandatário dos Réus referencia que “se ofende a servidão de vistas em 20 cm, que lá está que baixamos”, que “não passamos dos 20 cm”, “não temos hipótese” e que “não vamos mais do que isto”.

O Sr. Juiz questiona então o mesmo Mandatário que se o Tribunal for ao local e “constatar que são 20, 21 ou 22 cm o Sr. Dr. aceita em função da medida que for encontrada ?”, respondendo-lhe o mesmo Mandatário nos seguintes termos: “a postura dos Réus é esta: havendo ofensa à servidão de vistas e tendo em atenção que podem vir a ser condenados por isso, não vale a pena estar aqui a arrastar o processo, naquela parte em que achamos que não tem 1,5 m e podemos acabar por ser condenados. Nessa medida, estamos a pedir a colaboração do Tribunal no sentido de resolver”.

Acrescenta que atendendo que é uma construção com uma certa inclinação, não é muito simples, por aquilo que viu lá, “constatar se, nivelando, se é 20, 21 ou 19 cm”, pois “é tudo na oblíqua”.

Após, indaga o Sr. Juiz se, deslocando-se ao local, se se conseguirá medir, ou é precisa a intervenção de um perito, referenciando o Mandatário dos Réus que “penso que qualquer um de nós que vá lá medir vai chegar á mesma conclusão, porque tem-se que meter uma régua por cima do parapeito, medir directamente de fora, achar o nível …….”.

Aduzindo, ainda, de seguida, no âmbito do diálogo que se foi estabelecendo, que “20 cm, penso que é uma altura razoável, porque se ficar mais 1 ou 2 cm em relação ao parapeito, pronto, também se vai resolver, mas acho, assim, também já é a roçar o abuso de direito nessa parte” ;

3º segmento: duração 14.16 minutos:

O presente segmento reporta-se ao ocorrido já após a realização da inspecção ao local.

Inicia-se com a interpelação do Sr. Juiz à Mandatária da Autora, perguntando-lhe “Sra. Dra., quer ditar?”, após o que esta passa a ditar os termos do acordo.

No ditar do ponto 2., cuja redacção está em controvérsia na presente acção, questiona “41 cm?”, sendo que não se houve qualquer resposta e logo de seguida, em tom afirmativo, dita “41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da Autora”.

O Mandatário dos Réus mantém-se praticamente em silêncio enquanto o acordo foi ditado pela Mandatária da Autora, no que concerne à totalidade dos pontos, com excepção do ponto 4.. Após, afirma “está muito bem”, mas ressalva que em termos práticos deveria ser acrescentado algo relativo à verificação da boa execução da obra, o que conduziu ao aditamento da cláusula que passou a figurar como cláusula 4., que, perante a indecisão de redacção das partes, foi ditada pelo Sr. Juiz.

Após ditar tal cláusula, o Sr. Juiz pergunta “é isto?”, tendo a Mandatária da Autora respondido “é isto mesmo”, enquanto o Mandatário dos Réus referencia que “pela minha parte acho que está tudo”.

Logo após o Sr. Juiz, dirigindo-se à Oficial de Justiça, refere “pronto, então põe aí a decisão homologatória”, acrescentando “pronto, ficamos então por aqui e esperamos que realmente não seja necessário no futuro termos que voltar a conversar sobre este assunto” e, logo de imediato, acrescenta “foi um prazer. Bom fim-de-semana”, o que ambos os Mandatários agradeceram e retribuíram.

Do teor da gravação desta audiência prévia resulta, no essencial, o seguinte:

- a discussão/conversação entre os Mandatários e Juiz reportou-se sempre ao valor de 20 cm (ou próximo disso), tendo por referência o parapeito do pátio da Autora, afirmando expressamente o Mandatário dos Réus, quando tentava perceber o teor da proposta que esta era “baixar 20 cm….”, acrescentando mais tarde que “20 cm, penso que é uma altura razoável, porque se ficar mais 1 ou 2 cm em relação ao parapeito, pronto, também se vai resolver …..” ;

- decorre do teor de tais conversas que a referência era o nível do parapeito do pátio e a pretensão de nivelar a construção ao nível do mesmo parapeito;

- aliás, aquela referência aos 20 cm, prévia à realização da inspecção ao local, é totalmente compreensível, por ser correspondente ao alegado pela própria Autora no requerimento inicial do embargo de obra de obra nova, ao referenciar que o prédio construído pelos Réus “ultrapassa a altura do parapeito do páteo da requerente em cerca de vinte centímetros, tapando-lhe assim, a vista, que tinha enquanto estava sentada no seu páteo, da avenida, do mar e da ilha do pico” – cf., artº. 24º;

- alegação que a mesma Autora replica no artº. 30º da petição inicial da acção 20/14.8TBHRT, ao referenciar que o prédio dos Réus “tem oito metros e dez centímetros de altura o que ultrapassa a altura do parapeito do páteo da Autora em cerca de vinte centímetros, tapando-lhe assim, a vista, que tinha enquanto estava sentada no seu páteo, da avenida, do mar e da ilha do Pico”;

- em nenhum momento do teor de tais conversações se referencia ou questiona um qualquer rebaixar da altura da construção dos Réus a um nível abaixo da altura do nível do parapeito do pátio da Autora;

- sendo decorrência da troca de palavras existente que o foco sempre esteve no quanto é que a construção dos Réus excedia o nível do parapeito do pátio da Autora e, daí, entre outras, a referência à necessidade de “meter uma régua por cima do parapeito, medir directamente de fora, achar o nível……”;

- pois, se a pretensão, já nessa fase, fosse a de rebaixar a construção para um nível inferior ao do parapeito, não seria necessário descortinar o nível excedente, bastando às partes fixar em quanto é que tal rebaixamento deveria ser executado abaixo do mesmo parapeito;

- acresce que, se o acordo fosse efectivamente no sentido de baixar o telhado da edificação abaixo do nível do parapeito, dificilmente seria compreensível que a medida convencionada correspondesse exactamente ao valor que havia sido apurado como excedente ao nível do mesmo parapeito (41 cm), sendo que a explicação avançada pela testemunha CSL (filha e mandatária da Autora) não é convincente;

- e, muito menos é convincente relativamente a uma contraparte que, no âmbito da mesma diligência e questionando-se o excedente em altura da construção, relativamente ao parapeito, havia defendido um limite de 20 cm (ou próximo);

- não sendo minimamente credível que, efectuadas as medições durante a inspecção, e apurando-se que o excedente era de 41 cm, viesse agora a aceitar um baixar do telhado da edificação em idêntica dimensão ao que se apurou como excedente relativamente ao parapeito;

- e isto, quando estava principalmente (ainda que não exclusivamente) em equação a alegada vista para o Pico, conforme referenciado pela testemunha (Magistrado Judicial) que presidiu a tal diligência;

- acresce, por outro lado, que contrariamente ao referenciado por parte da prova testemunhal, não resulta da gravação da audiência prévia que, fixadas (ditadas) as cláusulas do acordo, este tenha sido totalmente lido pelo Magistrado Judicial ou pela Sra. Oficial de Justiça perante os Mandatários, no sentido de questionarem eventuais imprecisões, lapsos ou desacertos;

- antes resultando da mesma gravação, que se revela em estrita continuidade (e não com hiatos), que logo após o aditar do ponto 4. é transmitido o comando de colocação da sentença homologatória, e a formulação do desejo que o acordado faça cessar a controvérsia, após o que se seguiram as despedidas.

Exposto o presente quadro probatório, retornemos à concreta análise da factualidade impugnada/questionada.

A sentença apelada fundamentou a resposta negativa conferida aos pontos factuais impugnados através da seguinte argumentação, que ora se reproduz:

“O Tribunal firmou a sua convicção quanto aos factos provados e não provados acima elencados na análise conjugada da prova documental junta aos autos (incluindo os processos n.º 20/14.8TBHRT e 300/13.0TBHRT apensados a estes autos), a gravação da audiência prévia realizada na ação 20/14.8TBHRT, bem como da prova testemunhal produzida e declarações de parte prestadas em audiência de julgamento, toda ela valorada à luz do princípio da livre apreciação da prova.

(…..)

Foram ainda valorados os atos processuais integrantes dos processos n.º 20/14.8TBHR e 300/13.0TBHRT, designadamente, a ata de audiência prévia e inspeção ao local realizadas no âmbito da ação n.º 20/14.8TBHR. Do mesmo modo foi consultado o processo n.º 300/13.0TBHRT de onde resulta que a providência cautelar de embargo de obra nova foi requerida e decidida sem prévia audição dos requeridos, existindo uma ata de inquirição de testemunhas, de onde consta um ato de inspeção ao local, realizado pelo Mmo. Juiz de Direito, Dr. CAD. Nesta primeira diligência foram inquiridas testemunhas arroladas pela ali requerente, não constando neste rol, o engenheiro RO.

Após as referidas diligências de prova, constata-se que foi proferida decisão de indeferimento da providência requerida, decisão esta posta em crise por recurso apresentado pela requerente, ERL. Mostra-se junto aos autos, a fls. 90 e seguintes do processo n.º 300/13.0TBHRT, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidiu revogar a decisão recorrida e decretar o embargo requerido.

Nessa sequência, os requeridos (autores nestes autos) apresentaram oposição ao embargo decretado, tendo sido realizada audiência nesses autos em 20-05-2014, presidida pela Mma. Juíza de Direito, Dra. SR. Nessa diligência, estiveram presentes entre outros intervenientes, o Sr. RO, como testemunha, e nessa data, consta da ata um auto de inspeção ao local.

No mais foram analisados os articulados da ação n.º 20/14.8TBHRT, designadamente, a petição inicial e a contestação.

Foram ainda valorados os documentos juntos aos autos, designadamente as fotografias juntas pela ré.

Por fim, foi ouvida a gravação da audiência prévia realizada no âmbito da ação n.º 20/14.8TBHRT. Nesta gravação é percetível que as partes se encontravam a negociar e que efetivamente se ouve o Dr. HB, mandatário dos ali réus a propor baixar o telhado para o nível do terraço, respondendo a mandataria da ré, ali autora que não concorda, com o nível do terraço.

Depois de algum tempo de negociação com propostas e contrapropostas de parte a parte, decide-se fazer inspeção ao local, sendo proferido despacho nesse sentido e interrompendo-se de seguida a audiência e a gravação, consequentemente.

O segmento seguinte de gravação, que se deduz respeitar ao período após a inspeção ao local e após nova negociação – a qual na sua maioria, não ficou a constar da gravação – ouve-se o juiz a perguntar se a mandatária da ré, ali autora, quer ditar o acordo, respondendo esta que pode fazê-lo, passando de seguida a ditar os termos do acordo.

É percetível que quando se encontra a ditar o ponto 2 do acordo, pergunta “41 cm?”. Apesar de não se ouvir qualquer resposta, a mandatária da ré ali autora continua, de seguida o ditado, já em tom afirmativo (pouco depois da pergunta) “41 cm abaixo do nível do parapeito da autora”.

Deduz-se que efetivamente houve concordância já que o mandatário dos ali réus, aqui autores, estava presente e não deduziu qualquer oposição, permitindo a mandatária da ré continuar a ditar o acordo naqueles termos.

Também no fim deste segmento do acordo (parte final do ponto 2) ouve-se a Sra. oficial de justiça a repetir o mesmo “abaixo do parapeito do pátio da autora”.

Ora, ponderando todos os meios de prova acima referidos, importa dizer que no que respeita à negociação dos termos do acordo, mais particularmente, se foi transmitido pelo mandatário dos ali réus, aqui autores, que apenas aceitavam baixar o telhado em 41 cm, de forma a ficar ao nível do parapeito do pátio da autora, tal não resulta minimamente provado.

Pelo contrário, o que resulta provado, é que o acordo tal como ficou a constar da ata foi o que foi ditado na presença do mandatário dos ali réus, aqui autores, com a sua concordância.

No que respeita às medidas tiradas no auto de inspeção realizado no âmbito da ação n.º 20/14.8TBHRT, essas resultam do próprio auto, não tendo sido postas em causa.

(…)

Já os factos não provados assim resultaram em face da ausência de prova nesse sentido ou da sua contradição com a prova produzida.

Assim, os factos A a E resultaram não provados face à ausência de qualquer prova produzida nesse sentido. Com efeito, não resultaram de nenhum meio de prova, nem testemunhal, nem da audição da gravação da audiência prévia. No que respeita ao facto B nem se compreende bem o que pretendem os autores dizer com “demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora até à distância de 1,5 m”. Ora, a distância de 1,5 m era uma distância na horizontal a qual não muda consoante a demolição ou não em altura da construção. O que resultou do auto de inspeção ao local, vertido na ata, é que «- Da esquina noroeste da construção nova (dos RR.) até ao terraço da autora contam-se 95 cm (noventa e cinco centímetros); - Da esquina nordeste da construção nova até ao terraço da autora são 115 cm (cento e quinze centímetros); - Do parapeito do terraço entre os mencionados 95 e 115 cm ligeiramente oblíquos em relação à construção nova dos réus, esta construção dos RR. Apresenta uma altura excedente ao mencionado parapeito em cerca de 41 cm (quarenta e um centímetros). - Sentado no terraço da autora constata-se que a parcela dos 41 cm (quarenta e um centímetros) excedente ao parapeito da A., cobre a vista de parte do Porto Novo e Cais, bem como de uma pequena parte da vista sobre a base da Ilha do Pico.»

Ora, a não ser que a construção dos aqui autores fosse inclinada, em vez de ostentar linha reta em altura, o que não se afigura, pelas fotografias juntas aos processos n.º 20/14.8TBHRT e 300.0TBHRT, não teria qualquer cabimento que com a demolição em altura se alcançasse os 1,5 m de distância entre as edificações, na horizontal.

O facto F também não resultou provado por não ter sido feita prova nesse sentido quer testemunhal, quer por não se retirar essa ilação da audição da gravação.

Os factos G e H resultam não provados face à ausência de prova produzida nesse sentido”.

Vejamos.

Referenciam os Apelantes/Impugnantes ter o Tribunal a quo valorado deficientemente a prova produzida, “estando inclusivamente alguns dos factos não provados em clara contradição com alguns dos factos provados”.

Acrescentam que da conjugação dos factos provados 7., 10. a 12., 15. e 16., fica demonstrado que o acordo, efectuado a seguir à inspecção ao local, “era o de baixar 41 cm acima do parapeito da Autora aqui Ré….”.

Desta forma, de acordo com os elementos probatórios enunciados, “tudo conjugado e livremente reapreciado por esse Tribunal, e ainda com recurso às regras da experiência e mesmo presunções judiciais”, deverão ser dados como provados os factos não provados B., C., F., e G. (ainda que com diferenciada redacção no que concerne aos pontos B. e F.).

Relativamente ao ponto H. não provado, referencia resultar de toda a prova “que sempre se falou em baixar 41 cm acima do parapeito do pátio da Autora, nunca abaixo do parapeito. Tal expressão (abaixo) passou apenas a constar do acordo escrito e ditado para a ata”.

Acrescenta resultar “muito evidente que terá sido um erro (intencional ou não) em se ditar para a ata o acordo com a expressão «abaixo», quando todo o raciocínio que antecedeu era o de baixar a obra (telhado) em 41 cm”, pois “baixar 41 cm repunha como repôs a servidão de vistas”.

Aduz, ainda, que assim “ficou porque obviamente o mandatário dos ali Réus não se apercebeu da troca de palavras”, sendo que a “convicção dos Autores tanto foi essa que a obra realizada posteriormente para concretização do acordo foi nesse pressuposto – vide factos provados 15. e 16.”.

Donde, “da conjugação da prova elencada é credível que o então mandatário da aqui autora não se tenha apercebido da troca de palavras, razões pelas quais deverá ser dado como provado o facto sobre a letra H”.

Nas contra-alegações apresentadas, aduz a Apelada Autora, fundada na prova produzida e essencialmente na fundamentação consignada pelo Tribunal a quo, que reproduz, que os enunciados factos provados em nada colidem com os factos dados como não provados.

Acrescenta ser o próprio apelante que confessa ter recebido “o documento com o acordo firmado, mas que não o leu, o que determinou e bem, que tribunal não retirasse outra conclusão que não a de que a sua falta de conhecimento, como tentou transparecer, advém única e exclusivamente da falta dessa leitura. - Tal falta de conhecimento, apenas a si é imputável.

Aliás, bastaria uma leitura mais atenta à Sentença, percorrendo, a fundamentação de direito para chegar à conclusão de que a M. Juiz “a quo”, ponderou todos os factos e fez uma correta apreciação da prova, não existindo qualquer contradição entre os factos dados como provados, designadamente os factos constantes dos pontos 7, 10, 11, 12, 15 e 16, com factos dados como não provados constantes das alíneas B, C, F, G e H”.

Analisemos.

Facto B. =» “Questionados os advogados sobre a possibilidade de um acordo, o mandatário dos ali réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora até à distância de 1,5 m”.

Pretendem os Impugnantes que passe a figurar como provado, com a seguinte redacção:

Facto B. =» “o mandatário dos ali réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora”.

Tendo em consideração a prova produzida, nos termos supra sufragados, não nos suscita dúvidas de que o presente facto resulta evidente da prova produzida, nomeadamente do descrito contexto em que as negociações foram sendo efectuadas, concretamente em sede da audiência prévia.

Pelo exposto, decide-se aditar à matéria de facto provada um novo ponto, a identificar como 11-A., com a seguinte redacção:

11- A.: “o mandatário dos ali Réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora”.

Passando o ponto B. dos factos não provados a ter a seguinte redacção:

B. : “que para além do consignado no facto 11-A, o mandatário dos ali Réus tenha igualmente afirmado a disponibilidade dos seus clientes para que a demolição se estendesse até à distância de 1,5 m”.

Facto C. =» “O que foi aceite pela autora e sua mandatária”;

Na decorrência do supra exposto, tal disponibilidade dos Réus, transmitida através do seu mandatário, foi efectivamente aceite pela Autora e sua mandatária, o que determina o aditamento de tal ponto à matéria factual provada, sob a identificação 11-B, e com idêntica redacção:

11- B.: “O que foi aceite pela Autora e sua mandatária”.

Facto F. =» “Foi a mandatária da ré, autora na ação n.º 20/14.8TBHRT a ditar o acordo porque queria incluir uma cláusula penal”;

Pretendem os Impugnantes que o presente facto passe a figurar como provado, com a seguinte redacção:

“Foi a mandatária da ré, autora na ação n.º 20/14.8TBHRT a ditar o acordo”.

Ora, o presente facto já resulta plenamente provado no ponto 13., pelo que nada urge aditar, antes se justificando, apenas, a alteração de redação do presente ponto não provado, que passa a figurar com o seguinte teor:

F. “que a circunstância de ter sido a mandatária da Autora na acção nº. 20/14.8TBHRT a ditar o acordo, nos termos expostos no facto provado 13., se deva ao facto da mesma querer incluir uma cláusula penal”.

Facto G. =» “Os ali réus e aqui autores só subscreveram o acordo em causa por causa das medidas recolhidas na inspeção ao local”;

A prova produzida também parece concludente relativamente à presente factualidade, ainda que não se deva concluir que a outorga do acordo tenha por exclusiva motivação as medidas recolhidas na inspecção ao local.

O que se extrai, com evidência, do teor das conversações gravadas em sede de audiência prévia, antes da realização da inspecção ao local, nas quais o Mandatário dos então Réus apenas admitia o rebaixamento da construção aproximadamente em 20 cm, ainda que admitindo maleabilidade para evitar a perduração do litígio e uma eventual condenação, caso as medições a realizar concluíssem por outros valores, mas sempre na intencionalidade de salvaguardar a alegada servidão de vistas.

Pelo exposto, determina-se o aditamento de um novo ponto factual, a figurar como 11-C, com a seguinte redacção:

11- C.: “Os ali Réus e aqui Autores só subscreveram o acordo em causa também devido às medidas recolhidas na inspeção ao local”.

Facto H. =» “Nem no momento em que foi ditado o acordo pela mandatária da ali autora e aqui ré, nem posteriormente, o mandatário dos ali réus, aqui autores, se apercebeu da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo””.

Da prova que escalpelizámos, não pode deixar de concluir-se pela efectiva prova da presente factualidade.

Efectivamente, aquando do ditar dos termos do acordo, a interpelação da Mandatária da então Autora cingiu-se apenas à medida em equação (41 cm?), e não quanto à forma de efectivação.

Por outro lado, tal menção apenas foi efectuada aquando do ditar do acordo pela referenciada Mandatária, sendo replicada pela Oficial de Justiça enquanto escrevia no computador, não tendo sido objecto de qualquer outra leitura, réplica ou repetição.

Resulta, assim, que aquando do ditar daquela cláusula nº. 2 do acordo a atenção estava direcionada para a medida a estatuir, resultando claro que o Mandatário dos então Réus não se terá efectivamente apercebido que em vez de ficar a constar “41 cm acima do nível do parapeito do pátio da Autora”, ficou antes a constar “41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da Autora”.

Para além do mais, outro entendimento sempre passaria por concluir que o mesmo Mandatário teria querido contraditar, com evidência, a vontade do seu constituinte ou representado, transmitindo-lhe uma coisa e depois concordando com algo totalmente diferenciado – os factos provados 10. e 11. -, o que não resulta minimamente indiciado da prova credivelmente produzida. Aliás, pelo contrário, bem resulta da mesma prova, e nomeadamente do teor do invocado pelo mesmo Mandatário em sede de audiência prévia, qual a concreta e verdadeira vontade dos seus constituintes, que o mesmo expôs de forma clara e sempre procurou sustentar, bem como o acompanhamento de perto que o então Réu FGP sempre foi efectuando.

Situação que, para além do mais, sempre faria perdurar uma situação de anormalidade pois, efectuadas as obras pelos então Réus em distonia do putativamente acordado, que implicaram a elaboração de projecto de alterações e dispêndio com as obras, sempre tal se viria a revelar inútil e inaproveitável, perante a posterior constatação da alegada distonia.

Pelo exposto, decide-se aditar à matéria factual provada um novo ponto, a figurar como 13-A, com a seguinte redacção:

13- A: “Nem no momento em que foi ditado o acordo pela mandatária da ali autora e aqui ré, nem posteriormente, o mandatário dos ali réus, aqui autores, se apercebeu da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo””.

Em resumo, relativamente á impugnação da matéria de facto, decide-se o seguinte:

. Aditar à matéria factual provada os seguintes pontos:

11- A.: “o mandatário dos ali Réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora”;

11- B.: “O que foi aceite pela Autora e sua mandatária”;

11- C.: “Os ali Réus e aqui Autores só subscreveram o acordo em causa também devido às medidas recolhidas na inspeção ao local” ;

13- A: “Nem no momento em que foi ditado o acordo pela mandatária da ali autora e aqui ré, nem posteriormente, o mandatário dos ali réus, aqui autores, se apercebeu da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo””.

. Alterar a redacção dos seguintes pontos da matéria de facto não provada:

B. : “que para além do consignado no facto 11-A, o mandatário dos ali Réus tenha igualmente afirmado a disponibilidade dos seus clientes para que a demolição se estendesse até à distância de 1,5 m”;

F. “que a circunstância de ter sido a mandatária da Autora na acção nº. 20/14.8TBHRT a ditar o acordo, nos termos expostos no facto provado 13., se deva ao facto da mesma querer incluir uma cláusula penal”.

. Eliminar da matéria factual não provada os pontos C., G. e H

II) DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS

A sentença apelada ajuizou, em súmula, nos seguintes termos:

§ As questões decidendas traduzem-se em apurar:

1. Se a transacção judicial celebrada entre as partes, em 04/12/2015, é válida;

2. Se a Ré age em abuso de direito;

§ Peticionam os Autores a declaração de nulidade do negócio celebrado por transacção judicial no processo n.º 20/14.8TBHRT, alegando ter existido vício de vontade;

§ No caso concreto, estamos perante uma situação de divergência entre a vontade e a declaração, com enquadramento no artº. 247º, do Cód. Civil;

§ Devendo, ainda, ponderar-se uma situação de erro na transmissão da declaração, previsto no artº. 250º, nº. 1, do Cód. Civil;

§ Entendeu-se não resultar provado que os Autores, ali Réus, só aceitassem fazer o acordo cedendo em baixar a sua construção apenas 41 cm, por ser esta a medida que, de acordo com o auto de inspecção, excedia o parapeito da Autora;

§ E, não resultou, ainda, provado, que a Autora (ou a sua mandatária) conhecesse, ou não devesse ignorar, que não ultrapassar o nível do parapeito da Autora, para baixo, fosse elemento essencial para o acordo dos então Réus, aqui Autores;

§ Em contraponto, para além daquela não prova, resultou da actividade probatória que para a Autora era essencial que a construção ficasse abaixo e nunca ao nível do parapeito do pátio da Autora;

§ Acrescenta-se ser certo ter resultado provado que o Autor FGP concordou apenas em baixar os 41 cm até ao nível do parapeito do pátio da Autora;

§ Todavia, ressalva-se, não basta existir um erro decorrente de transmissão equivocada da declaração negocial;

§ Sendo ainda necessário que se demonstre não apenas a essencialidade do erro, como o conhecimento pelo declaratário dessa essencialidade;

§ Ora, in casu, apenas resultou que o mandatário dos então Réus (aqui Autores) transmitiu de forma incorrecta a vontade dos seus constituintes, não se provando os demais requisitos da anulação do negócio jurídico em causa, conducente á improcedência do 1º pedido formulado;

§ Ademais, o 1º pedido dos Autores sempre determinaria a anulabilidade do negócio jurídico e não a sua nulidade;

§ Relativamente ao 2º pedido deduzido – abuso de direito -, alegam os Autores que o cumprimento de tal acordo, tal como ficou consignado, implicará prejuízos muito superiores ao benefício que a Ré retira do mesmo acordo, invocando uma situação de abuso de direito;

§ Todavia, não ficaram provados os prejuízos que os Autores alegam, nem se retira dos factos provados qualquer actuação da Ré contrária à boa fé ou de exercício de um direito de forma abusiva;

§ Limitando-se a Ré a pretender o cumprimento de um acordo celebrado em tribunal, no âmbito de um litígio judicial.

Defendem os Apelantes ter existido um efectivo vício de vontade que inquina o acordo no seguinte segmento: acima do parapeito do pátio da Autora e não abaixo.

Assim, resulta provado que os Autores, então Réus, só aceitaram fazer acordo cedendo baixar a sua construção apenas 41 cm, por ser esta a medida que, de acordo com o auto de inspecção, excedia o parapeito da Autora e por ser aquele que ofendia a servidão de vistas.

Ocorre, deste modo, uma situação de erro a que aludem os artigos 247º e 250º, ambos do Cód. Civil, que tornam a declaração anulável – o artº. 287º, do mesmo diploma.

Acrescentam, ainda, que no caso concreto não será de afastar o dolo na declaração, com enquadramento no artº. 253º, do Cód. Civil, determinante da nulidade do acordo.

Por outro lado, a conduta da Ré é violadora dos ditames da boa-fé e em claro abuso de direito, ao fazer constar no acordo, por erro ou intencionalmente, algo que a outra parte nunca pretendeu, conducente ao preenchimento dos pressupostos do artº. 334º, do mesmo diploma.

Entende, por sua vez, a Recorrida não se verificarem quaisquer dos vícios de vontade enunciados, inexistindo qualquer reparo a efectuar à sentença apelada, inexistindo ainda qualquer razão por parte dos Apelantes no que concerne à aludida violação da boa-fé e ocorrência de abuso de direito.

Analisemos.

- Da transacção

Estatui o art.º 1248º, do Cód. Civil, que “transacção é o contrato pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões.

2. As concessões podem envolver a constituição, modificação ou extinção de direitos diversos do direito controvertido”.

Referencia José Lebre de Freitas – Código Civil Anotado, Vol. I, 2017, Coord. Ana Prata, Almedina, pág. 1545 e 1546 – que “o contrato de transação tem como pressuposto a existência dum conflito de interesses entre as partes perante um bem apto à satisfação duma sua necessidade”, e que, sendo posterior à propositura da acção, “termina litígios existentes, pressupondo assim conflito de interesses e pretensão”.

Estabelecem, assim, as partes, através da transacção, “uma autorregulação que implica concessões e cedências recíprocas, umas e outras verificadas comparativamente às suas pretensões, atuais ou potenciais”.

Relativamente á forma da sua outorga, por integração no âmbito de um processo pendente, resulta do prescrito no art.º 290º, do Cód. de Processo Civil, poder ser elaborado em termo ou em acta duma diligência processual, a que se segue a sua homologação judicial, mediante sentença, com valor de decisão de mérito e constitutiva de caso julgado.

Todavia, tal ocorre, “sem prejuízo da impugnabilidade do ato das partes, nos termos gerais dos negócios jurídicos (art.º 291º, n.º 2, CPC)”.

Conforme enuncia este normativo, “o trânsito em julgado da sentença proferida sobre a confissão, a desistência ou a transação não obsta a que se intente a ação destinada à declaração de nulidade ou à anulação de qualquer delas, ou se peça a revisão da sentença com esse fundamento, sem prejuízo da caducidade do direito à anulação”.

Ou seja, através da natureza substantiva do negócio de transacção, “as partes atuam diretamente sobre as situações jurídicas preexistentes, mantendo-as, alterando-as ou, no limite, criando-as (quando anteriormente não existiam), com um claro efeito negocial, de natureza preclusiva ; preclude a discussão sobre a existência e o conteúdo das situações jurídicas controvertidas e as situações jurídicas em que as partes ficam investidas são por elas queridas, independentemente do conteúdo dessas situações preexistentes”.

Desta forma, sendo considerada a transacção como contrato, surge evidente a sua vinculação à disciplina dos contratos, prevista nos artigos 405º e segs. do Cód. Civil, bem como ao regime geral dos negócios jurídicos, inscrito nos artºs. 217º e segs., do mesmo diploma.

- da interpretação dos negócios jurídicos

Através da interpretação dos negócios jurídicos pretende-se estabelecer o sentido e alcance decisivo dos negócios, tendo por objecto as diferenciadas declarações integradoras.

Estatuindo a propósito do sentido normal da declaração, prescreve o artº. 236º, do Cód. Civil, que:

“1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.

2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.

Surge pacífico consagrar o presente normativo a doutrina da impressão do destinatário, relevando, assim, “o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer”.

Todavia, tal prevalência da objectividade contida no sentido correspondente à impressão do destinatário é legalmente condicionada ou limitada.

Efectivamente, “para que tal sentido possa relevar torna-se necessário que seja possível a sua imputação ao declarante, isto é, que este pudesse razoavelmente contar com ele (art.º 236º, nº. 1, in fine)”.

Por outro lado, de acordo com o transcrito nº. 2, conhecendo o declaratário a vontade real do declarante, é de acordo com esta que vale a declaração emitida, ou seja, nesta situação “a vontade real, podendo não coincidir com o sentido objectivo normal, correspondeu à impressão real do destinatário concreto, seja qual for a causa da descoberta da real intenção do declarante. O sentido querido realmente pelo declarante releva, mesmo quando a formulação seja ambígua ou inexacta, se o declaratário conhecer este sentido”.

De forma mais clara: “a ambiguidade objectiva, ou até a inexactidão, da expressão externa não impedem a relevância da vontade real, se o destinatário a conheceu. Houve coincidência de sentidos (o querido e o compreendido), logo, este é o sentido decisivo”.

Acresce, relativamente às circunstâncias atendíveis para a interpretação, que o legislador não enuncia, dever igualmente operar-se “com a hipótese dum declaratário normal: serão atendíveis todos os coeficientes ou elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efectivo, teria tomado em conta. A título exemplificativo, M. DE ANDRADE refere «os termos do negócio ; os interesses que nele estão em jogo (e a consideração de qual seja o seu mais razoável tratamento); a finalidade prosseguida pelo declarante; as negociações prévias; as precedentes relações negociais entre as partes; os hábitos do declarante (de linguagem ou outros); os usos da prática, em matéria terminológica, ou de outra natureza que possa interessar, devendo prevalecer sobre os usos gerais ou especiais (próprios de certos meios ou profissões), etc.». Ao lado destas circunstâncias, referidas a título de exemplo, podem assinalar-se outras, designadamente «os modos de conduta por que, posteriormente, se prestou observância ao negócio concluído»” (sublinhado nosso) – Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª Edição Actualizada, Coimbra Editora, pág. 447 a 451.

Assim, a “normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante” – Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª Edição, Coimbra Editora, pág. 223.

Desta forma, “o ponto de partida é objectivista e está consagrado no nº. 1: a declaração vale com um sentido que lhe possa ser atribuído por um declaratário, não com o sentido que lhe tenha sido atribuído pelo declarante. Mas este declaratário não é o declaratário real, é um declaratário normal, um cidadão honesto e diligente, colocado na posição do declaratário real, nas circunstâncias do declaratário real”.

Todavia, “é o comportamento do declarante que deverá ser tido em conta pelo intérprete, e o sentido a deduzir pelo intérprete terá de ser imputável ao declarante: no dizer da lei, a declaração não pode ter um sentido com que o declarante não podia razoavelmente contar”.

Acresce, reiterando-se, que aquele enunciado pendor objectivista “cede quando o declaratário conhece a vontade real do declarante”, casos em que, por força do n.º 2, do mesmo normativo, “o sentido da declaração corresponde à vontade real do declarante, ainda que fosse diferente o sentido objectivo que o que o declaratário normal do nº. 1 lhe atribuísse” – Manuel Pita, Código Civil Anotado, Coord. Ana Prata, Ob. Cit., pág. 290.

- do erro na declaração ou erro-obstáculo e do erro na transmissão da declaração

Estatui o art.º 247º, do Cód. Civil, prevendo acerca do erro na declaração ou erro-obstáculo, que “quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”.

Por sua vez, estatuindo acerca do erro na transmissão da declaração, referencia o art.º 250º, do mesmo diploma, que:

“1. A declaração negocial inexactamente transmitida por quem seja incumbido da transmissão pode ser anulada nos termos do artigo 247.º

2. Quando, porém, a inexactidão for devida a dolo do intermediário, a declaração é sempre anulável”.

As presentes situações de erro traduzem divergência não intencional entre a vontade e a declaração, sendo que no erro na declaração ou erro-obstáculo “o declarante emite a declaração divergente da vontade real, sem ter consciência dessa falta de coincidência. Trata-se de um lapso, de um engano, de um equívoco. É o caso que se nos apresenta quando o declarante incorre num lapsos linguae ou lapsos calami, ou quando o declarante está equivocado sobre o verdadeiro nome de um objecto, dando-lhe uma denominação que, na realidade, corresponde a outro objecto” (sublinhado nosso).

Ora, nestas situações, “o declarante tem a consciência de emitir uma declaração negocial, mas, por lapso de actividade (erro mecânico: «lapsus linguae» ou erro ortográfico) ou por «error in judicando» (atribuição às palavras de um significado diverso do seu sentido objectivo), não se apercebe de que a declaração tem um conteúdo divergente da sua vontade real (aliud dixit aliud voluit). Por esse motivo fala-se, para estes casos, de «erro sobre o conteúdo da declaração»”.

Acresce não exigir a lei “o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, admitindo a anulabilidade em termos excessivamente fáceis e gravosos para a confiança do declaratário e para a segurança do tráfico jurídico. Contenta-se com o conhecimento ou a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, embora este conhecimento, como se referiu, possa não ter suscitado ao declaratário qualquer suspeita ou dúvida acerca da correspondência entre a vontade real e a declarada”.

Todavia, “se o declaratário se apercebeu do dissídio entre a vontade real e a declarada e conheceu a vontade real do declarante, o negócio valerá de acordo com a vontade real (art.º 236º, n.º 2). As razões que estão na base da doutrina da declaração – tutela da boa fé do declaratário – não colhem nesta hipótese” (sublinhado nosso) - Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., pág. 464 e 495 a 497.

Nesta tipologia de erro, o declarante expressa-se “em termos que, tal como os pode interpretar a outra parte, não correspondem à sua verdadeira intenção”, sendo que “neste caso o erro não influi sobre a formação da vontade e sobre o conteúdo desta, limitando-se a produzir uma declaração que não é conforme com a vontade”, pois, o declarante “diz, realmente, uma coisa diferente daquilo que queria dizer, ou diz aquilo que queria dizer, mas atribuindo às palavras que emprega um significado diferente do que elas efectivamente têm” (sublinhado nosso).

Relativamente à relevância do carácter essencial do elemento sobre o qual recaiu o erro, o negócio só é anulável “quando o declaratário tenha conhecimento, ou não deva ignorar, que o declarante, conhecendo a situação verdadeira, não emitiria a declaração que emitiu”, pelo que “o conhecimento ou a cognoscibilidade que o preceito exige para a impugnação por erro, respeita à essencialidade do elemento que o erro vicia, e não ao erro em si”. O que significa que a declaração “pode considerar-se anulável mesmo que o declaratário não conheça, nem razoavelmente devesse conhecer, a existência do erro por parte do declarante” (sublinhado nosso).

Desta forma, aduz-se, o “erro na declaração só é influente quando afecte um elemento essencial, quer dizer, tipicamente determinante do negócio específico, concretamente considerado, de harmonia com as circunstâncias de facto que lhe dão origem” – Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. I, Lisboa, 1987, pág. 329 e 330.

Reconhecendo, igualmente, que o presente regime legal favorece a posição do declarante, pronunciou-se Manuel Pita - Código Civil Anotado, Coord. Ana Prata, Ob. Cit., pág. 300 e 301 -, pois aquele terá a faculdade de anular o negócio “desde que prove: (1) que o elemento sobre que incidiu o erro (…) foi essencial para a sua vontade de contratar; (2) que o declaratário (….) conhecia ou não devia ignorar aquela essencialidade”.

Assim, não se exige “que o erro seja conhecido ou cognoscível pelo declaratário. Há um desequilíbrio na valoração dos interesses em presença: nenhuma exigência é feita ao declarante; pode ter-se enganado por culpa sua tendo, apesar disso, legitimidade para anular o negócio”.

Todavia, se aquando da interpretação da declaração “o declaratário conheceu o erro do declarante, o negócio valerá em conformidade com a vontade real, como se estabelece no artigo 236, nº. 2” (sublinhado nosso).

Por sua vez, a situação de erro na transmissão da declaração é legalmente regulada nos termos previstos para o erro-obstáculo, não possuindo, assim, “relevância autónoma”, pelo que “desencadeará o efeito anulatório apenas nos termos do artigo 247º”.

Com a excepção, porém, do enunciado no nº. 2, do artº. 250º, no qual se admite “a anulação, sempre que o intermediário emita intencionalmente (com dolo) uma declaração diversa da vontade do «dominus negotii»” – Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., pág. 499 e 500.

Assim, nesta forma de erro, a lei põe a cargo do declarante “o risco de uma transmissão defeituosa ou deturpada por parte do intermediário transmitente (telégrafo, empregado ou núncio, etc.), visto só nas circunstâncias apertadas descritas no artigo 247º lhe ser lícito anular a declaração, nos termos em que ela foi formulada pelo intermediário” - Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit., pág. 234.

Efectuado o enquadramento jurídico com pertinência no caso sub júdice, é tempo de retornar ao caso concreto e sua factualidade.

Resultou provado que:

- Da realização da inspecção judicial em 04/12/2015, resultou, no âmbito das medições efectuadas, que a construção dos Réus (ora Autores) apresentava uma altura excedente, relativamente ao parapeito do terraço da Autora (ora Ré), em cerca de 41 cm;

- Bem como que, sentado no mesmo terraço da Autora, constatar-se que a parcela dos 41 cm excedente ao parapeito da Autora, cobria a vista de parte do Porto Novo e Cais, bem como de uma pequena parte da vista sobre a base da Ilha do Pico – facto 7.;

- Regressados ao Tribunal da inspecção ao local, o ora Autor FGP (ali Réu) optou por não entrar na sala de audiências, em virtude de se ter enervado no decurso daquela inspecção – factos 8. e 9.;

- A dado momento, o mandatário dos Réus (ora Autores) saiu da sala e transmitiu ao Réu FGP que a proposta da Autora era baixar em 41 cm a sua construção acima do nível do parapeito da Autora, com o que o mesmo concordou, desde que lhe fosse concedido um prazo razoável para realização da obra – factos 10. e 11.;

- Afirmou então o mandatário dos ali Réus que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da Autora, o que foi aceite por esta e sua mandatária – factos 11-A e 11-B;

- Tendo os Réus aceite tal acordo, que subscreveram, também devido às medidas recolhidas aquando da realização da inspecção ao local – facto 11-C;

- O acordo foi ditado para a acta pela mandatária da ali Autora (ora Ré), ficando a constar no seu ponto 2. que “os réus obrigam-se a baixar o telhado da edificação que construíram no seu prédio descrito na conservatória do registo predial sobre o 630 e inscrito na matriz sobre o artigo 863, 41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da autora” – factos 12. e 13.;

- Nem no momento em que foi ditado o acordo, nem posteriormente, os mandatários dos ali Réus (ora Autores), apercebeu-se da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo” – facto 13-A;

- Tal acordo foi devidamente homologado por sentença, que transitou em julgado em 19/01/2016 – facto 14.;

- Os ali Réus (ora Autores) licenciaram a obra com vista à reposição da servidão de vistas na Câmara Municipal da Horta, 41 cm acima do parapeito do pátio da autora e executaram-na antes de 30 de setembro de 2016 – facto 15

Resulta da enunciada factualidade que na outorga do contrato transacção, com vista a terminar o litígio existente, ambas as partes, através dos seus mandatários judiciais constituídos, emitiram declarações, encontrando-se ambas, reciprocamente, quer na posição de declarante, quer na de declaratário.

Resulta, igualmente, que o mandatário dos então Réus (ora Autores), ao aceitar/anuir/concordar com o texto ditado pela mandatária da contraparte divergiu, de forma intencional, entre o teor daquela declaração e a vontade que lhe havia sido transmitida pelo seu mandante, e que o mesmo já replicara – facto 11-A.

Efectivamente, não se tendo apercebido, relativamente ao ponto 2. da transacção, da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo”, acabou por emitir declaração divergente da vontade real, sem que tivesse existido consciência dessa falta de coincidência, o que ocorreu por evidente lapso ou equívoco.

Ou seja, ao celebrar o acordo, transigindo, o declarante mandatário dos ali Réus (ora Autores), que possuía poderes especiais de representação na audiência prévia (cf., procurações de fls. 144 e 145 daqueles autos), tinha a perfeita consciência de estar a emitir uma declaração com efeitos contratuais, mas, por lapso ou equívoco, não se apercebeu que tal declaração tinha um conteúdo divergente da vontade real que lhe havia sido transmitida pelo(s) mandante(s), e que o mesmo já replicara, isto é, incorreu em erro quanto ao concreto conteúdo da declaração contratual.

Provada a divergência não intencional entre a vontade e a declaração, impunha-se, ainda, aos ora Autores (ali Réus), para lograrem a anulabilidade da declaração negocial (que não a nulidade), provar:

* Que o elemento contratual sobre o qual incidiu o erro foi essencial para a sua vontade de transigir; e

* Que a declaratária Autora conhecia, ou não devia ignorar, a essencialidade daquele elemento ou segmento do acordo para o lograr da transacção.

Com efeito, os ora Autores declarantes (ali Réus) só obterão a anulação do contrato de transacção caso logrem provar que a Ré declaratária (ali Autora) tinha conhecimento, ou pelo menos não devia ignorar, que caso se tivessem apercebido, conhecendo, da forma como tal cláusula 2. ficou redigida, não teriam emitido a declaração de concordância.

Ora, atento o afirmado pelo mandatário dos ali Réus (ora Autores), de que, tendo em atenção as medições efectuadas aquando da inspecção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da Autora – facto 11-A -, logicamente que esta não podia desconhecer que, caso os então Réus se tivessem apercebido daquela redacção, não teriam emitido a declaração de transacção.

Por outro lado, é assaz evidente a essencialidade do elemento contratual sobre o qual incidiu o erro para a vontade de transigir, bem como que a então Autora era perfeitamente conhecedora de tal essencialidade.

Efectivamente, basta uma mera análise do contrato de transacção para lograrmos concluir por tal essencialidade, pois, decorrente do alegado reconhecimento do direito de servidão de vistas da Autora, aquela foi a única obra prevista, inclusivamente com temporalidade na execução, fiscalização da sua boa execução e previsão de cláusula penal garantística do seu efectivo cumprimento, sendo evidente o interesse dos ali Réus (ora Autores) em não ficarem vinculados, contra a sua vontade, no rebaixar do telhado da sua edificação na altura consignada no acordo.

Acresce que tal essencialidade sempre seria extraível das circunstâncias necessariamente atendíveis na interpretação daquelas declarações cruzadas, nomeadamente no que concerne aos interesses em equação, negociações prévias entre as partes ocorridas em sede de audiência prévia, bem como o facto daquele segmento ou elemento transacional ter desencadeado uma posterior conduta de alegada observância do acordo outorgado.

Por fim, sempre se referirá não ser concretamente exigível, para a procedência do juízo de anulabilidade, que a ora Ré (ali Autora) tivesse efectivo conhecimento da situação de erro em que os Réus, por intermédio do seu mandatário, incorriam, bastando, como se provou, o seu conhecimento ou cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro.

Por todo o exposto, claramente se conclui no sentido de não poder prevalecer, na sua plenitude, a sentença recorrida/apelada, antes se determinando, num juízo de procedência das conclusões recursórias, o seguinte:

- revogar parcialmente a sentença recorrida/apelada;

- num juízo de procedência do pedido acional deduzido pelos Autores, declarar a anulabilidade, por verificação de erro na declaração ou erro-obstáculo e erro na transmissão da declaração – divergência entre a vontade e a declaração -, da cláusula 2. da transacção realizada na acção n.º 20/14.8TBHRT, na parte onde consta “41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da Autora”, bem como das demais cláusulas desta dependentes;

- julgar prejudicado o conhecimento do demais fundamento recursório;

- manter, no demais, a sentença recorrida/apelada.

Nos quadros do art.º 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, quer as custas da acção, quer as custas do presente recurso, serão suportadas pela Apelada/Recorrida/Ré.

IV. DECISÃO

Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em:

I) Julgar procedente o recurso de apelação interposto pelos Apelantes/Recorrentes/Autores FGP e esposa MSP e VGP e esposa DAP, em que figura como Apelada/Recorrida/Ré ERL, na qualidade de cabeça-de-casal da herança indivisa por óbito de JML;

II) Consequentemente, revogar parcialmente a sentença recorrida/apelada;

III) e, num juízo de procedência do pedido acional deduzido pelos Autores, declarar a anulabilidade, por verificação de erro na declaração ou erro-obstáculo e erro na transmissão da declaração – divergência entre a vontade e a declaração -, da cláusula 2. da transacção realizada na acção nº. 20/14.8TBHRT, na parte onde consta “41 cm abaixo do nível do parapeito do pátio da Autora”, bem como das demais cláusulas desta dependentes;

IV) julgar prejudicado o conhecimento do demais fundamento recursório;

V) manter, no demais, a sentença recorrida/apelada.

Nos quadros do art.º 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, quer as custas da acção, quer as custas do presente recurso, serão suportadas pela Apelada/Recorrida/Ré.

Lisboa, 01 de Junho de 2023

Arlindo Crua

António Moreira

Carlos Gabriel Castelo Branco

[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.

[2] Originariamente, este facto tinha a seguinte redacção:

“Questionados os advogados sobre a possibilidade de um acordo, o mandatário dos ali réus disse que, em face das medições efetuadas na inspeção ao local, os seus clientes estavam na disposição de demolir o seu prédio em 41 cm acima do parapeito do muro do pátio da autora até à distância de 1,5 m”.

[3] Constava a seguinte redacção:

“O que foi aceite pela autora e sua mandatária”.

[4] O presente facto tinha a seguinte redacção:

“Foi a mandatária da ré, autora na ação n.º 20/14.8TBHRT a ditar o acordo porque queria incluir uma cláusula penal”.

[5] Constava no presente facto que:

“Os ali réus e aqui autores só subscreveram o acordo em causa por causa das medidas recolhidas na inspeção ao local”.

[6] Era a seguinte a sua redacção:

“Nem no momento em que foi ditado o acordo pela mandatária da ali autora e aqui ré, nem posteriormente, o mandatário dos ali réus, aqui autores, se apercebeu da troca da palavra “acima” pela palavra “abaixo””.

[7] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª Edição, Almedina, pág. 285.

[8] Idem, pág. 285 a 287.

[9] Processo nº. 23968/16.0T8LSB.L1, Relatora: Ondina Carmo Alves, no qual o ora Relator interveio como Adjunto.