13272/16 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A providência cautelar só poderá ser indeferida com base na manifesta improcedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal se tal manifesta improcedência resultar evidente, palmar, o que não sucede quando os argumentos antagónicos esgrimidos pelas partes aconselham uma mais prudente análise a efectuar no meio processual principal.

II- Mostrando-se preenchidos os pressupostos plasmados na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA – na versão aplicável – no juízo de ponderação previsto no nº 2 do mesmo preceito o julgador deverá pender para os interesses defendidos pelo requerente se a alegação da entidade requerida se revelar escassa e conclusiva, limitando-se a apontar, com diminuta concretização fáctica, a violação dos princípios da legalidade e da igualdade.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Massa Insolvente de Ana ………………… – Sociedade ………………….., S.A. requereu contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia de deliberação proferida pelo Conselho Directivo do requerido, em 16 de Abril de 2015, nos termos do qual foi decidida a cassação do alvará da Farmácia ……………., por a mesma se encontrar encerrada há mais de um ano.

Por decisão proferida em 21 de Março de 2016, o T.A.C. de Lisboa indeferiu a pretensão cautelar formulada.

Inconformado com o decidido, o requerido recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões:

“1ª O douto Tribunal a quo deveria ter indeferido a presente providência cautelar nos termos do artigo 120.º/1/a) do CPTA a contrario, dada a manifesta improcedência da ação administrativa que os presentes autos são dependentes.

2ª Isto porque, nos termos do artigo 39.º e 41.º/3 do DL 307/2007, o INFARMED estava vinculado a proceder à cassação do alvará da Farmácia ..............., uma vez que a mesma esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano.

3ª Sendo que, contra o que agora se concluiu, não procede o argumento de que a farmácia em causa foi encerrada por pessoa diferente da ora Recorrida, porquanto a lei não estabelece essa distinção.

4ª Acresce que, como ficou devidamente provado pelo Tribunal a quo, a ora Recorrida ficou na posse efectiva da Farmácia ............... em 18.03.2014, sendo que, no dia 18.08.2015, a referida farmácia continuava encerrada.

5ª Isto é, a Farmácia ............... estando já na posse da ora Recorrida esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano, em clara violação do artigo 39.º e 41.º/3 do DL 307/2007, pelo que, ao abrigo do Princípio da Legalidade o INFARMED não tinha como não de determinar a cassação do alvará da Farmácia

6ª Acresce que, a ora Recorrida, além de ter apresentado pronúncia extemporânea em sede de audiência prévia, a mesma não era susceptível de alterar o projecto de decisão da cassação do alvará da Farmácia

7ª Por outro lado, o douto Tribunal a quo errou também ao considerar verificado o requisito do periculum in mora.

8ª Isto porque, a ora Recorrida conformou-se durante um largo período de temo com o encerramento da Farmácia ..............., pelo que não se pode considerar que haverá danos de difícil reparação com o não decretamento da presente providência, pois caso contrário a ora Recorrida já há muito que a tinha requerido.

9ª Por outro lado, se verificasse efectivamente os prejuízos alegados pela Recorrida, a mesma não teria estado com a sua farmácia encerrada por um período de tempo tão significativo, período esse bastante superior a um ano.

10ª Por fim, mesmo que julgando verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o douto Tribunal a quo deveria ter indeferido a presente providência nos termos do artigo 120.º/2 do CPTA.

11ª Isto porque, é claramente violador dos princípios da legalidade e da igualdade não determinar a cassação do alvará da Farmácia ..............., e permitir a existência de situações idênticas com soluções diametralmente opostas.

12ª Até porque, considerando que apenas haverá uma verdadeira decisão de mérito na acção principal – o que fará com que só a partir desse momento o INFARMED passe a seguir a jurisprudência fixada – o decretamento desta providência criará a existência de dois regimes, o regime que o INFARMED sempre aplicou e seguiu consoante a sua melhor interpretação da lei, e o regime resultante dos presentes autos cautelares e apenas aplicáveis à ora Recorrida.

13ª Desta forma, se esta providência for decretada, estará em causa o interesse da segurança jurídica dos administrados cuja actividade é regulada e supervisionada pelo INFARMED.

Contra-alegou a Recorrida, formulando as seguintes conclusões:

“A) A sentença proferida pelo tribunal a quo revela-se bem fundamentada, quer do ponto de vista da valoração da prova e apreciação da matéria de facto, quer do ponto de vista da subsunção dos factos ao direito e interpretação das normas aplicáveis.

B) O Tribunal a quo decidiu bem ao decretar a suspensão do acto de cassação do alvará, uma vez que a Recorrida demonstrou cabalmente a verificação, no caso vertente, de cada um dos requisitos legalmente exigíveis: (i) a aparência do bom direito ("fumus bonis iuris") - cf. art. 120.º/1 - b); (ii) perigosidade ("periculum in mora") - cf. art. 120.º/1 - b); e (iii) proporcionalidade em função da ponderação dos interesses em presença - cf.art.120.º/2 do CPTA.

C) Foi o próprio INFARMED que afirmou na decisão final que, não obstante a extemporaneidade da apresentação da audiência prévia, a mesma foi analisada, mas o seu conteúdo, no seu entender, não é susceptível de colocar em causa o projecto de decisão - cf. doc. 1 junto com o Requerimento Inicial -, pelo que é lamentável e revelador da má-fé com que litiga o Recorrente a alegação de que a audiência prévia não seria susceptível de alterar o projecto de decisão da cassação do alvará da Farmácia

D) Por outro lado, à data da decisão final (16.04.2015), e,mesmo à data do projecto de decisão (26.02.2015), já a Recorrida havia remetido ao INFARMED a carta de 09 de Fevereiro de 2015,registada com aviso de recepção, recebida por essa entidade em 11 de Fevereiro de 2015 - que o Recorrente ardilosamente omitiu nas suas alegações -, e na qual a Recorrida facultou ao Recorrente toda a informação e documentação necessária para a tomada de decisão quanto à vigência do alvará - cf. facto R) dado como provado na Sentença, doc. 4 junto com o Requerimento Inicial e processo instrutor).

E) O facto de a Recorrida não ter reaberto o estabelecimento de farmácia até 18.03.2015, decorrido um ano da data da entrega das chaves ao Administrador de Insolvência (18.03.2014), tem explicação óbvia e que o Recorrente bem conhece:

(i) efeito da comunicação electrónica de 16.01.2015, remetida pelo INFARMED ao Administrador de Insolvência (cf. doe. 5 do Requerimento Inicial), antes do termo do prazo de um ano (18.03.2015) que, anunciando o seu entendimento de que o alvará não se encontrava em vigor por a farmácia se encontrar encerrada há mais de um ano, acabou por impedir a celebração do contrato de cessão de exploração com o terceiro cuja proposta havia sido seleccionada (cf.facto Q) dado como provado na Sentença);

(ii) sendo que até à comunicação electrónica de 16.01.2015 não foi celebrado contrato de cessão de exploração com o terceiro seleccionado por necessidade do cumprimento de um conjunto de formalismos legais preparatórios do acto de liquidação da massa insolvente em causa - a celebração de contrato de cessão de exploração com terceiro - o que não permitia que o Administrador de Insolvência procedesse à entrega a terceiro da exploração da farmácia logo após a tomada de posse, o que iria fazer, evidentemente, até 18.03.2015 (cf. factos N),O) e P) dados como provados na Sentença).

F) O argumento do INFARMED de que a Recorrida não diligenciou pela reabertura do estabelecimento de farmácia é, portanto, falso e facilmente desmentível ainda pelo teor da carta de 09.02.2015, na qual a Recorrida requereu ao Recorrido que averbasse, em seu nome, a titularidade do alvará da Farmácia ..............., para que pudesse avançar para a concretização do negócio de cessão de exploração da farmácia (cf. doe.4 do Requerimento Inicial).

G) Tendo presente todas as particularidades do caso vertente, designadamente o facto de o encerramento da farmácia ter ocorrido por terceiro que ilegalmente possuía e explorava a farmácia (a sociedade A ………, Unipessoal. Lda.),à revelia e sem o conhecimento do Administrador de Insolvência, que litigava no Tribunal do Comércio com o referido terceiro para que lhe fosse entregue a farmácia (vide, em particular, os factos dados como provados nas alíneas H),L) e T) da fundamentação de facto da Sentença), é evidente que nenhum acto voluntário de encerramento da farmácia foi praticado pelo Administrador de Insolvência para efeitos de aplicação do disposto no art. 41.º/3, do Decreto-Lei n.º 307/2007 , de 31/08, pelo que o INFARMED não poderia ter procedido à cassação do alvará.

H) Em face do exposto, tem-se por plenamente preenchido o critério da aparência de bom direito (fumus boni iuris).

I) A propósito do argumentário expendido pelo Recorrente quanto à verificação do requisito periculum in mora, isto é, quanto à não reabertura da farmácia no decurso do prazo de um ano após a tomada de posse da mesma pelo Administrador de Insolvência, dá-se aqui por integralmente reproduzido tudo quanto se alegou supra em sede de demonstração do requisito da "aparência do bom direito (''fumus bonis iuris")".

J) Como bem sabe o Recorrente, foi o entendimento anunciado pelo INFARMED na sua comunicação electrónica de 16.01.2015 (cf.doc.5 do Requerimento Inicial) que impediu o prosseguimento do processo de liquidação do património da Insolvente, pelo que o argumento invocado pelo INFARMED nesta sede é, também ele, lamentável.

K) Seja como for, o Tribunal a quo entendeu, e bem, que cassação do alvará da Farmácia ............... impediria, como é evidente, a reabertura da farmácia e, portanto, a geração de receita para pagamento aos credores através do único activo da insolvente, pelo que concluiu que a execução do acto suspendendo teria como consequência provável causar prejuízos dificilmente ressarcíveis aos interesses defendidos pela Recorrida.

L) Lida e relida a na Oposição à providência cautelar, não se descortina uma única palavra sobre o requisito da ponderação de interesses ou quanto ao interesse público que resultaria prejudicado com o decretamento da providência, mas mais: nem sequer abordou o tema, o que constitui, nos termos do art. 120.º/5º do CPTA, motivo bastante para que o Tribunal julgasse verificada a inexistência de lesão do interesse público.

M) De todo o modo, e como se pode ler na sentença, a Recorrida demonstrou ao Tribunal a quo que a execução imediata do acto suspendendo é susceptível de causar aos interesses da Recorrida prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação (cf. alegação supra a respeito do "periculum in mora".

N) O argumento do Recorrente de que o decretamento desta providência viola o princípio da igualdade por obrigar o INFARMED a tratar de forma distinta situações idênticas, é completamente infundado, porque a referida disposição legal (art. 41.º/3, do DL n.º 307/2007) não tem, de todo, aplicação ao caso subjudice .

O) No caso presente, e como resulta dos factos dados como provados na Sentença, o encerramento da farmácia é exclusivamente imputável à sociedade Astros Célebres, anterior possuidor/trespassário do estabelecimento, e não ao Administrador de Insolvência (cf. factos provados L) e J), K) da Sentença), a quem as chaves do estabelecimento apenas foram entregues no dia 18.03.2014 (cf. facto M) da Sentença).

P) Apenas o Administrador de Insolvência - ou quem este designasse - teria legitimidade para encerrar o estabelecimento.

Q) Donde, é inevitável concluir que o art. 41.º/3, do DL n.º 307/2007 não pode ser aplicada aos casos em que o encerramento da farmácia é efectuado, não pelo seu proprietário, mas por terceiro que ilegitimamente a possuía e explorava à revelia do seu proprietário. É da mais elementar justiça e bom senso!

R) Seja como for, nenhuma violação existe do princípio da igualdade, cujo um dos corolários consiste na vinculação da Administração ao tratamento igual de situações da vida que são equiparáveis, e ao tratamento diferenciado das situações que são desiguais.

S) O que fez o Recorrente nas suas alegações de recurso foi comparar o incomparável: um acto de encerramento da farmácia praticado por proprietários que, por período superior a um ano, decidem, voluntariamente, encerrar a sua farmácia, e um acto de encerramento praticado por quem não tem legitimidade para o fazer e o faz à revelia do seu proprietário.

T) Em conclusão, com a suspensão do acto de cassação do alvará da Farmácia ............... não existe qualquer interesse público que resulte prejudicado ou, sequer, minimamente beliscado.

O EMMP emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

A) A Sociedade Ana ……………… – Sociedade ………………., S.A. foi declarada insolvente por sentença, de 16 de Julho de 2012, proferida no Processo n.º …………..6TYLSB, do 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, que actualmente corre termos na Comarca de Lisboa, Instância Central, 1ª Secção do Comércio, J1, tendo sido nomeado administrador da insolvência o Dr. Jorge ………………………, com domicílio na Avª ……………. Lote 13, 1º Esq., Marinha Grande (cf. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

B) Integram a Massa Insolvente de Ana ……………….. – Sociedade ……….., S.A. o Alvará n.º 966, emitido pelo INFARMED para a Farmácia ..............., sita na Rua ………………, n.º 62, na Freguesia e Concelho de ………….., e o mobiliário e equipamentos identificados no Inventário elaborado pelo Administrador da Insolvência junto aos autos de insolvência, do qual se extrai o seguinte:

“1. Bens Móveis

Nº Descrição Valor

1 Inventário de Bens móveis em anexo 2.000,00€

Total de Bens Móveis 2.000,00€

(…)

4. Outros Bens ou Direitos

Nº Descrição Valor

2 Alvará N.º ……… atribuído pelo Infarmed (Doc. 2) Sujeito a avaliação

Total de Outros Bens ou Direitos Aguarda avaliação

AUTO DE ARROLAMENTO DE BENS MÓVEIS

(…) Legenda: (…)

VAC- Valor de Avaliação para Continuidade (no local), desempenhando funções idênticas, incorporado no conceito de Unidade Produtiva como um total funcional.

VAL- Valor de Avaliação para Liquidação, no contexto de uma venda forçada num curto espaço de tempo.

RESUMO DOS VALORES

VAL VAC

Mobiliário e Equipamentos Verba nº 1 900,00 € 2.000,00 €

TOTAL 900,00€ 2.000,00 €

(cf. documento junto com Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

C) O passivo da Insolvente ascende a um total de €3.598,989,41 (três milhões, quinhentos e noventa e oito mil e novecentos e oitenta e nove euros e quarenta e um cêntimos) – cf. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

D) Os credores da insolvência são trabalhadores, fornecedores, entidades bancárias, a Fazenda Pública e o Instituto da Segurança Social, I.P. (cf. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

E) Na Assembleia de Credores, realizada em 22 de Outubro de 2012, foi aprovada a manutenção em actividade do estabelecimento comercial da Insolvente denominado Farmácia ..............., instalado na Rua ………………., n.º 62, na Freguesia e Concelho de ………….., e a elaboração pelo Administrador da Insolvência de um plano de insolvência (cf. documento junto o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

F) O Administrador da Insolvência dirigiu à Direcção de Inspecção e Licenciamentos do INFARMED o requerimento junto a fls. 165, do Processo Administrativo, datado de 21 de Dezembro de 2012, com registo de entrada nos serviços do Requerido INFARMED de 27 de Dezembro de 2012, do qual se retira o seguinte:

“N. ª Ref.ª: Processo N.º 94/12.6TYLSB

1º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa

ANA ………………………….., S.A.

Assunto: Estabelecimento de farmácia, com Alvará N.º …….., emitido pelo Infarmed

(…)

No exercício das funções que me foram confiadas aquando da minha nomeação enquanto Administrador da Insolvência em apreço, ANA ………………….., S.A., que, na sequência da deliberação tomada em sede de Assembleia de Credores para apreciação do Relatório, foi deliberado a aprovação da apresentação de Plano de Insolvência para viabilização da Sociedade em apreço…” (cf. documento de fls. 165, do Processo Administrativo).

G) O Administrador da Insolvência comunicou aos autos de insolvência que foi impedido de tomar posse do estabelecimento da Insolvente pela Sociedade Astros Célebres Unipessoal, Lda., que invocou a celebração de um contrato promessa de trespasse com tradição e autorização para exploração do estabelecimento, celebrado em 14 de Outubro de 2011, pelo qual a Insolvente prometeu vender àquela Sociedade o seu estabelecimento e farmácia com os bens móveis e stock ali existentes, que legitimaria a posse e exploração do estabelecimento (cfr. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

H) O Administrador da Insolvência procedeu à resolução em benefício da Massa Insolvente do “Contrato de Trespasse”, datado de 5 de Dezembro de 2011, celebrado entre a Insolvente e a Sociedade A …………… Unipessoal, Lda., e do “Contrato Promessa”, datado de 14 de Outubro de 2011, celebrado entre a Insolvente e a Sociedade A ……….. Unipessoal, Lda., relativos ao estabelecimento comercial denominado Farmácia ..............., instalado na Rua ………….., n.º 62, em ..............., a que respeita o Alvará n.º ………, emitido pelo INFARMED (cf. documentos juntos com o Requerimento Inicial, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

I) Por carta de 30 de Setembro de 2013, com registo de entrada nos serviços do Requerido INFARMED de 29 de Outubro de 2013, o gerente da Sociedade A …… ., Lda. comunicou “…que a partir da data do dia 1 de Outubro de 2013, a A……… ., Lda. deixará de explorar a Farmácia ............... no Concelho de ..............., entregando a mesma ao Administrador de Insolvência Dr. Jorge ……….. ao abrigo do processo a decorrer no tribunal do Comércio de Lisboa” (cf. documento de fls. 175, do Processo Administrativo).

J) Por cartas de 10 de Outubro de 2013, como registo de entrada nos serviços do INFARMED em 14 de Outubro de 2013, a Directora Técnica e a Directora Adjunta da Farmácia ..............., sita na Rua …………………, n.º 62, em ……….., comunicaram que a Farmácia ............... encerrou ao público em 30 de Setembro de 2013 (cf. documentos de fls. 166 a 173, do Processo Administrativo, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

K) Na sequência das comunicações de encerramento da Farmácia ..............., em ..............., referidas nas Alíneas anteriores, o Requerido INFARMED realizou uma acção inspectiva às respectivas instalações, tendo sido elaborada a Informação n.º 05631, de 29.11.2013, na qual se refere que «No local, a equipa inspectiva confirmou o encerramento da Farmácia Letão, tendo Lavrado “Auto de Notícia.”» (cf. documento de fls. 176 e 177, do Processo Administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

L) A Sociedade A………… ….. Unipessoal, Lda. propôs, contra a Massa Insolvente, acção de impugnação da resolução em benefício da Massa Insolvente dos contratos referidos na Alínea H), supra, na qual foi proferida decisão, em 02 de Abril de 2014, que julgou válida a desistência do pedido (cf. documentos juntos com Requerimento Inicial, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

M) Em 18 de Março de 2014, a Sociedade A……C……… Unipessoal, Lda. entregou ao Administrador da Insolvência as chaves do estabelecimento denominado Farmácia ..............., em ............... (cf. documento junto com o Requerimento Inicial/artigos 69.º do Requerimento Inicial e 11 .º da Oposição).

N) Em 20 de Maio de 2014, a Comissão de Credores deliberou, designadamente, a cessão de exploração do estabelecimento Farmácia ..............., em ..............., “com recurso à publicação de anúncio para o efeito em forma de concurso, com recepção de propostas em carta fechada…", cabendo “depois a esta Comissão de Credores decidir no final a entidade a quem será efectuada a adjudicação…” e que “Após a adjudicação da cessão de exploração ficará o Administrador da Insolvência incumbido de apresentar Plano de Insolvência…” (cf. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

O) Em 22 de Novembro de 2014, foi publicado o anúncio do procedimento para cessão de exploração do estabelecimento denominado Farmácia ..............., sita na Rua …………………, n.º 62, em ..............., no âmbito do qual foram apresentadas seis propostas (cf. documentos juntos com o Requerimento Inicial).

P) Em 19 de Dezembro de 2014, a Comissão de Credores deliberou adjudicar a cessão de exploração do estabelecimento denominado Farmácia ............... ao Concorrente E………….P……….Unipessoal, Lda. e, para o caso de o contrato de cessão de exploração não ser assinado com esta Sociedade, por razões estranhas à Massa Insolvente, graduar as propostas das Sociedades P……… e P………, Lda. e A……….. N………., Unipessoal, Lda., em 1º e 2º lugar, respectivamente, incumbindo o Administrador da Insolvência “de diligenciar o necessário para a celebração do contrato de cessão de exploração, encetando os necessários contactos.” (cf. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

Q) Em 16 de Janeiro de 2015, a Direcção de Inspecção e Licenciamentos – Unidade de Licenciamentos do Requerido INFARMED dirigiu ao Administrador da Insolvência uma comunicação electrónica com o seguinte teor:

“Assunto: Farmácia ............... sita em

Na sequência do V/ requerimento que deu entrada neste Instituto em 27-12-2102, sem que tenha dado por parte de V/Exa. entrada de qualquer comunicação, e tendo este Instituto tido conhecimento que se encontra aberto concurso para cessão de exploração da farmácia supra identificada.

Atenta esta informação, somos a informar que a farmácia encerrou voluntariamente no dia 30-09-2013.

Nos termos do disposto no art. 41º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, a farmácia que seja voluntariamente encerrada, pode reabrir, sem mais formalidades, no prazo de 1 ano.

No disposto no n.º 3 do mesmo artigo, cessa igualmente o direito de reabrir a farmácia e é cassado o alvará, se o encerramento voluntário não tiver sido previamente comunicado, nos termos do art. 39º do citado diploma ou tiver se tiver durado por mais de um ano.

Ora, no caso em concreto, a farmácia encerrou a público no dia 30-09-2013, tendo obrigatoriamente que ter reaberto em 30-09-2014, situação que não aconteceu.

Nestes termos, chama-se a atenção de V. Exa. para o preceituado na lei, isto é, a cassação do alvará.” (cf. documento n.º 5, junto com o Requerimento Inicial).

R) Em 10 de Fevereiro de 2015, o Administrador da Insolvência solicitou ao Requerido INFARMED “a promoção dos necessários averbamentos ao registo da titularidade do alvará da farmácia”, designadamente “que seja concluído o averbamento da titularidade do referido alvará a favor de Ana ……………………. – Sociedade ……………, S.A. (…) na sequência do pedido que em 17.10.2010, já vos foi apresentado, e que se encontra ainda pendente” e “em virtude da insolvência da sociedade Ana ……………… – Sociedade ………….., S.A., entretanto judicialmente decretada (…) o averbamento da titularidade do referido alvará a favor da Massa Insolvente de Ana …………………. – Sociedade ………….., S.A.” (cf. documento junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido).

S) Pelo Ofício n.º 11745, de 19 de Março de 2015, recebido em 20 de Março de 2015, o Requerido INFARMED convidou a Requerente para, no prazo de dez dias úteis, contado da data da notificação, se pronunciar, em sede de audiência dos interessados, sobre a intenção de cassação do alvará da Farmácia ..............., ao abrigo do disposto no n.º 3, do artigo 41.º, do Decreto- Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção em vigor, por esta se encontrar encerrada há mais de um ano (cf. documento junto com o Requerimento Inicial / documentos de fls. 288 a 291, do Processo Administrativo).

T) Por carta registada em 06 de Abril de 2015, recebida em 08 de Abril de 2015, a Massa Insolvente enviou ao INFARMED a sua pronúncia sobre o projecto de decisão de cassação do alvará da Farmácia ..............., da qual se extrai o seguinte:

“(…)

21. º

Como resulta do Auto de Entrega das Chaves, o estabelecimento de farmácia denominado Farmácia ............... foi entregue ao administrador de insolvência pela A…….. C…………. Unipessoal, Lda. apenas no dia 18 de Março de 2014 – cf. doc. 10, que se dá por integralmente reproduzido.

22. º

O encerramento do estabelecimento de farmácia em 30/09/2013, comunicado ao INFARMED por (i) Maria de ……………………. (farmacêutica adjunta); (ii) Directora Técnica; (iii) A………. C……….. Unipessoal, Lda., ocorreu com total desconhecimento do administrador de insolvência.

23. º

É completamente falsa a indicação dada pela A………. C……….. Unipessoal, Lda., ao INFARMED de que em 1/10/2012 foram entregues as chaves do estabelecimento ao administrador de insolvência, que apenas as recebeu, insiste-se, em 18/03/2014, conforme Auto de Entrega das Chaves.

24. º

Na sequência da entrega das chaves do estabelecimento ao administrador de insolvência realizou-se a reunião da comissão de credores, em 20/05/2014 na qual foi deliberada a cessão de exploração do estabelecimento de farmácia, com publicação de anúncio e recepção de propostas em carta fechada.

25. º

Foi ainda decidido que, depois da adjudicação da exploração, o administrador de insolvência apresentará plano de insolvência no prazo máximo de 30 dias – cf. acta - doc. 11.

26. º

Em 22/11/2014 foi publicado anúncio de concurso para a cessão de exploração de estabelecimento de farmácia, mediante a apresentação de propostas em carta fechada, nas condições estabelecidas no anúncio - cf. doc. 12.

27. º

No âmbito do concurso lançado, foram apresentadas um total de 6 propostas, tendo a comissão de credores, em 19/12/2014, deliberado adjudicar a E………… P………., Unipessoal, Lda. - cf. acta da comissão de credores - doc. 13.

(…)

30. º

Dispõe o artigo 41.º/3, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, sucessivamente alterado (…) o seguinte:“Cessa igualmente o direito de reabrir a farmácia e é cassado o alvará, se o encerramento voluntário (…) tiver durado por mais de um ano ”.

31. º

Todavia, a referida disposição legal não poderá ter aplicação ao caso sub judice porque não se verifica, in casu, um encerramento voluntário do estabelecimento de farmácia.

32. º

O encerramento ao público do estabelecimento de farmácia que integra a Massa Insolvente ocorreu sem o conhecimento e à revelia do administrador de insolvência que a representa.

Com efeito,

33. º

Até 18/03/2014, nunca o administrador de insolvência tomou posse do estabelecimento, nem deteve as chaves ou explorou o mesmo, por manifesta impossibilidade de o fazer.

34. º

Até 18/03/2014, o estabelecimento de farmácia permaneceu na exclusiva posse da Sociedade A………. C……….. Unipessoal, Lda., o que ocorreu, sempre, à revelia do administrador de insolvência.

(…)

38. º

O administrador de insolvência apenas tomou conhecimento que o encerramento do estabelecimento havia ocorrido e 30/09/2013 através da consulta do processo administrativo (de que fazem parte as supra referidas comunicações de encerramento) promovida pelo seu mandatário, em Janeiro de 2015, nas instalações do INFARMED.

40. º

Efectivamente, e apesar da sua apreensão a favor da Massa insolvente, o administrador de insolvência nunca explorou, nem nunca encerrou o estabelecimento de farmácia.

41. º

O mesmo é dizer que o encerramento do estabelecimento de farmácia em questão não decorreu de qualquer acto voluntário do administrador de insolvência, a quem deveria caber, exclusivamente, tal decisão.

(…)

46. º

…não só inexiste acto voluntário de encerramento da farmácia por parte de quem – e exclusivamente quem – o poderia fazer, o administrador de insolvência.

47. º

Como, relativamente à Massa Insolvente, o encerramento do estabelecimento de farmácia operado à sua revelia consubstancia, necessariamente, um caso de força maior devidamente justificado, que assim se subsume à excepção expressamente prevista no art. 39.º do DL n.º 307/2007.

48º

Tem sido entendimento da doutrina e da jurisprudência que caso de força maior é todo o evento imprevisível e insuperável cujos efeitos se produzem independentemente da vontade do sujeito.

49. º

Ora, tendo o encerramento da farmácia operado à revelia do seu proprietário, tendo sido ilegalmente promovido por terceiro, que também ilegalmente a vinha detendo e explorando, persistindo em manter-se ilegalmente na posse das instalações e de todos os bens que integram o estabelecimento, terceiro esse que não praticou qualquer acto de permitisse prever o encerramento da farmácia, ter-se-á que concluir que, em relação, à Massa Insolvente, o encerramento do estabelecimento, não tendo origem em qualquer acto voluntário seu, constitui um caso de força maior.

51. º

Significa isto que o período de encerramento da farmácia já decorrido, entre Outubro de 2013 e a presente data, não configura fundamento para a cassação do respectivo alvará.

52. º

Refira-se, aliás, que a cassação do alvará desta farmácia, a verificar-se, para além de carecer de fundamento, lesaria vários interesses e direitos legalmente protegidos.

53. º

É o caso dos direitos e interesses dos credores (como trabalhadores, Fazenda Pública, Segurança Social, entidades bancárias e fornecedores), que se veriam impossibilitados de obter meios financeiros destinados à satisfação dos seus créditos.

54. º

E o caso dos interesses dos utentes da farmácia, que se veriam impossibilitados de voltar a usufruir dos serviços que a mesma lhes pode assegurar.

55. º

Em face do exposto, cumpre concluir pela total falta de fundamento da cassação do alvará que, a ocorrer, padecerá do vício de violação de lei.” (cf. documentos juntos com o Requerimento Inicial).

U) Pela Deliberação n.º 14/CD/2015, de 16 de Abril de 2015, o Conselho Directivo do INFARMED determinou a cassação do Alvará da Farmácia ..............., em ..............., ao abrigo do disposto no n.º 3, do artigo 41.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na redacção em vigor, por esta se encontrar encerrada há mais de um ano (cf. documentos de fls. 386 a 388, e 288 a 290, do Processo Administrativo, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

V) A Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED n.º 14/CD/2015, de 16 de Abril de 2015, que determinou a cassação do Alvará da Farmácia ..............., foi comunicada à Massa Insolvente pelo Ofício n.º 16342, de 23 de Abril de 2015, junto com o Requerimento Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

W) Na data da Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED n.º 14/CD/2015, e na data da respectiva comunicação à Massa Insolvente, a Farmácia ..............., em ..............., encontrava-se encerrada desde 30 de Setembro de 2013.

III) Fundamentação jurídica

Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar a pretensão formulada pelo recorrente, que se insurge contra a decisão recorrida dado entender que deveria ter sido indeferida a pretensão formulada, nos termos do artigo 120º nº 1 alínea a), a contrario, dada ser manifesta a improcedência da acção administrativa de que os presentes autos são dependentes, face ao disposto nos artigos 39º e 41º nº 3 do D.L. nº 307/2007, bem como com o entendimento vertido na decisão recorrida que considerou preenchido o requisito do periculum in mora e ainda com a ponderação de interesses, efectuada nos termos do nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Vejamos:

De acordo com a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (na redacção aplicável à data de entrada do requerimento inicial no T.A.C. de Lisboa) as providências cautelares são adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”

Autores como José Carlos Vieira de Andrade (1) têm sustentado a interpretação a contrario sensu da norma supra transcrita, defendo a tese segundo a qual se a pretensão cautelar pode ser deferida com base na manifesta procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, também – tal pretensão – pode ser indeferida com alicerce na manifesta improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tese de que o recorrente lança mão como primeiro fundamento de discordância com a decisão recorrida.

Apreciando:

O recorrente – cfr. conclusão 2ª – refere que nos termos do artigo 39º e 41º nº 3 do D.L. nº 307/2007, de 31 de Agosto estava vinculado a proceder à cassação do alvará da Farmácia ..............., uma vez que a mesma esteve voluntariamente encerrada por mais de um ano, pelo que importará analisar este fundamento de recurso, tendo presente que se as providências cautelares apenas podem ser deferidas com base na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA se for evidente, palmar a pretensão formulada ou a formular no processo principal, também só podem ser indeferidas, com base na manifesta improcedência da mesma pretensão, se a improcedência for evidente.

Preceituam as normas invocadas pelo recorrente:

“Artigo 39.º

Comunicação

Salvo casos de força maior, devidamente justificados, as farmácias só podem encerrar após comunicação ao INFARMED, com a antecedência de 90 dias.

“Artigo 41.(2) º

Reabertura

1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a farmácia que seja voluntariamente encerrada depois de funcionar pelo período mínimo de um ano pode reabrir, sem mais formalidades, no prazo de um ano, a contar da data do encerramento, desde que tal facto seja comunicado ao INFARMED, com a antecedência de 30 dias.

2- Cessa o direito a reabrir a farmácia 60 dias após a notificação da proprietária para o fazer, com a cominação de este direito caducar pela abertura de novo concurso público e da consequente cassação do seu alvará, sem prejuízo de responsabilidade contraordenacional.

3- Cessa igualmente o direito de reabrir a farmácia e é cassado o alvará, se o encerramento voluntário não tiver sido previamente comunicado, nos termos do artigo 39.º ou se tiver durado por mais de um ano.”

Numa análise superficial da matéria de facto poder-se-ia até ser levado a concluir-se que assistiria razão ao recorrido, dado resultar da matéria de facto assente – cfr. alíneas J), U) e W) – que a Farmácia ............... esteve encerrada por um período superior a um ano, contudo os demais factos assentes aconselham a que não se tome, por ser temerário, tal caminho.

Na verdade, foi dado como provado que o Administrador da Insolvência comunicou aos autos de insolvência que foi impedido de tomar posse do estabelecimento da insolvente pela Sociedade A………. C……….. Unipessoal, Lda. que invocou a celebração de um contrato promessa de trespasse com tradição e autorização para exploração do estabelecimento, celebrado em 14 de Outubro de 2011, pelo qual a insolvente prometeu vender àquela sociedade o seu estabelecimento e farmácia com os bens móveis e stocks ali existentes – cfr. item G) dos facto assente – tendo o Administrador da Insolvência procedido à resolução em benefício da massa insolvente do “Contrato de Trespasse”, datado de 5 de Dezembro de 2011, bem como do “Contrato Promessa”, datado de 14 de Outubro de 2011, ambos celebrados entre a Insolvente e a Sociedade A………. C……….. Unipessoal, Lda., relativos ao estabelecimento comercial denominado Farmácia ..............., Lda – cfr item H) dos factos assentes – e que em 18 de Março de 2014, a Sociedade Astros Célebres Unipessoal, Lda entregou ao Administrador da Insolvência as chaves do estabelecimento denominado Farmácia ............... – cfr. item M) dos factos apurados.

É certo que na data em que foi proferida a deliberação suspendenda – 16 de Abril de 2015 – a Farmácia ............... ainda estava encerrada, contudo importará recordar que 22 de Novembro de 2014, e na sequência da deliberação da comissão de credores – datada de 20 de Maio de 2014 – foi publicado o anúncio do procedimento para cessão de exploração do estabelecimento denominado Farmácia ............... – cfr. itens N) e O) – tendo, em 19 de Dezembro de 2014, a comissão de credores deliberado adjudicar a cessão de exploração do estabelecimento ao concorrente E……….. P………… Unipessoal, Lda – cfr. item P) – e que o Administrador da Insolvência requereu, em 10 de Fevereiro de 2015, ao Infarmed “a promoção dos necessários averbamentos ao registo da titularidade do alvará da farmácia”, designadamente “…o averbamento da titularidade do referido alvará a favor da Massa Insolvente de Ana …………….. – Sociedade …………., S.A” tendo, passado cerca de um mês, sido notificado, pelo recorrente, para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre a intenção de cassação do alvará da Farmácia ............... – cfr. itens R) e S) – pelo que o elenco dos factos supra descritos impedem que se conclua, de forma linear, como sustentado pelo recorrente estar-se perante um encerramento voluntário – decidido por quem tinha para tal legitimidade – justificativo da deliberação suspendenda, pelo que não se acompanha a argumentação do recorrido segundo a qual a pretensão formulada ou a formular no processo principal é ou será manifestamente improcedente.

Nas conclusões 8ª e 9º sintetizou o recorrido os fundamentos da discordância com a sentença do T.A.C. de Lisboa – no que à verificação do requisito do periculum in mora concerne – referindo, em síntese, que a recorrida se conformou durante largo período de tempo com o encerramento da farmácia, e se se verificassem os prejuízos alegados por esta a mesma não teria estado com a farmácia encerrada por “…um período de tempo tão significativo”

Não se pode inferir, ao contrário do sustentado pelo recorrente, que o período de tempo durante o qual a farmácia esteve fechada permita afastar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo segunda a qual o não deferimento da pretensão cautelar formulada causaria prejuízos de difícil reparação para os interesses que a recorrida pretende assegurar no processo principal. Na verdade, o período de encerramento da Farmácia ............... encontra-se plenamente justificado pelos factos já descritos – itens G), M), N), O), P), R) e S) – revelando-se patente, conforme se decidiu na decisão recorrida, que sendo a massa insolvente integrada pelo alvará emitido pelo Recorrente e pelos bens móveis, estes de escasso valor conforme se conclui do facto constante do item B) dos factos apurados, – que “…a cassação do alvará da farmácia, determinada pelo acto suspendendo, impossibilita a satisfação não só dos créditos de que são titulares os credores da insolvência - trabalhadores, fornecedores, entidades bancárias, a Fazenda Pública e o Instituto da Segurança Social, I.P. -, mas também das dívidas da Massa Insolvente, sendo certo que a manutenção do encerramento da farmácia até que seja proferida sentença, com trânsito em julgado, na acção principal tem como consequência provável a desvalorização do respectivo alvará, uma vez que o valor comercial do alvará será, em princípio, superior se a farmácia estiver instalada e com clientela, que naturalmente não poderá angariar se estiver encerrada, para além de que a exploração da farmácia durante a pendência da acção principal poderá gerar receitas para a Requerente. Tais prejuízos, sendo uma consequência provável da execução do acto suspendendo, são dificilmente ressarcíveis, quanto basta para que se dê como verificado o requisito do periculum in mora.”, juízo que este Tribunal acompanha, improcedendo o argumentário sintetizado nas conclusões 8ª e 9ª.

Como último alicerce do recurso, o recorrente nas alegações 10ª a 13ª questiona o juízo de ponderação firmado na sentença recorrida, por força do qual se fez pender os pratos da balança para a preponderância, face aos prejuízos causados pelo eventual indeferimento da pretensão cautelar, dos interesses defendidos pela ora recorrida, referindo, em síntese, ser violador dos princípios da legalidade e da igualdade não determinar a cassação do alvará, permitindo a existência de situações idênticas com soluções diametralmente opostas, gerando o decretamento da providência a existência de dois regimes, o que o recorrente sempre aplicou e o resultante dos presentes autos.

Analisada a argumentação aduzida pelo recorrente, que vem na linha do já invocado em sede de oposição, constata-se a escassa alegação de factos que permitam decidir em sentido inverso do T.A.C. de Lisboa. Na verdade, lida a p.i. nenhum facto foi alegado que permita, de forma consistente, concluir que o decretamento da pretensão cautelar formulada gere prejuízo para o interesse público e muito menos que tais prejuízos sejam susceptíveis de, no juízo de ponderação exigido pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA., inverter o curso da decisão tomada pelo T.A.C. de Lisboa, importando apenas referir que não se mostrar demonstrado que a decisão proferida pelo Tribunal a quo gere situações desiguais – para que as mesmas existam é necessário que se verifiquem situações iguais, o que a particularidades de facto da presente providência parece afastar – sendo que, no que diz respeito à igualmente invocada violação do princípio da legalidade a mesma é questão para apreciar em sede de processo principal, sede própria para aquilatar da validade da deliberação suspendenda, pelo que, na esteira do decidido na decisão posta em xeque, deve concluir-se que os prejuízos causados, aos interesses defendidos pela recorrida, pelo indeferimento da pretensão deduzida nos autos são superiores aos que poderiam, ainda que de forma residual, ser causados aos interesses públicos em presença.

IV) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 2 de Junho de 2016

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

(1) “A justiça administrativa (Lições)” pág. 300 – 4ª edição.

(2) Preceito