0824318 - Tribunal da Relação do Porto

I- O contrato de mútuo é um contrato real, que só se completa pela entrega da coisa.

II- Não é necessário que o acto material da entrega da coisa (neste caso, de dinheiro) seja simultâneo com a celebração da respectiva escritura pública, em que se formalizaram as declarações de vontade dos contraentes. podendo ter-se verificado em momento anterior.

III- Neste caso, não ocorre nulidade do contrato de mútuo por falta de objecto nos termos do art. 280 do Cód. Civil.

Proc. nº 4318/08 – 2

Apelação

Decisão recorrida: …./04.5 TBVLG – A do .º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo

Recorrente: “B………., Lda”

Recorrido: C……….

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e José Carvalho

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

Por apenso à execução para pagamento de quantia certa com o nº …./04.5 TBVLG que “B………., Lda” move contra D………. e E………. e na qual foi penhorado, em 15.12.2004, o prédio urbano destinado a habitação, composto de prédio de cave, rés-do-chão e andar, inscrito na matriz urbana respectiva sob o art. 1818 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o nº 00506/240990, apresentaram-se a reclamar créditos:

A) O “F………., SA” – crédito com origem em dois contratos de mútuo celebrados com os executados, um por escritura pública de 26.6.1997, no valor de €109.735,53 e outro por escritura pública de 25.2.1999, no valor de €49.879,79, sucedendo que os executados, para garantia do capital mutuado, hipotecaram a favor do reclamante o prédio urbano penhorado nos autos, hipotecas essas registadas através das inscrições C-2 e C-3, apresentações 03/110697 e 08/220199. Acontece que os executados não procederam ao pagamento das prestações vencidas em 5.5.2003, nem das que a seguir se venceram, encontrando-se em dívida o valor de €118.263,13, o qual, com juros de mora e despesas de imposto de selo e extrajudiciais, ascende já ao valor global de €154.262,86.

B) C………. – crédito no valor de €100.000,00, proveniente de empréstimo aos executados, garantido por hipoteca, constituída sobre a fracção penhorada nos autos, a qual se encontra registada desde 9.5.2003.

Foi dado cumprimento ao disposto no art. 866 do Cód. do Proc. Civil, tendo a exequente impugnado o crédito reclamado por C………., alegando que, apesar do teor da escritura junta, o reclamante não entregou qualquer quantia aos executados.

Foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto considerada como assente e controvertida, o que não mereceu qualquer reclamação.

Procedeu-se à realização de audiência de julgamento com observância do legal formalismo.

Respondeu-se à matéria de facto controvertida, também sem qualquer reclamação.

Foi depois proferida sentença, na qual se reconheceu o crédito reclamado por C………., graduando-se a seguir os créditos em confronto, a fim de serem pagos pelo produto da venda do prédio penhorado nos autos, da seguinte forma:

a) em primeiro lugar, o crédito reclamado pelo F………., SA;

b) em segundo lugar, o crédito reclamado por C……….:

c) em terceiro lugar, o crédito exequendo.

Inconformada, a exequente “B………., Lda” interpôs recurso de apelação, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:

a) O Mmº Juiz deu como provado na resposta ao quesito 1º, aliás único, da base instrutória que C………. entregou aos executados D………. e E………. a quantia de €100.000,00, quando resulta inequivocamente do depoimento de parte confessório dos executados e da testemunha G………. que nunca o reclamante entregou essa quantia, fez sim várias entregas desde os anos de 1992/1993 que perfaziam em 24.4.2003 a quantia de €100.000,00. Deve assim quanto a este aspecto ser alterada a matéria de facto dada como assente de modo a dar o quesito único da base instrutória como não provado ou provado apenas que o C………. entre os anos de 1992/1993 até 2003 fez entregas de quantias em dinheiro aos executados cujo montante e data concreta de cada uma delas não foi apurado e que perfizeram em Abril de 2003 o montante global de €100.000,00.

b) Existe uma contradição entre o julgamento e fixação da matéria de facto “respostas aos quesitos” e a respectiva fundamentação.

c) Na fundamentação de direito o Mmº Juiz qualifica o contrato constante da escritura pública como mútuo que deu origem ao crédito reclamado do qual derivou a constituição da hipoteca a favor do reclamante. Na verdade ao contrário do que entende o Mmº Juiz na sentença recorrida não foi celebrado qualquer contrato de mútuo através da referida escritura, em momento contemporâneo ao referido contrato não foi entregue pelo reclamante aos executados a quantia de €100.000,00 com a obrigação de estes a restituirem no prazo de dois anos.

d) O mútuo é um contrato real ou “quod constitutionem” para cuja validade se exige, além dos requisitos comuns a todos os contratos, outro que consiste na transferência da posse – na “datio rei”. Sem essa transferência o contrato não está constituído: não é válido e, portanto, não produz efeitos. Não tendo ocorrido essa entrega o contrato é nulo por falta de objecto, nos termos do art. 280 do Cód. Civil.

e) Assim, provando-se que o reclamante emprestou durante alguns anos diversas quantias aos executados, que ele teria de lhes restituir, isso significa que entre aqueles e este foram celebrados outros tantos contratos de mútuo (cuja validade nem sequer ficou apurada) que respectivamente se aperfeiçoaram com as entregas em dinheiro e não um único contrato de mútuo.

f) A “este contrato” falta, pois, o “quid” sem o qual não pode haver contrato de mútuo, ou seja, o objecto mediato ou “stricto sensu” – Ac. do STJ de 13.2.2007, em que foi relator o Juiz Conselheiro Urbano Dias, com o nº convencional JSTJ000, in www.dgsi.pt.

g) Considerando-se a escritura pública de mútuo com hipoteca nula por falta de objecto terá também de extinguir-se nos termos do art. 730, al. a) do Cód. Civil a garantia hipotecária subjacente ao mesmo e à respectiva reclamação.

h) A sentença recorrida violou, entre outros, os arts. 1142 e 280 do Cód. Civil e 653 nº 2 do CPC.

Por conseguinte, pretende a recorrente que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra que declare nulo por falta de objecto o contrato de mútuo referido nos autos e declare a extinção da garantia hipotecária e ordene o seu cancelamento, julgando por fim procedente a impugnação e não verificado o crédito reclamado.

O reclamante/recorrido apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela manutenção do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

As questões a decidir são as seguintes:

1. Apurar se haverá que alterar a matéria de facto no que toca à resposta que foi dada ao nº 1 da base instrutória;

2. Apurar se existe contradição entre esta resposta e o que se escreveu na respectiva fundamentação;

3. Apurar se, verificando-se que aquando da celebração de uma escritura pública de mútuo com hipoteca, a quantia mutuada já antes tinha sido entregue ao mutuário, ocorre nulidade desse mútuo por falta de objecto, nos termos do art. 280 do Cód. Civil.

OS FACTOS

1- Mediante escritura pública celebrada no dia 26 de Junho de 1997, E………. e mulher D……… e H………., na qualidade de procuradora do “I………., SA”, o banco concedeu aos primeiros um empréstimo no montante de vinte e dois milhões de escudos, declarando-se os primeiros devedores de todas as quantias que do banco receberam e venham a receber até àquele montante (facto assente A).

2- Nos termos da mesma escritura, para pagamento e liquidação da quantia mutuada e bem assim dos respectivos juros à taxa anual de 8,2209%, acrescidos de uma sobre taxa de 4% em caso de mora, e a título de cláusula, despesas fixadas para efeitos de registo em oitocentos e oitenta mil escudos e do montante máximo de capital e acessórios na quantia de trinta milhões novecentos e quarenta e cinco mil setecentos e noventa e quatro escudos, constituem a favor daquele banco [hipoteca sobre] um prédio urbano sito na Rua ………., número 231, na freguesia de Sobrado, concelho de Valongo, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1818, descrito na competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 00506 (facto assente B).

3- Em 11 de Junho de 1997, pela apresentação 03, foi inscrita a favor do “I………, SA”, hipoteca voluntária para garantia do empréstimo concedido a D………. e marido E………., no valor de 220.000.000$00, juro anual 8,7641% acrescido de 4% a título de cláusula penal, despesas 880.000$00, no montante máximo de 31.304.306$00 (facto assente C).

4- Mediante escritura celebrada em 25 de Fevereiro de 1999 entre D………. e marido E………. e J………., na qualidade de procurador de “I………., SA”, o banco concedeu aos primeiros um empréstimo no montante de dez milhões de escudos, que os primeiros aceitaram confessando-se devedores de todas as quantias que receberam e venham a receber desta a título de empréstimo até ao montante do mesmo (facto assente D).

5- Na mesma escritura declararam ainda os seus intervenientes que, para pagamento e liquidação da quantia mutuada, e bem assim dos respectivos juros à taxa anual efectiva de 7,1250%, acrescida da sobretaxa de 4% ao ano em caso de mora, a título de cláusula penal, despesas fixadas para efeitos de registo em quatrocentos mil escudos e no montante máximo de capital e acessórios na quantia de trexe milhões, setecentos e trinta e sete mil e quinhentos escudos, a primeira outorgante, com autorização do seu marido, constituiu a favor daquele banco, hipoteca sobre o seguinte bem imóvel: prédio urbano composto por cave, rés-do-chão e andar e logradouro, sito na Rua ………., nº …, da freguesia de ………., do concelho de Valongo, descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo sob o nº 00506/240990 e inscrito na respectiva matriz sob o art. 1818 (facto assente E).

6- Em 22 de Janeiro de 1999, pela apresentação 08, foi inscrita a favor de “I………., SA”, hipoteca voluntária para garantia de empréstimo no valor de 10.000.000$00, juro anual 7,1173%, acrescido de 4% a título de cláusula penal, despesas 400.000$00, no montante máximo de 13.735.190$00 (facto assente F).

7- Os executados não pagaram ao “I………., SA” as seguintes quantias:

a) €118.263,13, referente a capital;

b) €28.476,08, relativos a juros desde 5 de Maio de 2003, às taxas contratuais de 7,125% e 8,221%, acrescidos da sobre taxa de 4% até 11 de Maio de 2005;

c) €1.139,04, referente a imposto de selo;

d) €6.834,61, relativos a despesas extrajudiciais (facto assente G).

8- Por escritura celebrada no dia 24.4.2003, no Cartório Notarial de Paços de Fererira, D………. e marido E………. e C………. os primeiros declararam-se solidariamente devedores ao segundo da quantia de cem mil euros, o qual lhe foi concedido pelo prazo de dois anos, sem juros (facto assente H).[1]

9- Nos termos da mesma escritura, para garantia do referido empréstimo, a primeira outorgante com autorização do seu marido, dá de hipoteca o prédio urbano constituído por cave, rés-do-chão, andar e logradouro, sito na Rua ………., …, na freguesia de ………., concelho de Valongo, descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo, sob o nº 506, inscrito na matriz sob o art. 1818 (facto assente I).

10- Em 9 de Março de 2003, pela apresentação 71, foi inscrita a favor de C………., casado com K………., hipoteca voluntária para garantia de empréstimo no valor de €100.000,00, no montante máximo de €100.000,00 (facto assente J).

11- Nos autos de execução apensa foi penhorado em 2005.5.19 um prédio urbano destinado a habitação composto de cave, r/ch e andar, com 7 divisões, sito na Rua ………., …, na freguesia de ………., no valor de €39.217,47, para garantia do crédito exequendo, cuja inscrição foi efectuada em 2004-12-15, mediante a apresentação 9 (facto assente L).

12- C………. entregou aos executados D………. e E………. a quantia de €100.000,00 (resposta ao quesito primeiro).

O DIREITO

1.

A recorrente pretende, em primeiro lugar, que seja alterada a resposta que foi dada ao nº 1 da base instrutória cuja redacção é a seguinte:

“C……… entregou aos executados D………. e E………. a quantia de €100.000,00?”

A resposta que a 1ª instância lhe deu foi a de “provado” e a recorrente, face aos depoimentos de parte produzidos pelos executados E………. e D………. e pela testemunha G………., que foram gravados, entende que a mesma deveria ser de “não provado” ou de “provado que o C………. entre os anos de 1992/1993 até 2003 fez entregas de quantias em dinheiro aos executados cujo montante e data concreta de cada uma delas não foi apurado e que perfizeram em Abril de 2003 o montante global de €100.000,00.”

A Relação pode alterar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto nos termos que vêm definidos no art. 712 nº 1 do Cód. do Proc. Civil, que passamos a citar:

«1. A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690 – A, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.»

Verifica-se, assim, que a modificação da decisão da 1ª instância, em situações como a presente, deverá ser o resultado da reapreciação dos elementos probatórios que, com plena autonomia, é feita pela Relação, só devendo, porém, ocorrer se o tribunal superior, percepcionando os elementos de prova disponíveis, adquirir uma convicção diversa da que foi assumida pelo tribunal “a quo”.

Não estamos, por isso, convém sublinhá-lo, perante um segundo julgamento.

De tal modo que para alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto não basta uma simples divergência relativamente ao decidido, tornando-se imprescindível que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que se verificou um erro na apreciação do seu valor probatório.

Por conseguinte, procedemos à audição integral dos depoimentos prestados pelos executados e pela testemunha G………. .

O executado E………. disse que o credor reclamante C………. lhe foi emprestando periodicamente dinheiro desde o ano de 1992 em quantias que variavam entre os 50.000$00 e os 150.000$00.

Estas quantias acabariam por perfazer o montante de 20.000.000$00 (€100.000,00), altura em que se fez a escritura de constituição da hipoteca.

A executada D………. disse que o C………., a partir de 1992, foi emprestando periodicamente ao seu marido, sempre em numerário, quantias que iam variando entre os 100.000$00 e os 200.000$00.

Essas quantias vieram a atingir os 20.000.000$00 e foi por terem chegado a um valor tão elevado que fizeram a escritura.

A testemunha G………., empregado de escritório do credor reclamante há cerca de 12 anos, referiu no seu depoimento que o C………. emprestava quase todos os meses dinheiro aos executados.

Assistiu muitas vezes a tais entregas que eram feitas em numerário e que as mesmas vieram a ascender a €100.000,00, altura em que se fez a escritura.

Ora, perante o teor destes depoimentos que se mostram coincidentes, logo há a concluir que, conforme se pergunta no nº 1 da base instrutória, o C………. entregou aos executados D………. e E………. a quantia de €100.000,00, razão pela qual a resposta que lhe foi dada pela 1ª instância de “provado” se mostra adequada, devendo, por isso, ser mantida.

2.

Em segundo lugar, entende a recorrente que existe contradição entre a resposta dada ao nº 1 da base instrutória (“C………. entregou aos executados D………. e E………. a quantia de €100.000,00”) e a respectiva fundamentação, onde a Mmª Juíza “a quo” refere que esse montante corresponde a várias entregas, de valor não determinado, ocorridas entre os anos de 1992/3 e de 2003 – fls. 152.

Sucede que nenhuma contradição existe.

Com efeito, na fundamentação, a Mmª Juíza “a quo”, reproduzindo os depoimentos dos executados e da testemunha G………., limitou-se a concretizar a forma como C………. entregou aos executados a quantia de €100.000,00.

Para que se pudesse falar em contradição teria a resposta ao nº 1 da base instrutória que colidir com o que se escreveu em sede de fundamentação. Seria o caso, por exemplo, de na fundamentação se escrever que C………. não entregou qualquer quantia pecuniária aos executados ou que as entregas por ele efectuadas se concretizaram numa quantia inferior ou superior àqueles €100.000,00.

Consequentemente, também nesta parte, nenhuma censura merece a decisão recorrida.

3.

A recorrente “B………., Lda” centra, porém, o seu recurso na consideração de que o contrato de mútuo aqui em causa não foi acompanhado pela respectiva entrega de dinheiro, uma vez que esse dinheiro, através da anterior entrega de quantias diversas, já havia sido emprestado ao longo de diversos anos aos executados, o que determinaria, na sua perspectiva, a nulidade do mútuo por falta de objecto, nos termos do art. 280 do Cód. Civil, e a consequente extinção da hipoteca por força do disposto no art. 730 al. a) do mesmo diploma.

Trata-se de posição que, mesmo que se houvesse alterado a resposta que foi dada ao nº1 da base instrutória no sentido explicativo subsidiariamente proposto pela recorrente, se encontra juridicamente condenada ao insucesso.

Vejamos então.

A factualidade com relevo para a apreciação desta questão é a seguinte:

- Por escritura celebrada no dia 24.4.2003, no Cartório Notarial de Paços de Ferreira, D………. e marido E………. e C………. os primeiros declararam-se solidariamente devedores ao segundo da quantia de cem mil euros, o qual lhe foi concedido pelo prazo de dois anos, sem juros (nº 8);

- Nos termos da mesma escritura, para garantia do referido empréstimo, a primeira outorgante com autorização do seu marido, dá de hipoteca o prédio urbano constituído por cave, rés-do-chão, andar e logradouro, sito na Rua ………., …, na freguesia de ………., concelho de Valongo, descrito na Conservatória do Registo Predial de Valongo, sob o nº 506, inscrito na matriz sob o art. 1818 (nº 9);

- Em 9 de Março de 2003, pela apresentação 71, foi inscrita a favor de C………., casado com K………., hipoteca voluntária para garantia de empréstimo no valor de €100.000,00, no montante máximo de €100.000,00 (nº 10);

- C………. entregou aos executados D………. e E………. a quantia de €100.000,00 (nº 12).

O art. 1142 do Cód. Civil estatui que «mútuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade.»

Conforme referem Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado”, vol. II, 2ª ed., pág. 680) “o mútuo é, de sua natureza, um contrato real, no sentido de que só se completa pela entrega (empréstimo) da coisa.”

Por seu turno, Menezes Leitão (in “Direito das Obrigações”, vol. III, 5ª ed., pág. 385) escreve que “o art. 1142 do nosso Cód. Civil (...) parece pressupor o carácter real quoad constitutionem do mútuo, uma vez que ao estabelecer que o mútuo é «o contrato pelo qual uma das partes empresta» parece colocar a entrega das coisas fora da fase de execução do contrato, na medida em que se insere na sua fase formativa.»

Os contratos reais “são aqueles para cuja validade se exige, além dos requisitos comuns a todos os contratos, outro que consiste na transferência da posse, ou seja, como diziam os Romanos, na datio rei. Sem essa transferência o contrato não está constituído: não é válido e, portanto, não produz efeitos.” – cfr. Inocêncio Galvão Teles, “Manual dos Contratos em Geral”, 4ª ed., pág. 464.

Mota Pinto (in “Teoria Geral do Direito Civil”, 1976, pág. 275), referindo-se aos negócios reais, onde inclui o mútuo, diz-nos que são aqueles negócios em que se exige, além das declarações de vontade das partes, formalizadas ou não, a prática anterior ou simultânea de um certo acto material (no caso do mútuo o acto material de entrega do dinheiro ou da coisa).

Carvalho Fernandes (in “Teoria Geral do Direito Civil”, vol. II, 4ª ed., págs. 67/68), relativamente aos negócios reais, escreve que “o acto material de entrega da coisa pode ser anterior mas deve, pelo menos, ser contemporâneo do negócio. No Direito Civil e no domínio do Código vigente, a doutrina aponta, em geral, como contratos reais quoad constitutionem, o penhor, a doação de coisa móvel não reduzida a escrito, a parceria pecuária, o comodato, o mútuo e o depósito. Em nenhum desses actos há obrigação de entregar a coisa, uma vez que o contrato só se torna perfeito com essa entrega. Tal resulta, quer da sua noção quer do facto de a lei não configurar, entre as obrigações do comodante, do mutuante, do depositante, ou do doador, a de entregar a coisa.”

Retornemos ao caso dos autos.

Decorre da conjugação da matéria fáctica dada como assente e do que a Mmª Juíza “a quo” escreveu em sede de fundamentação da decisão de facto, que no dia em que se efectuou a escritura pública designada de “empréstimo com hipoteca”, o aqui credor/reclamante C………. já tinha entregue aos executados – e estes tinham recebido – a quantia de €100.000,00.[2]

Significa isto que a exigência da entrega do dinheiro, característica do mútuo, já se tinha concretizado em momento anterior àquele em que foram formalizadas as declarações de vontade das partes.

Ora, não sendo necessário que a prática do acto material, que no presente caso em que está em causa um contrato de mútuo é a entrega de dinheiro, seja simultânea com as declarações de vontade dos contraentes, expressas na escritura pública celebrada em 24.4.2003, podendo ser anterior, há que concluir estar completo tal contrato.

Por conseguinte, ao contrário do sustentado pela recorrente, o contrato de mútuo não é nulo por falta de objecto nos termos do art. 280 do Cód. Civil, nem tão pouco ocorre motivo para declarar extinta a respectiva garantia hipotecária de acordo com o art. 730 al. a) do mesmo diploma.[3]

Sintetizando:

- o contrato de mútuo é um contrato real, que só se completa pela entrega da coisa;

- porém, não é necessário que o acto material da entrega da coisa (neste caso, de dinheiro) seja simultâneo com a celebração da respectiva escritura pública, em que se formalizaram as declarações de vontade dos contraentes, podendo ter-se já verificado em momento anterior;

- neste caso, não ocorre nulidade do contrato de mútuo por falta de objecto nos termos do art. 280 do Cód. Civil.

Deste modo, é de julgar integralmente improcedente o recurso de apelação interposto pela credora/reclamante “B………., Lda”.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela credora/reclamante “B………., Lda”, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 12.11.2008

Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires

Mário João Canelas Brás

José Bernardino de Carvalho

[1] Apesar da redacção desta alínea da matéria de facto assente parecer incompleta, a mesma corresponde “ipsis verbis” ao texto da escritura.

[2] Este montante impunha, para a validade do mútuo, a sua formalização através de escritura pública – cfr. art. 1143 do Cód. Civil.

[3] Quanto ao Acórdão do STJ de 13.2.2007, p.07A079 (in www.dgsi.pt), citado pela recorrente nas conclusões das suas alegações, o qual se reporta a um caso de nulidade de um contrato de mútuo por falta de objecto - art. 280 do Cód. Civil -, há a referir que a situação aí apreciada é bastante diferente da dos presentes autos, uma vez que nesse caso, apesar do que foi escrito na respectiva escritura, não ocorreu, nem na data da sua celebração, nem antes nem depois, a entrega de qualquer quantia pecuniária.