890/23.9T9PFR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A insuficiência do inquérito a que alude o artigo 120º, n.º 2, al. d) do CPP respeita apenas à omissão de actos que a lei prescreva como obrigatórios.

II- O despacho judicial que indeferir as diligências instrutórias, bem como o despacho judicial que indeferir a reclamação que se lhe siga são ambos irrecorríveis.

III- A falta de fundamentação da decisão instrutória configura apenas uma irregularidade enquadrável no artigo 123º do CPP, devendo ser arguida perante o tribunal recorrido no prazo previsto no n.º 1 do citado preceito legal, sob pena de se considerar sanada.

IV- Os vícios da decisão previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP são inaplicáveis à decisão instrutória.

(Da responsabilidade da Relatora)

Processo 890/23.9T9PFR.P1

Comarca do Porto Este

Juízo de Instrução Criminal de ... – Juiz 2

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO

I.1. Por decisão instrutória de 12 de Julho de 2024 o tribunal de instrução criminal decidiu não pronunciar a arguida AA pela prática do crime de maus tratos, p. e p. pelo artigo 152º-A, n.º 1 do Código Penal (doravante CP) e do crime de abuso de poder, p. e p. pelo artigo 382º, n.º 1 do CP imputados no requerimento de abertura de instrução (doravante RAI).

I.2. Recurso da decisão

O assistente BB veio interpor recurso da decisão instrutória, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral):

“1. Vem o presente recurso da circunstância do Assistente não se conformar com a douta decisão instrutória proferida nos autos (ref. Citius 95899406) que concluiu pela prolação de despacho de não pronúncia da Arguida.

2. Pretende o Recorrente o reexame da douta decisão instrutória quanto à matéria de direito à luz do disposto nos arts. 119.º, al d), 120.º, n.º 2, al. d), 410.º, n.º 2, al. b) e n.º 3 todos do C.P.Penal, 97.º, n.º 5 em consonância com os arts. 374.º, n. 2 e 379.º, n.ºs 1, al. c) e n.º 2, do C.P.Penal e dos arts.º 152.º-A, n.º 1 e 382.º, n.º 1 ambos do Código Penal.

3. Por discordar do despacho de arquivamento proferido nos autos pelo Ministério Público, o Assistente requereu a abertura de instrução, argumentando que os factos descritos na denúncia por si apresentada são suscetíveis de imputar à Arguida a prática dos crimes de maus-tratos, p. e. p pelo artigo 152.º-A, n.º 1 do Código Penal e do crime de abuso de poder, p. e. p pelo artigo 382.º, n.º 1 do Código Penal.

4. A decisão instrutória concluiu pela não pronúncia da arguida, contudo, o assistente não se conforma com tal decisão, pelo que, o presente recurso tem por fundamentos:

a) Apreciação do vício da douta decisão instrutória quanto à contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. b) do C.P.Penal;

b) Apreciação da nulidade por insuficiência de inquérito prevista no art.º 120.º, n.º 2, al. d) do C.P.Penal invocada em sede de requerimento de abertura de instrução e indeferida pela douta decisão instrutória recorrida;

c) Apreciação dos atos de instrução; análise dos doutos despachos que conheceram das reclamações apresentadas ao abrigo do art.º 291.º, n.º 2 do CP.Penal e das nulidades invocadas em sede de instrução;

d) Análise dos elementos indiciários e não indiciários vertidos na decisão instrutória, da nulidade da decisão instrutória por falta de fundamentação e do enquadramento jurfdico-penal dos factos indiciariamente demonstrados que, na visão do Recorrente, impunham decisão de pronúncia da arguida.

Vejamos:

- Fundamento do recurso - alínea a):

5. A decisão instrutória enferma do vício da contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão, o que se invoca para produzir todos os efeitos legais (art.º 410.º, n.º 2, al. b) do C.P.P), porquanto, o Tribunal "a quo" deu como «factos indiciariamente demonstrados» OS pontos 4. e 5.(que se dão aqui por reproduzidos por economia processual) e, simultânea e em manifesta contradição, deu como «factos não indiciariamente demonstrados os pontos g) e h) {que também aqui se dão aqui por reproduzidos}.

6. Ficando indiciariamente demonstrado que a Arguida proibiu expressamente o Assistente de comprar produtos alimentares na cantina (cantinas semanais) e de receber o quilo (por semana) de comida vindo do exterior, reconhecendo-se, ainda, que o acesso a tais produtos alimentares constitui direitos dos reclusos, é incoerente, contraditório e incompatível dar, concomitantemente, como não indiciariamente demonstrado, que a Arguida não autorizou o Assistente a gozar de tais direitos.

7. É também incoerente, antagónico e afronta os princípios da lógica e da experiência comum a conclusão vertida na decisão instrutória de que "a Arguida não participou" e/ou "não teve intervenção nos factos descritos" no requerimento de abertura de instrução, quando, simultaneamente, se dá como demonstrado que a Arguida era responsável pelo acompanhamento clínico do Assistente e dos cuidados médicos prestados ao mesmo e que o proibiu de gozar de direitos reconhecidos aos reclusos.

- Fundamento do recurso - alínea b):

8. Na douta decisão instrutória foi julgada indeferida a nulidade por insuficiência de inquérito prevista no art.º 120.º, n.º 2, al. d) do C. P. Penal, que tinha sido invocada em sede de requerimento de abertura de instrução; importa analisar:

9. Entende o Recorrente que o Ministério Público cometeu uma nulidade processual ao não realizar qualquer investigação durante o inquérito, limitando-se a concluir, sem qualquer fundamentação, que os factos denunciados não configuravam crime, sem questionar se o Ofendido tinha prova testemunhal e/ou documental que pudesse esclarecer melhor os factos. Mais que, não promoveu pela constituição de arguida da pessoa denunciada, ato obrigatório nos termos do art. 58.º, n.º 1, al. a) do C.P.P., uma vez que a denúncia foi apresentada contra pessoa determinada e conhecida.

10. A nulidade arguida por insuficiência do inquérito (art.º 120.º, n.º 2, al. d) do C.P.P.) inclui tanto a ausência total de atos obrigatórios determinados por lei, quanto a falta de diligências investigatórias e probatórias essenciais para a descoberta da verdade, por isso, o Assistente recorreu à instrução para demonstrar que os factos denunciados configuram crimes de maus-tratos e abuso de poder, contrariamente ao entendimento do Ministério Público de que não havia ilícito penal.

11. O Assistente requereu a intervenção judicial, por entender que ao Sr. Juiz de Instrução compete sindicar o inquérito com o escopo de conhecer das nulidades deste e decidir da correção da decisão de arquivamento pelo Ministério Público ou de acusação pelo Assistente, visando a pronúncia da arguida pelos crimes alegados.

12. Não o tendo feito, e verificando-se "in casu" a falta de promoção do exercício da ação penal pelo Ministério Público, persiste a nulidade arguida por insuficiência de inquérito prevista no art.º 120.º, n.º 2, al. d) do C P. Penal, pelo que, insurge ao abrigo do disposto no n.º 3 do art.º 410.º do C.P.P., reparar a douta decisão instrutória quanto ao indeferimento da nulidade invocada pelo Assistente.

- Fundamento do recurso - alínea c):

13. Tendo sido admitida a instrução, impunha-se que o Tribunal de Instrução Criminal apreciasse os indícios apontados pelo Assistente que justificavam que a causa fosse submetida a julgamento, ordenando a recolha de elementos probatórios, pertinentes e adequados, a aferir da prática, ainda que indiciária, dos crimes denunciados e da responsabilidade da Arguida, até porque, a lei processual penal admite a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis aos fins da instrução, principalmente, quando se constata a total omissão de atos investigatórios em sede de inquérito.

14. Ademais, a fase de instrução não contempla apenas a realização dos atos obrigatórios por lei, pois, o tribunal deve, oficiosamente ou a requerimento, praticar todos os atos instrutórios que visam alcançar os fins da instrução (art.º 290.º, n.º 1 do C.P.P.), nomeadamente, atos de investigação e de recolha de provas (art.º 292.º, n.º 1 do C.P.Penal) necessários para a descoberta da verdade, pelo menos, indiciária.

15. Com vista à demonstração dos indícios existentes quanto à matéria criminal denunciada, o Assistente requereu no R.A.I. a sua audição, indicou prova testemunhal e requereu a notificação do Estabelecimento Prisional ... para juntar aos autos informação sobre o processo clínico do Ofendido (previsto no art.º 33.º, n.º 6 do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade).

16. Contudo, por doutos despachos proferidos nos autos (a 23-05-2024 – ref.ª Citius 95397931; a 27-06-2024 (ref.ª Citius 95727754) e no debate instrutório realizado no dia 02.07.2024), o Sr. juiz de Instrução indeferiu a inquirição da prova testemunhal e documental, com a justificação de que tais provas não se revelavam úteis à instrução.

17. A tais despachos reagiu o Assistente ao abrigo do art.º 291.º, n.º 2 do C.P.P., por via de reclamações apresentadas aos autos (em 04.06.2024 e no dia do debate instrutório), arguindo as nulidades previstas nos arts.º 119.º, al. d) e 120.º, n.º 2, al. d) do C.P.P., requerendo o deferimento de tais diligências probatórias, por se afigurarem essenciais e imprescindíveis para a demonstração da factualidade em que baseou o seu R.A.I

18. O Sr. juiz de Instrução conheceu das reclamações apresentadas pelo Assistente e, embora não se tenha pronunciado diretamente quanto à nulidade invocada na reclamação apresentada quanto ao indeferimento da prova testemunhal, decidiu manter tal decisão, o que fez sem qualquer fundamentação inteligível, ao arrepio do disposto no art.º 97.º, n.º 5 do CP.Penal.

19. O Sr. juiz de Instrução indeferiu também a junção aos autos dos elementos clínicos do Ofendido, que se afiguravam essenciais e imprescindíveis para a demonstração do estado clínico do Assistente e dos cuidados e tratamentos médicos que foram ou não prestados ao mesmo, atenta a condição delicada de doente tetraplégico, de molde a aferir da existência da matéria fáctica indiciária relacionada com a prática, por parte da Arguida, dos crimes de maus-tratos e abuso de poder.

20. Salvo melhor opinião e com todo o devido respeito, o Sr. Juiz não investigou o caso submetido a instrução, conforme determinado pelo art.º 288.°, n.º 4 do CP.Penal.

21. Sem prejuízo de se reconhecer que cabe ao Senhor Juiz de instrução avaliar a pertinência dos atos de instrução a levar a cabo, ainda assim, tal decisão jamais poderá ser arbitrária ou discricionária, devendo ser devidamente fundamentada (Ac. T.R.Lisboa - Proc.º n.º 2495/07-9, de 15.03.2007), o que não decorre dos doutos despachos de indeferimento das diligências probatórias requeridas.

22. Quanto à prova testemunhal o douto despacho limita-se a indeferir a prova sem abordar em que medida é que o requerimento de prova contende com os critérios da sua admissibilidade ou se mostra prejudicado por ilegalidade. De igual modo, o referido despacho também não apresenta qualquer fundamento compreensível para considerar as diligências de prova requeridas, dispensáveis ou desnecessárias para a realização das finalidades da instrução.

23. Com vista a carrear para os autos a prova indiciária dos factos ilícitos que são imputados à Arguida no requerimento de abertura de instrução, era essencial que fosse admitida e produzida a prova requerida pelo Assistente, tanto mais que, ao contrário do vertido no despacho de arquivamento, a decisão instrutória não conclui que os factos em apreço não são suscetíveis de enquadrarem ilícitos criminais.

24. Vedar ao Assistente a realização de todas as diligências probatórias que por si foram requeridas em sede de R.AI. e que nunca foram produzidas em sede de inquérito é coartar-lhe a possibilidade "in totum" de confrontar a decisão de arquivamento e de fazer comprovar judicialmente a decisão de acusar, colidindo frontalmente com o princípio de assegurar todas as garantias do processo criminal constitucionalmente consagradas (artsº 26°, n.º 1 e 32.º n.º 7 da C.R.P.), prejudicando o seu direito de intervir no processo penal (art.º 69.º, n.º 2, al. a) do C.P.P.).

25. Impõe-se que o Dign.º Tribunal "ad quem" profira douta decisão que admita as diligências probatórias requeridas no R.A.I., porque se revelam essenciais, úteis e indispensáveis aos fins da instrução, dando a oportunidade ao Ofendido de demonstrar que a factualidade denunciada se mostra fortemente indiciada e é suscetível de enquadrar os pressupostos típicos dos crimes imputados à Arguida.

Sem prescindir:

- Fundamento do recurso - alínea d):

26. Salvo melhor opinião, a decisão instrutória está sujeita à obrigação legal de fundamentação de facto, abrangendo a discussão da prova indiciária, e de direito, nos termos do artigo 97.º, n.º 5 do C.P.P. A inobservância de fundamentação, consubstanciada na omissão da explicitação do juízo em que assentou a decisão quanto aos factos considerados não indiciariamente demonstrados e quanto à insuficiência de indícios dos elementos típicos dos crimes denunciados, acarreta a nulidade do despacho de não pronúncia, que deve ser conhecido em sede de recurso (arts.º 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3 do C.P.Penal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 97.º, n.º 5 em consonância com o estabelecido nos artigos 374.º, n.º e 379.º, n.º 1, al. c) do C.P.P,), já que se trata de decisão judicial de mérito que põe termo ao processo, com força de caso julgado.

27. Da motivação constante da decisão instrutória, concluímos que o despacho de não pronúncia é meramente conclusivo no que respeita à análise dos factos não indiciados, reportando-se a "prova testemunhal e documental constantes dos autos", sem que se perceba, contudo, a que prova testemunhal e documental se refere concretamente, considerando que foi indeferida a inquirição de todas as testemunhas e indeferida a junção aos autos do processo clínico do Ofendido (prova esta que permitiria aferir se a terapêutica ministrada pela arguida ao Assistente e a alimentação que lhe foi proibida era ou não adequada e suficiente à sua condição de debilidade física e à sua doença).

28. Não tendo o Tribunal de Instrução Criminal autorizado a produção das diligências probatórias requeridas pelo Assistente, afastou a possibilidade de recolher testemunhos dos factos, que relatariam quer as debilidades físicas e psicológicas em que se encontrava o Assistente e o modo de atuação da Arguida para com o mesmo, bem como, a recolha de informação registada pelos médicos que assistiram o Ofendido nos estabelecimentos prisionais em que permaneceu, apta a indicar as orientações médicas ao nível de medicação, alimentação e tratamentos médicos de fisiatria e reabilitação necessários.

29. Ou seja, o Tribunal "a quo" impediu que através das provas que se pretendiam produzir se carreassem para os autos factos que seriam aptos e idóneos a aferir, com maior acuidade, um discernimento quanto à matéria que julgou indiciariamente não demonstrada e, certamente, permitiriam alcançar um juízo consciente relativo à existência de matéria indiciária da prática dos crimes em causa.

30. O Sr. juiz de Instrução valorou as declarações do Assistente para fundar a sua convicção quanto aos factos indiciariamente demonstrados, porém, o mesmo não aconteceu quanto à matéria que julgou não indiciariamente demonstrada, sem que se perscrutam razões para duvidar da isenção e imparcialidade de tais declarações quanto à narrativa sobre a sua doença, as suas carências alimentares e visíveis debilidades físicas, motoras e psicológicas e quanto ao modo de atuação da Arguida e o trato a que foi sujeito por ação da mesma.

31. Aliás, de forma equívoca, estamos em crer, e com o devido respeito, até parcial, o Sr. Juiz parece desvalorizar as declarações do Assistente pelo facto de ter registo de várias medidas disciplinares, ignorando as motivações subjacentes à aplicação de tais medidas, muitas com justificação em atos de indignação do recluso por denegação sistemática dos seus direitos e quanto à forma de tratamento que lhe era infligida peia arguida.

32. O Sr. Juiz de Instrução, com o devido respeito, confunde o processo sancionatório do recluso com os direitos do recluso. O facto de ter registos de medidas disciplinares, jamais se pode entender como alavanca para coartar os direitos do recluso à saúde, à alimentação e à assistência na doença (sob pena, de violação flagrante ao disposto nos arts.º 64.º e 71.º da C.R.P.), muito menos, para lhe negar o seu direito de clamar por justiça!

33. Acresce que, de forma antagónica e incompreensível (pelo menos para o Assistente), descurando a enunciação que fez dos factos que considerou indiciariamente demonstrados e não demonstrados, a decisão instrutória, de forma generalista, considera que não foram recolhidos suficientes indícios de factos suscetíveis de integrarem os elementos típicos dos crimes referenciados, sem justificar quais os concretos elementos típicos que considera em falta e os motivos pelos quais desconsiderou a matéria factual indiciariamente demonstrada como não integrante dos elementos típicos.

34. E fá-lo erroneamente, quando justifica que “não se provou que a arguida tivesse praticado os factos descritos no requerimento de abertura de instrução», pois, a fase de instrutória não exige uma prova cabal dos factos, com o mesmo grau de certeza ou "verdade" requerida peio julgamento, mas apenas prova meramente indiciária.

35. Mais, a douta decisão instrutória incide em incorreta interpretação do art.º 283.º n.º 2 do C.P.Penal, que relaciona a suficiência de indícios com uma possibilidade razoável de condenação, e não, como é feito pelo M.º Juiz de Instrução, para promover a ação penal.

36. O Dign.º Tribunal de Instrução violou o disposto no art.º 286.º n.º 1 do C.P.Penal, ou seja, não perseguiu a finalidade da instrução, pois, limitou-se a ouvir o Assistente, e só após pedido do mesmo, descurando quaisquer diligências probatórias que lhe permitissem, autonomamente, investigar a existência de matéria indiciária do caso submetido a instrução (cfr. n.º 4 do art.º 288.º do C.P.P.), pois, se o tivesse feito, teria forçosamente de concluir pela existência de suficientes indícios para pronunciar a Arguida, atenta a possibilidade razoável da condenação da mesma em julgamento.

37. Acresce que, os factos declarados indiciariamente demonstrados sob os pontos 1. a 4. da decisão instrutória, só por si, deveriam ter sido entendidos como factos indiciariamente integradores, pelo menos, da prática por parte da Arguida do crime de abuso de poder p. e p. pelo art.º 382º, n.º 1 do C.P.Penal.

38. Isto porque, tal factualidade autoriza o juízo indiciário de que a Arguida, cuja qualidade em que atua se reconduz ao conceito constante daquele normativo -"funcionário"- não atuou dentro dos seus deveres funcionais, na medida em que, as proibições expressamente comunicadas pela mesma ao Assistente quanto à compra de produtos alimentares na cantina e à fruição do quilo semanal de comida (trazido do exterior por visita) não se compreendem no exercício das suas funções e, para além de configurem violações flagrantes dos direitos do recluso (previstos no artº 7.º, n.º 1, als. a), i) e m) e nos arts.º 31.º e 32.º do DL n.º 115/2009, de 12.10 - C.E.P.M.P.L.), constituem infração aos seus deveres funcionais previstos no art.º 37.º do diploma supra citado, já que, decorre diretamente da lei que tais funções são da competência do Sr. Diretor Geral (cfr. arts. 48.º, 50.º e 52.º do Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais - DL. n.º 51/2011, de 11 de abril).

39. Indiciariamente, tais factos são demonstrativos de que a Arguida, valendo-se da sua qualidade de médica, assessora de clínica geral, diretora dos serviços clínicos do Estabelecimento Prisional e responsável pelo acompanhamento da situação clínica do Assistente, abusou dos poderes que lhe estavam adstritos para proibir o Assistente de usufruir de direitos legalmente conferidos aos reclusos, o que deveria justificar a pronúncia da Arguida para que, em sede de julgamento, se apurasse a prática por parte da mesma do crime de abuso de poder p.p. pelo art.º 382.º, n.º 1, do C.Penal.

40. E o mesmo se diga relativamente ao crime de maus-tratos, p. e p. pelo art.º 152..º-A do CPenal;

41. Pois, sendo inequívoca a existência de uma relação de "cuidado" e "de responsabilidade médica" da Arguida para com o Assistente, atenta a condição de recluso deste e em razão da sua "deficiência e doença”, importava descortinar em que medida é que os factos indiciariamente demonstrados eram suscetíveis de conterem matéria incriminatória apta a que se considerassem violados os direitos à integridade física e psíquica, à liberdade pessoal e autodeterminação do Assistente, bem como, os direitos do recluso consignados no art.º 32.º do C.E.P.M.P.L e nos artsº 64.º e 71º da C.R.P

42. Apesar do Sr. juiz de Instrução incluir na decisão instrutória factualidade que considera indiciariamente demonstrada, quando procede ao enquadramento jurídico-criminal não elucida quais as razões pelas quais entende que tal matéria factual não enquadra os tipos de ilícitos em causa nos autos, tomando a decisão instrutória ininteligível e ferida de nulidade, por omissão de pronúncia sobre questões que o tribunal deveria ter apreciado (art.º 97.º, n.º 5 em consonância com o estabelecido nos artigos 374º, nº 2 e 379º, ns.º 1, al. c) e n.º 2 do C.P.P), particularmente, porque não se pronuncia quanto aos concretos elementos objetivos e subjetivos dos tipos que considera não estarem preenchidos.

43. A douta decisão instrutória incorre nos vícios da contradição insanável entre a fundamentação e entre a fundamentação e a decisão (art.º 410.º, n.º 2, al. b) do C.P.Penal), encontra-se ferida de nulidade por falta de fundamentação/omissão de pronúncia e, por isso, violou o disposto nos artigos 97.º, n.º 5 em consonância com o estabelecido nos arts.º 374.º, n.º 2 e 379.º, ns.º 1, al. c) e n.º 2 do todos do C.P.Penal, bem como, o disposto nos artsº 69.º, n.º 2, al. a), 119.º, al. d), 120.º, n.º 2, al. d), 286.º, n.º 1, 288.º, n.º 4, 290.º, 292.º, n.º 1, 302.º, n.º 2, 307.º, n.º 1 e 308.º todos do C.P.Penal, os arts.º 26.º. n.º 1 e 32, n.º 7 da C.R.P. e os artsº152.º-A, n.º 1 e 382.º, n.º 1 ambos do Código Penal.”

Pugna pela revogação da decisão instrutória e a sua substituição por outra que pronuncie a arguida AA nos termos constantes do RAI.

I.3. Respostas ao recurso

I.3. 1. Da arguida/recorrida

A arguida AA, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, concluindo nos seguintes termos:

“A. O Recorrente não se conforma com a douta decisão instrutória que concluiu pela prolação de despacho de não pronuncia da Arguida.

B. Pretendo o Recorrente o reexame da douta decisão instrutória quanto à matéria de direito à luz do disposto nos arts. 119° al. d), 120° n°. 2 al. d), 410° n°. 2 al. b) e n°. 3 do CPP, 97° n°. 5 em consonância com os arts. 347° n°. 2 e 379° n°s. 1 al. c) e 2 do CPP e dos arts. 152°-A n°. 1 e 382° n°. 1 do CP.

C. Ora, afigura-se que os vícios invocados não se se verificam, porquanto propalada contradição prende-se, outrossim, com a discordância do Recorrente quanto aos factos apurados, ou melhor, não apurados em sede de inquérito e de instrução e quanto à subsunção jurídica dos factos apurados realizada na decisão posta em crise e não com uma eventual incoerência entre premissas e a conclusão firmada no âmbito de denominado silogismo judiciário.

D. Os factos indiciariamente demonstrados decorrem da valoração das declarações do Recorrente que os confirmou, sendo que os factos não indiciados decorrem da valoração da prova testemunhal e documental que impedem de concluir que a Recorrida não tenha prestado os cuidados médicos necessários ou que tenha abusado do seu poder. Os factos não indiciados em crise resultam das doze medidas disciplinares de que Recorrente já foi alvo, que se refletem na sua condição de recluso, nomeadamente, nos seus direitos como o próprio Recorrente concluiu, inclusive, no que respeita às suas saídas para o hospital.

E. As declarações do Recorrente em sede de instrução espelham a subjectividade do que o próprio considera ou interpreta como terapêutica ou alimentação adequadas para a sua doença, o que de per se não permite concluir pela existência de qualquer contradição entre os mencionados pontos dos factos indiciados com os pontos não indiciados.

F. As conclusões do Recorrente demonstram cabalmente a subjectividade das suas considerações, que estão desprovidas de qualquer fundamento clínico, concreto e objectivo, à situação clínica do Recorrente.

G. A insuficiência do inquérito, enquanto nulidade genérica, prevista no art° 120°, n°. 2, al. d) do CPP, só se verifica quando o M°P° tiver omitido um acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que, para tal omissão, a lei não disponha de forma diversa, o que não se verifica, de modo que é forçoso concluir que inexiste nulidade por insuficiência do inquérito.

H. A requerida a abertura de instrução pelo assistente/Recorrente, tem de conter um elenco de factos, uma imputação criminal a indivíduo(s) determinado(s) e uma indicação probatória em tudo semelhante a uma acusação, sendo necessário que o assistente coloque no RAI a factualidade (e prova) que entende terem sido recolhidos no inquérito (ou omitidos quando deveriam ter sido considerados e coligida prova) de molde a construir a base da pronúncia. Ao JIC está cometida a tarefa de verificar a correção do inquérito e não de proceder ao mesmo. Embora o JIC possa levar a cabo diligências de investigação, tais actos não se tratam duma investigação nos mesmos moldes em que a mesma é levada a cabo na fase de inquérito. Tratam-se, isso sim, de diligências de prova levadas a cabo com vista a determinar da existência de indícios suficientes da prática da factualidade que o assistente previamente fixou, e que constitui o objeto da instrução.

I. No requerimento de abertura de instrução pelo assistente/Recorrente, o elenco de factos, a imputação criminal à Arguida/Recorrida e a indicação probatória não têm a virtualidade de permitir concluir pela existência de crime, mais ainda, pela existência dos tipos legais de crime enunciados pelo Assistente/Recorrente.

J. O assistente/Recorrente apresenta uma dinâmica dos acontecimentos, necessariamente subjectiva e parcial com o propósito de afirmar-se, ele próprio vítima de discriminação, de actos desumanizados, de privação de alimentação, de tratamentos médicos e de consultas com consequências nefastas para a sua saúde física e emocional, o que é incompatível com a realidade e com a qualificação jurídica que o Assistente fez. Sempre se diga que o Assistente/Recorrente propala consequências de alegadas condutas da Arguida/Recorrida, sem que que em algum momento as descreva, concretize ou mesmo demonstre, o que significa que o RAI não obedece à disciplina do n° 2 do art. 287°, da al. b) do n°. 3 do art. 283° do CPP, pois não basta a mera alegação das lesões, há que concretizar e demonstrar os factos lesivos no respectivo RAI, bem como fazer a correcta subsunção jurídica dos factos ao direito, o que não aconteceu.

K. Diga-se que os elementos integradores dos tipos objectivos em crise não se encontram no RAI do Assistente, de modo que é forçoso concluir que deverá improceder o presente Recurso como improcedeu o RAI do Assistente/Recorrente.

L. Ademais, à conclusão do M°P° de arquivamento dos autos com fundamento na inexistência de crime não obsta os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Assistente que, desde logo, muitas dúvidas suscita quanto à sua efectiva presença no palco dos acontecimentos, porquanto não é crível que as pessoas que até conheciam o assistente/Recorrente, não tivessem logo na altura - apercebendo-se do inusitado dos acontecimentos -, oferecido o seu auxílio.

M. E essa perplexidade ainda se acentua quando se verifica que a Arguida/Recorrida não detém qualquer relação de parentesco, de conjugalidade ou de situação análoga, ou mesmo de relação laboral com o Assistente/Recorrente, nem tampouco são por este referidos, alegados e denunciados os factos consubstanciadores da violação de deveres da Arguida/Recorrida inerentes à função de médica coordenadora dos serviços clínicos do EP, seja em proveito próprio, seja em proveito de terceiros.

N. Adensa mais a estupefação face à denúncia, ao teor do RAI e ao Recurso interposto que os interesses do denunciante/Assistente/Recorrente se devam ao facto de não concordar com a decisão clínica de alta médica proferida pela Arguida/Recorrida.

O. Além da fragilidade dos indícios pelos motivos já acima apontados, somos a concluir que existem razões fundadas para que, de modo objectivo, se possa dar maior credibilidade à versão da Arguida/Recorrida de que exerceu as suas funções no estrito cumprimento dos seus deveres profissionais, sem qualquer prejuízo para o Assistente/Recorrente e sem qualquer benefício para a Arguida/Recorrida ou terceiros, em detrimento da versão do assistente/Recorrente que não evidenciou quaisquer danos físicos ou psíquicos, que erradamente qualificou juridicamente os factos denunciados, os quais não constituem, in tottem, a prática de qualquer crime susceptível de ser imputado à Arguida/Recorrida.

P. Analisada a prova coligida em inquérito e em sede de instrução somos do entendimento que não se logrou recolher indícios suficientes do cometimento por parte da Arguido dos ilícitos em causa.

Q. A prova constante dos autos é assim manifestamente insuficiente para legitimar uma decisão de pronúncia, sendo mais provável a absolvição da Arguida em julgamento do que a sua condenação, e os factos quer da denúncia quer do requerimento de abertura de instrução não consubstanciam a prática de qualquer crime nem tampouco dos crimes que o Assistente imputa à Arguida.

R. Com efeito, não resultam indiciados nos autos factos susceptíveis de preencherem os tipos incriminadores que o Assistente/Recorrente imputa à Arguida/Recorrida, nada mais restando do que não pronunciá-la como bem fez o Tribunal Recorrido, e agora, julgando-se totalmente improcedente o Recurso Interposto pelo Recorrente.

S. Pelo exposto, e nos termos dos acima citados normativos legais, requer a V. Exa. julgar totalmente improcedente o Recurso Interposto pelo Assistente / Recorrente e, em consequência, manter a decisão instrutória de não pronuncia da Arguida Dra. AA, com o consequente arquivamento dos autos, assim se fazendo a acostumada Justiça.”

I.3. 2. Do Ministério Público

O Ministério Público, na resposta ao recurso, pronunciou-se pelo provimento parcial quanto à existência de contradição insanável da fundamentação do despacho recorrido e à falta de fundamentação dos despachos que indeferiram as diligências de prova requeridas pelo assistente nos termos seguintes:

“1. Nos autos de inquérito n.° 890/23.9T9PFR que correram termos no Departamento de Investigação e Ação Penal - 1." Secção de ... - foi proferido despacho final transcrito no local próprio, no qual foi determinado o arquivamento dos autos por se ter entendido, em síntese, que " ...analisada a denúncia que deu origem aos presentes autos, é forçoso concluir que os factos nela descritos> imputados por BB a AA, não consubstanciam a prática de crime.

2. Inconformado com tal decisão veio o Recorrente formular o requerimento de abertura da instrução (doravante designado apenas como R.A.I. por economia processual) que se encontra a fls. 48 a 56 cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido por economia processual para todos os legais efeitos.

3. Realizada a instrução o Tribunal "a quo" proferiu a decisão instrutória que se encontra a fls. 134 a 138, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido por economia processual para todos os legais efeitos, na qual, em síntese, decidiu "... não pronunciar AA pela prática de um crime de maus tratos p. e p. pelo artigo 152-A n. ° 1, em concursoefetivo com a prática de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.° n° 1, ambos do Código Penal que lhe é imputado no R.A.L peio assistente.”

4. Inconformado o assistente interpôs o presente recurso, cuja motivação se encontra a fls. 1 52 a 179, e cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido por economia processual para todos os legais efeitos.

5. Analisando-se as 43 conclusões formuladas se constata que, s.m.o. e ressalvado o devido respeito por opinião contrária, que é muito, são as seguintes as questões que há para apreciar e decidir:

- Primeira: Se foi, ou não, correta a decisão instrutória na parte em que indeferiu a alegada nulidade por insuficiência de inquérito prevista no artigo 120.°. n.° 2. alínea d), do C.P.P. que havia sido invocada no R.A.I.;

- Segunda: Contradição insanável da fundamentação da decisão instrutória prevista no artigo 410.°, n.° 2, ai. b) do C.P.P.;

- Terceira: Se foi, ou não, correta e devidamente fundamentada a decisão de indeferimento dos meios de prova (testemunhal e documental) indicados peio Recorrente no seu R.A.I.;

- Quarta: Falta de fundamentação da decisão instrutória;

- Quinta: Se os factos indiciariamente demonstrados são suficientes para preencher os elementos constitutivos, objetivos e subjetivos, dos crimes que o assistente entende que deveriam ter sido imputados à Arguida.

6. Primeira questão que consiste em apreciar e decidir se foi, ou não, correta a decisão instrutória na parte em que indeferiu a alegada nulidade por insuficiência de inquérito prevista no artigo 120.°, n.° 2, alínea d) do C.P.P

Conforme resulta da decisão instrutória o Tribunal "a quo" decidiu tal questão nos termos e com os seguintes fundamentos:

"...8. Da invocada nulidade por insuficiência do inquérito

No seu requerimento de abertura de instrução, o assistente invoca a nulidade decorrente da insuficiência do inquérito prevista pelo artigo 120°, n°2, al d), do C.P.P.

Cumpre apreciar e decidir.

Não assistente razão ao assistente.

Na verdade, ró a falta absoluta da prática dos atos que a lei obrigatoriamente imponha é passível de gerar a nulidade a que alude o art° 120°, n° 2, al d), do CPP e não já a eventual insuficiência material do inquérito.

Desde logo, do próprio requerimento de abertura de instrução não foi sequer alegado qualquer ato que a lei imponha e que não tenha sido praticado.

Pelo exposto, indefere-se a alegada nulidade por insuficiência do inquérito.”

Desde já avançamos que concordamos com tal parte da decisão instrutória porque:

- Insurge-se o Recorrente contra o facto de o Ministério Público não ter efetuado mais diligências de investigação, limitando-se à inquirição do denunciante/ofendido/ora Recorrente e não ter determinado a constituição e interrogatório da Denunciada como arguida, por considerar, quanto a esta última que " ...não promoveu pela constituição de arguida da pessoa denunciada, ato obrigatório nos termos do art.°58°, n. al a) do C.P.P. uma vez que a denúncia foi apresentada contra pessoa determinada e conhecida. " – cfr. 9.° conclusão das alegações de recurso doravante designadas apenas como c.d.a.r. por economia processual:

- S.m.o. o Recorrente labora em erro e não tem razão. Como bem decidiu o Tribunal "a quo" "...só a falta absoluta da prática dos atos que a lei obrigatoriamente imponha é passível de gerar a nulidade a que alude o art° 120°, n° 2, al d), do CPP e não já a eventual insuficiência material do inquérito (...). No caso dos autos o Ministério Público não omitiu nenhum ato obrigatório de inquérito, nomeadamente a constituição e interrogatório da denunciada como arguida porque, tal com decorre do disposto na alínea a), do artigo 58.°, do C.P.P. é obrigatória a constituição de arguido logo que "a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal" (sublinhado de nossa responsabilidade)

Feito tal enquadramento, verifica-se que tendo o Ministério Público entendido que os comportamentos que o Recorrente pretendia fossem imputados à denunciada não eram suscetíveis de preencher os elementos constitutivos, objetivos e subjetivos de nenhum tipo legal de crime, não se verificava suspeita fundada da prática de crime que justificasse/legitimasse a constituição e interrogatório da denunciada como arguida, motivo pelo qual não a determinou.

Acresce que para além da inquirição do denunciante (ora Recorrente) também foi ordenada a realização das diligências de inquérito que se encontram determinadas no despacho de fls. 10, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzidas por economia processual para todos os legais efeitos.

Assim, foi correta, nessa parte, a decisão recorrida.

7. Segunda questão: Contradição insanável da fundamentação prevista no artigo 410.°, n.° 2, al. b), do C.P.P

Analisando as suprarreferidas partes da decisão instrutória, e o alegado pelo Recorrente entre a 5.a e a 7.° c.d.a.r., consideramos que, s.m.o., assiste razão ao Recorrente no que concerne às c.d.a.r. 5.a e 6ª.

8. Terceira questão: Analisar e decidir se foi, ou não, correta, e devidamente fundamentada, a decisão do Tribunal “a quo” de indeferir a quase totalidade dos meios de prova indicados pelo ora Recorrente.

No R.AJ. com base no qual se iniciou a fase da instrução - cfr. fls. 57 a 65 - o Recorrente indicou, como meios de prova, “7. Prova documental: - Ficha clínica do ofendido. //- Prova testemunhal: 1. CC, recluso n.... (...) 2. DD, recluso ... (...) 3 EE, recluso ... (...) 4. FF, Recluso ... (...) 6. GG, Recluso ... (...)

Além do mais que foi decidido/determinado no despacho de fls. 72, foi o ofendido/ora Recorrente admitido a intervir nos autos como Assistente e declarada aberta a instrução.

Após a realização das diligências que haviam sido ordenadas a fls. 72 o Tribunal “ia quo” proferiu o despacho que se encontra a fls. 88, transcrito no local próprio, no qual indeferiu todos os meios de prova que o Recorrente havia indicado.

Inconformado com tal despacho o Recorrente atravessou nos autos a reclamação que se encontra a fls. 100/101, cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido por economia processual, na qual, em síntese, se insurge contra o indeferimento dos meios de prova que havia indicado.

Após ter sido cumprido o contraditório o Tribunal "a quo" proferiu o despacho que se encontra a fls. 119, no qual deferiu a admissão da tomada de declarações ao assistente - art. 292.°, n°2, do CPP - mas manteve o despacho no que concerne ao indeferimento da audição das testemunhas arroladas.

Posteriormente, ou seja, já durante as diligências de instrução, o Recorrente insistiu na apreciação da anteriormente requerida obtenção e junção aos autos da sua ficha clínica, requerimento que foi indeferido, objeto de reclamação e de despacho de manutenção do indeferimento, tudo conforme se pode constatar da ata que se encontra a fls. 127/128.

Conforme se constata da sucessão de despachos e requerimentos suprarreferidos o Tribunal "a quo", com exceção do deferimento da tomada de declarações ao Recorrente, indeferiu todas as diligências de prova por ele requeridas, e o fez, s.m.o. e ressalvado o devido respeito por opinião contrária, que é muito, sem fundamentar suficientemente tais indeferimentos, tanto mais que não resulta da decisão instrutória que o Tribunal "a quo" tenha proferido despacho de não pronúncia por considerar que os alegados factos denunciados, e que foram objeto do inquérito e da instrução, não preenchessem os elementos constitutivos, objetivos e subjetivos do tipo dos crimes que o Recorrente pretendia fossem imputados à Arguida, mas sim por ter considerado factos não indiciariamente demonstrados todos os factos assim considerados que seriam necessários.

Acresce que as testemunhas que haviam sido indicadas nunca haviam sido inquiridas em sede de inquérito e a ficha clínica do Recorrente poderia ser importante para a decisão instrutória, na medida em que poderia esclarecer, para além do que se afigurou "notório" ao Tribunal “a quo” que doenças concretamente afetavam o Recorrente e se havia, ou não, motivos que justificassem o indeferimento de um ou mais pedidos efetuados por ele.

Do exposto resulta que, s.m.o., os despachos que indeferiram os meios de prova (testemunhal e documental) não cumpriram o disposto no artigo 97.°, n.° 5, do C.P.P. pelo que padecem de nulidade por falta de fundamentação e, consequentemente, devem ser revogados e substituídos por outros que admitam tais meios de prova, revogando-se a decisão instrutória, com as legais consequências.

9. Em face da procedência (parcial) da segunda e da procedência (total) da terceira questão é nosso entendimento que não se justifica a apreciação da quarta e da quinta questões.”

I.4. Parecer do Ministério Público

Nesta Relação o Ministério Público pronunciou-se no sentido do recurso não merecer provimento e da manutenção integral da decisão recorrida.

I.5. Resposta ao parecer

Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do Código do Processo penal (doravante CPP), tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público por parte do recorrente e da recorrida.

I.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II. 1 Objecto do recurso

O objecto do recurso está limitado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente (cfr. Acórdão do STJ, de 15.04.2010, disponível em www.dgsi.pt).

Da análise das conclusões do recorrente BB extraímos sequencialmente as seguintes questões que importam apreciar e decidir:

1ª Saber se a decisão instrutória enferma do vício da contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão a que alude o artigo 410º, n.º 2, al. b) do CPP;

2ª Saber se ocorre a nulidade por insuficiência de inquérito prevista no artigo 120º, n.º 2, al. d) do CPP;

3ª Saber se os despachos de indeferimento das diligências probatórias e dos despachos que conheceram a reclamação padecem de falta de fundamentação;

4ª Saber se ocorreu violação do princípio constitucional de assegurar todas as garantias do processo criminal;

5ª Saber se a decisão instrutória padece de nulidade por falta de fundamentação;

6ª Saber se existem indícios suficientes para pronunciar a arguida pelos crimes imputados no RAI;

7ª Saber se a decisão instrutória padece de nulidade por omissão de pronúncia.

Conheceremos os fundamentos do recurso pela sua ordem lógica das consequências da sua eventual procedência e influência preclusiva.

II.2. Decisão instrutória (que se transcreve parcialmente, nos segmentos com interesse para a apreciação do recurso)

“(…) 5. O assistente, não se conformando com o despacho de arquivamento, veio requerer a abertura de instrução — cf. fls. 57-65 - imputado à diretora clínica do EP, Dra. AA, a prática de um crime de maus tratos, p. e p. pelo art. 152.°-A, n°1, em concurso efetivo com a prática de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.°, n°1, ambos do Código Penal.

(…) 8. Da invocada nulidade por insuficiência do inquérito

No seu requerimento de abertura de instrução, o assistente invoca a nulidade decorrente da insuficiência do inquérito prevista pelo artigo 120°, n° 2, al. d), do C.P.P.

Cumpre apreciar e decidir.

Não assistente razão ao assistente.

Na verdade, só a falta absoluta da prática dos atos que a lei obrigatoriamente imponha é passível de gerar a nulidade a que alude o art° 120°, n° 2, al. d), do CPP e não já a eventual insuficiência material do inquérito.

Desde logo, do próprio requerimento de abertura de instrução não foi sequer alegado qualquer ato que a lei imponha e que não tenha sido praticado.

Pelo exposto, indefere-se a alegada nulidade por insuficiência do inquérito.

9. Não se mostra necessário proceder a qualquer outra diligência instrutória que não retarde inadmissivelmente o decurso da instrução.

10. Da Instrução

De acordo com o disposto no n.° 1 do art. 286.° do Código Processo Penal (CPP), a " instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento."

No seu requerimento de abertura de instrução, o assistente pretende colocar em crise a decisão do Ministério Público de arquivar os autos.

Haverá, então, que determinar se, da prova recolhida no inquérito, resultam — ou não — sinais da existência de factos integradores da prática do referido crime e que consubstanciem uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena — art. 308.°, n.° 1, e 283.°, n.° 2, do CPP.

Saliente-se, no entanto, que a fase de instrução não visa um juízo sobre o mérito, mas tão-só a apreciação judicial da legalidade da acusação — assim, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. iii, Lisboa 1994, p. 168. O arguido não solicita ao tribunal um juízo sobre o mérito da acusação, tão-só sobre a existência dos pressupostos exigidos para que a causa seja submetida a julgamento.

Este entendimento — de qual a função da instrução — foi reforçado com a consagração da norma vertida no art. 291.° do CPP. Tal norma revela a opção do legislador no sentido de a instrução ser um mecanismo de controlo da decisão do Ministério Público de submeter ou não a causa a julgamento e não um suplemento autónomo de investigação — cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, «Os princípios estruturantes do processo e a revisão de 1998 do CPP», in RPCC, ano 8, fasc. 2.°, pág. 211. Na instrução não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, antes e tão-só indícios, sinais, de que um crime foi — ou não — cometido por determinado arguido. Deste modo, a natureza indiciária da prova que nesta fase é exigida, significa que apenas se hão-de recolher elementos probatórios da prática do crime e da responsabilidade do arguido, sendo irrelevantes os elementos que apenas sirvam para a graduação da responsabilidade relativamente ao crime em causa, enquanto não importem uma alteração substancial.

11. Factos Indiciariamente Demonstrados

11.1. Face aos elementos de prova constantes no inquérito e instrução, no que se considera relevante para análise da questão sub judice, resulta suficientemente indiciado os seguintes factos constantes do requerimento de abertura da instrução:

1. Pelo menos desde Julho de 2023 até Dezembro de 2023 o Denunciante encontrava-se internado na enfermaria do Estabelecimento Prisional devido à sua situação de tetraplegia;

2. A Arguida exerce funções de Médica Coordenadora dos serviços clínicos no Estabelecimento Prisional ...;

3. No período compreendido entre Julho a Dezembro de 2023, a Arguida era responsável pelo acompanhamento da situação clínica do Assistente e dos cuidados médicos prestados ao mesmo;

4. Por proibição expressamente comunicada pela Arguida o Assistente estava impedido de comprar produtos alimentares na cantina conforme é direito dos reclusos uma vez por semana;

5. A Arguida proibiu o Assistente de receber o quilo de comida (trazido do exterior por visita) a que tem direito uma vez por semana;

11.2. Factos não indiciariamente demonstrados:

A. Sentindo a sua condição física e de mobilidade cada vez mais comprometida, com sintomas de atrofia muscular, perda de peso, emagrecimento acelerado e constante sensação de fome, por diversas vezes, o Assistente pediu à Arguida que o deixasse comprar comida, que lhe prescrevesse suplementos vitamínicos, que o encaminhasse para tratamentos de fisioterapia e para consultas de ortopedia, o que a Arguida, de forma reiterada, sempre recusou.

B. A Arguida, escudando-se na sua posição de supremacia, comunicava tais recusas dirigindo-se ao Assistente em tom autoritário e hostil, vincando uma posição unilateral de chefia, ignorando a situação de deficiência (de cerca de 90%) e de especial vulnerabilidade do Assistente e as suas necessidades básicas de alimentação e de tratamento médico.

C. A Arguida assumia ainda para com o Assistente um comportamento discriminatório, traduzido num tratamento desigual irrazoável perante outros reclusos com condições de saúde mais periclitantes, a quem autorizava a compra de produtos alimentares sem reserva, ao contrário da postura que tinha para com o Assistente.

D. O Assistente não sofre de obesidade, não tem distúrbios alimentares, nem lhe foi dado a conhecer que sofresse de hipertensão, diabetes ou de qualquer outra doença que justificasse ou aconselhasse quaisquer restrições alimentares, sendo que as mesmas só podem ser impostas se se mostrarem necessárias à manutenção de condições de saúde e segurança do Assistente.

E. De modo a obstar às reclamações do Assistente, a Arguida pressionava o mesmo a apresentar pedido para deixar a enfermaria e a forma que encontrou para lograr tal intento foi recusar-lhe as cantinas, com a indicação, em tom hostil, de que "se quiser comer o que há na cantina, tem de deixar a enfermaria e ir para o regime comum".

F. Com efeito, a Arguida, valendo-se da sua qualidade de médica, assessora de clínica geral e diretora dos serviços clínicos do Estabelecimento Prisional, onde exerce funções, por forma a obstar à contínua permanência do Assistente na enfermaria, decidiu votar o recluso ao desprezo, menorizando a sua condição de saúde (deficiência), castigando-o, como forma de reprimir as reclamações que iam sendo apresentadas pelo mesmo.

G. De forma unilateral, autoritária e por apelo ao seu estatuto de funcionária com cargo de chefia nos serviços clínicos do Estabelecimento prisional, não autorizou o Assistente a gozar de direitos que legalmente lhe estão reconhecidos, pois que, atenta a sua situação clínica tem de lhe ser garantido o acesso a cuidados específicos e de forma continuada.

H. A Arguida recusou, de forma reiterada e infundada, os vários pedidos do Assistente para que lhe fosse permitido frequentar sessões de fisioterapia e consultas de ortopedia, não autorizou o mesmo a comprar produtos alimentares (cantinas semanais) e a receber o quilo de comida (por semana) trazido do exterior por visita, e nunca lhe prescreveu suplementos vitamínicos;

I. Privando o Assistente, injustificadamente, dos seus direitos plenos à saúde e à complementaridade do regime alimentar, colocando em perigo, de forma deliberada e consciente, a sua saúde física e mental.

J. Sem, contudo, apresentar qualquer informação clínica que desaconselhasse os tratamentos médicos de fisioterapia ou que afastasse a pertinência de consultas de ortopedia.

K. Bem como, sem apresentar qualquer justificação médica que determinasse a necessidade de impor ao Assistente quaisquer restrições alimentares.

L. Ou, sequer, qualquer decisão nesse sentido imposta pelo Sr. Diretor do Estabelecimento Prisional com competências no âmbito da atribuição das cantinas, conforme dispõe o Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais.

M. Ora, tais recusas alimentares e de frequência de tratamentos de fisioterapia e de consultas de ortopedia, prejudicarem a saúde física do Assistente e agravarem a sua condição débil, sendo portador, infelizmente, de uma deficiência ao nível da mobilidade que se traduz numa incapacidade funcional de cerca de 90%;

N. Porquanto, o Assistente sentiu um agravamento da sua atrofia muscular e perda de densidade óssea, apresentando sintomas de fraqueza, com perda de peso (emagrecimento e sensação de fome constantes).

O. E sabia a Arguida que o Assistente carecia de cuidados médicos, consultas e tratamentos continuados, bem como, de alimentação adequada, com vista à sua reabilitação, atenta a sua condição particular e delicada de saúde.

P. Acresce que, tais factos causaram também ao Assistente profunda humilhação, ansiedade, instabilidade emocional e estados anímicos depressivos,

Q. E fizeram, ainda, com que se sentisse discriminado e diminuído perante os seus Colegas reclusos, atento o tratamento diferenciado infundado que lhe era dirigido por parte da Arguida;

R. Provocando-lhe um estado psicológico cada vez mais degradante, com afetação da sua saúde física e psíquica, o que a Arguida não ignorava.

12. Motivação do Tribunal

Na verdade, para aferirmos dos factos supra referidos e que resultaram indiciariamente provados, foi relevante o conjunto de indícios recolhidos em sede de inquérito, tudo analisado de forma crítica e conjugado, sem deixarmos de parte os juízos de experiência comum.

Em concreto, a nossa convicção relativamente aos factos indiciariamente demonstrados e acima elencados decorreu da valoração das declarações do assistente que os confirmou.

No que respeita aos factos não indiciados, verifica-se que, considerada toda a prova produzida, desde logo a prova testemunhal e documental, não é possível concluir que a arguida, enquanto médica no EP em que o assistente cumpre pena, não lhe tenha prestado os cuidados médicos necessários ou que tenha abusado do seu poder. Das declarações do assistente baseiam-se em considerações meramente subjetivas e do que o próprio considera a terapêutica ou alimentação adequada para a sua doença. Aliás, o assistente enquanto recluso já foi alvo de doze medidas disciplinares [cf. fls. 13-15], o que, tiveram implicações na sua condição como recluso, nomeadamente, na parte de direitos e como o próprio acabou por referir, na proibição para saídas ao hospital.

13. Enquadramento Jurídico-Criminal

O assistente imputa à arguida a prática de um crime de maus tratos, p. e p. pelo artigo 152.°-A, n°1, al. a), do C. Penal.

Dispõe este preceito que, "Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direção ou educação ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, e: a) Lhe infligir, de modo reiterado ou não, maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, ou a tratar cruelmente; (...) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal".

Os bens jurídicos protegidos pela incriminação são a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual e a honra.

O tipo objetivo de ilícito consiste na prática de maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, ou no tratamento com crueldade.

Em causa está um crime específico, atenta a relação de guarda ou vigilância entre o agente e a vítima.

Por seu lado, o tipo subjetivo admite qualquer forma de dolo, sendo essencial a correta informação do agente sobre a identidade e as caraterísticas da vítima.

Crime de abuso de poder

Nos termos do disposto pelo artigo 382.° do Código Penal, "[o] funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal."

De acordo com Paula Ribeiro de Faria ("Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo III, pág. 775), podemos definir o abuso de poderes como "uma instrumentalização de poderes (inerentes à função), para finalidades estranhas ou contrárias às permitidas pelo direito administrativo (ou melhor dizendo, ilegítimas)".

No que diz respeito à violação de deveres, que é o que está em causa nos autos, trata-se de deveres relacionados com o exercício da função.

Como refere a mesma Autora (ob. cit., pág. 777), "o agente terá que actuar com a intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa" (negrito no original).

A lei não exige, como nota a citada Autora (ob. cit., pág. 779), que o prejuízo (é este que nos interessa) tenha uma dimensão patrimonial, sendo o mesmo referente aos particulares destinatários do acto praticado ou aos que de alguma forma são atingidos pelos seus efeitos. Além disso, não é exigida "qualquer indagação sobre os motivos do agente (ódio, rancor, racismo, inimizades políticas, prepotência, entre outros)".

O crime em análise é doloso, supondo "a consciência e vontade por parte do agente de exercer uma função pública abusando dos poderes, ou violando os deveres a ela inerentes, bem como o conhecimento do carácter ilegítimo da vantagem ou do prejuízo pretendidos" (Autora e obra citadas, pág. 780).

Conforme se extrai da factualidade dada como não indiciariamente provada, não é possível imputar à arguida a prática dos aludidos crimes de maus tratos, p. e p. pelo art. 152.°-A, n°1, ou de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.°, n° 1, ambos do Código Penal, uma vez que não se provou que a arguida tivesse praticado os factos descritos no requerimento de abertura de instrução.

Assim, entendemos que os elementos constantes dos autos permitem-nos concluir que não existem indícios suficientes dos elementos típicos dos crimes referenciados, que permitem, ao nível da imputação objetiva e subjetiva, promover a ação penal.

Não se provando a intervenção da arguida na prática dos factos, que subjazem à imputação dos crimes, mais não resta, sem outras considerações, por desnecessárias, a sua não pronúncia.

13. Decisão

Pelo exposto, ao abrigo do disposto pelo art. 308.°, n°1, in fine, não pronuncio AA pela prática de um crime de maus tratos, p. e p. pelo art. 152.°-A, n°1, em concurso efetivo com a prática de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.°, n°1, ambos do Código Penal, que lhe é imputado no RAI pelo assistente.”

II.3. Apreciação do recurso

II.3. 1. Da nulidade por insuficiência de inquérito – artigo 120º/2/d) do CPP

§1. O recorrente invoca a nulidade decorrente da insuficiência do inquérito prevista no artigo 120º, n.º 2, al. d) do CPP, alegando, em síntese: o MºPº não realizou qualquer investigação durante o inquérito; ausência total no inquérito de actos obrigatórios determinados pela lei, designadamente a constituição da arguida da pessoa denunciada; falta de diligências investigatórias e probatórias essenciais para a descoberta da verdade.

Adiantamos que o recorrente não tem qualquer razão.

§2. Com relevo para a decisão importa ter presente as seguintes ocorrências processuais:

i) Em 16.08.2023 deu entrada nos serviços do Ministério Público denúncia datada de 11.08.2023 e apresentada pelo recorrente com o seguinte teor:

“Eu BB ... na cadeia de ... venho por este meio informar que me sinto discriminado a outros reclusos que estão internados na enfermaria. Eu estou internado devido a tetraplagia não tendo qualquer problema de saúde como diabetes, hipertensão ou obesidade, até necessito de ganhar peso e massa muscular devido à minha situação. A questão que me leva a esta queixa tem a ver com as coisas que não posso comprar na cantina, que é apenas uma vez por semana, mas outro recluso pode, por seu mérito, fazer as compras que necessitava pois que quando lhe foi cortada a maioria dos produtos, pagou, mas recusou receber a cantina pois não foi só aquilo que recebeu que tinha pedido, uma vez que o que a Dra. AA lhe tinha autorizado não dava para comer durante uma semana. Ele chamou o Guarda de Serviço que comunicou ao Sr. Diretor e à Dra. AA o que se estava a passar, o diretor ouviu-o e disse que as coisas se iam resolver. Depois disso a Dra. AA chamou-o nessa quinta feira e disse para ele fazer uma nova cantina com tudo o que queria e recebeu-a. Não tendo nada contra o recluso em questão, pois este lutou pelos seus direitos, a verdade é que comigo isso não aconteceu e eu sinto-me discriminado. Também sei, que o mesmo recluso conseguiu que o Diretor autorizasse a entrar o quilo de comida que entra pela visita, mas aqui na enfermaria só entra para alguns, especialmente para esse recluso em questão e para os faxinas, mais uma vez, sinto que estou a ser tratado de forma diferente porque não posso receber esse quilo de comida pela visita como está previsto na lei. Por causa desta situação, eu já tinha feito pedido ao Sr. Diretor, mas ele nunca me deu resposta. Mais uma vez reforço que não tenho nada contra os reclusos que recebem, porque penso que os direitos para todos os reclusos deveriam ser iguais e não são, conforme diz o Código de execução das penas e medidas privativas da liberdade, lei nº 115/2009, de 12 outubro, direitos do recluso, art.º 7. Vejam por favor as cantinas dos reclusos em questão, nomeadamente o que aqui esteve internado (saiu para a ala a 05/07/2023), dos faxinas e também a quem anda a fazer hemodialise e tem diabetes para perceberem que de fato existe discriminação e tratamento diferenciado. A minha questão de saúde não tem que ver com qualquer distúrbio alimentar. Até os líquidos de limpeza (do chão e lixivia) que peço para manter a minha cela higienizada a maioria das vezes me são cortados. Pela lei, tenho direito a três aparelhos no meu quarto mas não me autorizam ter DVD nem Playstation 2, até já fiz o pedido para ele sair dia 30/07/2023 só que nesse domingo não tive visita derivado a eles não me darem entrada de outro plasma (porque o meu está avariado em relação ás entradas que permitem ver DVD e jogar Playstation 2, e vou ter visita dia 13/08/2023) mas a outros já permitem, pois, este está numa camarata com dez pessoas e tem playstation 2, mais uma vez estou a ser discriminado! Escrevo para vocês, pois já escrevi para o diretor e nada foi feito. O que se passa é que a Dra. AA é que decide o que cada um pode comprar, mas nada faz sentido, pois até acho que deve ser ilegal uma médica a decidir o que os reclusos compram (na cadeia de ... isso não acontece, inclusive os reclusos internados podem ir normalmente ao bar todos os dias e aqui é só uma cantina para a semana toda), ainda para mais porque ela deixa alguns reclusos que fazem hemodialise comprar queijo e cereais e outros que sofrem de obesidade comprar presunto, madalenas e tudo o que pedem sem qualquer restrição. Até um recluso que é diabético e faz hemodialise pode comprar tudo o que quer. Já a mim, que não tenho qualquer desses problemas, nas cantinas quase tudo me é cortado, inclusive atum, salsichas, banzais, coca-cola, compal de ananás coco, amendoins, doces sortido, presunto, bacon e muitas outras coisas que existem no bar á venda e ela me corta tudo. Eu ate compreendo que alguns reclusos por motivos de saúde não possam comer algumas coisas, mas peço-vos que vejam as cantina que a AA autoriza e verem o que ela corta e a quem, a ver se isto faz sentido em termos de saúde! Eu sinceramente acho que ela me corta as cantinas para eu pedir para sair da enfermaria, pois só me internou depois de eu me queixar para a Provedoria da Justiça a explicar a situação miserável em que encontrava no regime comum. Eu sei que não sou o único a ser prejudicado, existem mais alguns, mas têm medo de se queixar para ela não os expulsar de enfermaria. O que tem acontecido é que os reclusos a quem ela deixa comprar tudo, depois vendem esses produtos mais caros aos que ela não deixa comprar nada, é um jogo perverso desta Doutora que tem de acabar! Apesar de estar farto de fazer pedidos para a nutricionista me passar os suplementos que fazia em ... quando lá estive internado para fazer fisioterapia, ela recusou-se a mos dar e ainda me disse que se perdesse 4 ou 5 quilos não me fazia mal nenhum (eu atualmente tenho cerca de 59 quilos e meço 1,73 metros). Tive alta de ... por causa de um incêndio que lá ouve e a partir daí nunca mais fiz qualquer tratamento de fisioterapia aqui no norte e a cada dia que passa acho que vou ficar entrevado ou uma cama ou numa cadeira de rodas. Daí peço humildemente a vossa ajuda para eu poder fazer este tratamento que tanto necessito uma vez que aqui no norte também é possível e eu como um jovem de 35 anos se não continuar agora, pode ser tarde demais. Por causa dos espasmos que sinto que estão cada dia que passa piores, estou farto de fazer pedidos para a Dra. me marcar uma consulta de ortopedia e para me mandar fazer fisioterapia e ela nunca me atende ou nunca me chama, mas chamou-me no dia 10/07/2023 para ir cumprir um castigo 14 dias, nessa altura pedi mais uma vez que me marcasse consulta de ortopedia ou fisioterapia e ela disse que não estava ali para isso, mas sim para eu ir para o castigo.

Quando voltei a falar do tratamento, chamou aos berros o Sr. Guarda HH para me expulsar do gabinete, depois falei calmamente e novamente da situação de ela cortar a comida e ela ficou ainda mais agressiva e em fúria, tanto é que ela disse que ia cortar ainda mais comida na cantina a nós porque na enfermaria as pessoas estão a piorar, tendo eu respondo que estão a piorar por sua culpa porque a quem a Doutora deve cortar certas coisas não corta e a que não deve cortar a Doutora corta. Pelos berros dela, o guarda II deslocou-se ao gabinete e pediu-me para sair, entretanto ela diz que se eu quiser comer o que há na cantina a venda que vá para a ala (regime comum)!

A Verdade é que a Dra. AA pelas suas atitudes e forma de falar com as pessoas parece uma pessoa descompensada que não respeita ninguém, mas essas pessoas por ela humilhadas não fazem queixa dela por medo de represálias, pois já a ouvi a tratar mal e ser mal-educada com reclusos, enfermeiros, psicólogos e auxiliares de ação médica, mas como ela é chefe de serviço toda a gente tem medo de fazer alguma coisa, para depois não serem prejudicados. Portanto peço-vos mais uma vez ajuda para por cobro a esta situação inacreditável e que vejam os papeis das cantinas e que falem com as pessoas que aqui trabalham, que poderão confirmar os maus tratos e discriminações que aqui se passam. Se não confirmarem é porque temem represálias do poder que ela detém nesta cadeia como na direção geral, pois já existiram tantas queixas e nada lhe aconteceu.”

ii) Em 12.10.2023 o Ministério Público proferiu o seguinte despacho (que se transcreve na parte relevante):

“Oficie ao Estabelecimento Prisional ..., solicitando que, no prazo de dez dias, remeta aos autos os seguintes esclarecimentos:

- se BB se encontra aí recluído, em cumprimento de pena;

- na afirmativa, se BB se encontra em regime comum ou em algum outro regime específico;

- se BB foi alvo de penas disciplinares por infrações cometidas nesse estabelecimento prisional;

- se AA aí exerce funções e, na afirmativa, quais.”

iii) Em 20.11.2023 o Estabelecimento Prisional ... prestou as seguintes informações:

“- o recluso BB n.º ... encontra-se recluído, neste E.P., desde o dia 05.02.2021, em regime comum, e está cumprir pena de 8 anos, à ordem do processo n.º ..., pelo crime de tráfico de estupefacientes, agravado pela reincidência;

- o recluso BB desde a sua entrada, neste E.P, já foi alvo de 12 medidas disciplinares, sendo que para melhor esclarecimento, junto se remete, em anexo, o registo disciplinar do mesmo; e

- a Dra. AA exerce funções de Médica Coordenadora dos Serviços Clínicos, neste E.P.”

iv) Em 19.01.2024 o recorrente, enquanto denunciante, foi inquirido, confirmando na íntegra a denúncia por si apresentada, esclarecendo que o seu conteúdo se refere sobretudo à discriminação e falta de cuidados para com alguns reclusos (incluindo o denunciante) que vivem na enfermaria do E.P.

Referiu ainda que de momento não está na enfermaria do E.P., tendo sido colocado na Ala por a Dra. AA lhe ter dado alta; acha que devia estar na enfermaria, mas não quer voltar para lá para não ser descriminado na alimentação. Disse ainda que quem toma decisões na enfermaria é a Dra. AA.

v) Em 12.02.2024 o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento com o seguinte teor:

“Iniciaram-se os presentes autos com a denúncia apresentada por BB contra AA, junta a fls. 3, de onde se infere, em síntese, que:

- o denunciante encontra-se no Estabelecimento Prisional ... em cumprimento de pena de prisão;

- a denunciada é médica e diretora dos serviços clínicos do estabelecimento prisional;

- o denunciante está internado na enfermaria e é descriminado em relação a outros reclusos, porque não lhe é permitido comprar na cantina os produtos que precisa, não lhe é permitido receber comida trazida por visitas e não está autorizado a ter DVD nem Playstation na respetiva cela.

De acordo com as informações veiculadas pelo Estabelecimento Prisional ..., o denunciante BB encontra-se recluído desde 5 de fevereiro de 2021, em regime comum, está a cumprir uma pena de oito anos de prisão e já foi alvo de doze medidas disciplinares no estabelecimento prisional (de acordo com a ficha biográfica junta a fls. 14 verso e 15).

A denunciada AA exerce funções de médica coordenadora dos Serviços Clínicos do Estabelecimento Prisional.

O denunciante foi inquirido na qualidade de testemunha, tendo confirmado na íntegra o teor da denúncia por si apresentada (cfr. fls. 20).

Aditou que já não se encontra na enfermaria do Estabelecimento Prisional e que, caso lá regressasse, iria ser descriminado no que toca à falta de alimentação.

Apreciando.

Dispõe o artigo 262.º, n.º 1 do Código de Processo Penal que o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.

Ora, analisada a denúncia que deu origem aos presentes autos, é forçoso concluir que os factos nela descritos, imputados por BB a AA, não consubstanciam a prática de crime.

Em conformidade, determino o arquivamento dos autos, nos termos do disposto no artigo 277.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.”

§3. O artigo 120º, n.º 2, al. d) do CPP estabelece que ocorre uma nulidade em caso de “insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”.

A revisão do Código de Processo Penal levada a cabo pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, introduziu na redacção da citada alínea o segmento “por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios”. Esta alteração, que teve em vista promover a aceleração das fases preliminares e evitar a proliferação de recursos interlocutórios, consagrou o entendimento, que era corrente na doutrina e na jurisprudência, de que a insuficiência do inquérito só se verifica quando o acto omitido for prescrito pela lei como obrigatório.

De acordo com este entendimento maioritário, apenas a omissão de acto que a lei prescreva como obrigatório pode consubstanciar a nulidade de insuficiência do inquérito prevista na al. d) do n.º 2 do art. 120º. Já a omissão de diligências, nomeadamente de produção de prova cuja obrigatoriedade não resulte de lei, não dá origem a essa nulidade (neste sentido, entre outros, os acórdãos do STJ de 23.05.2012, relatado por Henriques Gaspar, do TRP de 24.05.2006, relatado por António Gama, do TRL de 05.02.2002, relatado por Fátima Mata-Mouros, do TRG de 06.11.2017, relatado por Jorge Bispo e de 09.12.2020, relatado por Cândida Martinho, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Com efeito, partindo da correcta ponderação da estrutura acusatória do processo penal (artigo 32º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa), bem como dos princípios do contraditório e da oficialidade, a solução maioritariamente seguida pela jurisprudência é a de que a insuficiência do inquérito respeita apenas à omissão de actos obrigatórios e já não também a quaisquer outros actos de investigação e de recolha de prova necessários à descoberta da verdade.

Ora, a realização de inquérito consiste em dar-lhe formalmente início, com a respectiva abertura e autuação, e em levar a cabo o conjunto de diligências a que alude o artigo 262º, n.º 1 do CPP, traduzidas na investigação da existência de um crime, na determinação dos seus agentes e da respectiva responsabilidade, e na recolha de provas, com vista a ser proferida uma decisão sobre a acusação.

Contudo, a nossa lei processual penal não impõe a prática de quaisquer actos típicos de investigação, atento o modelo de autonomia que, em sede de exercício da acção penal, foi desenhado para a actividade do Ministério Público.

De acordo com tal modelo, a titularidade e a direcção do inquérito pertencem ao Ministério Público (artigos 262º e 263º do CPP), sendo este livre, dentro do quadro legal e estatutário em que se move e a que deve estrita obediência (artigos 53º e 267º do CPP), de promover as diligências que entender necessárias ou convenientes com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou arquivar, com excepção dos actos de prática obrigatória no decurso do inquérito.

E isto porque o Ministério Público é livre, salvaguardados os actos de prática obrigatória e as exigências decorrentes do princípio da legalidade, de levar a cabo ou de promover as diligências que entender necessárias, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito e não determina a nulidade do inquérito por insuficiência a omissão de diligências de investigação não impostas por lei (neste sentido, veja-se ainda o acórdão do TC n.º 395/2004, de 02.06.2004, relatado por Benjamim Rodrigues, publicado no DR.1.Série de 9/10/2004).

A propósito da nulidade invocada, diz o Prof. Germano Marques da Silva, (in Curso de Processo Penal, 3ª Ed., 2002, Vol. II, página 84) "A insuficiência de inquérito é uma nulidade genérica que só se verifica quando se tiver omitido a prática de um acto que a lei prescreve. Assim, só se verifica esta nulidade quando se omita acto que a lei prescreve como obrigatório e desde que para essa omissão a lei não disponha de uma forma diversa.

A omissão de diligências não impostas por lei não determina a nulidade do inquérito por insuficiência, pois a apreciação da necessidade de actos de inquérito é da competência exclusiva do MP."

No mesmo sentido se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª Ed. actualizada, pág. 320) sustentando que “A insuficiência do inquérito por não terem sido praticados actos processuais legalmente obrigatórios, tendo a lei n.º 48/2007, de 29.8 seguido a jurisprudência e a doutrina mais restritivas. (…) Mas não constitui a nulidade de insuficiência do inquérito a omissão de diligências de investigação não impostas pela lei (…).”

No que respeita à omissão posterior de “diligências” que pudessem reputar-se “essenciais” para a descoberta da verdade o mesmo autor escreveu (ob. cit., pág. 320) “Trata-se de uma nulidade devida pela omissão de actos processuais na fase de julgamento e de recurso. Esse é o sentido do adjectivo “posterior”.”

Conclui-se, pois, que só a omissão de diligências impostas por lei determinam nulidade do inquérito por insuficiência nos termos do disposto no artigo 120º, n.º 2, al. d) do CPP.

§4. Analisando o caso concreto à luz das considerações ora expendidas verifica-se que o recorrente concretiza apenas um único acto, que no seu entender é obrigatório, que devia ter sido realizado e não foi – a constituição de arguida da pessoa denunciada.

É certo que a pessoa denunciada não foi constituída arguida na fase de inquérito. Mas também não o devia ter sido.

Na verdade, tendo o MºPº arquivado os presente autos por entender que os factos descritos na denúncia imputados pelo recorrente não consubstanciam a prática de crime, não era obrigatório a constituição de arguida da pessoa denunciada, porquanto, não se verificam as circunstâncias previstas na al. a) do n.º 1 do artigo 58º do CPP, ou seja, o inquérito correr contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime.

As demais diligências investigatórias e probatórias que, na alegação do recorrente, deviam ter sido realizadas em inquérito e não o foram, para além de não terem sido concretizadas, também não são de todo meios de prova cuja produção seja legalmente imposta, razão pela qual, a omissão da sua realização não acarreta a referida nulidade, na medida em que a apreciação da necessidade de realização dessas diligências, com vista a fundamentar uma decisão de acusar ou de arquivar o inquérito, é da competência exclusiva do Mº Pº, sem prejuízo das formas de reacção previstas nos artigos 278º e 279º, ambos do CPP.

Deste modo, não existe nulidade do inquérito, por insuficiência do mesmo, nos termos do disposto no artigo 120.º, n.º 2, al. d) do CPP.

Improcede, nesta parte, o recurso.

II.3. 2. Da falta de fundamentação dos despachos de indeferimento das diligências probatórias e dos despachos que conheceram a reclamação – artigo 97º/5 do CPP

§1. O recorrente insurge-se contra os despachos de indeferimento das diligências probatórias e os despachos que indeferiram a reclamação, alegando que não estão devidamente fundamentados.

§2. Com relevo para a decisão importa ter em conta que:

i) Em 22.04.2024 o recorrente apresentou requerimento de abertura de instrução, onde requereu a realização das seguintes diligências probatórias:

- Novo depoimento do ofendido à matéria fáctica do presente requerimento;

- Inquirição de cinco testemunhas ali melhor identificadas;

- A notificação do E.P. ... para juntar aos autos informação sobre o processo clínico do ofendido.

ii) Em 23.05.2024 o juiz de instrução proferiu despacho com o seguinte teor:

“A reinquirição na fase de instrução de testemunhas ouvidas na fase de inquérito, mesmo que pelo órgão de polícia criminal no qual o Ministério Público haja delegado competência para o efeito, é absolutamente excecional, em conformidade com o disposto no artigo 291.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

Assim, porque tal inquirição do ofendido enquanto testemunha obedeceu aos legais requisitos e não se revela necessária à prossecução do fim visado com a instrução a sua repetição, vai indeferido o requerimento de prova apresentado com o requerimento de abertura da instrução.

Em face do objeto da instrução, a inquirição das testemunhas indicadas também não se revelam úteis à instrução, pelo que vão indeferidas - cfr. 291.º, nº 1 do CPP1.

Assim, designo o próximo dia 18 de junho, pelas 14:00 horas, para realização, no supra identificado Juízo, do debate instrutório.

Notifique.”

iii) Em 03.06.2024 o recorrente apresentou requerimento intitulado “Reclamação” com o seguinte teor:

“1. ) Vem o Assistente reclamara do Douto despacho que indeferiu as diligências probatórias por si requeridas, porquanto, salvo melhor opinião, o Douto despacho carece de fundamentação e prejudica frontalmente o direito do Assistente de oferecer provas e de requerer as diligências que se afiguram necessárias para recolha de matéria indiciária relativamente aos factos em que baseou o seu requerimento de abertura de instrução (art.º 69.º, n.º 2. al. a) do C.P.Penal), desde logo, quando resulta do inquérito que, para além da denúncia apresentada pelo Ofendido nenhuma outra prova foi requerida pelo Dign.º Ministério Público para aferição da ocorrência dos factos.

2. ) Sem prejuízo de se reconhecer que cabe ao Senhor Juiz de instrução avaliar a pertinência dos atos de instrução a levar a cabo, ainda assim, conforme expressamente enunciado no Douto Acórdão do TRL 2495/07-9, de 15.03.2007, tal decisão jamais poderá ser arbitrária ou discricionária, devendo ser devidamente fundamentada, o que, salvo o devido respeito, não ocorre no Douto Despacho ora reclamado.

3. ) Com efeito, o Douto despacho limita-se, pura e simplesmente. a indeferir a prova requerida, sem apresentar qualquer justificação, designadamente, sem abordar em que medida o requerimento de prova apresentado pelo Assistente, contende com os critérios da sua admissibilidade ou se mostra prejudicado por ilegalidade;

4. ) De igual modo, o Douto despacho, não apresenta qualquer fundamento compreensível para considerar as diligências de prova requeridas, dispensáveis ou desnecessárias, para a realização das finalidades da instrução.

5. ) Note-se que, no âmbito dos presentes autos, tinha sido proferido despacho de arquivamento em sede de inquérito e o requerimento de abertura de instrução (RAI) foi apresentado pelo Assistente e, até à presente data, nenhuma prova foi produzida em sede de instrução requerida por este.

6. ) Ou seja, o Assistente através da prova requerida, pretende demonstrar a veracidade dos Factos denunciados com vista à pronúncia da Arguida e, para isso, necessita que o Dign.º Tribunal de Instrução, em ordem a aferir da decisão quanto à suficiência, ou não, da prova indiciária, conheça os depoimentos das testemunhas arroladas em sede do RAI.

7. ) Na verdade, não se alcança do teor do douto despacho ora reclamado em que medida é que a «inquirição das testemunhas indicadas não se revelam úteis à instrução” quando resulta do inquérito que nenhuma testemunha foi ouvida quanto aos factos denunciados.

8. ) Dai que, com vista a carrear a prova indiciária dos factos ilícitos que são imputados à Arguida no seu requerimento de abertura de instrução, é essencial que seja admitida e produzida a prova requerida pelo Assistente aos autos.

9. ) Acresce que, até ao encerramento da instrução (que só ocorre com a decisão pronúncia ou não pronúncia) é lícito ao Assistente requerer diligências probatórias, que poderão ser decisivas para corroborar a versão dos factos apresentada pelo Assistente.

10. ) Só da apreciação crítica de todas as provas recolhidas em inquérito, bem como na instrução, há-de resultar uma verdadeira convicção de probabilidade de uma futura condenação ou não,

11. ) Não bastando para a decisão de pronúncia ou não pronúncia um mero juízo de carácter subjectivo, antes se exigindo um juízo objetivo fundamentado nas provas recolhidas e analisadas em sede de instrução.

12. ) Vedar de Assistente a realização de todas as diligências probatórias que por si foram requeridas em sede de RAI e que nunca antes foram produzidas é coartar-lhe a possibilidade “in totum" de confrontar a decisão de arquivamento e de fazer comprovar judicialmente a decisão de acusar,

13. ) Colidindo frontalmente com o princípio de assegurar todas as garantias do processo constitucionalmente consagradas (artigos 26.º, n.º 1 e 32° n.º 7 da C.R.P.)

14. ) Em face do que, o indeferimento das provas requeridas no RAI, quando tais provas se revelam importantes para a descoberta da verdade e não resulta, sequer, do indeferimento qualquer pronúncia devidamente fundamentada sobre a impossibilidade da admissibilidade e da inutilidade da produção de tal prova, conduz à nulidade prevista no artigo 119.º alínea d) e/ou, prevista no artigo 120º nº 2 alínea d) do C.P.Penal,

15. ) Porquanto, coarta ao Assistente, desde logo, a possibilidade de, enquanto ofendido/vítima nos autos ser ouvido, “sempre que solicitar”, conforme legalmente lhe está assegurado nos termos do art. 292.º, n.º 2 do C.P.Penal;

16. ) Bem como, impede a possibilidade de confirmar os factos trazidos aos autos pelo Assistente e de promover a recolha da matéria indiciária,

17. ) Prejudicando, assim, o seu direito de intervir no processo penal (art. 69.º do C.P.Penal), o que, desde já se argui para produzir todos os devidos e legais efeitos, nos termos do disposto nos arts.º 119.º alínea d) e 120.º, n.º 2, alínea d), do C.P.Penal.

Termos em que, atendendo aos argumentos supra aduzidos, se requer a Vª Exª se digne:

a) Atender à presente Reclamação, conhecendo da nulidade invocada (artigos 119.º alínea d) e 120.º, n.º 2, alínea d), do C.P.Penal) e determinando a produção de todos os seus devidos e legais efeitos;

E nesse sequência,

b) Promover pela reparação do Douto despacho оra reclamado, ordenando o deferimento da realização das diligências probatórias requeridas pelo Assistente, designadamente, admitindo e ordenando a audição do Assistente (ao abrigo do disposto no art. 292.º, n.º 2 do C.P.Penal) e a produção de prova testemunhal indicada, pois que, são as mesmas essenciais e imprescindíveis à descoberta da verdade, tendentes a que seja proferido Douto Despacho de Pronúncia da Arguida.”

iv) Em 05.06.2024 foi proferido despacho a ordenar o cumprimento do contraditório.

v) Em 11.06.2024 o Ministério Público pronunciou-se nos seguintes termos:

“Fls. 100/101: Visto.

Uma vez que BB tem a qualidade de vítima/assistente – cfr. fls. 72 – afigura-se-nos, atento o disposto no artigo 292.º, n.º 2, do C.P.P., que lhe assiste o direito de ser ouvido.”

vi) Em 27.06.2024 foi proferido o seguinte despacho:

“Defere-se a admissão da tomada de declarações ao assistente – art. 292.º, nº2, do CPP – mantém-se o despacho no que concerne ao indeferimento da audição das testemunhas arroladas.

Notifique.”

vii) Em 02.07.2024 foi o assistente novamente ouvido e realizado o debate instrutório.

viii) Nessa diligência foi proferido o seguinte despacho:

“Em complemento ao indeferimento da prova testemunhal, consideramos que os elementos clínicos requeridos pelo Assistente, num primeiro argumento não resulta que o mesmo tenha requerido processo clínico e que o mesmo não tenha sido facultado, por outro lado o processo clínico em si, os problemas de mobilidade e condição física de que o Assistente padece é notório, o que não é posto em causa. Por si só, o processo clínico não contribuirá para os factos alegados no requerimento de abertura de instrução, pelo que se indefere a sua requisição nos termos do art.º 291.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. Notifique.”

ix) Nessa mesma diligência o assistente reclamou do despacho aludido em viii), remetendo para os fundamentos da reclamação apresentada aludida em iii), arguindo a nulidade nos termos dos artigos 119º e 120º, n.º 2, al. d) do CPP por considerar a junção dos elementos clínicos meio de prova importante para apuramento dos indícios dos crimes em causa, tendo o seu requerimento sido gravado através do sistema integrado de gravação digital, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.

x) De seguida, foi proferido o seguinte despacho:

“Mantém-se o despacho antecedente nos seus precisos termos.

Notifique.”

xi) Em 27.09.2024 foi interposto o presente recurso.

§3. O artigo 291º do CPP preceitua que:

“1. Os actos de instrução efectuam-se pela ordem que o juiz reputar mais conveniente para o apuramento da verdade. O juiz indefere os actos requeridos que entenda não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo e pratica ou ordena oficiosamente aqueles que considerar úteis.

2. Do despacho previsto no número anterior cabe apenas reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir.”

Decorre do citado preceito legal que a lei processual penal optou por considerar irrecorrível:

- o despacho judicial que indeferir as diligências instrutórias;

- o despacho judicial que indeferir a reclamação que se lhe siga.

Conforme se explicita no acórdão do TRP de 18.01.2006, relatado por António Gama (acessível em www.dgsi.pt) “A ratio desta solução radica na natureza e finalidade da instrução: é um mecanismo de controlo da decisão do Ministério Público de submeter ou não a causa a julgamento e não um suplemento autónomo de investigação. Se fosse permitido, esse suplemento investigatório, colidiria com a estrutura acusatória do processo [F Dias; RPCC, 8, 2 pág. 211]. Não faria sentido estabelecer a irrecorribilidade do art.º 310º n.º1 do Código Processo Penal, e possibilitar o recurso da decisão proferida ao abrigo do art.º 291º n.º1 do Código Processo Penal: o legislador foi apenas coerente.”

Como também refere Paulo Pinto de Albuquerque (ob. cit., pág. 787) “O indeferimento da realização de diligências instrutórias é passível de reclamação, mas o despacho sobre a reclamação não admite recurso. O propósito do legislador foi precisamente o de limitar ao juiz de instrução a decisão sobre as diligências instrutórias. Destarte, a lei permite que o juiz indefira a realização de todas as diligências probatórias e a junção de toda a prova do requerente da instrução, limitando-se a instrução ao debate instrutório.”

Assim, o indeferimento das diligências instrutórias apenas dá direito a uma reclamação, não sendo também recorrível o despacho que a decidir (neste sentido, entre outros, os acórdãos do TRP de 09.11.2005 e de 18.01.2006, ambos relatado por António Gama e de 13.12.2006 e 24.09.2008, ambos relatados por Maria do Carmo Silva Dias e do TRC de 02.03.2011, relatado por Paulo Guerra, todos acessíveis em www.dgsi.pt).

Exarou-se no mencionado acórdão do TRP de 24.09.2008 “Chegados aqui convém recordar que a lei coloca ao critério do juiz de instrução (e não ao critério dos sujeitos processuais, v.g. dos que requerem a abertura de instrução), que é quem dirige esta fase preliminar, a liberdade de apreciação e decisão quanto aos actos requeridos que interessem à instrução, incumbindo ao referido magistrado judicial recusar qualquer requerimento ou diligência de prova que ultrapasse a natureza indiciária para aquela exigida nesta fase (art. 301 nº 3 do CPP).

Assim, é ao juiz de instrução que incumbe (através de um juízo prudencial) aferir da essencialidade ou não da produção de qualquer prova que seja requerida ou que pretenda autonomamente realizar.

É que a instrução destina-se, consoante os casos, ou a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou a proceder ao controlo judicial da decisão do MºPº de arquivar, sempre tendo em vista a submissão ou não da causa a julgamento (art. 286 nº1 CPP).

Enquanto fase jurisdicional, a instrução compreende a prática dos actos necessários que permitam ao juiz de instrução proferir a decisão final (decisão instrutória) de submeter ou não a causa a julgamento.

Por isso “o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução” (art. 288 nº 4 do CPP) de modo a fundar a sua convicção para pronunciar ou não pronunciar o arguido. (…)

Em conformidade com esse entendimento decorre do art. 291 nº 2 do CPP na versão actual (tal como já sucedia na versão anterior, de acordo com o estatuído no nº 1 do mesmo artigo) que do despacho do juiz que indefere “os actos requeridos que entenda não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo” (…) “cabe apenas reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir.” (…)

A reclamação é a única forma prevista na lei (art. 291 nº 2 do CPP na versão actual, correspondente ao anterior nº1 do mesmo artigo) para “provocar” uma nova reflexão sobre tal despacho anteriormente proferido pelo juiz, despacho esse que é irrecorrível.”

A consagração da irrecorribilidade do despacho proferido ao abrigo do artigo 291, nº 1 do CPP não mereceu até agora qualquer censura do Tribunal Constitucional, por ser entendimento dominante, por um lado, que a Constituição da República Portuguesa não prevê qualquer norma que garanta “a existência de um duplo grau de jurisdição para todos os processos” e para todas as decisões proferidas em processo penal e, por outro, atenta a própria natureza preliminar ou preparatória da fase da instrução que, não é um complemento da investigação feita em inquérito, nem uma “antecipação do julgamento”, apenas visa (em casos como o dos autos) “a comprovação pelo juiz do acto acusatório em ordem a submeter ou não a causa a julgamento” (v.g., entre outros, os acórdãos do TC n.º 371/2000, de 12.07.2000, relatado por José de Sousa Brito e n.º 375/2000, de 13.07.2000, relatado por Vítor Nunes de Almeida, n.º 459/2000, de 21.10.2000, relatado por Guilherme da Fonseca, n.º 78/2001, de 14.02.2011, relatado por Bravo Serra e n.º 611/2005, de 09.11.2005, relatado por Benjamim Rodrigues, todos disponíveis em tribunalconstitucional.pt).

§4. Revertendo ao caso concreto, o recorrente insurge-se contra o despacho de indeferimento das diligências requeridas no RAI proferido em 23.05.2024 [acima transcrito em §2.ii)] e os despachos que indeferiram a reclamação apresentada pelo recorrente proferidos em 27.06.2024 e 02.07.2024 (acima transcritos em §2.vi), viii) e x), respectivamente).

Obviamente que a pretexto de uma alegada falta de fundamentação o recorrente tenta, por esta via, contornar o artigo 291º, n.º 1 do CPP, quando essa arguição se reconduz a uma encapotada pretensão de questionar a decisão de indeferimento da inquirição das testemunhas apresentadas pelo requerente e da junção documental por ele requerida no RAI, visando assim obter um fim expressamente proibido por lei.

Ora, sendo esses despachos irrecorríveis a decisão do tribunal a quo é, pois, insindicável, estando este tribunal impedido de conhecer, nesta parte, o recurso.

Mas mesmo que fosse admissível recurso dos despachos aqui em causa, o mesmo sempre seria extemporâneo atenta as datas da sua prolação e a data de interposição do recurso conforme decorre da resenha processual acima transcrita no ponto §2.

Por todo o exposto, não há que conhecer o recurso neste segmento.

II.3. 3. Da violação do princípio constitucional - artigo 26º/1 e 32º/ 7 da CRP

§1. Alega o recorrente que vedar ao assistente a realização de todas as diligências probatórias que por si foram requeridas em sede de RAI, é coarctar-lhe a possibilidade de confrontar a decisão de arquivamento e de fazer comprovar judicialmente a decisão de acusar, colidindo frontalmente com o princípio de assegurar todas as garantias do processo criminal constitucionalmente consagradas.

Assenta a sua pretensão na violação dos artigos 26.º, n.º 1 e 32.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa.

§2. Mais uma vez o recorrente pretende contornar o artigo 291º, n.º 1 do CPP, com vista a substituir a decisão do tribunal recorrido de indeferimento das diligências probatórias requeridas no RAI por uma outra que admita a realização dessas diligências.

Ora, o facto do tribunal a quo ter indeferido as diligências probatórias requeridas no RAI não significa que tenham sido violados os referidos ditames constitucionais.

De facto, como já referimos, o regime consagrado no artigo 291º do CPP não é inconstitucional, como repetidamente tem decidido o Tribunal Constitucional, nem a decisão recorrida interpretou o artigo 291º, n.º 1 de modo que viola os citados artigos da Constituição.

Improcede esta questão suscitada pelo recorrente.

II.3. 4. Da nulidade da decisão instrutória por falta de fundamentação – artigo 97º/5 do CPP

§1. O recorrente alega que a decisão recorrida padece de falta de fundamentação por não ter explicitado o juízo em que assentou a decisão quanto aos factos considerados não indiciariamente demonstrados e quanto à insuficiência de indícios dos elementos típicos dos crimes denunciados.

O recorrente invoca como normas violadas os artigos 97º, n.º 5, 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. c) [cremos que o recorrente pretenderia indicar a al. a) em vez da al. c)], todos do CPP.

Adiantamos, desde já, que não assiste razão ao recorrente.

§2. O dever de fundamentação das decisões judiciais é um imperativo constitucional, que decorre do artigo 205º, n.º 1 da Constituição da Repúplica Portuguesa que prescreve que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.“

Na lei ordinária o dever de fundamentação encontra-se genericamente consagrado no artigo 97º, n.º 5 do CPP que dispõe que “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão “.

§3. A consequência da violação do dever geral de fundamentação de acto decisório depende do acto que esteja em causa.

Como é sabido, o nosso Código de Processo Penal estabelece em matéria de nulidades o princípio da legalidade e tipicidade que se traduz em só haver nulidade dos actos quando expressamente cominada na lei, sendo que quando a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular - cfr. nºs 1 e 2 do artigo 118º do citado diploma legal.

As nulidades específicas da sentença estão previstas nas diversas alíneas do nº 1 do artigo 379º do CPP, não existindo qualquer disposição legal que torne extensível aos despachos o regime de nulidades da sentença.

A falta de fundamentação dos despachos pode consubstanciar qualquer das nulidades previstas nos artigos 119º e 120º do CPP desde que a lei expressamente comine a nulidade e, nos casos em que tal não aconteça, o acto ilegal é, como estabelece o nº 2 do citado artigo 118º, irregular.

A irregularidade consiste no vício formal do acto processual que não produz nulidade, determinando a invalidade do acto desde que arguida nos termos e no prazo legal previsto no artigo 123º do CPP, sob pena de se considerar sanada.

§4. No caso em apreciação, a decisão recorrida consubstancia um acto decisório proferido pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal que tem a natureza de despacho que carece de ser fundamentado e, ao contrário do que pretende o recorrente, não faz sentido recorrer ao artigo 379º do CPP, que se aplica apenas às sentenças (e não aos meros despachos, por maior relevância que tenham).

A invocada falta de fundamentação do despacho recorrido, não estando expressamente sancionada na lei como nulidade, configura apenas uma irregularidade enquadrável no artigo 123º do CPP, devendo ser arguida perante o tribunal recorrido no prazo previsto no n.º 1 do citado artigo 123º (veja-se o acórdão do TRC de 06.04.2011, relatado por Brízida Martins, acessível em www.dgsi.pt).

Donde, consubstanciando a questão suscitada pelo recorrente uma irregularidade nos termos previstos no artigo 123º do CPP e, não tendo a mesma sido invocada perante o tribunal que proferiu o despacho em causa, a dita irregularidade, a existir, tem de considerar-se sanada, não podendo o recorrente agora, em sede de recurso, vir arguir a falta de fundamentação do despacho de não pronúncia.

Mas sempre se dirá que não se vislumbra onde o despacho judicial recorrido tenha violado a exigência de fundamentação, porquanto, da simples leitura do despacho em crise constata-se que não se verifica a falta que lhe imputa o recorrente.

Nestes termos, improcede o recurso neste segmento.

II.3. 5. Da nulidade da decisão instrutória por omissão de pronúncia – artigo 97º/5 do CPP

§1. O recorrente sustenta que a decisão recorrida padece de omissão de pronúncia por não se ter pronunciado quanto aos concretos elementos objectivos e subjectivos dos tipos que considera não estarem preenchidos.

Invoca como normas violadas os artigos 97º, n.º 5, 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. c) e n.º 2, todos do CPP.

Antecipando, diremos que não tem qualquer razão o recorrente.

§2. A nulidade da omissão de pronúncia mostra-se prevista no artigo 379.º do CPP que determina:

1- É nula a sentença:

(…) c)- Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Conforme já referimos, as nulidades previstas no citado artigo 379º são específicas da sentença, não existindo qualquer disposição legal que torne extensível aos despachos o regime de nulidades da sentença.

Acresce ainda que as nulidades da decisão instrutória estão taxativamente indicadas no artigo 309º do CPP, não constando das mesmas a nulidade invocada pelo recorrente.

Assim, vigorando no nosso sistema processual penal o regime da taxatividade das nulidades processuais penais, à decisão instrutória (no caso dos autos, despacho de não pronúncia), para além destas nulidades apenas podem ser apontadas as que resultem, na parte aplicável, da violação do disposto nos artigos 119.º e 120.º, ambos do CPP, caso contrário apenas, se se verificar alguma desconformidade com as regras processuais, consubstanciarão meras irregularidades, cujo regime de arguição se mostra estabelecido no artigo 123.º do mesmo código (veja-se acórdãos do TRE de 03.07.2012, relatado por Ana Barata Brito e do TRL de 12.10.2022, relatado por Maria Perquilhas, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).

Nesta conformidade, quando a decisão instrutória não contempla a questão concreta submetida ao conhecimento do julgador, poderemos estar perante uma omissão de pronúncia por desrespeito ao disposto no artigo 97º, n.º 5 do CPP, mas que configura apenas uma irregularidade, que deverá ser arguida perante o tribunal recorrido no prazo previsto no n.º 1 do artigo 123º do CPP.

§3. Voltando ao caso concreto, não tendo o recorrente arguido a apontada omissão de pronúncia junto do tribunal recorrido, a dita irregularidade, a existir, tem de considerar-se sanada.

Mas sempre se dirá que lida a decisão recorrida não se descortina a invocada omissão de pronúncia.

Nestes termos, improcede o recurso nesta vertente.

II.3. 6. Do vício decisório da contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão – artigo 410º/2/b) do CPP

§1. O recorrente entende que a decisão instrutória enferma do vício da contradição insanável da fundamentação e entre esta e a decisão por considerar que os pontos 4 e 5 dos factos indiciariamente demonstrados estão em contradição com as alíneas g) e h) dos factos não indiciariamente demonstrados.

Argumenta ainda que a conclusão vertida na decisão instrutória de que “a arguida não participou” e/ou “não teve intervenção nos factos descritos” é antagónica com os factos indiciariamente demonstrados nos pontos 3., 4. e 5.

Não assiste razão ao recorrente.

§2. A jurisprudência tem entendido, de harmonia com a interpretação conceptual, sistemática e com apoio literal na letra da lei, de forma que julgamos quase unânime pela inaplicabilidade dos vícios decisórios previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP a outra decisão que não a sentença/acórdão (vejam-se, entre outros, os acórdãos do STJ de 20.06.2002, relatado por Pereira Madeira, do TRE de 03.07.2012, relatado por Ana Barata Brito, de 13.07.2021, relatado por Fernando Pina e de 19.03.2024, relatado por Ana Bacelar, do TRG de 27-04-2020, relatado Paulo Serafim, do TRP de 23.03.2011, relatado por Lígia Figueiredo e de 15.02.2012 relatado por Alves Duarte e do TRL de 31.10.2017, relatado por Artur Vargues, de 03.04.2019, relatado por Filipa Costa Lourenço, de 13.01.2021, relatado por Alfredo Costa e de 12.10.2022, relatado por Maria Perquilhas, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Também entendemos que só na sentença fará sentido falar em vícios da decisão referentes a eventuais erros na apreciação da prova, contradições insanáveis da fundamentação ou entre esta e a decisão ou insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

De facto, os vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP são vícios relativos à sentença desde logo por se reportarem à matéria de facto provada, e não à decisão instrução, que a não supõe mas apenas matéria de facto indiciada.

Por outro lado, como é consabido, os vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, estando vedado o recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos. Ao contrário disso, a apreciação do recurso da decisão instrutória impõe a análise de todos os elementos indiciários constantes do processo, tanto os vindos no inquérito como os produzidos já na instrução, para se concluir sobre a sua suficiência ou não com vista à prolação do despacho de pronúncia ou não pronúncia, respectivamente.

Diremos, por fim, que tal entendimento extrai-se também de a verificação de qualquer dos vícios enunciados no artigo 410º ter como consequência (quando não for possível decidir da causa) o “reenvio do processo para novo julgamento”, nos termos dos artigos 426º e 426º-A, do CPP, o que pressupõe que os vícios tenham derivado de um julgamento anterior e não de diligências realizadas em fase de instrução que culmina numa decisão instrutória que reveste a forma de um despacho.

Assim, não podemos concordar com o recorrente quando defende que a decisão instrutória enferma do apontado vício previsto no artigo 410º, n.º 2, al. c) do CPP por o mesmo não ser aplicável à decisão recorrida.

No entanto, mesmo seguindo a posição divergente (ou seja, que o referido preceito legal também deveria aplicar-se aos despachos que, não sendo formalmente sentenças, têm um efeito semelhante às mesmas) a decisão recorrida não padece de nenhum vício do artigo 410º, nº 2 do CPP (incluindo o vício expressamente invocado pelo recorrente, designadamente por a realidade fáctica vertida nos pontos 4 e 5 dos factos indiciados não corresponder inteiramente àquela que se mostra descrita nas als. G. e H. dos factos não indiciados).

Improcede, nesta parte, o recurso.

II.3. 7. Da existência de indícios suficientes para pronunciar a arguida pelos crimes imputados no RAI

§1. Nos temos do artigo 286º nº 1 do Código de Processo Penal a instrução visa a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito exigindo tal comprovação e, essa comprovação exige que até ao encerramento da instrução tenham sido recolhidos indícios suficientes de que se verificam os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (artigo 308º nº 1 do Código de Processo Penal).

Indícios suficientes serão aqueles dos quais resulte uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança (artigo 283º nº 2, aplicável ex vi artigo 308º nº 2, ambos do Código de Processo Penal).

O significado normativo, por constituir um conceito aberto do conjunto de significantes “indícios suficientes” não é objecto de compreensão, interpretação e aplicação uniforme pela doutrina e pelos tribunais.

Entendemos que o juiz de instrução deverá proferir despacho de pronúncia quando considerar que os indícios disponíveis, avaliados em função do seu valor probatório no momento e de uma previsão prudente sobre a sua evolução dinâmica em julgamento, conduzem a uma conclusão racionalmente fundada em elementos objectiváveis de que é mais provável que o arguido venha a ser condenado do que absolvido e de que se justifica, no plano da proporcionalidade, comprimir o direito à presunção de inocência em nome da protecção do direito à realização da justiça e da protecção dos valores com tutela penal – cfr. quanto à disparidade de entendimentos o referido conceito e construção da definição adoptada o acórdão do TRP de 07.12.2016, relatado por Manuel Soares, disponível em www.dgsi.pt.

§2. Aqui chegados, resta-nos apurar se existem indícios suficientes da prática pela arguida dos factos que lhe foram imputados pelo recorrente no RAI.

Atentos os elementos probatórios recolhidos no processo, entendemos que a decisão instrutória recorrida efectuou uma análise rigorosa da factualidade indiciariamente apurada nos presentes autos, mormente na inexistência de indícios suficientes de que a arguida tivesse praticado os factos narrados no RAI, designadamente a factualidade descrita nas alíneas A., B, C., E., F., G., H., I., J., K. dos factos não indiciados da decisão recorrida.

Senão vejamos a prova indiciária recolhida nos autos.

Em sede de inquérito foram realizadas as seguintes diligências investigatórias/probatórias:

- o recorrente, enquanto denunciante, foi ouvido, confirmando na íntegra a denúncia por si apresentada (acima transcrita no ponto II.3.1.§2-i) e cujo teor aqui se dá por reproduzido), esclarecendo que o seu conteúdo se refere sobretudo à discriminação e falta de cuidados para com alguns reclusos (incluindo o denunciante) que vivem na enfermaria do E.P. ...; referiu ainda que de momento não está na enfermaria do E.P., tendo sido colocado na Ala por a Dra. AA lhe ter dado alta; acha que devia estar na enfermaria, mas não quer voltar para lá para não ser descriminado na alimentação; disse ainda que quem toma decisões na enfermaria é a Dra. AA;

- o Estabelecimento Prisional ... prestou as seguintes informações:

- o recluso BB n.º ... encontra-se recluído, neste E.P., desde o dia 05.02.2021, em regime comum, e está cumprir pena de 8 anos, à ordem do processo n.º ..., pelo crime de tráfico de estupefacientes, agravado pela reincidência;

- o recluso BB desde a sua entrada, neste E.P, já foi alvo de 12 medidas disciplinares, sendo que para melhor esclarecimento, junto se remete, em anexo, o registo disciplinar do mesmo; e

- a Dra. AA exerce funções de Médica Coordenadora dos Serviços Clínicos, neste E.P

Na fase de instrução o recorrente/assistente foi novamente inquirido (cujas declarações ouvimos), nada acrescentando aos factos narrados na denúncia por si apresentada acima transcrita, reiterando a sua indignação quer por a arguida o ter privado de alguns alimentos por considerar que a patologia de que padece não justifica tal privação, quer por a arguida não negar esses alimentos a outros reclusos. Esclareceu ainda que deixou de frequentar as consultas de fisioterapia por ter sido encontrado haxixe quando se deslocou à casa de banho, tendo negado desconhecer a proveniência dessa substância, afirmando ainda que o respectivo processo decorrente dessa apreensão terá sido arquivado.

Ora, a conjugação da prova indiciária ora elencada, não permite de todo concluir que estão suficientemente indiciados os factos não indiciados descritos nas alíneas A) a R) da decisão recorrida.

Na verdade, as declarações do assistente/recorrente, conforme salientado na decisão recorrida, baseiam-se “em considerações meramente subjectivas e do que o próprio considera a terapêutica ou alimentação adequada para a sua doença.”

Deste modo, a decisão recorrida não merece qualquer reparo no elenco dos factos que considerou indiciados e não indiciados.

§3. O recorrente sustenta que a decisão recorrida violou o disposto no artigo 283º, n.º 2 do CPP que preceitua “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.”

Lida de novo a decisão recorrida não se vislumbra que o tribunal quo tenha efectuado uma incorrecta interpretação do artigo 283º, n.º 2 do CPP.

Da decisão sob recurso decorre que o tribunal a quo analisou os factos indiciados de modo a avaliar a possibilidade de os integrar nos elementos típicos dos crimes imputados no RAI, que se mostram explicitados na decisão recorrida, decidindo-se pela inexistência de indícios suficientes que permitam concluir pela responsabilização penal por parte da arguida dos crimes imputados no RAI.

Deste modo, não se verifica a apontada falha por parte do recorrente.

§4. O recorrente sustenta ainda que o tribunal recorrido violou o disposto no artigo 286º, n.º 1 do CPP ao não perseguir a finalidade da instrução por ter descurado quaisquer diligências probatórias, para além da sua inquirição.

Mais uma vez o recorrente tenta por esta via insurgir-se contra o indeferimento das diligências probatórias por parte do tribunal recorrido, cuja sindicância, conforme já referimos, está vedada a este tribunal de recurso.

Por isso, nesta parte nada mais há a apreciar.

§5. Por fim, o recorrente entende que os factos indiciados na decisão instrutória permitem pronunciar a arguida pelos crimes imputados no RAI.

Vejamos sucintamente os elementos típicos, objectivos e subjectivos, dos crimes em causa.

Começando pelo crime de maus tratos de acordo com o preceituado no artigo 152º-A do Código Penal, na parte que aqui particularmente importa, comete um crime de maus tratos:

“1- Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direcção ou educação ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez, e:

a) . Lhe infligir, de modo reiterado ou não, maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, ou a tratar cruelmente; (…)

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não couber por força de outra disposição legal.”

A propósito do bem jurídico protegido pelo crime de maus tratos no acórdão do TRL de 23.02.2022, relatado por Cristina Almeida e Sousa (disponível em www.dgsi.pt) escreveu-se “Ainda que o bem jurídico saúde coincida com o tutelado pelo crime de ofensa à integridade física, na medida em que «em causa estará então em ambos os casos, no essencial, a proteção de um estado de completo bem-estar físico e mental.» (Nuno Brandão, A tutela penal especial reforçada da violência doméstica, Revista Julgar nº12 (especial), ASJP, Lisboa, Set.- Dez. 2010, p. 13 e ss.), trata-se de assegurar a integridade da saúde física e mental de pessoas mais vulneráveis, o seu bem-estar físico, psíquico e emocional (A. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, p. 299; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição, artigos 152º e 152ºA, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2010, p. 438 e Paula Ribeiro de Faria Comentário Conimbricense do Código Penal, Volume II, 2ª ed., artigo 143º, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 299; Gomes Canotilho e Viral Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, artigo 25º, 4ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 453).

Por isso, o bem jurídico protegido é a saúde entendida como um bem jurídico complexo suficientemente amplo e nas suas múltiplas dimensões para se identificar com a integridade do ser humano, em todas as suas componentes física, psíquica, mental e moral a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual e a honra, nos mesmos termos em que se encontra protegida no art. 25º da CRP.

Tal como acentuado, na exposição de motivos inserta na Proposta de Lei n.º 98/X, Anteprojecto da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, do qual resultou este art. 152º A do CP, a razão de ser desta incriminação é o fortalecimento da defesa dos bens jurídicos visados com a incriminação, especialmente, «o reforço da tutela de pessoas particularmente indefesas».

O referido preceito visa, pois, a prevenção, combate e repressão de frequentes e quase sempre subtis formas de violência física, psíquica e sexual dirigidas contra pessoas com menor capacidade de reacção ou defesa, tidas como mais frágeis ou vulneráveis a partir de certos índices, como a idade, doença, ou condição física ou psíquica ou gravidez e quando envolvidas num contexto relacional muito específico com o agressor: trata-se de relações de poderes/deveres de cuidado, de guarda, de direção ou educação, ou de natureza laboral que criam, pela sua própria existência, um certo ascendente natural ou posição mais privilegiada ou preponderante do agressor em relação ao agredido.”

Passando para o crime de abuso de poder o artigo 382.º do Código Penal dispõe que “O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”

No que concerne ao bem jurídico protegido por esta norma Paula Ribeiro de Faria (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, págs. 774-775) afirma: “Está em causa a autoridade e credibilidade da administração do Estado, ao ser afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços. Corresponde esta exigência, de resto, a um princípio fundamental da organização do Estado consagrado constitucionalmente nos arts. 266º, 268º e 269º-1 da CRP. Em particular o n.º 2 do art. 266.º refere que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade”.

Para Paulo Pinto de Albuquerque (em Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição actualizada, pág. 1297) “O bem jurídico protegido pela incriminação é a integridade do exercício das funções públicas pelo funcionário e acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outra pessoa”.

O tipo objectivo do ilícito consiste no abuso dos poderes ou violação dos deveres inerentes às funções do funcionário. Em ambos os casos terá que se tratar de poderes ou deveres inerentes à sua função.

Para o preenchimento do tipo subjectivo do ilícito o agente terá que actuar com uma específica intencionalidade, isto é, com o objectivo de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.

Sobre o conceito de benefício Paula Ribeiro de Faria (in ob. cit., págs. 777-778) escreveu:

“Podemos caracterizar como benefício toda a vantagem que o sujeito activo pretende retirar da sua actuação, e que em concreto poderá assumir natureza patrimonial ou não patrimonial. De facto, o legislador penal não exige que o benefício tenha carácter patrimonial, bastando-se com a sua ilegitimidade. O funcionário que abusou das suas funções, ou que violou deveres, pode no limite, até ter actuado com fins caritativos ou altruístas. (…)

Revertendo ao caso concreto estas breves considerações, temos que concluir que os factos indiciados descritos na decisão recorrida não permitem de todo pronunciar a arguida pelos crimes imputados no RAI.

Quanto ao crime de maus tratos os pontos 4. e 5. dos factos indiciados não permitem, sem mais, concluir que estamos perante um comportamento por parte da arguida susceptível de qualificação como maus tratos físicos ou psíquicos, sendo que também não se mostra indiciada a intenção por parte da arguida de causar lesão (ou criar o risco de lesão) na saúde do recorrente.

No que concerne ao crime de abuso de poder também os pontos 1. a 5. dos factos indiciados não revelam, por si só, a violação por parte da arguida dos seus deveres inerentes às suas funções de médica coordenadora dos serviços clínicos no E.P. ..., bem como também não se mostra indiciado que a arguida actuou da forma descrita nos pontos 4. e 5. dos factos indiciados com o propósito de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo ao recorrente.

Destarte, não se mostram, pois, recolhidos nos autos indícios suficientes de que a arguida tivesse praticado conduta de onde possa resultar a sua responsabilização penal pelos crimes ps. e ps. pelos artigos 152º-A, n.º 1 e 382º, n.º 1, ambos do Código Penal, que lhe são imputados, pelo que se apresenta como improvável a sua condenação em julgamento pela prática de tais ilícitos criminais.

Por todo o exposto, confirma-se a decisão instrutória de não pronúncia, pelo que, improcede o presente recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso do assistente BB e em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça individual em 3 UCS (artigo 515º, nº 1, b) e n.º 2 do CPP e artigo 8º, nº 9, do RCP, com referência à Tabela III).

Porto, 11.12.2024

Maria do Rosário Martins (Relatora)

Ângela Reguengo da Luz (1ª Adjunta)

Nuno Pires Salpico (2º Adjunto)