2997/07.0TBPRD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A parcela expropriada, pelo menos na parte que integra a área da servidão non aedificandi constituída anteriormente à DUP, não pode ser classificada e avaliada como solo apto para construção, por existir impedimento legal a que nela pudesse ser realizada qualquer construção. Restando, por isso, que, nessa parte, seja avaliada como solo para outros fins (arts. 23.º, n.° 1, e 25.°, n.° 1, ai. b) e n.° 3, do Código das Expropriações).

Proc. n.º 2997/07.0TBPRD.P1

Recurso de Apelação

Distribuído em 14-05-2009

Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto.

I- RELATÓRIO

1. Nos presentes autos de acção especial de expropriação por utilidade pública que correram termos no ..º Juízo Cível da comarca de Paredes com o n.º 2997/07.0TBPRD, em que é expropriante EP – ESTRADAS DE PORTUGAL, S.A. e expropriada B………., LDA, com sede em ………., Paredes, está em causa a expropriação por utilidade pública de uma parcela de terreno com a área de 3.612 m2, designada por «parcela n.º 3», destacada de um prédio rústico sito na freguesia de ………., concelho de Paredes, que confronta do Norte com C………., do Sul com estrada, do Nascente com D………. e do Poente com C………. e E………., inscrito na matriz predial rústica daquela freguesia sob o art. 1498 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 01124/170702.

A declaração de utilidade pública com carácter de urgência da expropriação foi concedida por despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 22-12-2004, publicado no Diário da República n.º 17, II Série, de 25-01-2005, Suplemento (fls. 67-69), destinando-se a parcela expropriada à construção da obra “SCUT DO GRANDE PORTO – A 42/IC 25 – Lanço Paços de Ferreira / Nó da EN … (Norte)”.

Realizada em 03-02-2005 a vistoria ad perpetuam rei memoriam, de que foi lavrado o respectivo auto, a fls. 41-43, e investida a entidade expropriante na posse administrativa da parcela expropriada em 17-03-2005, de que também foi lavrado o respectivo auto, a fls. 36-37, procedeu-se à arbitragem, conforme consta do respectivo acórdão a fls. 5-10, tendo os árbitros decidido por unanimidade fixar em € 242.690,02 o valor global da indemnização a pagar à expropriada.

2. Da decisão arbitral recorreu para o Tribunal Judicial da comarca de Paredes a expropriante (fls. 75-79), pelos fundamentos seguintes: 1) o prédio expropriado é de natureza rústica, e não urbana, e não obstante estar classificado no PDM local como de “ocupação urbana”, a sua aptidão construtiva é meramente virtual, porquanto não dispõe de acesso por arruamento público e as infra-estruturas urbanas mais próximas ficam a 150 metros; 2) acresce que a parcela expropriada confronta a Norte com o IC25, situando-se em plena zona non aedificandi, o que obsta à sua capacidade construtiva; 3) pelos motivos anteriormente referidos, a parcela deverá ser avaliada como “solo apto para outros fins”, à razão de 12,50€/m2, perfazendo o valor da indemnização a pagar à expropriada o montante de 45.150€; 4) para a hipótese de a indemnização ser calculada com base na aptidão construtiva do solo, não há lugar a indemnização por benfeitorias; 5) a zona non aedificandi resultante desta expropriação não dá lugar a indemnização por não causar prejuízo efectivo na parte sobrante; 6) a ser avaliada como «solo apto para construção», haverá que deduzir os custos com a execução das infra-estruturas e o seu prolongamento para o interior do prédio, taxas, licenças, projectos e o esforço e risco correspondentes.

Respondeu a expropriada, que concluiu pela confirmação do acórdão arbitral.

Na instância litigiosa, procedeu-se à avaliação da parcela expropriada, nos termos previstos nos arts. 61.º, n.º 2, e 62.º do Código das Expropriações. Em resultado dessa avaliação, foram apresentados dois laudos, que constam a fls. 197-212 e 220-227.

No primeiro, subscrito pelos peritos do tribunal e da expropriante, os peritos concluíram que a parcela expropriada deveria ser avaliado como “solo apto para construção” e procederam ao cálculo do valor do solo segundo dois critérios alternativos: 1) segundo o critério previsto no n.º 2 do art. 26.º do Código das Expropriações, o valor do solo foi calculado em 62.848,80€; 2) segundo o critério previsto nos n.ºs 4 e seguintes do mesmo artigo, foram obtidos os seguintes resultados: a) os três peritos nomeados pelo Tribunal calcularam o valor do solo em 165.971,40€ e a desvalorização da parte sobrante em 37.164,36€, a cuja soma reduziram o valor da indemnização já considerada no proc. n.º …/2000 do ..º Juízo da mesma comarca, no montante de 60.853,34€, de que veio a resultar a indemnização global de 142.282,42€; b) o perito da expropriante calculou o valor do solo em 148.489,32€ e a desvalorização da parte sobrante em 33.249,77€, cuja soma, abatida da redução indemnizatória de 60.853,34€, perfez a indemnização global de 120.885,75€.

No segundo, apenas subscrito pelo perito da expropriada, foi calculado o valor do solo em 275.451,12€ e a desvalorização da parte sobrante em 61.679,00€, cuja soma, também reduzida de 60.853,34€, perfez a indemnização global de 276.276,87€.

Por sentença de 30-12-2008, a fls. 303-325, foi decidido julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela expropriante e fixar em €142.282,42 o valor da indemnização a pagar pela expropriante à expropriada, a ser actualizado a partir da declaração de utilidade pública até à data da decisão final, de acordo com o índice de preços no consumidor na região Norte, acrescido de juros de mora no montante de €12.690,26.

3. Ainda não conformada com o valor da indemnização fixado nesta sentença, a expropriante recorreu para esta Relação, de cujas alegações extraiu as conclusões seguintes:

1.º No caso dos autos existem razões que justifiquem solução jurídica diferente da que foi proposta na peritagem maioritária, e sancionada pela douta sentença, preterindo-se o valor indemnizatório fixado pela maioria dos peritos, incluindo os que foram nomeados pelo Tribunal.

2.º Nenhuma razão existe para que a avaliação se baseie numa ficção: a de que era possível construir no prédio dos autos, como se, em data anterior à da declaração de utilidade pública em causa, a totalidade da sua área não tivesse sido integrada em zona de servidão "non aedificandi".

3.º Tudo para, em seguida, descontar o montante pago aos expropriados, naquela ocasião, pela perda da capacidade construtiva da parte sobrante do prédio aí expropriado (que corresponde ao prédio de onde foi, agora, destacada a parcela objecto dos autos).

4.º Tanto mais que, conforme resulta dos autos, este prédio foi adquirido por escritura pública celebrada em data posterior a essa expropriação inicial, pelo que os expropriados bem sabiam que ele já não possuía qualquer capacidade construtiva.

5.º Conforme ficou provado na al. f) dos factos assentes, em data anterior à declaração de utilidade pública destes autos, tinha sido expropriada área do mesmo prédio, agora novamente expropriado, em cujo processo foi fixado o valor de €60.853,34 a título de depreciação da sobrante, «motivada pela sua inserção em zona de servidão "non aedificandi"» – cfr. resposta ao quesito 4.º formulado na arbitragem pela ora apelante.

6.º Assim, à data da publicação da presente declaração de utilidade pública, a totalidade do prédio de onde foi destacada a parcela objecto destes autos encontrava-se em plena zona "non aedificandi".

7.º A parcela expropriada, na verdade, integra a parte sobrante dessa expropriação anterior que, por não possuir qualquer capacidade construtiva, não pode ser avaliada como "solo apto para a construção".

8.º Desta forma, a parcela deve ser classificada e avaliada como "solo para outros fins", à luz do Código das Expropriações.

9.º No caso dos autos, tendo em conta o requerimento de recurso da ora apelante, em que esta manteve a proposta realizada na fase administrativa, de 12,5€/m2 (manifestamente superior ao que resultaria do seu rendimento florestal), deverá o valor da justa indemnização corresponder a 45.150 € (3.612 m2 x 12,5 €/m2).

10.º Tendo em conta o que ficou dito, como é óbvio, deixa de haver qualquer razão para a fixação de uma desvalorização pela imposição de uma servidão non aedificandi, uma vez que ela já incidia sobre a totalidade do prédio objecto dos presentes autos desde a expropriação inicial.

11.º Sem prescindir, mesmo na hipótese de não vencer a solução que se adiantou – o que só por dever de patrocínio se equaciona – não pode manter-se a douta sentença, devendo antes ser utilizado o método comparativo, também constante do laudo maioritário;

12.º De acordo com tal método – que oferece a vantagem de ter como referência o preço efectivamente pago pelos expropriados pelo prédio em causa (já depois da expropriação inicial) – o valor a fixar à justa indemnização corresponderia a 62.848,80 €.

13.º Ainda sem prescindir, a considerar-se que deve seguir-se o método de avaliação sancionado pela douta sentença, crê-se que deverá ser corrigida a percentagem fixada a título de factor correctivo pela inexistência do risco e esforço inerente à actividade construtiva, previsto no art. 26º/10 do CE, para a percentagem de 15% sustentada pelo Sr. Perito indicado pela apelante.

14.º A douta sentença em crise, salvo melhor opinião, violou – entre outros – os arts. 13.º e 62.º da CRP, os arts. 1.º, 23.º, 26.º, 27.º e 29.º do CE/99.

A expropriada contra-alegou e concluiu pela improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida.

4. À tramitação e julgamento do presente recurso é ainda aplicável o regime processual anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008 (foi instaurada em 03-08-2007). E por força do disposto no n.º 1 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 303/2007, o regime introduzido por este diploma legal não se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de Janeiro de 2008 (art. 12.º do mesmo decreto-lei).

De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 690.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações e reportadas à decisão recorrida, sem prejuízo das questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, in fine, do CPC). Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do CPC). Com a ressalva de que o dever de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, a que alude o n.º 2 do art. 660.º do Código de Processo Civil, não se confunde nem compreende o dever de responder a todos os “argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes”, os quais, por muito respeitáveis que sejam, nenhum vínculo comportam para o tribunal, como flui do disposto no art. 664.º do Código de Processo Civil (cfr., entre outros, ANTUNES VARELA, em Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 677-688; Ac. do TC n.º 371/2008, em www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/; acs. do STJ de 11-10-2001 e 10-04-2008 em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 01A2507 e 08B877; e ac. desta Relação de 15-12-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0535648).

De modo que, tendo em conta os princípios antes enunciados e o teor das conclusões que a apelante extraiu das suas alegações, o objecto do recurso visa apenas a decisão de direito e compreende as seguintes questões:

1) classificação do solo para efeitos do cálculo da justa indemnização;

2) critério a utilizar no cálculo da justa indemnização.

Foram cumpridos os vistos legais.

II- FACTOS PROVADOS

5. Na sentença recorrida foi considerada provada a seguinte factualidade:

a) Por despacho de 22 de Dezembro de 2004 do Sr. Secretário de Estado [Adjunto e] das Obras Públicas, publicado no D.R. n.º 17, II Série, de 25/01/2005, foi declarada a utilidade pública e atribuído carácter de urgência à expropriação da parcela de terreno, a seguir identificada, por ser indispensável à execução da obra da SCUT do Grande Porto – A42/IC25 e, consequentemente, autorizada a posse administrativa sobre a parcela n.º 3, com a área de 3.612 m2, a destacar de um prédio, sito na freguesia de ………., concelho de Paredes, que confronta do Norte com C………., do Sul com estrada, do Nascente com D………. e do Poente com C………. e E………., inscrito na matriz predial rústica sob o art. 1498.º e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 01124/170702.

b) A área a expropriar, com o total de 3.612m2, está classificada no PDM de Paredes como “Zona de Expansão de Aglomerados (zonas de ocupação urbana)”.

c) O prédio de onde a parcela é destacada dispunha de uma área total de 28.500m2 e confrontava do Norte com IC25, do Sul com estrada, do Nascente com F………., Lda, e do Poente com G………., Lda.

d) Uma área desse prédio com 18.465m2 foi objecto de loteamento tendo sido autorizada uma área de construção de 10.322m2 para 16 lotes de terreno, tendo a restante parte do terreno não submetida a loteamento ficado com uma área de 10.035m2 a confrontar do norte com o IC25 e de onde se destaca a parcela agora a expropriar.

e) A parcela a expropriar é interior em relação ao prédio do qual é destacada, com uma configuração trapezoidal e topografia plana e estava ocupada por terreno florestal.

f) Junto à parcela existia um caminho de servidão em terra batida e sem qualquer outra infra-estrutura.

g) A cerca de 50m da parcela existiam as seguintes infra-estruturas: arruamento em pavimento betuminoso; redes de drenagem de águas residuais domésticas com depuradora, drenagem de águas pluviais, energia eléctrica de baixa tensão e iluminação pública.

h) Na parcela existiam dois muros: um com 140,00m de comprimento e 1m de altura em pedra solta; e um com 40.00m de comprimento e 1 m de altura em pedra solta.

i) O prédio de onde a parcela é expropriada foi objecto de aquisição, em 11 de Julho de 2002, a favor da expropriada pelo montante de €427.500,00.

j) Em consequência da expropriação passa a existir uma área non aedificandi de 2.022m2.

k) Sob o n.º …/2000 correu já termos no ..º juízo cível deste tribunal um processo de expropriação que abrangeu área do mesmo prédio, agora novamente expropriado, no qual foi fixado o valor de € 60.853,34.

l) A vistoria ad perpetuam rei memoriam foi feita em 3 de Fevereiro de 2005.

m) A expropriante tomou posse administrativa da parcela em 17 de Março de 2005.

n) Em 21/07/2005 a expropriante solicitou ao Sr. Presidente do tribunal da Relação do Porto a nomeação dos árbitros – cfr. fls. 30 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

o) Em 20 de Janeiro de 2006 promoveu a nomeação dos árbitros – cfr. fls. 23.

p) Os Srs. Árbitros apresentaram a arbitragem em 24 de Fevereiro de 2006.

q) A expropriante remeteu o processo de arbitragem em 3 Agosto de 2007.

Esta factualidade não foi impugnada pela apelante, pelo que se tem por definitivamente fixada, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 684.º, n.ºs 2, 3 e 4, 690.º-A, n.º 1, e 712.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil.

III- AS QUESTÕES DO RECURSO

6. A primeira e principal questão que a recorrente opõe à sentença recorrida refere-se à classificação da parcela expropriada como “solo apto para a construção”.

No entender da recorrente, a totalidade do prédio de que foi destacada a parcela expropriada já se encontrava, à data da publicação da declaração de utilidade pública, em plena zona de servidão non aedificandi (cfr. conclusão 6.ª), resultante de anterior expropriação, cuja indemnização já abrangeu o prejuízo provocado por essa limitação no uso do solo. O que obstava, legalmente, à sua aptidão construtiva. E, por isso, considera que a parcela expropriada teria de ser agora avaliada como “solo para outros fins”, e não como “solo apto para a construção”.

Como ficou referido supra, esta questão já fora suscitada pela recorrente no recurso interposto do acórdão arbitral, onde alegou, além do mais, que a parcela expropriada confronta a Norte com o IC25, situando-se em plena zona non aedificandi, que obsta à sua capacidade construtiva.

Apreciando a questão da classificação do solo da parcela expropriada, a sentença recorrida concluiu que a parcela expropriada teria de ser avaliada como solo apto para a construção, nos termos do disposto no art. 25.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, do Código das Expropriações, porquanto, de acordo com PDM do concelho de Paredes, estava incluída em “Zonas de expansão de Aglomerados (zonas de ocupação urbana)”, as quais, segundo os peritos, correspondem às “áreas destinadas ao crescimento preferencial do aglomerado até ao horizonte 2000/2010” onde, para os aglomerados de 3.º nível como é o caso de ………., “há que respeitar uma cércea máxima de 3 pisos e um índice máximo de ocupação urbana de 1m2/m2 e 0,7m2/m2” (cfr. fls. 201).

Em relação à limitação construtiva decorrente da servidão non aedificandi, a sentença recorrida nada disse. O que também se verificou com o acórdão arbitral e com os laudos dos peritos.

Ora, o que dizem a este respeito os factos provados? Dizem que:

- A área expropriada está classificada no PDM de Paredes como “Zona de Expansão de Aglomerados (zonas de ocupação urbana)” – [al. b)];

- Uma parte do prédio a que pertencia essa parcela já tinha sido objecto de loteamento, tendo a parte restante não submetida a loteamento, com a área de 10.035m2, ficado a confrontar do Norte com o IC25, donde veio a ser destacada a parcela agora expropriada – [al. d)];

- Em consequência da expropriação passa a existir uma área non aedificandi de 2.022m2 – [al. j)]

- Sob o n.º …/2000, correu já termos no ..º juízo cível do Tribunal da mesma comarca um processo de expropriação, que abrangeu área do mesmo prédio agora novamente expropriado, no qual foi fixado o valor de € 60.853,34. [al. k)].

Estes factos sugerem dois tipos de considerações: a primeira refere-se ao alcance dos factos constantes das als. j) e k) no contexto do objecto do recurso interposto pela expropriante; a segunda refere-se à classificação do solo constituído pela parcela expropriada tendo em conta, por um lado, a classificação dada pelo PDM local e, por outro lado, a alegada localização da parcela expropriada em área já sujeita a servidão non aedificandi.

6.1. Quanto ao primeiro ponto, importa dizer que a redacção dada ao facto descrito na al. j) parece significar que a servidão non aedificandi aí referida, com a área de 2.022 m2, é resultante da expropriação a que aludem estes autos, e não consequência da anterior expropriação a que alude a al. k). Com efeito, a expressão “em consequência da expropriação passa a existir...” sugere que a servidão non aedificandi aí referida é causada por esta segunda expropriação, pois, se a causa da servidão tivesse sido a anterior expropriação deveria ter sido usada a expressão “em consequência da expropriação passou a existir uma área non aedificandi”.

Esta interpretação é corroborada por dois elementos constantes do processo. O primeiro reporta-se ao laudo dos peritos de fls. 197-212, subscrito pelos peritos nomeados pelo tribunal, que foi o elemento de prova essencial da decisão do tribunal recorrido em matéria de facto, no qual se afirma, de forma mais esclarecedora, que “em resultado da presente expropriação, passa a existir, em cerca de 2.022 m2, uma área non aedificandi” (cfr. pág. 11, a fls. 207 dos autos). O segundo reporta-se ao acórdão arbitral, a fls. 8, que refere a constituição de duas servidões: uma provocada pela actual expropriação, com a área de 2.130 m2 (cfr. n.º 4.2., a fls. 8) e outra imposta pela anterior expropriação, com a área de 2.440 m2, a que se refere a sentença proferida no processo identificado na al. k) de que foi junta cópia, a fls. 12 e 13.

O que leva a concluir que a servidão non aedificandi referida na al. j) dos factos provados é a resultante desta segunda expropriação, e não a que resultou da primeira expropriação, a que alude a al. k).

Ora, a questão que a expropriante suscitou no recurso interposto do acórdão arbitral não tinha que ver com a servidão non aedificandi imposta pela actual expropriação. Tinha que ver, antes, com a existência da servidão non aedificandi constituída pela primeira expropriação e implicava apurar se a parcela agora expropriada estava compreendida dentro da área abrangida por aquela servidão, no todo ou em parte e, neste caso, qual a área abrangida.

Sucede que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre este facto e deveria ter-se pronunciado (arts. 559.º, n.º 3, e 660.º, n.º 2, do CPC), por ter sido alegado pela recorrente no recurso interposto do acórdão arbitral e por se tratar de facto com relevância para a classificação e avaliação da parcela expropriada.

Também os peritos nada disseram quanto a esta alegada sobreposição de áreas.

Os únicos elementos dos autos que fazem referência à servidão non aedificandi imposta pela primeira expropriação são: 1) o acórdão arbitral, sob o n.º 4.4, a fls. 8 dos autos, onde se refere que: “Conforme consta … da sentença do Tribunal Judicial da comarca de Paredes – ..º Juízo – Processo …/2000 … houve uma anterior expropriação ao prédio, para reconstrução da Variante à EN …, entre a EN … e a Variante à EN …, em que a parte sobrante, a Sul, com uma área de 2440 m2, face à sua inserção em área non aedificandi, conduziu a uma desvalorização da mesma, que correspondeu a um montante de 60.853,34€”; 2) e a cópia da sentença, junta a fls. 12-13 (e repetida a fls. 17-18), que confirma a imposição da referida servidão non aedificandi com a área de 2.440 m2 e a fixação da indemnização de € 60.853,34 pelo prejuízo causado por essa servidão.

Perante estes elementos, é permitido concluir que, à data da DUP referida na al. a) dos factos provados, o prédio donde foi destacada a parcela ora expropriada já estava onerado, numa extensão de 2.440 m2 situada na sua confinância a Norte com o IC25, por uma servidão non aedificandi, que foi consequência da expropriação referida na al. K) dos factos provados. Facto que deve aditado ao elenco dos factos provados supra descritos sob o n.º 5.

Mas este facto apenas leva a concluir que a área compreendida pela servidão non aedificandi já existente à data da DUP da presente expropriação era apenas de 2.440 m2. E, portanto, era inferior à área da parcela agora expropriada (3.612 m2). Por conseguinte, não pode ser verdadeiro o argumento alegado pela recorrente de que toda a parcela expropriada se inseria dentro daquela servidão, pois, mesmo admitindo que esta expropriação abrangeu toda a área inserida naquela servidão, excedeu-a em, pelo menos, 1.172 m2 (3.612m2 – 2.440m2 = 1.172m2).

O que os elementos dos autos não permitem esclarecer é se a parcela ora expropriada abrangeu toda a área compreendida por essa servidão, ou se apenas abrangeu uma parte e, neste caso, que área abrangeu. E este facto reveste-se de especial interesse para a avaliação da parcela expropriada. O que nos reconduz ao segundo ponto enunciado supra, sobre a classificação do solo.

6.2. A sentença recorrida aceitou, acriticamente, a posição convergente de todos os peritos quanto à classificação da parcela expropriado como solo apto para a construção, apenas com o fundamento de que era essa a classificação atribuída pelo PDM do concelho de Paredes, que a incluía em “Zonas de expansão de Aglomerados (zonas de ocupação urbana)”. Sem, portanto, atender ao facto de a localização da parcela expropriada se situar, pelo menos em parte, em área de servidão non aedificandi.

Ora, se é verdade que a classificação conferida pelo PDM, como instrumento de gestão territorial com força vinculativa [cfr. arts. 2.º, n.º 4, al. b), e 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22-09, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 316/2007, de 19-09], implicaria que a parcela expropriada pudesse ser avaliada, para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, como solo apto para construção, nos termos do disposto no n.º 1, al. a), e n.º 2, al. c), do art. 25.º do Código das Expropriações, não é menos verdade que a avaliação decorrente da classificação do solo, nos termos referidos neste artigo, tem de ser compatibilizada “com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”, a que alude o n.º 1 do art. 23.º do mesmo código, enquanto pressupostos essenciais do conceito legal de justa indemnização.

É que, como convergem a doutrina e a jurisprudência, “a classificação do solo como apto para construção não deve ser feita em abstracto, mas numa perspectiva concreta, só sendo classificável com essa aptidão aquele que, na realidade, apresente condições materiais e jurídicas para nele se construir” (cfr. entre outros, os acórdãos da Relação do Porto de 30-10-2008, 16-10-20089 e 15-07-2009, todos disponíveis em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ procs. n.º 0835912, 0835361 e 7142/07.0TBVNG.P1, respectivamente).

Ora, como referem os próprios peritos na pág. 11 do seu relatório, a fls. 207 dos autos, o estabelecimento da servidão non aedificandi provocada pela construção da SCUT do Grande Porto traduz-se na proibição de construir edifícios até ao limite de 40 metros a contar das plataformas da via, com o mínimo de 20 metros do limite da zona da estrada, como prescreve a al. b) do n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28-08. E, com efeito, prescreve o preceito legal antes citado que “em relação aos lanços de auto-estrada constantes da base II do anexo ao presente diploma, são fixadas as seguintes zonas de servidão non aedificandi: b) A partir da aprovação da planta parcelar do projecto de execução, os limites fixados pelas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, passam a ser os seguintes: i) Edifícios, a menos de 40 m a contar do limite definitivo previsto das plataformas das auto-estradas, dos ramos dos nós e dos ramais de acesso e ainda das praças de portagem e das zonas de serviço, e nunca a menos de 20 m da zona da auto-estrada; ii) Instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis e congéneres e, bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros, a menos de 70 m a contar dos limites da plataforma considerados na alínea anterior, e nunca a menos de 50 m da auto-estrada”.

Quer isto dizer que, à data da DUP, já existia uma proibição legal de construir em área abrangida pela expropriação, apenas não estando determinada nos autos qual a área da parcela expropriada abrangida por essa proibição legal. E como diz a recorrente, essa proibição legal impedia que a parcela, pelo menos na área compreendida pela servidão non aedificandi, fosse avaliada como solo apto para construção.

Foi também neste sentido que, entre outros, concluíram os acórdãos desta Relação de 11-12-2008, 26-06-2008, 29-05-2008, e 17-06-2002, todos disponíveis em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ procs. n.º 0834062, 0833583, 0832712 e 0250685, respectivamente.

O primeiro refere que “a classificação de um solo como apto para construção, para efeitos de fixação da justa indemnização, não decorre, necessária e automaticamente, da verificação das situações previstas no art. 25.º, n.º 2, do Cod. Exp./99, não podendo ser assim classificado um terreno que, embora se encontre naquela situação, não tem, na realidade, qualquer potencialidade edificativa devido à impossibilidade – decorrente das leis e regulamentos em vigor – de nele proceder a qualquer construção”. E por isso, “se a parcela expropriada se encontrava, à data da DUP, inserida em zona de protecção non aedificandi … é manifesto que tem de ser avaliada como solo para outros fins, na medida em que, não tendo qualquer aptidão construtiva, nenhum comprador prudente e avisado, em situação normal de mercado, pagaria por esse solo (onde nada poderia edificar) o valor que, no mercado, correspondia a um solo apto para construção”.

O segundo também refere que “os requisitos contidos nas alíneas do n.º 2 do art. 25.º do Cód. Exp. só constituem automaticamente prova da aptidão construtiva de um solo desde que tal não seja afastado por lei ou regulamento em vigor (…). Para haver tal aptidão construtiva impõe-se que de acordo com essa(s) lei(s) ou regulamento(s) em vigor seja possível a construção nesse solo e que esta constitua o seu aproveitamento económico normal”.

Dentro da mesma concepção, o terceiro acórdão citado refere: “Se por lei ou regulamento se limita a capacidade construtiva, não pode essa limitação deixar de ser atendida … Só devem avaliar-se os solos como aptos para construção quando, do ponto de vista físico e legal, é possível e admissível construir nesses terrenos, sem ficcionar uma potencialidade que os mesmos não têm nem podem ter nem se perspectiva, como possibilidade próxima ou imediata, que a possam vir a ter”.

Finalmente, o quarto acórdão citado também concluiu que é “classificável como solo apto para outros fins se faltarem as infra-estruturas legais ou se o terreno estiver abrangido por uma servidão non aedificandi”.

Está, assim, fora de qualquer dúvida que a parcela expropriada, pelo menos na parte que integra a área da servidão non aedificandi constituída anteriormente à DUP, não pode ser classificada e avaliada como solo apto para construção, por existir impedimento legal a que nela pudesse ser realizada qualquer construção. Restando, por isso, que, nessa parte, seja avaliada como solo para outros fins (arts. 23.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1, al. b) e n.º 3, do Código das Expropriações).

Não tendo sido considerada esta hipótese, pelos peritos, no cálculo da justa indemnização que realizaram, nem havendo elementos no processo que permitam a este tribunal realizar esse cálculo, mormente no que respeita à determinação da área da servidão ocupada pela expropriação e à fixação do respectivo preço, haverá que anular a sentença, nos termos do n.º 4 do art. 712.º do Código de Processo Civil, para que sejam realizadas essas diligências de prova, pelos senhores peritos, e seja ampliada a matéria de facto, por forma a abranger aquelas situações.

7. Sumariando:

1) Os elementos dos autos permitem concluir que, à data da DUP referida na al. a) dos factos provados, o prédio donde foi destacada a parcela ora expropriada já estava onerado, numa extensão de 2.440 m2 situada na sua confinância a Norte com o IC25, por uma servidão non aedificandi, que foi consequência da expropriação referida na al. K) dos factos provados. Facto que também deve ser considerado provado.

2) Essa servidão constituía uma proibição legal de construir na área por ela abrangida, decorrente da al. b) do n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28-08, proibição que também releva para efeitos do cálculo da justa indemnização por virtude de nova expropriação abrangendo a área onerada pela servidão.

3) A avaliação decorrente da classificação do solo, nos termos previstos no art. 25.º do Código das Expropriações, tem de ser compatibilizada “com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data”, como prescreve o n.º 1 do art. 23.º do mesmo código. Por isso, o destino do solo atribuído pelos instrumentos de gestão territorial não é o único factor a ter em conta nessa classificação, nem se impõe de forma necessária e automática.

4) Está, assim, fora de qualquer dúvida que a parcela expropriada, pelo menos na parte que integra a área da servidão non aedificandi constituída anteriormente à DUP, não pode ser classificada e avaliada como solo apto para construção, por existir impedimento legal a que nela pudesse ser realizada qualquer construção. Restando, por isso, que, nessa parte, seja avaliada como solo para outros fins (arts. 23.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1, al. b) e n.º 3, do Código das Expropriações).

5) Não tendo os peritos considerada esta hipótese no cálculo do valor da indemnização que realizaram, nem havendo elementos no processo que permitam a este tribunal realizar esse cálculo, mormente no que respeita à determinação da área da servidão ocupada pela expropriação e à fixação do respectivo preço, haverá que anular a sentença, nos termos do n.º 4 do art. 712.º do Código de Processo Civil, para que sejam realizadas essas diligências de prova pelos peritos e seja ampliada a matéria de facto, por forma a abranger aquelas situações.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a presente apelação e, consequentemente:

a) Anula-se a sentença recorrida e determina-se a ampliação da matéria de facto nos termos referidos nos itens 1) e 5) do sumário antecedente, devendo o tribunal de 1.ª instância ordenar que os senhores peritos averigúem e prestem os esclarecimentos necessários à determinação da área da servidão non aedificandi existente à data da DUP que foi abrangida por esta segunda expropriação e procedam a novo cálculo do valor da indemnização que tenha em conta a falta de aptidão construtiva dessa área.

b) Custas por apelante e apelada, na proporção de metade (art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

Relação do Porto, 22-09-2009

António Guerra Banha

Anabela Dias da Silva

Maria do Carmo Domingues