269/09.5TVLSB.L2-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Nos procedimentos cautelares a lei não prevê a possibilidade das partes reclamarem contra a deficiência, obscuridade ou contradição da decisão tomada sobre a matéria de facto, por a remissão operada pelo art. 304º, n.º 5 (aplicável “ex vi” do estatuído no art. 384º,n.º 3) se restringir ao n.º 2 do art. 653º;

2. O vício da sentença decorrente da circunstância de na mesma não se terem considerado factos alegados no requerimento inicial não se ajusta à nulidade a que alude o art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC, a qual respeita a questões e não a factos, podendo apenas dar lugar à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, nos moldes definidos no art. 685º-C do CPC, ou originar a anulação do julgamento, nos termos prescritos no art. 712º, n.º 4, do aludido diploma legal;

3. Apurando-se que o passivo é claramente superior ao passivo (sendo este superior a €2.000.000,00), que o crédito da requerente se venceu há vários meses, que sobre alguns dos bens imóveis do requerido incidem hipotecas e que estes necessitaram de vender bens móveis para assegurarem a sua subsistência, tal evidencia que os requeridos se encontram impossibilitados de satisfazerem pontualmente as suas obrigações, sendo razoável o receio da requerente de perda da garantia patrimonial, pelo que se tem por verificado o requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. “A” intentou procedimento cautelar de arresto contra “B” e mulher “C”, peticionando o arresto de uma fracção autónoma, de ¼ do direito e acção da herança aberta por óbito do pai da requerida, da qual fazem parte três bens imóveis, que identifica, e dos saldos bancários, fundos de investimento e acções pertencentes a estes.

Alegou, em síntese, que em 16 de Outubro de 2005 celebrou com o requerido um contrato de associação em participação nos termos do qual se associou a “B” para a realização do projecto de desenvolvimento da actividade do requerido, nomeadamente, a compra de imóveis em construção e/ou usados, para revenda e remodelação dos mesmos; que no acto da assinatura do referido contrato a requerente entregou ao requerido a quantia de € 149.639,36; que no contrato apenas se refere que a requerente iria auferir a título de reembolso do capital e de lucros a “quantia a combinar”, comprometendo-se o requerido a reembolsá-la da quantia que lhe entregou, na hipótese de o referido contrato vir a ser denunciado; que desde Dezembro de 2005 e até Fevereiro de 2008 o requerido pagou à requerente a quantia global de Euros: 21.950,00, por conta do reembolso da referida quantia que lhe entregou aquando da subscrição do contrato, pelo que permanece em dívida o montante de €127.689,36; que desde então deixou de proceder a transferências mensais a título de lucros e de reembolso do capital, apesar de sempre prometer que iria reiniciar as prestações no próximo mês; que o requerido “B” tem tido nos últimos anos uma actividade profissional desastrosa e que é devedor de empréstimos muito elevados a vários amigos, seus credores, como o Dr. “D”, médico cirurgião, por várias centenas de milhar de euros; que por mensagens enviadas por telemóvel (S.M.S.) recentemente a amigos comuns, o ora requerido dá conta da sua vontade de desaparecer rapidamente de Portugal.

Após foi proferida decisão de indeferimento liminar da providência cautelar, por se ter entendido que, em face do alegado, a requerente não articulou factos conducentes à demonstração do requisito do fundado receio de perda da garantia patrimonial.

Interposto recurso dessa decisão, por acórdão desta Relação foi revogada a mesma, e ordenado o prosseguimento dos autos para julgamento, entendendo-se no mesmo que:

“No requerimento inicial, a Recorrente começou por alegar, a este propósito, que o Recorrido, depois de ter reduzido a quantia mensal que lhe entregava, a título de lucros e de reembolso de capital, deixou de oferecer tal prestação, nomeadamente a partir de Fevereiro de 2008, não obstante as diversas diligências empreendidas pela Recorrente. Por outro lado, alegou também ser o Recorrido devedor de empréstimos muito elevados, de várias centenas de milhares de euros, chegando a identificar um desses credores, arrolado como testemunha. Alegou, ainda, que o Recorrido tem dado conta da vontade de desaparecer rapidamente de Portugal, para além de ter qualificado a sua actividade profissional, da compra e venda de imóveis, como "desastrosa".

A prova de todo o alegado circunstancialismo de facto, que pode tornar-se mais concreto com a produção da prova arrolada, é susceptível de poder indiciar, no caso, o justo receio de perda da garantia patrimonial.

Efectivamente, o Recorrido terá deixado, há cerca de um ano, de realizar o reembolso da prestação pecuniária à Recorrente, a que, contratualmente, estava vinculado, podendo deixar antever um quadro de dificuldades económico-financeiras para solver as suas obrigações, potenciadas ou agravadas ainda pela forte crise económica que se atravessa, nomeadamente no sector onde o Recorrido tem desenvolvido a sua actividade.

Podendo ainda também o Recorrido ser devedor de empréstimos muito elevados, nomeadamente de várias centenas de milhares de euros, a sua posição, no cumprimento integral das obrigações, ficará muito mais abalada, dificultando ou impossibilitando a efectivação do direito de crédito da Recorrente.

Para além disso, alegou-se ainda que o Recorrido tem manifestado a vontade de fuga imediata do País, o que também poderá agravar a dificuldade ou impossibilidade de cobrança do crédito por parte da credora. A fuga do devedor, num contexto de grandes dificuldades económicas, aliada à possibilidade de dissipação do património, não pode deixar de concorrer para a formulação de um importante indício no sentido da negação ao cumprimento das obrigações para com os credores.

Este circunstancialismo factual, sumariamente provado, podendo embora não ser abundante, é, no entanto, suficiente para a caracterização do justo receio de perda da garantia patrimonial”.

Após foram inquiridas duas testemunhas arroladas pela requerente.

Posteriormente foi proferida sentença nos autos, na qual se julgou improcedente o procedimento cautelar requerido.

Na sequência do recurso interposto da sentença, veio a requerente informar que o depoimento da testemunha “E” era inaudível, pelo que o tribunal declarou nula a inquirição desta testemunha e a sentença subsequentemente proferida nos autos.

Foi realizada nova inquirição da testemunha “E”.

Após algumas vicissitudes processuais, a requerente denunciou à Sra Juíza um (alegado) fundamento de suspeição, nos termos do art. 128, n.º 2, do CPC.

Após, esta considerou inverídicos os factos e determinou a suspensão dos termos do processo e a notificação da requerente nos termos e para os efeitos do art. 128º, n.º 2, parte final do CPC.

Posteriormente, por entender não ter sido deduzido incidente de suspeição, foi declarada cessada a suspensão da instância e designada data para a decisão da matéria de facto e de direito.

Pelo requerimento de fls. 185, a requerente arguiu a nulidade de tal despacho, por entender que tal impedirá a dedução de eventuais reclamações quanto ao apuramento da matéria de facto, nos termos do art. 653º, n.º 4, do CPC.

Sobre esse requerimento incidiu despacho, proferido no início da diligência de continuação da audiência de discussão e julgamento, com o seguinte teor:

“Veio a requerente arguir a nulidade do despacho que designou data para a leitura da decisão da matéria de facto e de direito por entender que tal impossibilita a apreciação de eventuais reclamações quanto ao apuramento da matéria de facto.

Preceitua o artigo 384°, nº3 do C. P. Civil que é subsidiariamente aplicável aos procedimentos cautelares o disposto nos artigos 302° a 304° do CPC.

Dispõe, por sua vez, o artigo 304, n° 5 do CPC que feita a produção da prova, o Juiz declara quais os factos que julga provados e não provados observando, com as devidas adaptações, o disposto no artigo n° 2 do artigo 653° do CPC.

Atente-se que este preceito legal apenas remete para o disposto no artigo 653°, n02 e não para os restantes números deste preceito legal, designadamente, para os nºs 4 e 5 que prevêem precisamente a possibilidade de reclamação contra a matéria de facto.

Em face do exposto nos citados preceitos legais é entendimento do Tribunal que não é aplicável aos procedimentos cautelares a possibilidade de reclamação contra a decisão da matéria de facto.

Assim sendo, o despacho em apreço não padece da nulidade assinalada pela requerente, pelo que julgo improcedente a nulidade ora arguida”.

Após foi proferida sentença, na qual se fixaram os factos provados e se concluiu pela improcedência do pedido de arresto.

Inconformada com aquele despacho, bem como o proferido a fls. e a sentença, a requerente interpôs o presente recurso, tendo retirado as seguintes conclusões:

A- RECURSO DO DESPACHO DE FLS.158 (Indeferimento de arguição de nulidade)

1. Conforme entendimento da ora requerente, já expresso similarmente, a fls.113 e fls 118, dos autos, tal douta decisão de 14/8/2009, a processar-se nos termos acima transcritos, impedirá que, quanto à matéria de direito, possam ser relevadas eventuais reclamações, relativamente ao apuramento da matéria de facto, feitas ao abrigo do n94 do artigo 6539• do C.P.C. que deveria ser aplicado.

2. A proceder-se assim, está tal douta decisão a afrontar, na opinião da ora requerente, o disposto nos artigos 6599• e 6609• do C.P.C., ferindo de nulidade o processado, uma vez que tal prática "pode influir no exame ou na decisão da causa - artigos 2019• n91 e 6689.n91 al. d) do C.P.C." e que cair na alçada do art. 668º. al. d) do mesmo código;

3. Nem venha dizer-se que o n95 do artigo 3049• do C.P.C. apenas "remete para o artigo 6539• n92 e não para os restantes números deste preceito legal ( ... )", já que apenas regula o apuramento da matéria de facto.

B1- NULIDADES DA DOUTA SENTENÇA DE FLS. 159 E SGS.

4. Nulidade Formal da sentença

A Mmª. Juiz, ao lavrar a douta decisão quanto ao apuramento da matéria de facto, e simultaneamente da aplicação do Direito à matéria dada como provada e não provada num só texto, como sentença final, fá-lo - no entendimento da ora Recorrente -, à revelia do disposto designadamente nos n9s. 4 e 5 do art. 6539• do CPC., aplicável por força do art. 4632• n21 deste Código: os quais deveriam ser aplicados pelo Tribunal "a quo".

Para mais, o art. 304º. nº 5 do Código de Processo Civil, apenas se refere ao julgamento da matéria de facto, não permitindo, na perspectiva da Recorrente, a apreciação imediata pelo julgador de matéria de Direito. Nem excluindo a aplicação dos demais números daquele dispositivo (art. 653º do Código de Processo Civil). Doutro modo estaria a ser denegado à Requerente e ora Recorrente um juízo crítico, e colaborante com o Tribunal, sobre a matéria de facto apurada ou não.

Pelo que, no entendimento da Requerente e ora Recorrente, viola assim tal douta decisão, o disposto nos arts. 658º, 668º.n.º1 ai. d), 660º.n.º2 e 201º.n.º1 do Código de Processo Civil.

Devendo aplicar-se à situação" sub Júdice" os nº 4 e 5 do art 653º do Código de Processo Civil

Daqui decorre, ainda no entendimento da Recorrente, no tocante à douta sentença ora sindicada

5. nulidade da sentença (arts. 660º.2 e 668º.al. d) do CPC

A então Requerente formulou no seu pedido de providência cautelar, designadamente nos arts. 6º., 8º.,13º, 20º. Que a Requerente sofria de "esclerose múltipla", pelo menos desde 2003; que o Requerido “B” não respondeu à sua interpelação de 29/12/2008; e que o mesmo dizia que ia retomar as prestações para a a Requerente "no próximo mês" - o que nunca aconteceu.

Toda esta matéria quesitada foi confirmada e provada pelo depoimento das testemunhas, mas não consta da matéria de facto.

Ora tal omissão, nos termos dos arts. 6602• n2• 2 e 668º. aI. d) do CPC. gera nulidade da sentença que, por isso, expressamente, se argúi:

Omitindo assim a Mmª Juiz, o nº2 desse art. 660º do C.P.C.

B2 - IMPUGNAÇÂO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Porque,

6. 1 O Requerido “B” deve à Requerente Dr.ª “A” só de capital €127.689,36 (cento e vinte sete mil seiscentos e oitenta e nove e trinta e seis cêntimos); , cessando de lhe fazer qualquer reembolso desde Fevereiro de 2009;

6. 2 A Requerente sofre, pelo menos desde 2000, de "esclerose múltipla", progressivamente degenerativa que a forçou à reforma antecipada desde Março de 2006 e lhe trouxe fortes limitações físicas e psicológicas, com agravamento das suas despesas de subsistência - arts. 6º.e 7º. - docs. anexos 2 e 3 do requerimento inicial de arresto e depoimento da testemunha “D” (cassete 1, Lado, volta 395 a 401) e Testemunha “E” com ela coabitando - CD1 20090720102046 1600 08:25 a 9:06 - que interrogado pelo Mandatário, confirma as limitações físicas e psíquicas da ora Recorrente, mesmo em sua casa;

6. 3 quando a Mmª Juiz, diz (fls. 164) que não se provou que o Requerido é devedor de empréstimos muito elevados a vários amigos, para além da requerente e Dr. “D”, nem que o seu passivo é superior ao activo conhecido (fls. 168/9 dos autos), com todo o respeito, tal asserção é negada nomeadamente pelas declarações da testemunha Dr. “D”, em inquirição do Mandatário, que lhe pergunta se o património cobrirá o passivo e a testemunha, diz que "o Requerido “B” deve a ele, “D”, e aos colegas médicos Dr. “F”, Dr. “G” e “H”, e ainda à sua ex-esposa “I” cerca de €3.000.000,OO (três milhões de euros), pelo que não cobrirá" ­cassete 1, lado A, voltas 875 a 885 e voltas 886 a 920 e lado B, volta 0007 a 0015. E

6. 4 E ainda quando a Mmª Juiz, diz que não se provou que os Requeridos pretendem dissipar ou onerar o seu património, nem que o seu passivo é superior ao activo conhecido (fls. 169 dos autos), com todo o respeito tal asserção, é negada nomeadamente pelas declarações da testemunha Dr. “D”, em inquirição do Mandatário, que lhe pergunta se o património cobrirá o passivo e a testemunha, diz que "o Requerido “B” deve a ele, “D”, e aos colegas médicos Dr. “F”, Dr. “G” e “H”, e ainda à sua esposa “I” cerca de €3.000.000,OO (três milhões de euros), pelo que não cobrirá" - cassete 1, lado A, voltas 875 a 885 e voltas 886 a 920 –

Por outro lado, os valores patrimoniais dos bens indicados ao processo, €450.530,00 (quatrocentos e cinquenta mil quinhentos e trinta euros), - cfr.doc.7 fls.2 - , e 1/8 de €2.992.959,24 (dois milhões quinhentos e dez mil e quinhentos e vinte euros), ­cfr.doc.9 fls.3 -, e 1/8 de €374.260,00 (trezentos e setenta e quatro mil e duzentos e sessenta euros), - cfr. doc. 10 fls. 1- ainda 1/8 de €258,36 (duzentos e cinquenta e oito e trinta e seis cêntimos), - cfr. doc. 11 fls. 1-: todos eles documentos anexos ao requerimento inicial de fls.3 e sgs. cuja soma pelos valores patrimoniais tributários rondarão os 3 055.194,50 (três milhões cinquenta e cinco mil cento noventa e quatro e cinquenta cêntimos), mas em que só sobre dois desses imóveis impendem Hipotecas num montante de €1.362.300,OO ( um milhão trezentos sessenta e dois mil e trezentos euros euros), - cfr. doc. 1 fls. 3, e doc.9 fls.2 - e doc.1 anexo

6. 5 E ainda quando a Mmª Juiz, diz na sua douta decisão que "a Requerente não logrou provar que o Requerido não exerce actualmente uma actividade profissional e que pretende abandonar o país para se eximir ao pagamento das suas dívidas" esta proposição é igualmente contraditada pelo depoimento da testemunha Dr.”D”, que diz "(. . .) não sabe o que ele faz, e que não têm clientes (. .. )" ­cassete 1 lado A, voltas 1495 a voltas 1498 -; e ainda "( ... )que ele sossobrou ( ... )"- cassete 1 lado A, voltas 525 a voltas 540 - e sobre essa situação a segunda testemunha Sr. “E” diz, a pergunta do Mandatário "se não conhece qualquer actividade, então?" Não lhe conheço Dr. (. . .) - CD1, volta 0:43:00 a 0:43:48

6. 6 Diz-se ainda na douta sentença, que a Requerente "(. .. ) não alega nem comprova a prática pelos Requeridos de quaisquer actos de alienação gratuita ou onerosa a favor de terceiros ou actos simulados de alienação (. . .) . Pelo contrato, e dito claramente pela testemunha Dr. “D” que "( ... ) vendeu tudo - Jaguar e outras coisas a finais de 2007( ... )" cassete 1 lado A voltas 614 a voltas 615 -; e ainda, mais adiante "(. .. ) ele desfez-se dum carro Jaguar, quadros e relógios valiosos para pagar despesas: seria para sobreviver (. . .)" inquirido pela Mmª Juiz esclarece que "(. .. ) que esses bens móveis vendidos, para pagar dívidas não seriam suficientes (. .. )" - cassete 1 lado A voltas 1138 a voltas 1139; cassete 1 lado B voltas 0007 a 0011

6. 7 Relativamente à não prova feita pela Requerente, na opinião da Mmª. Juiz, do Requerido querer abandonar o país para se eximir ao pagamento das suas dívidas, esta intenção do Requerido, ressalta claramente da transcrição das mensagens do Requerido para a testemunha Dr. “D”, e parcialmente transcritas a fls. 53 e 54, e primeira transcrição de outras mensagens entre os mesmos intervenientes, nomeadamente na primeira de fls.99; e, ainda, depoimento da testemunha Dr. “D” que afirma "( ... ) outras vezes dizia que ia fugir - cassete 1 lado A, voltas 937 a 945 -; e a testemunha Sr. “E”, sobre esta proposição, a instância do Mandatário, Dr. “J” " Tem conhecimento que o Sr. “B”(. .. )tenha dito que por vergonha ou por não conseguir fazer face às dívidas iria desaparecer de Portugal? responde: "Nessas mensagens ele dizia mesmo que se ia ausentar para o estrangeiro" ( ... ) "Ele chegou a dizer que ia para o estrangeiro que ia para fora, para não encarar as pessoas ( ... " CD1 referenciado 0.46:23 a 0:48:41.

Nem podem ser chamadas à colação as declarações do Requerido em sede de Inquérito Penal, com cópia a fls. 96/98, pois, para além de, ai constar que fora á anteriormente a Tribunal pelo crime de Burla, naturalmente deu nos autos a versão a si mais favorável.

6.8. A Mmª Juiz conclui na sua douta decisão a fls. 169. que a Requerente não alega nem comprova que o Requerido se tenha furtado aos contactos da Requerente e que se mostra incontactável. Opõe-se a esta conclusão da Mmª Juiz o facto de aquele Requerido quando interpelado não ter reagido á carta da Requerente de fls. 1 do doc.5 anexo ao requerimento de Arresto (fls ... ); e a testemunha Dr. “D” ter dito nas suas declarações que o Sr. “B”, ora Requerido "( ... ) só estaria contactável em Londres de acordo com um mail que este enviou(. . .)" - cassete 1 lado A voltas 173 a voltas 175; - que, quer em tentativas de contactos dele, quer da colega Dr.ª “H”, "( ... ) furta-se muitas vezes vai-se tentar procura-lo e a maior parte das vezes não está disponível.( ... )" - cassete 1 lado A, voltas 1448 a voltas 1452 - e ainda as seguintes inquirições á segunda testemunha Sr. “E”, instância da Mmª , atrás transcrita.

6. 9 A Mmª Juiz conclui na sua douta decisão a fls. 169. que a Requerente não alega nem comprova que o Requerido se tenha furtado aos contactos da Requerente e que se mostra incontactável. Opõe-se a esta conclusão da Mmª Juiz o facto de aquele Requerido quando interpelado não ter reagido á carta da Requerente de fls. 1 do doc.5 anexo ao requerimento de Arresto (fls ... ); e a testemunha Dr. “D” ter dito nas suas declarações que, quer em tentativas de contactos dele, quer da colega Dr.ª “H”, "( ... ) furta-se muitas vezes vai-se tentar procura-lo e a maior parte das vezes não está disponível. ( ... )" - cassete 1 lado A, voltas 14~8 a voltas 1452 - e ainda as seguintes inquirições á segunda testemunha Sr. “E”: CD1 referenciado, volta 0:17.10 a 0.17:20.

6. 10 Parece pouco aceitável a afirmação, da douta sentença de que "( ... ) a Requerente também não alega nem comprova que sobre o património dos Requeridos já existam penhora ou execuções pendentes ( ... )" De facto, as situações de penhora constavam do processo, nomeadamente de doc.1 fls.3, e doc.9 fls.2. que por integrarem o processo, na opinião da Requerente, são de conhecimento oficioso da Mmª Juiz. Ónus esses, confirmados pelos depoimentos da testemunha, Dr. “D”, quando no seu depoimento o Mandatário da Requerente pergunta "(. .. ) se a situação financeira do Sr. “B” era francamente má?(. .. )" e ele responde "( .. .) seguramente (. . .)" e "( .. .) teve problemas com a banca e pediu-me dinheiro para deshipotecar a casa (. .. )" - cassete 1 lado A voltas 796 a voltas 805 - ; e - cassete 1 lado A voltas 832 a voltas 835 - : "( ... ) tenho muitas dúvidas que possa honrar os compromissos, uma probabilidade de não de 99,999%. Está sem pagar (€.1.700.000,00), desde meados de 2007 (. . .)"- cassete 1 lado A voltas 840 a voltas 842 - cassete 1 lado B voltas 0007 a voltas 21 - e ainda continuou a Testemunha ­cassete 1 lado A voltas 925 a 930 - "( ... ) brevemente vai ser executada a casa de Lisboa ( ... )"

6. 11 E ainda, quando se escreve na douta sentença e ainda a fls.169 que "(. . .) também não resulta comprovado nos autos a existência de um deficit entre o crédito exigido pela Requerente e o valor do património conhecido dos Requeridos( .. .)" , mais uma vez com todo o respeito, diz a Requerente que, não é isto que está em causa, mas a capacidade de o Requerido para poder a curto prazo reembolsar a importância devida. Ora, quando só sobre alguns dos bens dos Requeridos impendem hipotecas no valor €1.362.300,00 (um milhão trezentos sessenta e dois mil e trezentos euros), - cfr. doc. 1 fls. 3, e doe.9 fls.2 -; - com exclusão do crédito ora reclamado da ora Requerente - os Requeridos são devedores só ao Dr. “D” e a outro colegas Médicos de cerca de €3.000.000,00 (três milhões de euros), e não manifestam rendimentos em Declarações de Rendimentos desde 2006, e mesmo contando com o ordenado de administrativa da Requerida, mulher, não será suficiente para o simples sustento diário do casal e do filho “L”, conforme se deduz das transcrições da resposta do Dr. “D”, quanto á necessidade de venda de coisas móveis, para o sustento do casal e do filho “L”. - cassete 1 lado A voltas 1167 –

6. 12 Perante as conclusões anteriores, deve ser tido como provado o seu conteúdo, Em contrário do correspondente entendimento da Mmª. Juiz "a quo" e serem assim dado como provado o segundo requisito de que a lei faz depender o decretamento da providência cautelar de arresto - "justificado receio de perder a garantia do seu crédito" (art. 406º. Nº.1 do CPC.)

B3 - IMPUGNAÇÂO DA MATERIA DE DIREITO

7. Os fundamentos de Direito em que abundantemente se apoia a Mmª Juiz, designadamente a fls. 106 e sgs. da douta sentença, são em grande parte extraí??s do Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes, em "Temas de Reforma de Processo CIvil ­Vol. IV'., citado aí, aliás, a "pari passu"

Os indícios relevantes para o decretamento da Providência Cautelar de Arresto, aí expressos, são meramente exemplificativos: ao contrário do que parece inferir-se da douta sentença sob recurso, que parece considera-los absolutamente taxativos.

8. E daí, o esforço da Mmª Juiz na inquirição das testemunhas em instâncias suas, de confirmar se se verificavam na situação "sub Júdice" todos esses indícios referidos pelo ilustre autor. Na verdade, tal exigência não têm suporte na lei artA06Q• e art. 4079• do Código de Processo Civil, "( ... )0 Requerente do Arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado(. .. )", donde claramente se extrai não poder ser taxativa a quantidade de indícios desesperadamente procurados pela Mmª Juiz.

9. Além disso, a circunstância de nem todos os indícios trazidos ao processo em sede nomeadamente de audiência de inquirição de testemunhas, terem sido inicialmente alegados no respectivo requerimento, não impede que eles sejam valorados pelo Tribunal, desde que "factos instrumentais" em relação ao alegado.

É este o entendimento maioritário da Jurisprudência dos Tribunais superiores, nomeadamente da Relação de Lisboa, in www.dgsi.pt, em Acórdão de 30104/2009, no âmbito do Proc.7682/2007-6, em que se diz, "( .. .) que se o Tribunal se socorre de factos não alegados, essa realidade não se confunde com vício de excesso de pronúncia (. . .)" , pelo que, não deve ser subtraído á vai o ração do Tribunal, quando decorrentes dos factos articulados.

10. Como se mostrou à saciedade, na supra impugnação na matéria de facto, a que acresce à já dada como provada na douta sentença ora sindicada, fez-se prova nos autos de todos os indícios relevantes quanto á existência de "periculum in mora" no caso vertente. Indícios esses, aliás já aceites como relevantes pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em seu Acórdão de 01/04/2009, no âmbito deste mesmo Proc. 269/09.5TVLSB.L 1-6, na sequência de Recurso a Indeferimento Liminar da Mmª Juiz."a quo" "(. .. )IV. A prova sumária da falta continuada do pagamento do reembolso da prestação mensal que vinha sendo efectuada, a contracção de empréstimos de elevado valor e a vontade de fuga imediata do País do devedor é suficiente para a caracterização do justo receio de perda da garantia patrimonial. (. .. )"

Devendo a Mmª Juiz considerar no caso "sub Júdice" cabalmente satisfeitos os requisitos do art. 406º.nº 1 do C.P .C. para decretamento da peticionada Providência de Arresto.

11. Esta prova, já suficiente naquele momento do processo, em recurso intercalar, foi ainda reforçada, quer por prova documental - vide de fls.90 a 92 e 99 a 100 - quer pelos depoimentos das testemunhas arroladas e que parcialmente se transcreveram, quanto á impugnação da matéria de facto, nesta alegação de recurso.

12. Assim, só por uma excessiva interpretação da lei, art. 406º. do CPC., a Mmª Juiz "a quo" quer exigir encontrar-se no caso sob recurso, uma correspondência milimétrica com o explanado pelo Sr. Dr. Abrantes Geraldes.

13. Diferentemente, a Jurisprudência dominante apenas exige para que se verifique o "perículum in mora" como um justo receio que deve assentar em factos objectivos, mas não afasta o elemento subjectivo que, aliás, é essencial ao seu próprio conceito: ver AC.TRLxa., de 13/3/2007 Proc. 9989/2006 in www.dgsi.pt.

Termos em que:

a) Deve ser dada como procedente a nulidade (artigo 205º. do C.P.C), nomeadamente da parte supra transcrita do douto despacho da Mmª. Juiz "a quo" de 14/08/2009, sob os fundamentos atrás expostos e com as legais consequências e com a revogação do douto despacho de 1/9/2009 que sobre aquele se pronuncia, considerando improcedente a sua arguição pela ora Recorrente

b) deverão ser dadas como provadas e procedentes ainda as arguidas nulidades da douta sentença de 1/9/2009 que com as legais consequências;

c) se assim esse Venerando Tribunal o não entender, sendo diferente a apreciação desse Tribunal "ad quem", então perante a prova quer documental, quer testemunhal, trazida aos autos, deve então revogar integralmente a douta sentença ora recorrida e substituí-la por outra, decretando esse Tribunal superior, de imediato, o Arresto dos bens, do Requerido e da Requerida, mulher, nos exactos termos peticionados no requerimento inicial (art.712º. do CPC.): tutelando-se, assim, os direitos da Recorrente, pessoa doente e privada do seu legítimo património

Com as alegações a apelante juntou uma certidão actualizada emitida pela CRP de Lisboa, relativa à fracção 3-A, 3º Piso, propriedade dos requeridos, da qual consta que pela inscrição Ap 1… de 2009/03/12 foi registada na 9ª CRP de Lisboa uma 2ª hipoteca sobre a fracção autónoma designada pela letra A, correspondente ao 3º andar do prédio urbano sito na Freguesia de …, em Lisboa, descrito sob o n.º …, para garantia do pagamento do montante máximo de €246.600,00.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

III. Nos termos dos art.ºs 684º nº3 e 685º-A, nº1, do C.P.C., o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

Assim, as questões a decidir resumem-se, essencialmente, em apurar:

- se o despacho de indeferimento da arguição de nulidade é nulo, nos termos do art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC;

- se é caso de revogar esse despacho e julgar procedente a arguição da nulidade deduzida nos autos;

- se a sentença é nula, nos termos do art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC, ao denegar à requerente a possibilidade de reclamar da factualidade considerada assente e ao não considerar provada factualidade que (alegadamente) foi confirmada pelo depoimento das testemunhas;

- se é caso de alterar a matéria de facto considerada provada;

- se é caso de decretar o arresto.

IV. Em 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:

1. No dia 16 de Outubro de 2005 o requerido “B” e a requerente subscreveram o acordo junto a fls. 20 cujos dizeres dou por integralmente reproduzido, denominado de Contrato da Associação Em Participação, do qual consta, designadamente:

1ºO Primeiro Outorgante, na sua qualidade de empresário, dedica-se essencialmente à compra de imóveis em construção e/ou usados para revenda, procedendo neste último caso à remodelação dos mesmos, antes de efectuar as suas transacções a terceiros;

2° Pelo presente contrato a Segundo Outorgante associa-se ao Primeiro para a realização do projecto de desenvolvimento da actividade deste, já melhor referida na cláusula anterior;

3º A Segunda Outorgante propõe-se contribuir para o objectivo mencionado na cláusula segunda, entregando ao Primeiro a quantia de cento e quarenta e nove mil seiscentos e trinta e nove euros e trinta e seis cêntimos;

4° Dos lucros resultantes do seu investimento na referida actividade, a Segunda Outorgante deverá receber a quantia a combinar;

(…);

5° O presente contrato é celebrado pelo prazo de um ano renovável automaticamente por iguais períodos se nenhuma das partes o denunciar com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência, situação que a verificar-se, proporcionará à Segunda Outorgante o direito de ser reembolsada do valor referido na cláusula terceira, bem assim, como o montante referido na cláusula quarta (... );

2. No momento da subscrição do acordo referido em 1. a requerente entregou ao requerido a quantia de Euros: 149.639,36;

3. No período compreendido entre Dezembro de 2005 até Dezembro de 2007 o requerido entregou, mensalmente, à requerente a quantia de Euros: 850,00, a título de lucros e de reembolso de capital referente ao acordo mencionado em 1.

4. No mês de Janeiro de 2008 o requerido entregou à requerente a quantia de Euros: 700,00, a título de lucros e de reembolso de capital referente ao acordo mencionado em 1.;

5. Desde Fevereiro de 2008 até à presente data o requerido não entregou à requerente qualquer quantia a título de lucros e de reembolso de capital referente ao acordo mencionado em 1. porque atravessa dificuldades económicas;

6. A requerente enviou ao requerido, que a recebeu, a carta datada de 27 de Dezembro de 2008, junta a fls. 21 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;

7. O requerido é devedor de “D” pela quantia aproximada de Euros: 1. 700.000,00;

8. No dia 3 de Fevereiro de 2009, o requerido declarou nos autos de inquérito n° .../08.7TDLSB0803, que correm termos na 8" Secção do DIAP de Lisboa, em que é queixosa a requerente, que (. .. ) devido à crise existente no mercado, deixou de poder pagar a quantia de Euros: 850,00 informando atempadamente a queixosa, explicando-lhe a situação financeira em que se encontrava e logo que possível iria continuar a proceder aos depósitos (. .. ).

(. . .) está a diligenciar no sentido de recuperar a sua situação económica, designadamente, através de contactos com empresas do ramo imobiliário com negócios em Portugal;

9. Dou por integralmente reproduzidas as transcrições de S.M.S. juntas de fls. 99 a 100, enviadas pelo requerido a “D”, no decurso do ano de 2008;

10. A requerida exerce uma actividade profissional remunerada;

11. Os requeridos são proprietários da fracção autónoma designada pela letra A, correspondente ao 3º andar do prédio urbano sito na Freguesia de ..., em Lisboa;

12. No ano de 2006, o serviço de finanças da Direcção-Geral dos Impostos atribuiu à fracção descrita em 11., o valor patrimonial actual (CIMI) de Euros: 450.530,00;

13. Sobre a fracção descrita em 11. incide uma hipoteca para garantia do montante de Euros: 671.300,00;

14. A requeri da é titular do direito a 1/4de metade de três bens imóveis por óbito do seu pai;

15. No ano de 2007, o serviço de finanças da Direcção-Geral dos Impostos atribuiu a dois dos imóveis referidos em 14., os valores patrimoniais actuais (CIMI) de Euros: 2.604.664,50 e de Euros: 388.294,74;

16. No ano de 1989, o serviço de finanças da Direcção-Geral dos Impostos atribuiu a um dos imóveis referidos em 14., o valor patrimonial actual (CIMI) de Euros: 258,36;

17. Sobre um dos imóveis referidos em 14. incide uma hipoteca para garantia do montante de Euros: 511.000,00;

18. Os requeridos alienaram uma viatura, quadros e relógios para fazerem face à sua subsistência.

Em 1ª instância consideraram-se não provados os seguintes factos:

- que o requerido não exerce actualmente actividade profissional;

- que o requerido é devedor de empréstimos muito elevados a vários amigos, para além da requerente e de “D”;

- que o requerido pretende abandonar o país para se eximir ao pagamento das suas dívidas;

- qualquer outro facto com relevância para a apreciação do presente procedimento cautelar.

V. Da impugnação e arguição de nulidade da decisão de fls. 158:

Pelo requerimento de fls. 185, a requerente arguiu a nulidade do despacho que designou data para a prolação de decisão da matéria de facto e de direito, por entender que tal impedirá a dedução de eventuais reclamações quanto ao apuramento da matéria de facto, nos termos do art. 653º, n.º 4, do CPC.

Sobre esse requerimento incidiu despacho, proferido no início da diligência de continuação da audiência de discussão e julgamento, no qual se entendeu não ser aplicável aos procedimentos cautelares a possibilidade de reclamação contra a decisão da matéria de facto, pois que a lei (art. 304º, n.º 5, do CPC) apenas remete para o art. 653º, n.º 2, do citado diploma legal e não para os restantes números.

Nas suas conclusões sustenta a recorrente que a decisão ora impugnada é nula, nos termos do art. 668º, al. d) do CPC, e que o despacho em referência enferma de erro de direito pois que o entendimento no mesmo sufragado impede a dedução de eventuais reclamações quanto à da matéria de facto que o tribunal de 1ª instância considere provada.

No que toca à arguida nulidade da decisão, prescreve a citada disposição legal que a mesma é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

A nulidade da sentença por omissão ou excesso de pronúncia a que alude a citada alínea d) do art. 668º do CPC, constitui a cominação para o incumprimento do disposto na primeira parte do n.º 2 do art. 660º do CPC, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se forem de conhecimento oficioso.

Deve assim o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, não constituindo, porém, nulidade a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes das da sentença, que as partes hajam invocado, nem considerar todos os argumentos que estas tenham deduzido.

Por outro lado, o juiz não pode conhecer de causas de pedir não invocadas – Lebre de Freitas, C.P.C. Anotado, volume 2º, pags. 646 e 670.

Ora, in casu não se vislumbra ter sido cometida tal nulidade, pois que o Sr. Juiz conheceu das questões e pedidos formulados nos autos – mal ou bem, não interessa para estes efeitos -, não tendo conhecido de causas de pedir não invocadas.

Não ocorre, por isso, a apontada nulidade (da decisão).

Quanto ao mérito da decisão impugnada:

A questão resume-se em saber se foi cometida uma nulidade processual ao proferir-se a decisão de direito logo a seguir à decisão sobre a matéria de facto, sem que se tivesse possibilitado à requerente a dedução de reclamação relativamente a esta última matéria.

Quanto a este ponto, entendemos assistir razão à Exma. Sra. Juíza.

Com efeito, dispõe o art. 384º, n.º 3, do CPC, que é subsidiariamente aplicável aos procedimentos cautelares o disposto nos arts. 302º a 304º.

E dispõe o nº 5 desta última disposição legal, que “finda a produção de prova, o juiz declara quais os factos que julga provados e não provados observando, com as devidas adaptações, o disposto no n.º 2 do art. 653º (aí estabelece-se que o tribunal analisará criticamente as provas e especificará os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador).

Deste modo, a lei não remete para os demais números do art. 653º, maxime para o seu n.º 4, onde se alude à possibilidade das partes deduzirem reclamações contra a deficiência, obscuridade ou contradição da decisão da matéria de facto ou contra a falta da sua motivação.

Por certo em atinência aos interesses em jogo, face à natureza cautelar e provisória das medidas que podem ser decretadas no âmbito dos procedimentos cautelares, a lei não prevê a reclamação, pois que aponta no sentido de, como aconteceu “in casu”, a seguir à pronúncia sobre a matéria de facto, ser igualmente ditada para a acta a decisão de direito – vide neste sentido A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol, 3ª ed. pag. 237.

E não se diga, como o faz a apelante, que o objectivo do legislador, com a remissão, foi apenas o de dar ao tribunal uma orientação quanto à forma de proceder ao apuramento da matéria de facto.

Efectivamente, em outro lugar paralelo (vide regulamentação do processo sumário), quando o legislador pretendeu que fosse observado na íntegra o estatuído no art. 653º o mesmo teve o cuidado de fazer uma remissão em bloco para esse normativo (art. 791, n.º 3).

Também não colhe a invocação do estatuído no art. 463º do CPC, para efeitos de dai decorrer a aplicação do disposto no art. 653º n.º 4, pois que para o efeito era necessário demonstrar que nos encontramos perante um caso omisso, o que como vimos não ocorre.

De resto, o entendimento que se deixa expresso não afecta os interesses e direitos da apelante, pois que em sede de recurso pode impugnar a matéria de facto considerada provada e não provada em 1ª instância.

Conclui-se assim no sentido de não ter sido cometida qualquer nulidade, improcedendo, nesta parte, a apelação.

VI. Da nulidade da sentença:

Em face do entendimento que se deixa expresso quanto à não aplicação ao caso do disposto no n.º 4, do art. 653º do CPC, onde a apelante estribava, em parte, a nulidade da sentença, é manifesta a improcedência desse fundamento.

Diz ainda a apelante que a sentença é nula por apesar de ter alegado alguns factos (que sofria de "esclerose múltipla", pelo menos desde 2003; que o Requerido “B” não respondeu à sua interpelação de 29/12/2008; e que o mesmo dizia que ia retomar as prestações para a a Requerente "no próximo mês" - o que nunca aconteceu) que foram confirmados pelo depoimento das testemunhas, a mesma não consta da matéria de facto.

Como supra se referiu, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia a que alude a alínea d) do n.º 1, do art. 668º do CPC, constitui a cominação para o incumprimento do disposto na primeira parte do n.º 2 do art. 660º do CPC, nos termos do qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer

Essas questões não abrangem as situações de falta de consideração como provada de matéria de facto alegada, não se ajustando esse vício à nulidade a que alude o art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC.

Esta respeita a questões e não a factos.

O vício apontado pela apelante apenas pode dar lugar à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, nos moldes definidos no art. 685º-C do CPC, ou originar a anulação do julgamento, nos termos prescritos no art. 712º, n.º 4, do aludido diploma legal.

Deste modo, improcede a arguida nulidade de sentença.

VII. Da impugnação da matéria de facto:

Não obstante a apelante tenha sido pouco precisa no que toca à factualidade que impugna, deriva das conclusões de recurso que a mesma pretende que, para além dos factos considerados provados em 1ª instância, se dê como provado:

1. Que a requerente sofre, pelo menos desde 2000, de esclerose múltipla, progressivamente degenerativa que a forçou à reforma antecipada desde Março de 2006 e lhe trouxe fortes limitações físicas e psicológicas, com agravamento das suas despesas de subsistência;

Nesta matéria, a requerente alegou no art 6º da p.i. que padece de uma doença denominada de esclerose múltipla, pelo menos desde 2003, tendo a referida doença levado a requerente a um estado de vulnerabilidade física e psicológico, que se manteve até à pouco.

2. Que o requerido é devedor de empréstimos muito elevados a vários amigos, para além da requerente, e Dr. “D”, sendo o seu passivo superior ao activo conhecido.

A este propósito, a requerente alegou no art 22º da p.i. que o requerido é devedor de empréstimos muito elevados a vários amigos, seus credores, como o Dr. “D”, médico cirurgião, por várias centenas de milhar de euros, tendo sido dado como provado em 1ª instância que o requerido é devedor ao Dr. “D” da quantia aproximada de €.1.700.000,000

3. Que os requeridos pretendem dissipar ou onerar o seu património;

4. Que o requerido não exerce actualmente uma actividade profissional e que pretende abandonar o país para se eximir ao pagamento das suas dívidas.

Nesta matéria, no art. 23º da p.i., a requerente alegou que, por mensagens enviadas por telemóvel (S.M.S.), recentemente a amigos comuns, o requerido dá conta da sua vontade de desaparecer rapidamente de Portugal, tendo sido dado como provado em 1ª instância as transcrições de SMS juntas a fls. 99 e 100 enviadas pelo requerido ao Dr. “D”, no decurso do ano de 2008.

5. Que o requerido se furtou aos contactos da requerente e se mostra incontactável;

6. Que sobre os bens dos requeridos incidem penhoras, conforme docs. 1 e 9.

Em matéria de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, importa, desde logo, ter presente que, para efeitos de considerar determinado facto como provado ou não provado, a Relação apenas poderá atender à factualidade alegada no requerimento inicial, ainda que por remissão para os documentos juntos com este.

Na verdade, a decisão factual do tribunal está limitada pela matéria de facto alegada pelas partes, princípio esse que se mostra expresso no art. 664º do CPC, sendo que não flui das actas de julgamento ter sido ampliada a matéria de facto sujeita a instrução com a consideração de outros factos (instrumentais ou concretizadores dos alegados pelas partes) resultantes da instrução e discussão da causa, nos termos do art. 264º do CPC.

Deste modo, no que toca à factualidade descrita nos pontos 3, 5 e 6 (quanto a este último saliente-se que dos documentos juntos com a p.i. apenas resulta estarem registadas hipotecas e não penhoras), por não alegada, não poderá ser considerada.

No que respeita à demais factualidade (pontos 1, 2 e 4), a valoração por esta Relação da prova produzida terá por objecto a factualidade, nos moldes em que esta foi alegada.

Assim:

Quanto à matéria enunciada no ponto 1:

Face ao teor do doc. de fls. 18 e 19 (relatório neurológico) e dos depoimentos das testemunhas “D” (médico anestesista; pessoa das relações da requerente) e “E” (vive maritalmente com a requerente desde a 1ª metade de 2008) – as quais revelaram conhecimento pessoal e directo da doença desta -, resultou claro que a requerente padece de uma doença denominada de esclerose múltipla, pelo menos desde 2003, tendo a referida doença levado a requerente a um estado de vulnerabilidade física e psicológico.

Quanto à matéria enunciada no ponto 2:

Na fundamentação constante da decisão recorrida a Exma. Julgadora consignou que se não provou que o requerido é devedor de empréstimos muito elevados a vários amigos, para além da requerente e de “D”, porque as testemunhas inquiridas limitaram-se a referir genericamente esta factualidade, sem concretizarem e identificarem um qualquer devedor do requerido.

Divergimos desta valoração da prova.

Efectivamente:

Para além do considerado provado em matéria de dívidas do requerido (que o requerido é devedor ao Dr. “D” da quantia aproximada de €.1.700.000,000), flui do depoimento claro e objectivo da testemunha “D” (tinha relações profissionais e pessoais com o requerido) que este é ainda devedor de várias centenas de milhar de euros a outras pessoas, que aquela testemunha identificou como sendo os seus colegas Drs. “H”, “F” e “G”.

Quanto à matéria enunciada no ponto 4:

Relativamente às mensagens enviadas pelo requerido por telemóvel, o que deriva do doc. de fls. 99/100 e dos depoimentos prestados em audiência, em especial pela testemunha “D”, é a matéria considerada assente sob o n. 9 (as transcrições de SMS juntas a fls. 99 e 100 foram enviadas pelo requerido ao Dr. “D”, no decurso do ano de 2008), da qual flui que numa das mensagens o requerido refere que não tem condições para ficar em Portugal e que continuará algures noutra parte do mundo.

Deste modo, quanto a este ponto, mantém-se o juízo de valoração da prova efectuado em 1ª instância.

Assim, para além dos factos considerados provados em 1ª instância, consideram-se ainda provados os seguintes factos:

- que a requerente padece de uma doença denominada de esclerose múltipla, pelo menos desde 2003, tendo a referida doença levado a requerente a um estado de vulnerabilidade física e psicológico

- que, para além do facto provado sob o ponto 7, o requerido é ainda devedor de várias centenas de milhar de euros a outras pessoas.

IV. Do mérito do recurso:

Do disposto nos arts. 619º do C. Civil, e 406º, n.º 1, do CPC, deriva que o decretamento do arresto depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

1. probabilidade séria da existência do direito de crédito invocado;

2. justo receio de perda da garantia patrimonial desse crédito.

Quer na decisão recorrida, quer nas conclusões de recurso, questiona-se apenas a verificação do 2º dos apontados requisitos, sendo aceite ser a requerente titular de um crédito sobre os requeridos (de acordo com as certidões de fls. 15, 30, 36 estes são casados entre si, segundo o regime da comunhão de adquiridos), de montante não inferior a €127.689,36.

O justo receio de perda da garantia patrimonial pressupõe a prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito.

O justo receio de perda da garantia patrimonial, há-de o tribunal retirá-lo em ponderada apreciação dos factos concretos que o revelem, não bastando os receios meramente subjectivos do credor de ver insatisfeito o seu direito de crédito, devendo o receio ser justificado, credível - cfr. A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, IV volume, 3ª edição, pags. 191 e 193.

Nessa medida, o receio da perda da garantia patrimonial deve ser pautado por factos tão objectivos e rigorosos quanto possível, não se devendo ignorar nesta matéria as dificuldades práticas do credor em apurar os nomes e montantes exactos dos créditos dos demais credores, perante uma situação carecida de tutela rápida.

Ademais, o critério de aferição do fundado receio não deve ser reconduzido à certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo, o qual é dificilmente comprovado em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares, bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundado esse pressuposto.

O legislador fez uma opção entre uma decisão, porventura mais segura, mas tardia, e uma outra mais célere e eficaz, apesar de fundada num critério de julgamento menos rigoroso e, por isso, potenciador de maiores riscos de insegurança

Assim, apesar do requisito do fundado receio de perda da garantia patrimonial dever ser aferido com seriedade, não se pode exigir uma alegação e prova semelhante à exigível na acção.

A actual ou iminente superioridade do passivo relativamente ao activo constitui um dos elementos através dos quais se pode reconhecer uma situação de perigo justificativa do arresto, embora deva ser afastado o funcionamento automático deste factor.

Nesta sede, os dados apurados denotam que o activo demonstrado dos requeridos encontra-se avaliado pelos serviços de finanças nas seguintes quantias: €450.530,00 (prédio urbano que constitui a residência dos requeridos); 1/8 de (€2.993.217,61, correspondente ao valor dos 3 imóveis que compõem a herança).

É de crer, todavia, que o valor real do 1º imóvel seja superior ao da avaliação fiscal, a qual remonta ao ano de 2006 e nesse ano foi registada uma hipoteca até ao valor máximo de €671.300,00, admitindo-se, por isso, que o aludido imóvel tenha um valor igual ou ligeiramente superior ao da hipoteca (note-se que a crise do mercado imobiliário tem tido como efeito uma diminuição do valor dos imóveis).

No que toca aos restantes imóveis (integrantes da herança aberta por óbito do pai da requerida), admite-se igualmente que o valor patrimonial tributável dos imóveis não corresponda ao valor real dos bens, sendo o valor destes superior àquele.

Ainda que se reconheça que o valor de mercado dos imóveis seja normalmente superior em cerca de 20% ao valor patrimonial atribuído pelos serviços de finanças para efeitos tributários, importa reconhecer que nem sempre tal ocorre em certas zonas do pais, nomeadamente quando as avaliações fiscais são mais recentes.

Seja como for, ainda que tal subavaliação se verifique relativamente aos imóveis que integram a herança do pai da requerida, fazendo aplicação daquela percentagem (20%), alcançar-se-ia o valor €3.591861,10, a que haveria de abater o valor da hipoteca incidente sobre um dos imóveis para garantia do montante máximo de €511.000,00, o que apontaria para um montante na ordem dos €385.107,63 [(€3.591.861,10 - €511.000,00) : 8] como sendo o valor líquido do direito à herança daquela por óbito do seu progenitor.

É certo que se desconhece qual o valor actual das dívidas garantidas pelas hipotecas (sendo que em 12/03/2009 foi registada uma 2ª hipoteca sobre a fracção autónoma designada pela letra A, correspondente ao 3º andar do prédio urbano sito na Freguesia de ..., em Lisboa, descrito sob o n.º …, para garantia do pagamento do montante máximo de €246.600,00).

Porém, a distribuição razoável dos encargos em matéria de direito probatório, em sede cautelar, justifica a nosso ver que cumpra à requerente o ónus de prova da existência das hipotecas nos moldes que flúem da respectiva inscrição predial, competindo aos devedores a prova de que, na actualidade, a dívida hipotecária é de valor inferior ao que consta de tal inscrição.

Esta perspectiva, que faz apelo a um critério de normalidade, decorre ainda da circunstância de ser uma tarefa difícil, senão mesmo impossível, para o credor alegar e provar o valor actualizado da dívida hipotecária.

Registe-se ainda que, no cálculo a fazer quanto ao valor do activo, “o juiz não pode ter apenas em conta o valor de mercado do bem nem o valor actual do crédito; terá que ter também em conta o tempo previsível até que se possa conseguir, na acção executiva, a venda do bem, a desvalorização previsível que o bem arrestado possa sofrer, o aumento que o crédito possa vir a ter (designadamente por via dos juros vincendos), o facto de, na venda forçada, normalmente não se atingir o valor de mercado do bem vendido, as custas da acção, os encargos que possam existir sobre o bem (designadamente por via de privilégio creditório) e qualquer outra circunstância que razoavelmente seja de ter em conta” – cfr. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, pag. 128.

Nesta matéria não se deve ser excessivamente benévolo para o devedor sob pena de se frustrar o objectivo último do arresto.

Conclui-se, pois, em sede de juízo de verosimilhança, que o passivo (de montante apurado superior a €2.000.000,00) é claramente superior ao activo.

Por outro lado, a requerente logrou provar que:

- desde Fevereiro de 2008 até à presente data o requerido não entregou à requerente qualquer quantia a título de lucros e de reembolso de capital referente porque atravessa dificuldades económicas;

- que o mesmo solicitou a um dos seus credores (o Dr. “D”), que depositasse na conta da ora requerente €500 ou €600;

- que o requerido numa das mensagens enviadas ao Dr. “D”, no decurso do ano de 2008, refere que não tem condições para ficar em Portugal e que continuará algures noutra parte do mundo; em outra mensagem refere que “na minha idade quando se bate no fundo a recuperação só é exequível com muita vontade e trabalho sem limite, alguma sorte e ajuda. Faltaram-me os dois últimos “itens”;

- os requeridos alienaram uma viatura, quadros e relógios para fazerem face à sua subsistência.

Conjugando o factor da superioridade do passivo sobre o activo e as circunstâncias apuradas, divergimos, com o devido respeito, do juízo efectuado em 1ª instância, quanto à verificação do “justo receio de perda da garantia patrimonial”.

Efectivamente, a factualidade que se deixa apontada revela uma situação de insolvência ou de perigo de insolvência dos requeridos, face à verificação de um dos factores índices a que alude o art. 20º, al. b) do CIRE: a falta de cumprimento de obrigações que, pelo seu montante ou circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.

Na verdade, a factualidade apurada, nomeadamente a circunstância do crédito do requerente se ter vencido há vários meses, o valor global do passivo e a necessidade dos requeridos venderem bens móveis para assegurarem a sua subsistência, evidencia que estes se encontram impossibilitados de satisfazerem pontualmente as suas obrigações.

Essa gritante falta de meios económicos dos requeridos não pode deixar de levar à conclusão, em sede de juízo de verosimilhança, da razoabilidade do receio da requerente de perda da garantia patrimonial, pois que o homem comum, colocada na posição desta temeria a perda da garantia do seu crédito relativamente aos requeridos.

Tem-se, por isso, por verificado o requisito em apreço: justo receio de perda da garantia patrimonial, o que conduz, nesta parte, à procedência da apelação e ao decretamento do arresto peticionado nos autos.

Sumariando o presente acórdão (da responsabilidade do relator - art. 713º, n.º 7, do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 303/2007, de 24/08):

1. Nos procedimentos cautelares a lei não prevê a possibilidade das partes reclamarem contra a deficiência, obscuridade ou contradição da decisão tomada sobre a matéria de facto, por a remissão operada pelo art. 304º, n.º 5 (aplicável “ex vi” do estatuído no art. 384º,n.º 3) se restringir ao n.º 2 do art. 653º;

2. O vício da sentença decorrente da circunstância de na mesma não se terem considerado factos alegados no requerimento inicial não se ajusta à nulidade a que alude o art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC, a qual respeita a questões e não a factos, podendo apenas dar lugar à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, nos moldes definidos no art. 685º-C do CPC, ou originar a anulação do julgamento, nos termos prescritos no art. 712º, n.º 4, do aludido diploma legal;

3. Apurando-se que o passivo é claramente superior ao passivo (sendo este superior a €2.000.000,00), que o crédito da requerente se venceu há vários meses, que sobre alguns dos bens imóveis do requerido incidem hipotecas e que estes necessitaram de vender bens móveis para assegurarem a sua subsistência, tal evidencia que os requeridos se encontram impossibilitados de satisfazerem pontualmente as suas obrigações, sendo razoável o receio da requerente de perda da garantia patrimonial, pelo que se tem por verificado o requisito do justo receio de perda da garantia patrimonial.

V. Decisão:

Pelo acima exposto, julga-se procedente, em parte, a apelação e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida (incluindo em matéria de custas), ordenando-se o arresto dos bens descritos no requerimento inicial.

No demais, confirma-se a decisão de fls. 188.

Na 1ª instância proceder-se-á à realização do arresto e à notificação dos requeridos (art. 385º,n.º 6, do CPC).

Custas pela apelante – art. 453º, do CPC.

Notifique.

Lisboa, 17 de Novembro de 2009

Manuel Ribeiro Marques - Relator

Pedro Brighton - 1º Adjunto

Anabela Calafate – 2ªAdjunta