950/17.5T9LSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A instrução, nos termos em que a lei vigente a regula actualmente, tem natureza judicial e não de actividade investigatória, destinando-se à comprovação judicial da decisão tomada pelo Ministério Público de deduzir, ou não, acusação, não sendo a sua finalidade primária o desenvolvimento e um complemento da investigação prévia à fase de julgamento;

II- No caso de a instrução ser requerida pelo assistente, o seu requerimento deverá, a par dos requisitos exigidos pelo n°2 do art° 287, incluir os necessários a uma acusação, os quais serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante à elaboração da decisão instrutória.Se o assistente requerer instrução sem a identificação cabal dos arguidos e sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há-de versar não imputando factos concretos a agentes devidamente identificados, a instrução será a todos os títulos inexequível. O juiz ficará sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver acusados;

III- O objecto da instrução, visando a submissão ou não da causa a julgamento, haverá que cumprir as exigências legais, quer quanto à narração, quer quanto à objectivação concreta, factual das razões da discordância sobre o objecto do arquivamento, o que não aconteceu no caso em apreço.

Acordam, em conferência, os Juizes da 9a. Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. RELATÓRIO.

No âmbito do processo supra identificado que corre termos no Juízo de Instrução Criminal de Lisboa- J5 do Tribunal da Comarca de Lisboa, veio a Assistente AA.., interpor recurso da decisão judicial que rejeitou o seu requerimento para abertura da Instrução.

Este requerimento veio na sequência do despacho de arquivamento que o M°.P°. proferiu em 19/4/2018, após a realização da investigação dos factos denunciados na queixa apresentada pela agora assistente contra BB e Centro Hospitalar Lisboa ….,….E.

É pois da decisão de rejeição do requerimento para abertura da instrução que recorre a Assistente, formulando na respectiva motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem.

1. O presente recurso põe em crise o despacho de não pronúncia após o requerimento de abertura de instrução pela Recorrente.

2. O despacho refere o seguinte: "(...) Peticiona-se a pronúncia, das "denunciadas" pela prática do crime de homicídio negligente e de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos artigos 137° e 148°, conjugados com o artigo 15° do C. Penal". Desde já se afirma que, da leitura do requerimento de abertura de instrução não só não resulta a alegação de factos que consubstanciem a prática de um crime (necessários a uma pronúncia), como também não identifica um agente dos factos, a assumir a qualidade de arguido.".

3. Acresce, "(...) A assistente não refere, em concreto, quais os comportamentos que cada uma omitiu, nem a forma da ação de cada um, nem estabelece um nexo de causalidade delimitado (embora afirme que existe), que permita concluir pela imputação de factos às denunciadas. Afigura-se-nos, assim, ser de concluir que o requerimento de abertura de instrução não contém os factos necessários a uma pronúncia.".

4. Pelo que, conclui o douto despacho de não pronúncia pelo seguinte: "(...) No presente caso o requerimento de abertura de instrução apresentado não contém os elementos necessários a uma eventual pronúncia, pelas razões acima apontadas. Por outro lado também se não identificam ou não se identificam suficientemente os autores dos factos.".

5. Ora, a Recorrente discorda de tal decisão, reiterando que se encontram bem identificados os autores dos factos pelos quais, imputa às denunciadas, a prática do crime de homicídio negligente e de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos artigos 137° e 148°, conjugados com o artigo 15° do C. Penal".

6. Os autos contêm prova muito relevante que impunha decisão diversa, tal como prefigura o disposto na alínea b) do n.° 3 do artigo 411/CPP.

7. Na realidade, não foi considerado o teor dos depoimentos prestados ao Hospital de ………, pelas Ofendidas e Denunciantes — vide documentos 3 e 4 /queixa. Os mesmos demonstram bem a pergunta imperativa que aquelas colocaram, que se impõe perguntar de novo e que no decurso do inquérito não obteve qualquer resposta: a 2a Denunciada tem de esclarecer as razões de ciência quanto à ausência de medicamentação prescrita ao falecido CC, referente ao tratamento da Hepatite C, que este possuía.

8. Foi solicitado pela BB – 1ª Denunciada — à 2ª Denunciada, a respetiva autorização para ministrarem o tratamento adequado, embora o tenha feito de forma inexplicável e tarde demais, quando nada poderia ser revertido, relativamente à doença.

9. Também um Relatório médico, de 12 outubro de 2015, subscrito pela BB, do serviço de gastrenterologia - P Denunciada — em que, por força do mesmo, se afere a inexistência de qualquer iniciativa médica para prescrever ao doente, o medicamento para tratamento e cura da hepatite C - Este relatório supra, foi junto com o requerimento de 22 de junho de 2018.

10. Por outro, o relatório incorre em falta de verdade porquanto, refere que a ecografia abdominal tirada em outubro de 2014, se encontrava normal, sem referir, contudo, que as análises de CC, realizadas em 12-09-2014, ou seja um mês antes do relatório, demonstram e referem um aumento da «alfa-fetoproteína», marcador tumoral, confirmando-se, posteriormente, tal aumento brusco em dezembro de 2014.

11. Ora, o relatório foi elaborado pela médica, BB, a mesma que acompanhava na doença, CC, e que, portanto, tinha como dever médico, interpretar bem as análises que lhe eram submetidas e ao seu cuidado. Aliás, o relatório nem faz menção sequer, aos índices da «alfa-fetoproteína», resultantes das análises de setembro de 2014, o que é inaceitável.

12. Acresce, igualmente foi ignorada outra prova documental, constante nos autos, designadamente um fax a fls.., intra-hospitais, solicitando consulta de urgência para o doente CC, em 14 abril de 2015. Este relatório foi junto como requerimento de 22 de junho de 2018.

13. A verdade é que não se teve em conta este documento supra, essencial para a descoberta da Verdade. Da análise do mesmo, nomeadamente do relatório em anexo ao referido fax, pela primeira vez (sem que tal facto conste de relatórios da médica ou até de anotações), se verifica que a 1ª Denunciada, refere (parte final do documento), a necessidade de efetuar um pedido de terapêutica antiviral com «sofosbuvir», o medicamento para o tratamento e cura hepatite C.

14. Resta acrescentar que não sabemos nada sobre a concretização de tal pedido, qual a resposta que obteve, e porque não o fez em 2014, sabendo e sendo conhecedora como ninguém, do facto de CC ter Hepatite C?

15. Afinal, a BB sabia das possibilidades de ser ministrado o medicamento acima referido, e que tal constituiria uma oportunidade de vida ­porque não o fez em tempo útil sabendo que, provavelmente, teria salvo a vida de CC?

16. Como também foram ignorados outros elementos de prova documental, relevantes, que constam nos autos, que impunham outra decisão a bem da Verdade e da Justiça!

17. A verdade é que, por força do despacho de não pronúncia de que se recorre, repetiu-se ali, a conclusão errónea de não se verificarem indícios suficientes da verificação de um crime, reiterando-se, sem invocar, o disposto no n.° 2 do artigo 277°/CPP.

18. Ora, julgamos estar perante um caso de erro quanto à determinação da norma aplicável, tal como prevê a alínea c) do n.° 2 do artigo 412°/CPP, porquanto a norma que deveria ter sido aplicada e não foi, reside no disposto no artigo 287°/CPP, com a determinação de abertura de instrução face aos elementos existentes.

19. Aliás, sempre se refere que o requerimento de abertura de instrução não pode, salvo melhor entendimento, ser analisado, de modo independente relativamente ao conteúdo existente nos autos, isto é a prova existente.

20. Razão pela qual não se entende nem se aceita, que estando sobejamente identificada a médica responsável pelo acompanhamento de CC, assim como a entidade hospitalar, também ela responsável pelos atos, se venha referir pela inexistência da indicação dos agentes do crime?

21. Como também não se aceita a invocada inexistência de nexo causal entre os agentes e os atos, quando na realidade a questão que aqui se coloca é simples:

porque razão, uma médica e um hospital, que acompanham um doente há mais de quinze anos, sabendo bem a doença de que aquele sofre, tendo consciência de que a nova medicação poderia ser a última oportunidade de vida, porque razão não prescreveram tal tratamento? Porque não o fizeram em tempo útil? Quando ainda poderia salvar CC?

22. Um dos fundamentos do presente recurso sublinha o disposto na alínea a) do n.° 3 do artigo 411°/CPP, com a verificação de concretos factos, incorretamente julgados, a nosso ver.

23. Nada foi referido no despacho de arquivamento, de relevante ou irrelevante, acerca dos depoimentos das Denunciantes e de uma familiar testemunha DD, irmã de CC. Apenas ali consta que as queixosas confirmaram o teor da queixa apresentada.

24. Acresce, igualmente o despacho de arquivamento, refere que a irmã de CC confirma o teor da queixa. Ora confirmar o teor da queixa é precisamente imputar a prática de negligência às denunciadas quanto ao que poderiam e deveriam ter feito para salvar a vida de CC.

25. Mais, o depoimento de EE, médico, a fls.., revela algo que passou completamente despercebido, nomeadamente: o facto das Denunciantes terem sempre referido que CC insistiu sempre para com a 1° Denunciada e sua médica, para que esta lhe ministrasse o medicamento de cura da hepatite C

26. Acresce, sobre o depoimento de FF, médica, dir-se-á, no mínimo que a mesma deveria ter sido ouvida de novo. Na realidade, quando a mesma refere: "(...) Na opinião da depoente, nesta fase da doença, desde março de 2015, não fazia sentido pensar em tratar o vírus da Hepatite C com os novos antivirais de ação direta essencialmente por se tratar de uma infeção com vírus genótipo 3." — Ora, não se entende, pois é precisamente pelos doentes ser portadores de tal vírus que se ministram os novos medicamentos existentes no mercado e que curam a hepatite C, eliminando o vírus. Tal resposta necessita de ser totalmente esclarecida.

27. Por outro, sobre o depoimento da 1a Denunciada — BB, médica ­não se entende como não foi relevado, nem esclarecidas as incongruências e contradições que resultam da sua atuação e responsabilidade pelo facto de ser a médica que acompanhava CC.

28. Pelo que, está por responder a omissão desta em agir na defesa do doente, nomeadamente perceber porque razão não atuou ao não ter ministrado o «SOFOSBUVIR»? Em finais de 2013 e/ou meados de 2014, se tivesse atuado e sido diligente ao ponto de prescrever o novo medicamento para a cura da hepatite c, ou aceitar as solicitações no mesmo sentido que o doente várias vezes lhe fizera, o resultado teria sido outro.

29. Por outro, mais grave das contradições com essencial relevância resulta ainda da inquirição à médica que diz: "(...) Em 2013 foi feita uma elastografia hepática que revelou valor de 8.0 KPA compatível com fibrose hepática moderada (F2), o que significa que não há risco para evolução para cirrose hepática a curto prazo e a probabilidade de emergência de carcinoma hepatocelular não é significativa, porque não tem cirrose. Por isso, nessa altura ponderou-se adiar novo tratamento para a hepatite c até à recuperação nutricional. Na consulta de dezembro de 2014, o doente estava assintomático mas com análises de alfa-fetoproteína elevada tendo sido confirmada e pedida imediatamente ecografia hepática que foi efetuada em fevereiro de 2015 que estava normal. Foi pedida ressonância magnética hepática em 16 de março de 2015 que revelou nódulo sólico de 2,7 cm no fígado compatível com carcinoma hepatocelular."

30. Ora, em que ficamos? Adia-se um tratamento, não obstante o conhecimento de ser o doente portador de hepatite c, afirmando que o risco de um carcinoma é reduzido. Meses depois, é diagnosticado o tal carcinoma. Com toda a certeza, se o novo medicamento tivesse sido ministrado CC estaria vivo e curado.

31. Como outras provas existentes nos autos, foram erroneamente apreciadas, nomeadamente um fax intra-hospitais, solicitando consulta de urgência para o doente CC, em 14 abril de 2015. Este relatório foi junto com o requerimento de 22 de junho de 2018, a fls

32. Aliás, este documento assinado pela 1ª Denunciada, em 13 de abril de 2015, refere no relatório clínico do doente, uma enorme contradição que tem de ser esclarecida. Na realidade, indica (consta o mesmo noutros relatórios) que a ecografia abdominal de outubro de 2014 se encontrava normal, e que só em dezembro de 2014 se teria registado (análises clínicas) uma elevação da alfa-fetoproteina (marcadores tumorais).

33. Ora, tal é falso e não compreendemos a razão de tal registo. Os marcadores tumorais registaram em outubro de 2014, uma elevação da designada alfa-fetoproteina — Vide DOCUMENTO N.° 2/requerimento de abertura de instrução, a fls

34. Acresce, no final do mesmo documento em apreço, consta o seguinte: "(...) Vai ser feito pedido de terapêutica antiviral com sofosbuvir + daclatasvir (24 semanas)". Ora, recordamos que o sofosbuvir é o medicamento (DOCUMENTO N.° 1/requerimento abertura de instrução), para a cura da Hepatite C.

35. Do exposto, resultam dados não apreciados. Em primeiro, o conhecimento e a possibilidade de ser ministrado a CC — para a 1a Denunciada — o `Sofosbuvir'. Em segundo, se assim era porque razão não foi ministrado mais cedo? No decorrer do ano de 2014, por exemplo? Perguntas sem respostas e não esclarecidas.

36. O medicamento em referência é um agente antiviral de ação direta contra o vírus da Hepatite C. O Sofosbuvir (substância ativa) é um inibidor da polimerase NS5B do vírus da hepatite C, uma enzima essencial para a replicação do vírus. O Sofosbuvir (substância ativa) pode ser incorporado ao RNA do vírus da Hepatite C e agir inibindo a replicação do vírus.

37. Pelo que, a eficácia deste medicamento — ao contrário do depoimento da testemunha FF — é estabelecida em pacientes com infeção pelos genótipos 1, 2 ou 3 do HCV, incluindo aqueles com coinfecção HCV/HIV-1.

38. Por outro, tal como prevê o disposto na alínea c) do n.° 3 do artigo 411°/CPP, há provas que devem ser renovadas, razão pela qual se apresenta o presente Recurso, face à apreciação errónea efetuada, ou total irrelevância das mesmas.

39. A 1ª Denunciada foi a médica especialista que acompanhou durante 16 (dezasseis) anos, a evolução clínica de CC. A esta competia-lhe observar o doente, prescrever medicamentação, análises e outros meios de diagnóstico, bem como tudo fazer para o êxito do tratamento que sugeriu no decurso de tempo em que prestou assistência.

40. A verdade é que a Denunciada, sempre soube que CC tinha Hepatite C, ora, a médica é responsável por não ter em finais de 2013 e durante todo o ano de 2014, ministrado ao doente o medicamento melhor identificado como «Sofosbuvir», responsável pela cura de milhares de doentes com Hepatite C.

41. Na realidade, a médica sabia a doença que CC tinha, como sabia o medicamento que poderia curar tal doença. Porque razão só solicitou tal medicamento (vide fax da 19 Denunciada, junto com o requerimento de 22 de junho de 2018), em 13 de abril de 2015, quando os marcadores tumorais já tinham indicado o aumento da «alfa-fetoproteína»?

42. A verdade é que CC solicitou à sua médica, inúmeras vezes, que lhe fosse ministrado o medicamento «milagroso» que o poderia curar e salvar, sem nunca ter tido resposta positiva.

43. Pelo que, face ao supra exposto, tais factos eliminam a argumentação contida no despacho de arquivamento, quando este refere: "(...) Da documentação junta aos autos, da prova testemunhal produzida não fazia sentido, naquela altura, pensar em tratar o vírus da Hepatite C com os novos antivirais de ação direta essencialmente por se tratar de uma infeção com vírus genótipo 3.".

44. Acresce, "(...) A imputação de uma conduta a título de negligência exige que, no plano objetivo ou dentro do tipo de ilícito, o agente tenha omitido o dever objetivo de cuidado adequado a evitar a produção do resultado. Ora, tal dever objetivo de cuidado traduz-se num dever de previsão do resultado que o agente, de acordo com as circunstâncias concretas e com os seus conhecimentos, era obrigado a cumprir.".

45. O Despacho de Arquivamento refere que a terapêutica foi solicitada no dia 29 de julho de 2015, resultando da prova produzida tal facto. Ora, sabemos que o foi antes, em abril de 2015. Como ficamos a saber que a BB tem consciência que tal medicamentação era essencial e poderia curar o doente em causa, que veio a falecer.

46. Ora, a médica já sabia há pelo menos 16 (dezasseis) anos que CC tinha Hepatite C. Porque esperar pelo surgimento de um carcinoma quando o que se pretendia era evitar que este surgisse? Com tal atuação de omissão, ou seja, a total inércia da médica nos anteriores, em especial final do ano de 2013 e meados de 2014, em que não ministrou o medicamento, bem sabia aquela que o doente estava condenado.

47. E porque razão não respondeu ao doente, quando este em 2014, solicitou tal medicamento? Porque só o fez decorrido um ano, altura em que já havia sido diagnosticado um carcinoma?

48. A verdade é que não se pode escamotear, nem «apagar» tal ato. Por vezes, há muitas dúvidas. Por vezes não se consegue definir nem estabelecer o nexo causal, mas no caso em apreço não é possível — até porque a própria médica o reconhece quando solicita o medicamento tardiamente — ignorar que ala Denunciada conhecia de forma objetiva e consciente, o resultado que produziria ao não ministrar o único medicamento que poderia salvar a vida de CC, curando a Hepatite C, e evitando o aparecimento de eventuais carcinomas.

49. Pelo que, responsável é também a 2ª Denunciada no caso em apreço, sendo relevante ouvir os respetivos representantes legais para aferir da eventual responsabilidade, sabendo-se, que tendo a 1a Denunciada solicitado - tardiamente, é certo — o medicamento «Sofusbuvir» - a verdade é que competia à 2ª Denunciada, autorizar e fornecer o respetivo, o que não o fez.

50. Pelo que, se imputa às Denunciadas a prática de um crime de homicídio negligente e ofensa à integridade física por negligência, p.p. pelos artigos 137° e 148°, conjugados com o artigo 15°, todos do Código Penal.

Na resposta o M°.P°. a fls. 289 a 291 dos autos, considerou que o requerimento de abertura da instrução não continha a identificação dos arguidos, nomeadamente na parte em que menciona o Centro Hospitalar ….., sem esclarecer a que título responderia nem quem poderia agir como titular do seu órgão de administração e também quanto aos factos, que não contém os factos imputados aos denunciados, que preencheriam os requisitos objectivos e subjectivos do tipo dos crimes pelos quais deveriam ser pronunciados, não permitindo assim que os arguidos pudessem ter a perfeita percepção e conhecimento de forma a delinear a sua defesa. Assim, entende que o recurso não merece provimento, devendo manter-se o despacho recorrido, "porque o RAI não está estruturado como uma acusação, sendo que o Juiz de Instrução não pode completar/preencher/compor essa deficiência factual."

Remetidos os autos a esta Relação, nesta instância a Exm.a Sr.a Procuradora-Geral Adjunta emitiu o parecer constante de fls. 298 a 301, da forma que a seguir se transcreve:

(...) Na verdade vistos os autos e, em particular, as peças processuais em causa, nomeadamente, o Despacho de Arquivamento, o RAI e o Despacho que rejeita a Abertura da Instrução, parece-nos que o requerimento elaborado pela Assistente não contém os requisitos mínimos que consubstanciariam o requerimento a que alude o art.287° do CPP, designadamente, por não dar cumprimento ao disposto no seu n°2 ("em súmula, razões de facto e de direito de discordância relativamente à ... não acusação) e na sua parte final "sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n°3 do artigo 283°"- isto é, narração ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ..., incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada", bem como "a indicação das disposições legais aplicáveis")

O RAI em análise no Despacho recorrido antes parece configurar um requerimento a suscitar a intervenção hierárquica do art.278° do CPP, com vista à reapreciação da suficiência dos indícios obtidos e da consonância com um despacho de acusação e não de arquivamento ou mesmo um requerimento para reabertura do inquérito, como definido no art.279° do CPP.

E tanto assim é que a Recorrente, na motivação, chega, até, a trazer à colação os depoimentos que foram prestados e os que não foram prestados, analisando-os, bem como as diligências de prova (indiciária) realizadas, olvidando os requisitos essenciais de um RAI, que, mais não é que uma verdadeira acusação.

A lei exige para o RAI — e no caso concreto de um homicídio negligente por omissão de deveres impostos pelas legis artes - uma maior especificação, não só da suficiência dos indícios existentes e, por isso, da desadequação de um arquivamento, como, essencialmente, na formulação/imputação dos elementos do crime — esta a traduzir-se na articulação de concretos factos típicos imputados ao arguido, tendo que resultar desse rol de factos, a prática do crime imputado, quer quanto aos elementos objectivos, quer quanto aos subjectivos. Ou seja, os factos terão que traduzir a concreta actuação do agente do crime, preferencialmente, pela ordem cronológica e com referência ao circunstancialismo envolvente, com vista a chegar ao resultado imputado a essa conduta - que no caso seria o evento morte - com a descriminação das concretas razões de facto que estabeleceram a conexão causal, entre ao actos de execução do crime e o resultado morte — sendo aqui os actos de execução, obviamente, actos de omissão do especial dever que recaísse sobre o agente do crime.

A complexidade dos factos típicos que sustentariam a aplicação de uma pena aos denunciados/arguidos não está suficientemente descrita no RAI, sendo, por isso, exígua para os efeitos pretendidos e, assim, em desconformidade com o prevenido no art.286° n°1 do CPP, sendo que a lei não o prevê e o acórdão para fixação de jurisprudência n° 7/2005 (D.R. n° 212 — S-A de 4-11-2005) decidiu que "não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 28.° n.° 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido".

Aliás, como já referido, o requerimento em causa é, na sua substância, uma exposição de dúvidas e descontentamento, pelo arquivamento com insuficiência de diligências de prova e ausência de acusação, não obedecendo, minimamente, aos requisitos legais, assim impedindo a delimitação fáctica necessária, ou até mesmo essencial, ao objectivo visado com a fase da Instrução e, ulteriormente, do Julgamento. E, por outro lado, as genéricas imputações feitas revestem natureza meramente conclusiva.

A tais omissões acresce a circunstância de o RAI sequer identificar cabalmente os denunciados, limitando-se a referir-se à médica, que acompanhou o falecido durante largos anos e à entidade colectiva que é o Centro Hospitalar.

Ora, tal como referido no Ac. TRP de 20/01/2010, processo n° 361/08.3 PAVZ.P1, em www.dgsi.pt.:

"O requerimento para abertura da instrução deduzido pelo assistente deve consubstanciar, materialmente uma acusação, pois com o mesmo pretende-se a sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal"

No mesmo sentido o Ac. do STJ, de 12.3.2009, consultável em http

://www.dgsi.ut/isti.nsf/954fOce6ad9dd8b980256b5f003fa4/817f446416a75cfb8025

759a 004b5d49?OpenDocurnent, nos termos do qual se decidiu que:

V- Dado o paralelismo entre a acusação e o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente, deve aquilatar-se da possibilidade de aplicação ao requerimento para abertura da instrução do disposto no art. 311 2, que considera manifestamente infundada a acusação: a) quando não contenha a identificação do arguido; b) quando não contenha a narração dos factos; c) se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as prova que a fundamentam; d) se os factos não constituírem crime.

VI- Se o requerimento para abertura de instrução requerida pelo assistente não contém a identificação do arguido, ainda que por simples remissão para o local no processo onde ela consta, a instrução será inexequível e constituirá uma fase processual sem objecto se o assistente deixar de narrar os factos e de indicar as disposições legais aplicáveis.

VII- De igual modo, se, pela simples análise do requerimento para abertura da instrução, sem recurso a qualquer outro elemento externo, se dever concluir que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à aplicação duma pena, estaremos face a uma fase instrutória inútil, por redundar necessariamente num despacho de não pronúncia."

Razões pelas quais nos parece que o Despacho recorrido deverá ser mantido.

4. Termos em que, convocando os fundamentos do Despacho recorrido e as considerações vertidas na Resposta do Ex.mo Procurador da República, emitimos parecer de improcedência, com a consequente confirmação da decisão impugnada.

Prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento em conferência, nos termos do Art.° 419° do C.P.Penal.

Cumpre, agora, apreciar e decidir.

ILMOTIVAÇÃO.

No caso presente, a questão em causa resume-se a saber se o requerimento de abertura de instrução que apresentou a Assistente satisfaz ou não, as exigências contidas no artigo 283°/3, aplicável ao caso, por força do artigo 287°/2, ambos do C. P. Penal.

Vejamos o que consta do despacho recorrido, que a seguir vai transcrito: Do requerimento de abertura de instrução:

A fls. 152 veio AA requerer a abertura de instrução, face ao despacho de arquivamento do M°P°.

No caso de a instrução ser requerida pelo assistente, o seu requerimento deverá, a par dos requisitos exigidos pelo n°2 do art° 287, incluir os necessários a uma acusação, os quais serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante à elaboração da decisão instrutória (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado — 1996, 7" Ed., pgs. 455).

Se o assistente requerer instrução sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há-de versar, a instrução será a todos os títulos inexequível. O juiz ficará sem saber que factos é que o assistente gostaria de ver acusados.

O juiz de instrução "não prossegue" uma investigação, nem se limitará a apreciar o arquivamento do Ministério Público, a partir da matéria indiciada no inquérito. O juiz de instrução responde ou não a uma pretensão (neste sentido, José Souto de Moura, "inquérito e instrução" — Jornadas de Direito Processual Penal, pgs. 120). Um requerimento de instrução sem factos, subsequente a um despacho de arquivamento, libertaria o juiz de instrução de qualquer vinculação temática.

Analise-se o requerimento para abertura da instrução apresentado

Peticiona-se a pronúncia, das "denunciadas" pela prática do crime de homicídio negligente e de ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos arts. 137° e 148°, conjugados com o art. 15° do C.Penal.

Desde já se afirma que que, da leitura do requerimento de abertura de instrução não só não resulta a alegação de factos que consubstanciem a prática de um crime (necessários a uma pronúncia), como também se não identifica um agente dos factos, a assumir a qualidade de arguido.

Embora se possa depreender que a qualidade de arguidas se remeta para as pessoas que figuram como denunciadas na queixa-crime apresentada, afigura-se-nos que tal não é, quanto a nós, suficiente para a identificação desta ou destas agente dos factos.

Esta identificação, é, obviamente, também necessária a uma pronúncia.

Importa verificar quais os factos (por ação ou omissão) que concretamente se imputam, a cada uma da denunciadas, delineados no mundo do ser, passíveis de integrar a prática destes crimes.

Voltemos ao requerimento para abertura da instrução:

Nele se tecem críticas ao despacho de arquivamento.

Colocam-se questões quanto ao valor probatório atribuído ou não a prova produzida no inquérito.

Colocam-se dúvidas sobre a atuação da "médica".

Propõe-se se apure qual o papel da segunda denunciada (52°)

A nosso ver, o que pretende a assistente é que se apure da responsabilidade criminal das aludidas denunciadas, sem concretizar, delimitando-o, qual o comportamento ou comportamentos, ou ausência dos mesmos que estiveram na origem do lesão e posterior óbito da vítima.

A assistente não refere, em concreto, quais os comportamentos que cada uma omitiu, nem a .forma de ação de cada um, nem estabelece um nexo de causalidade delimitado (embora afirme que existe), que permita concluir pela imputação de factos às denunciadas.

Afigura-se-nos, assim, ser de concluir que o requerimento de abertura de instrução não contém os factos necessários a uma pronúncia.

Determina o art° 287, n°3 do CPP que o requerimento de abertura de instrução, só pode ser rejeitado se for extemporâneo, se existir incompetência do juiz, ou se for legalmente inadmissível a instrução.

A rejeição por inadmissibilidade legal da instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infração criminal — falta de tipicidade — e aqueles em que exista um obstáculo que impeça o procedimento criminal ou a abertura da instrução, designadamente a falta de factos que possam conduzir a uma pronúncia (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado — 1996, 7" Ed., pgs. 455). No presente caso o requerimento de abertura de instrução apresentado não contêm os elementos necessários a uma eventual pronúncia, pelas razões acima apontadas. Por outro lado, também se não identificam ou não se identificam suficientemente os autores dos factos.

Em face do exposto, e não sendo a instrução um novo inquérito, a falta, no requerimento de abertura de instrução, dos pressupostos que permitiriam uma pronúncia, ditam a rejeição do requerimento apresentado, por inadmissibilidade legal da instrução (cf neste sentido, entre outros, os Acórdãos da Rel. de Lisboa de: 08/10/2002, 28/09/2000, 06/11/2001, 18/03/2003, publicados na página da DGCI e Ac. 7/2005 do STJ para fixação de jurisprudência, publicado no DR 1-A, de 4/11/2005).-‑

Nestes termos, rejeito o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente.

Taxa de justiça pela assistente em 1 UC.

Notifique.

Oportunamente, arquive.

Vejamos.

Preceitua o normativo legal, sob o título "requerimento para abertura da instrução"-(287-2 do C.P.P.) que: O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de ,facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.° 3 do artigo 283.° Não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas.'

Por sua vez, o n°. 3 do artigo 283 acima referido dispõe:

3- A acusação contém, sob pena de nulidade:

a) As indicações tendentes à identificação do arguido;

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

c) A indicação das disposições legais aplicáveis;

É o artigo 286°, n° 1 do Cód. Proc. Penal, que nos diz qual o objecto e finalidade da

instrução- a instrução destina-se à comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento- importando assim apurar se há indícios suficientes de ter sido cometido, pelo arguido, o crime participado, bastando-se com a suficiência e a possibilidade razoável, em juízo de prognose, de, por força deles, ao arguido vir a ser aplicada, em julgamento, uma pena ou medida de segurança.

Em regra, o arguido pretenderá afastar a acusação e o assistente levar a julgamento o arguido, por factos que o M°.P° não considerou e, por isso afastou a acusação. Daí que a sua configuração se deve assemelhar a uma verdadeira acusação.

Importa ainda salientar que a instrução, nos termos em que a lei vigente a regula actualmente, tem natureza judicial e não de actividade investigatória, destinando-se à comprovação judicial da decisão tomada pelo Ministério Público de deduzir, ou não, acusação (art. 286°, n° 1 do Cód. Proc. Penal) e não a constituir um complemento da investigação prévia à fase de julgamento, como já aconteceu no passado como parece resultar do requerido pela Assistente, no caso: repare-se nas expressões utilizadas, de modo interrogatório, utilizadas na motivação e conclusões do recurso, bem como no entendimento expresso de que o RAI é uma censura à investigação do inquérito.

Salvo o devido respeito, é um absurdo esta perspectiva sobre a Instrução; sobretudo quando, como aconteceu no caso, a Assistente se refugiu passivamente no desenvolvimento do inquérito, cuja actuação limitou ao requerimento da denúncia, só vindo a constituir-se como assistente a quando do requerimento da abertura da instrução, não trazendo as invocadas provas ao processo na fase do inquérito, conforme direito que assim declinou. Pretende agora transformar a Instrução numa fase complementar, com produção de provas que não trouxe antes, sem a concretização factual e cuja indicação comete ao juiz da instrução, quiçá recuando até ao Código de Processo Penal de 29 ( D.L. 16489 de 15.2) à vigência da Instrução contraditória prevista no artigo 326º daquele diploma, onde era possível produzir prova suplementar sobre o objecto da acusação.

Em boa verdade, o requerimento de abertura da Instrução da assistente configura uma contestação à investigação da fase do inquérito, mais se assemelhando a uma reclamação hierárquica, como bem observa a Srª Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer.

Mas, na fase da Instrução, devido à estrutura acusatória do processo, "o juiz de instrução está vinculado (...) aos termos da própria acusação ou do requerimento instrutório do assistente". A prolação de despacho de pronúncia depende - para além da "existência dos necessários pressupostos processuais e demais condições de validade para que o tribunal possa conhecer em julgamento do mérito da acusação", - da recolha, até ao encerramento da instrução de indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.

No caso vertente, a Assistente entra no seu requerimento de abertura da instrução numa exposição crítica da fase de inquérito, esquecendo-se de que estando ainda a montante da fase de instrução, deveria ter observado, para além dessa crítica, uma exposição fáctica dos factos que, na sua perspectiva, integram os elementos típicos dos crimes imputados aos arguidos e a que título, tanto mais que se suscita conduta negligente no exercício da actividade médica, com consequente morte do paciente. Desde já se diga que não é fácil delimitar a fronteira penal e a civil da responsabilidade médica. Nem sempre que se verifica um prejuízo na saúde do doente haverá responsabilidade penal; nem quando o médico comete um erro este se traduz sempre num dano para o paciente e, nem todos os erros médicos que geram danos se traduzem necessariamente num comportamento jurídico com cobertura penal. Fácil também não é concretizar o dever de cuidado no exercício da actividade médica.

Para que se preencha um tipo de ilícito negligente não basta a não observância geral do cuidado que a pessoa deve ter, é preciso averiguar se foi violado o dever objectivo de cuidado no caso em concreto (art°. 15 C.P.), segundo as circunstâncias. Como entende a Prof. Sonia Fidalgo, na obra "Responsabilidade Penal no Exercício da Medicina", "para além deste critério da lei, há que considerar outros que concretizam o dever objectivo de cuidado: as normas jurídicas de comportamento, as normas corporativas e do tráfego (não jurídicas) correntes em determinados domínios de actividade, os costumes profissionais e, em último termo, a "figura-padrão"). E, no caso especial em questão, como se deduz das interrogações formuladas na motivação deste recurso, uma das questões fundamentais prende-se com o facto da prescrição atempada de um determinado medicamento a administrar à vítima pela sua médica (ou médicos).

Ora, esta questão haveria de trazer ao processo e à investigação, toda a factualidade necessária à demonstração da oportunidade, necessidade e utilidade do referido tratamento em face dos resultados esperados, em concreto.2 E, naturalmente dos factos integrantes dos comportamentos médicos que recusaram essa terapêutica e da leviandade desses comportamentos, bem como da sua conexão com os danos ou a morte, causados no paciente.

Mas, como se vê do requerimento, esta questão não é minimamente tratada, limitando-se a assistente a questionar porque razão não foi ministrado o medicamento "milagroso" que poderia curar a vítima e que esta havia pedido. Ou seja, invoca conclusões, interrogações e não imputa, objectivamente a qualquer dos denunciados factos donde se possa extrair o objecto da Instrução requerida, que eventualmente poderia levar os denunciados a julgamento. Sendo ainda de notar que nomeando-se a actuação médica de mais que uma pessoa e de dois Hospitais públicos não se imputa individual ou colectivamente a prática ilícita denunciada.

Em suma, o objecto da instrução, visando a submissão ou não da causa a julgamento, haverá que cumprir as exigências legais, quer quanto à narração, quer quanto à objectivação concreta, factual das razões da discordância sobre o objecto do arquivamento, o que não acontece no caso.

Nessa conformidade, remetendo-se, quanto ao mais, para os respectivos fundamentos expostos no despacho recorrido, é de confirmar aquela decisão, declarando-se improcedente o presente recurso.

III. DECISÃO.

Posto o que se expôs, acordam os Juízes da 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso, confirmando o despacho recorrido.

Fixa-se a taxa de justiça devida em 4 Ucs.

(Acórdão elaborado e integralmente revisto pela relatora — art° 94°, n° 2 do C.P.Penal)

Lisboa,28/03/2019

Relatora

Maria do Carmo Ferreira

Adjunta

Cristina Branco

1Ac. STJ de 13-01-2011 , CJ (STJ), 2011, TI, pág.177;

Acórdão n.° 636/2011, do Tribunal Constitucional, in D.R. n.° 19, Série II de 2012-01-26;

Ac. TRC de 7-03-2012 :

Ac. TRC de 6-06-2012 :

Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência n° 7/2005 , in DR I Série A de 4-11-2005:

1«Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução,

apresentado nos termos do artigo 287.°, n.° 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso

relativamente á narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.»

2É que se não pode esquecer que o chamado encarniçamento terapêutico colide com princípios éticos e é deontologicamente condenado por erro terapêutico, sobretudo quando resulta para o doente terminal num sacrifício do seu bem estar e dignidade, com desproporção e inutilidade em face dos resultados esperados. O que, dos elementos recolhidos no inquérito parece resultar.