Quem foi o relator do acórdão 0615753?

O relator foi António Guerra Banha, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0615753?

O acórdão foi proferido em 07 de fevereiro de 2007.

0615753 - TRP

Texto

Acordam, em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto. I 1. Nos presentes autos de processo comum nº …/04.7TAPNF, vindos da .ª Vara Criminal do Círculo do Porto, por acórdão de 6-07-2006, a fls. 304-311, foi condenado o arguido B……….: a. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217º, nº 1, 218º, nº 2, al. a), e 73º, nº 1, als. a) e b), do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão; b. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de descaminho de objecto colocado sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355º do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão. c. Em cúmulo jurídico das referidas penas, foi o arguido condenado na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos. 2. Desta sentença recorreu o arguido para esta Relação, formulando as seguintes conclusões: 1º. A condenação do arguido − por convicção − resultou de um conjunto de mal entendidos, cujo colectivo não logrou deslindar na sequência da produção da prova. 2º. Não ficou provado que o arguido tenha recebido qualquer auto de apreensão da viatura, assim como não ficou provado que os agentes da GNR tenham advertido expressamente o arguido das cominações em que incorreria se vendesse e/ou por qualquer forma a onerasse enquanto se mantivesse a apreensão. 3º. O tipo legal previsto e punido pelo art. 355º do Código Penal em vigor tem como elemento típico essencial que o agente destrua, danifique, inutilize ou subtraia o objecto ... apreendido, não se incluindo na descrição do corpo do artigo uma conduta que preencha o conceito de descaminho que consta da respectiva epígrafe. 4º. Dos factos provados parece não se poder preencher o conceito de direito que envolve o tipo pelo qual o arguido veio a ser condenado, isto é, pelo descaminho. 5º. Não se pode aferir com precisão penal relevante que o arguido tenha destruído, danificado, inutilizado ou subtraído a viatura identificada nos autos, e muito menos que o possa ter feito com a intenção de frustrar a finalidade de uma apreensão. 6º. Não tendo ficado provado que ao arguido tenha sido entregue qualquer auto de apreensão da viatura − que este se recusou a assinar − e que este tenha sido expressamente advertido das cominações inerentes à situação de fiel depositário, nem sequer que este tenha como tal sido constituído, não se pode impor, sem mais, a existência do elemento volitivo fundamental, com expressão em conduta dolosa por parte do arguido recorrente. 7º. O que tem como consequência a inexistência desse elemento fundamental do tipo para que se possa subsumir a sua conduta a tal crime, ou a qualquer outro de que tal conduta pudesse decorrer − desobediência qualificada ou abuso de confiança. 8º. A fundamentação do douto acórdão em crise acaba por entender que o arguido praticou o crime de descaminho porque deve saber que não se pode conduzir um veículo automóvel sem seguro, e daí dever exigir-se-lhe que tivesse conhecimento da apreensão e respectiva cominação − cfr. 9º parágrafo da pagina 6 do acórdão recorrido. 9º. Trata-se de presunção que inverte o ónus da prova, violando-se dessa forma o princípio do acusatório, da presunção de inocência e do in dubio pro reo, com consagração na Lei constitucional e ordinária. 10º. O arguido somente poderia ter cometido o crime de burla contra o ofendido se soubesse e tivesse consciência que a viatura estava apreendida, se tivesse expressamente sido advertido da cominação para as consequências de violar os deveres de fiel depositário, e que, para além disso, tivesse com a sua conduta preenchido os requisitos que são exigidos para que se preencha o tipo. 11º. Inexiste o dolo específico da intenção volitiva de enganar com artifício e astúcia o ofendido para obter enriquecimento ilegítimo. 12º. Quanto a este aspecto, para além de se reproduzir tudo o alegado quanto à inexistência da consciência da cominação por violação de apreensão, sempre será relevante realçar a contradição e insuficiência de factos provados para que se tenha condenado o arguido pela prática deste crime. 13º. Os factos contidos nas alíneas i), j), l), n) e o) − que são os que poderiam conter matéria relevante − não têm relevância probatória suficiente para incriminar. 14º. Não é legítimo nem possível dar-se como provado o que consta na al. n) dos factos provados, sendo notória tal discrepância entre o ali dito e a realidade da experiência comum. 15º. Somente se poderia relevar tal afirmação − cuja premissa é inexistente − se os documentos em questão, ou, em tese, todos os documentos apreendidos ficassem nessa situação ad aeternum, isto é, se não pudessem deixar de estar nessa situação. 16º. Para levantar a apreensão dos documentos bastaria que se tivesse dado cumprimento a determinadas exigências de natureza administrativa que se vieram a demonstrar necessárias, e que o arguido não deu cumprimento logo de início, como já supra se disse, por via de exigências dos outros intervenientes no acidente que vieram posteriormente a tentar obter benefícios ilegítimos. 17º. Necessário seria ainda provar que o arguido sabia que tal apreensão era irreversível e inalterável, o que colide com outros factos provados, como sejam que o arguido afirmou expressamente ao ofendido que lhe entregaria os documentos, o que sempre foi sua intenção real aquando da venda. 18º. Os restantes factos provados, os quais apontam para uma conduta quanto muito omissa, leva-nos a concluir pela inexistência de qualquer artifício fraudulento para, com astúcia, enganar o ofendido. 19º. É que como contraprestação da quantia que recebeu pela venda, o arguido entregou a viatura que lhe pertencia, a qual tinha pago para revenda no âmbito da sua actividade comercial, isto é, não existe enriquecimento do arguido sem uma causa que a tivesse justificado, precisamente a compra e venda que celebrou com o ofendido, com as respectivas prestação e contraprestação − o que transporta a questão para o foro cível, aliás foro a que o ofendido recorreu, tendo sido ressarcido por via da procedência de acção por si proposta. 20º. O douto acórdão recorrido violou as disposições das als. a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal. 21º. Violou ainda o art. 355º do Código Penal e 117º e 118º do mesmo diploma legal. 22º. Violaram-se ainda os princípios da legalidade, da presunção de inocência, do acusatório e do in dubio pro reo, com relevância constitucional e na lei ordinária. 23º. Se interpretadas em conformidade, tais disposições legais deveriam conduzir a acórdão absolutório, impondo-se que tais deficiências sejam corrigidas por esse Venerando Tribunal. Pretende, assim, que seja revogado o acórdão recorrido e seja substituído por outro que, suprindo as suas deficiências e vícios, absolva o arguido dos crimes de que foi acusado. 3. O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, pronunciando-se no sentido de que os vícios a que alude o nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal só poderão ser atendidos se resultarem, evidentes e ostensivos, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não ocorre; que os factos provados preenchem todos os elementos integradores dos dois tipos de crime por que foi condenado o arguido; que não faz sentido falar em violação do princípio in dubio pro reo, que é um princípio ligado à prova, e não à matéria de direito. Concluindo pelo não provimento do recurso. 4. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer que consta a fls. 357-358, em que aderiu àquela resposta do Ministério Público e acrescentou que, não tendo havendo registo de prova, não há como sindicar a relevância de eventuais contradições e discrepâncias, de molde a por em crise a livre convicção do julgador, e também não resulta do texto da decisão recorrida, mesmo que conjugada com as regras da experiência comum, a existência de qualquer dos vícios previstos no art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal. Também concluindo pelo não provimento do recurso. O recorrente foi notificado daquele parecer, nos termos e para os fins do disposto no nº 2 do art. 417º do Código de Processo Penal, tendo apresentado a resposta que consta a fls. 364-365, em que esclarece que o objecto do recurso não incide sobre a matéria de facto julgada provada, que considera definitivamente fixada, mas reafirma que no acórdão recorrido se verificam os vícios que expôs na motivação do recurso, reiterando ainda que os factos provados são insuficientes para condenar o recorrente pelos crimes de burla e de descaminho de objecto colocado sob o poder público. Os autos foram a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, realizou-se a audiência. II 5. Na sentença recorrida foram considerados provados os factos seguintes: a) Em 24/09/2002, nas instalações da GNR/Porto, elementos desta corporação apreenderam o veículo BMW, de matrícula ..-..-HL, por meio da apreensão efectiva do livrete e do título de registo de propriedade do mesmo. b) Tal apreensão ocorreu por o veículo ter sido interveniente num acidente de viação no dia 08/09/2002, quando era conduzido por C………., conforme consta da participação de acidente de viação elaborada pelos elementos da GNR que compareceram no local e não ter seguro válido em qualquer seguradora. c) Na altura da apreensão, os elementos da GNR entregaram o veículo ao arguido − quando este se apresentou nas instalações daquela corporação, apresentando o seu “seguro de carta” e pretendendo que passasse a figurar como o condutor do veículo aquando do acidente − constituindo-o como fiel depositário do mesmo, sendo que ele se recusou a assinar o respectivo auto de apreensão. d) Dois dias depois, em 26/09/2002, na D………., nesta cidade, onde o arguido vendia automóveis e onde tinha o dito BMW guardado, compareceu o ofendido E………. que, na sequência de um anúncio, se mostrou interessado em adquirir o veículo e contactou o arguido para esse efeito. e) Então, o arguido logo acordou com o ofendido a venda do mencionado BMW pelo preço de € 19.453,11. f) Para início de pagamento e sinal, o ofendido logo entregou ao arguido o cheque nº .........., sacado sobre a sua conta nº ……….. na F………., no montante de € 250,00 e datado de 26/09/2002. g) Nesse mesmo dia, o arguido disse ao ofendido para comparecer no dia 28/09/2002 na D………., para levar o veículo e os respectivos documentos e pagar o preço em falta − € 19.203,11. h) Por isso, em 28/09/2002, no Porto, o ofendido entregou ao arguido o cheque nº ………. da mesma conta, assinado e preenchido com data de 27/09/2002, no referido montante de € 19.203,11 e recebeu o veículo do arguido. i) Nessa altura, o arguido disse ao ofendido que dentro de poucos dias lhe entregaria o livrete e o título de registo de propriedade do BMW, entregando-lhe logo apenas fotocópias dos mesmos e uma declaração de venda do veículo assinada pela anterior proprietária. j) O arguido bem viu que o ofendido acreditava no que lhe dizia e não o informou de que tais documentos estavam apreendidos na GNR. k) O arguido levantou o mencionado cheque de € 19.203,11, apoderando-se dessa quantia. i) Desde 28/09/2002 e até meados de Julho de 2003, o ofendido foi insistindo com o arguido pela entrega dos documentos do BMW, ao que este respondia sempre que precisava de mais tempo para fazer tal entrega, nunca lhe referindo a apreensão dos mesmos. m) O arguido causou assim uma diminuição no património do ofendido no valor de € 19.203,11, pois este ficou sem essa quantia e, apesar de ter o veículo na sua posse, não o podia usar, nem vender, nem registar em seu nome, por estar apreendido e se sujeitar a nova apreensão pelas autoridades policiais, caso com ele circulasse. n) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não era possível entregar os documentos ao ofendido por estarem apreendidos e que praticava actos ilícitos e criminalmente punidos. o) Igualmente sabia o arguido que o ofendido só se decidiu a comprar o BMW devido às mentiras e omissões do primeiro, pois doutra forma não acederia a adquiri-lo. p) Em sede de relatório social, o IRS apurou que B………. foi criado no seio da sua família com mais três irmãs, descrevendo a dinâmica familiar como muito harmoniosa. Frequentou o ensino dos 6 aos 17-18 anos, tendo concluído o 12ª ano de escolaridade. Esteve um ano inactivo, até que iniciou a actividade profissional, de início na “G……….”, mais tarde em 1991 e em paralelo com a empresa de tinta “P……….” passou também a trabalhar na H………., situação que se manteve até 2004, altura em que optou só pela garagem. Em Abril deste ano passou a exercer actividade profissional no “I………. na Rua ……….”, onde fazem recolha e venda de viaturas. Contraiu matrimónio há cerca de doze anos tendo desta união duas filhas, de sete e cinco anos. Descreve a relação familiar como muito gratificante. À data dos factos, o arguido residia com a mulher e com as duas filhas, situação que ainda hoje se mantém. Exercia actividade profissional na H………. . Desde Abril de 2005, passou a assumir o posto de gerente no “I……….”. O agregado familiar subsiste com o vencimento do arguido, uma vez que a mulher não exerce actividade profissional, sendo a situação financeira, segundo nos referiu o arguido, percepcionada como boa. Este é o primeiro contacto que o arguido tem com o sistema de justiça, referindo que aguarda com tranquilidade o desfecho do processo e refere ter a certeza que tudo se irá esclarecer no decorrer do julgamento. B………. revelou uma trajectória de vida marcada pela estabilidade aos vários níveis da sua inserção social. Parece-nos que tem bem presente as normas e regras de conduta que regem a nossa sociedade, dependendo da sua vontade o manter-se afastado de qualquer comportamento que não esteja de acordo com as mesmas. q) Na sequência de uma acção cível movida pelo ofendido e já em fase de execução, em Janeiro de 2006, o arguido ressarciu integralmente aquele dos prejuízos sofridos. r) O arguido não tem antecedentes criminais. 6. Quanto a factos não provados, foi decido que «Com pertinência ao objecto do processo, não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes do ponto anterior e, designadamente, que os agentes da GNR tenham advertido verbalmente o arguido de que não podia vender ou por qualquer forma alienar o veículo, enquanto se mantivesse tal apreensão, sob pena de responsabilidade criminal.» 7. O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos julgados provados e não provados nos seguintes termos: «O tribunal fundou a sua convicção: − nas declarações prestadas pelo arguido, que admitiu a ocorrência do acidente de viação e ter-se deslocado às instalações da GNR, no dia 24/09, a fim de exibir o “seguro de carta”, que não foi considerado válido. Declara que os documentos do veículo ficaram retidos até à resolução do problema, a qual ocorreria se obtivesse uma declaração de ressarcimento dos danos provocados pelo acidente, a qual não logrou obter, por divergência quanto aos valores envolvidos. Declara que o prejuízo acabou por ser pago pelo Fundo de Garantia Automóvel. Também afirma não se recordar de ter sido constituído fiel depositário do veículo, nem da advertência de que não podia com ele circular ou aliená-lo (nesta parte, as declarações não foram tidas em conta, porquanto é do conhecimento geral − quanto mais do arguido, vendedor de automóveis há 6 ou 7 anos, segundo declara − que a circulação automóvel exige a existência de seguro válido de responsabilidade civil). Admite a venda do veículo, o pagamento efectuado, assim como a entrega da declaração de venda e as fotocópias do livrete e do título de registo de propriedade. Assegura ter informado o ofendido da apreensão do veículo. Declara terem existido negociações posteriores com o adquirente do veículo para a substituição deste por outro equivalente, que se goraram e que cerca de 2 anos depois foi condenado a desfazer o negócio, tendo ressarcido o ofendido; − no depoimento da testemunha E………. – o ofendido – quanto aos contactos para a aquisição, o acordo quanto ao preço e o pagamento efectuado. Assegura que não foi informado da apreensão, facto que só descobriu em Julho de 2003, após meses de insistência pela entrega dos documentos, sem sucesso e por consulta que efectuou na Direcção-Geral de Viação. Declara que o arguido lhe entregou o cheque relativo ao sinal e princípio de pagamento, como garantia da entrega posterior dos documentos do veículo. Admite ter proposto ao arguido a retoma do veículo por parte deste e a entrega de outro equivalente, não chegando a haver acordo devido a divergência quanto ao preço. Declara ter sido ressarcido do prejuízo sofrido em Janeiro de 2006, após instauração de acção cível e já em fase avançada da respectiva execução; − nos depoimentos das testemunhas J………. e L………. – respectivamente, amigo e irmão do ofendido e que o acompanharam aquando da observação do veículo e da concretização do negócio. O primeiro também esteve presente aquando do levantamento do veículo por parte do ofendido, tendo ouvido o compromisso do arguido de que entregaria os originais dos documentos na semana seguinte; − nos depoimentos das testemunhas M………. e N………. – ambos cabos da GNR, que elaboraram a participação de acidente de viação com base nas declarações dos respectivos condutores, assim como os autos de contra-ordenação e de apreensão do veículo, constituindo o arguido como fiel depositário do mesmo, cujos teores confirmaram em audiência – os quais não podem garantir que o arguido haja sido advertido das consequências legais da apreensão ou se lhe foi entregue cópia do respectivo auto. O segundo relatou ainda a tentativa do arguido em alterar a identificação do condutor aquando do acidente; − no teor dos documentos juntos aos autos a fls. 10 e 11 (cheques emitidos pelo ofendido e entregues ao arguido), 101 a 109 (participação de acidente de viação, auto de apreensão e auto de contra-ordenação, elaborados pela GNR), 201 (CRC do arguido) e 208/10 (relatório social elaborado pelo IRS). As referidas testemunhas depuseram de forma que se afigurou isenta e coerente, revelando ao tribunal factos de que têm conhecimento directo, merecendo a atribuição de credibilidade que lhes foi concedida. O depoimento da testemunha O………. – amigo do arguido e que diz encontrar-se no local do acidente aquando da respectiva ocorrência – não mereceram credibilidade, porquanto não é crível que os demais condutores dos veículos envolvidos no acidente, admitissem que figurasse outro condutor, que não o real, na respectiva participação, ainda por cima quando todos foram submetidos a teste de alcoolemia.» III 8. Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do Código de Processo Civil, são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal pode conhecer oficiosamente. Embora o recorrente declare que a matéria de facto se considera definitivamente fixada, por não ter havido registo da prova, a verdade é que invoca a existência dos vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal. Que respeitam apenas à decisão sobre a matéria de facto, e não à decisão de direito. O que quer dizer que o objecto do recurso também incide, por essa via, sobre a decisão da matéria de facto. Quanto à decisão de direito, o recorrente considera que os factos provados são insuficientes para concluir pela prática pelo arguido dos crimes de descaminho de objecto colocado sob o poder público e de burla qualificada, por que foi condenado. 9. No que respeita aos vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal, constata-se que o recorrente limitou-se a dizer, na conclusão XX, que “o douto acórdão recorrido violou as disposições das als. a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal”. Sem mais. E na motivação do recurso não se encontra qualquer desenvolvimento ou referência concreta a qualquer destes vícios processuais. Ora, como decorre do disposto no nº 2 do art. 412º do Código de Processo Penal e como esclarece a propósito o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA (em Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, p. 351), não basta dizer que foi violada uma determinada norma jurídica. É necessário concretizar em que consistiu essa violação e indicar qual o modo correcto como, na opinião do recorrente, deve ser resolvida. Indicação que o recorrente não fez. Acresce que o recorrente invoca a alegada violação do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal no contexto da análise que faz ao enquadramento jurídico dos factos provados no âmbito dos crimes de burla e de descaminho de objecto colocado sobre o pode público, ou seja, no âmbito da decisão de direito. Sucede que os vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal respeitam, apenas e só, à matéria de facto, como é entendimento consensual na Doutrina e na Jurisprudência. Não obstante a sua projecção na decisão de direito. Neste sentido decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-06-2002 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/, proc. nº 01P4250), referindo expressamente que: "Os vícios do art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal são vícios da sentença final e só da matéria de facto". Desde logo porque qualquer das três hipóteses previstas nas três alíneas daquele preceito legal está directamente relacionada com a aplicação do princípio da livre apreciação da prova, a que alude o art. 127º do Código de Processo Penal. Em que o critério "das regras da experiência comum" serve de referência e de controlo. "As regras da experiência comum não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de quaisquer das hipóteses previstas no nº 2 do art. 410º" ― escreve o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA (obra citada, p. 339). E deste modo, o apelo às "regras da experiência comum", a que alude o preceito em causa, só faz sentido no âmbito da apreciação e decisão da matéria de facto. Por outro lado, importa considerar ainda que os vícios do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal têm que “resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”. Sem apelo a quaisquer elementos externos à decisão, tais como o confronto com os meios de prova produzidos em audiência. O que quer dizer que não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal forme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova prescrito no artigo 127º do mesmo código. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos (cfr. o ac. do STJ de 9-02-2005, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. nº 04P4721). Assim, o recorrente deveria identificar e concretizar no texto do acórdão recorrido cada um dos vícios que, em seu entender, ali existiam. Para que pudessem ser apreciados. Não os tendo identificado nem concretizado fica-se sem saber a que aspectos da decisão recorrida se refere e se constituem ou não os ditos vícios. É certo que os vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal são do conhecimento oficioso do tribunal de recurso, conforme decidiu o acórdão para fixação de jurisprudência nº 7/95 do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-10-1995 (publicado no D.R., Série I-A, de 28-12-2005). E, por isso, a existirem, devem ser conhecidos e decididos pelo tribunal de recurso, independentemente de serem alegados por alguma das partes. Só que neste caso, como também observa o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer a fls. 357-358, não se vislumbra no texto do acórdão recorrido, mesmo que conjugado com as regras da experiência comum, qualquer daqueles vícios. Há que rejeitar, pois, nesta parte o recurso. 10. No que respeita à decisão de direito, o recorrente põe em causa que tenha cometido quer o crime de descaminho de objectos colocados sobre o poder público quer o crime de burla. Quanto ao primeiro, diz que este tipo de crime tem como elemento essencial “que o agente destrua, danifique, inutilize ou subtraia o objecto... apreendido, não se incluindo na descrição do corpo do artigo uma conduta que preencha o conceito de descaminho que consta da epígrafe”. Acrescentando que os factos provados não preenchem o conceito de nenhuma destas acções típicas em que se materializa o crime de descaminho. O artigo 355º do Código Penal descreve este tipo de crime nos seguintes termos: “Quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. Trata-se, na expressão de CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 419) de “um crime de lesão do bem jurídico”, ou crime de dano, “que se consuma quando o agente, através de algum dos actos descritos na previsão típica (destruir, danificar, inutilizar ou subtrair ao poder público), frustar, total ou parcialmente, a finalidade da custódia dos bens”. O que justifica que, para a realização do tipo legal de crime, se exige “uma acção directa sobre a coisa que conduza à sua destruição, inutilização ou descaminho” (cfr. no mesmo sentido o ac. desta Relação de 6-04-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0510023). Qualquer destas modalidades de acção relativas à destruição, danificação e inutilização abrange todos os atentados à substância ou à integridade física da coisa, como também sucede no crime de dano (art. 212º do Código Penal), que visem torná-la inútil do ponto de vista do destino que justificava a sua custódia oficial. A subtracção ao poder público implica qualquer acção que vise desviar ou descaminhar a coisa do fim ou destino que justificava a sua colocação sob custódia oficial, independentemente de qualquer intenção apropriativa. Aqui se compreendendo acções do tipo “fazer desaparecer a coisa”, “escondê-la”, “aliená-la” ou “entregá-la a terceiro”. Conclui-se, assim, que para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal apenas se exige que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou descaminhe, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal. Sendo indiferente ao cometimento do crime a questão da propriedade da coisa apreendida e se o agente é ou não o seu depositário. Isto porque o bem jurídico que a norma penal visa proteger não é a propriedade dos bens arrestados ou apreendidos, mas “a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda desses bens”, cujo descaminho e destruição, enquanto se mantiverem sob o poder público, se pretende evitar. Como escreve ainda CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (obra e local citados) e como também refere o acórdão desta Relação de 1-02-2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0515554), o que está em causa é “a autonomia intencional do Estado”, concretizada na ideia de “inviolabilidade das coisas sob custódia pública”. Neste caso, a sentença recorrida concluiu pela verificação dos elementos constitutivos do crime com a seguinte fundamentação: «Ora, resulta da factualidade apurada que o arguido foi constituído fiel depositário do veículo, aquando da apreensão do mesmo, a qual foi realizada através da apreensão efectiva dos respectivos documentos. Não se apurou se o arguido foi alertado para as consequências de circular com o mesmo ou de lhe ter sido entregue cópia do respectivo auto, que o arguido, alias, se recusou a assinar. Mas, nem tal era necessário, porquanto qualquer cidadão sabe que é necessária a existência de seguro válido para os veículos poderem circular nos espaços públicos. E foi a falta de tal seguro a razão determinante da apreensão efectuada. O arguido é vendedor de automóveis há vários anos, pelo que não podia ignorar as consequências da apreensão. Com a sua conduta, o arguido subtraiu ao poder público, como pretendia, coisa que estava apreendida, assim a desviando do destino oficialmente traçado e frustrando a autonomia intencional do Estado.» Percebe-se claramente que a conduta ilícita que é imputada ao arguido como integradora do crime aqui em causa e que esteve na base da sua condenação pela decisão recorrida não consistiu em ter destruído, danificado ou inutilizado o veículo automóvel apreendido, mas antes em tê-lo alienado a terceiro. Desse modo o subtraindo ao poder da autoridade pública, à ordem da qual fora colocado através de acto legítimo da apreensão por autoridade policial competente. O recorrente acentua a sua divergência com a decisão recorrida questionando quer a apreensão do veículo, quer, sobretudo, a falta de advertência sobre as respectivas consequências inerentes à situação de fiel depositário. Porém, sem qualquer razão. Primeiro porque, segundo a matéria de facto provada ― que o arguido não impugnou ― o veículo foi efectivamente apreendido por elementos da GNR do Porto, bem como os respectivos documentos (o livrete e o título de registo de propriedade), por andar a circular sem ter seguro válido e, nessas condições, ter intervindo em acidente de viação ― cfr. supra als. a), b) e c) do nº 5. Apreensão que é legal, porque efectuada por autoridade policial competente e em conformidade com o disposto na al. f) do nº 1 do art. 168º do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 2/98, de 3-01, então em vigor. Mais revelam os factos provados que o arguido foi constituído fiel depositário ― cfr. supra al. c) do nº 5 ― o que quer dizer que tinha conhecimento da apreensão do veículo, único pressuposto que interessa para efeitos do crime da previsão do art. 355º do Código Penal. Sendo indiferente, para este efeito, que ao arguido não tenham sido comunicados os deveres do depositário e que também não lhe tenham sido comunicadas as cominações em que incorria no caso de faltar ao cumprimento desses deveres. É que, como já ficou dito supra, o crime do art. 355º do Código Penal não visa punir as infidelidades do depositário dos bens quanto aos deveres de guarda e conservação. Não sendo, por isso, um crime específico dos depositários dos bens. Visa, antes, punir os actos praticados por qualquer pessoa que se destinem a impedir ou descaminhar a coisa do fim que justificou a sua colocação sob a custódia da autoridade pública, exercida através do depositário. No caso dos bens apreendidos, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem as finalidades da apreensão, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho. Por isso é que a jurisprudência tem entendido que o depositário que, devidamente notificado, não faz a entrega dos bens penhorados, pode cometer, segundo o tipo de acção concreta e demais circunstâncias provados, um dos três tipos de crime: o crime de desobediência da previsão do nº 1 do art. 348º, o crime de abuso de confiança da previsão do nº 5 do art. 205º e o crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público da previsão do art. 355º, todos do Código Penal (cfr. o ac. desta Relação de 6/04/2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0510023; o ac. da Relação de Lisboa de 5/11/97, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. nº 0051773; e o ac. da Relação de Coimbra de 27/01/99, em www.dgsi.pt/jtrc.nsf proc. nº 927/98). Para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal exige-se, apenas, que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal. Assim, no caso concreto de veículos ou outros bens móveis apreendidos à ordem de uma autoridade pública, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem a finalidade que a lei pretende acautelar com a sua apreensão, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho, em que se consubstancia, por exemplo, a sua venda ou qualquer outra forma de alienação a título definitivo. O que quer dizer que o crime tanto pode ser praticado pela pessoa que tem os bens à sua guarda (o depositário) como por terceiro que, tendo conhecimento de que o bem se encontra sujeito ao poder público, pratique qualquer dos actos descritos na previsão típica do art. 355º do Código Penal (o destrua, danifique, inutilize ou subtraia ao poder público). Donde se conclui que, mesmo que fosse formalmente inválida a constituição do recorrente como depositário, o que importava, para efeitos da sua incriminação pelo crime do art. 355º do Código Penal, era a prova de que sabia que o veículo estava apreendido por ordem de autoridade policial competente e que agiu, relativamente ao acto de alienação posterior do veículo, com a intenção de o subtrair àquela finalidade. Provados estes factos, como efectivamente estão, nenhuma dúvida se pode suscitar sobre a sua condenação pelo dito crime. Conclui-se, pois, sem margem para qualquer dúvida que o arguido praticou este crime e foi por ele bem condenado. 11. Quanto ao crime de burla, diz o recorrente que só poderia ter cometido este crime contra o ofendido se soubesse e tivesse consciência de que a viatura estava apreendida, tivesse agido com a intenção de enganar o ofendido, por meio de artifício ou astúcia, e tivesse agido com a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, o que diz não se verificar. A sentença requerida considerou ter o arguido cometido este crime com base nesta fundamentação: «Dos factos assentes não ficam dúvidas sobre a verificação de todos os elementos do crime de burla agravada imputado ao arguido. Na verdade, demonstrou-se que o arguido, tendo conhecimento que o veículo se encontrava apreendido pelas autoridades policiais, por ter circulado sem seguro válido, dois dias após a apreensão vendeu tal veículo ao ofendido, ocultando-lhe a real situação do mesmo e alegando que lhe entregaria os respectivos documentos na semana seguinte, o que bem sabia não poder concretizar. Bem sabia o arguido, também, que o ofendido só acederia a fazer a aquisição se desconhecesse a apreensão e que, por via desta, não poderia usufruir do veículo ou dele dispor como pretendesse. Com a sua conduta, o arguido, como era sua intenção, obteve um enriquecimento ilegítimo, determinando um prejuízo para o ofendido, um e outro equivalentes ao valor de aquisição (€ 19.203,11).» Devemos começar por dizer que não vemos projectados nesta fundamentação, como no conjunto dos factos provados, todos os elementos constitutivos do crime de burla. Elementos que o acórdão recorrido definiu como sendo: a) Que alguém pratique actos causadores de prejuízo patrimonial (para si próprio ou para terceiro); b) Que o praticante dos actos tenha sido determinado a realizá-los, mediante erro ou engano sobre alguns factos; c) Que tal erro ou engano tenha sido astuciosamente provocado pelo agente; d) Que este tenha actuado com dolo específico, consistente na intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, para si ou para terceiro. Como escreve o Prof. ALMEIDA COSTA (em Comentário Conimbricense do Código PenaL, Tomo II, p. 276), a burla constitui um crime de dano, que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro. É, para além disso, um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera de disponibilidade fáctica do sujeito passivo ou da vítima. Ora, mesmo aceitando que o comprador do veículo (ofendido) só tenha decido comprá-lo por erro “de omissão” nele provocado intencionalmente pelo arguido, que lhe sonegou a informação, que estava obrigado a prestar-lhe, sobre a apreensão do veículo, não se vê traduzido no contrato de compra e vendo do veículo que o comprador tenha sofrido um prejuízo no seu património correspondente ao preço da dita compra e venda. Desde logo porque o comprador recebeu o veículo como contrapartida do pagamento do preço. E também aceitou receber uma declaração de compra, em substituição temporária do livrete e do título do registo de propriedade, que lhe permitia utilizar o veículo. As demais questões inerentes à não entrega dos documentos no prazo acordado são aspectos que respeitam ao cumprimento do contrato celebrado. Necessariamente com implicações sancionatórias por danos causados ao comprador pelo incumprimento ou cumprimento imperfeito do contrato, mas apenas sanções de natureza meramente civil. É certo que na al. m) dos factos provados se fez constar que “o arguido causou assim uma diminuição no património do ofendido no valor de € 19.203,11, pois este ficou sem essa quantia e, apesar de ter o veículo na sua posse, não o podia usar, nem vender, nem registar em seu nome, por estar apreendido e se sujeitar a nova apreensão pelas autoridades policiais, caso com ele circulasse”. Só que tal facto tem carácter conclusivo, na parte em que refere que o ofendido “sofreu uma diminuição no seu património no valor de € 19.203,11”. Já que este recebeu o veículo como contrapartida do peço que pagou. E que, sendo estas duas prestações acordadas e aceites por ambos, é de supor que se equivaleriam em valor (cfr. art. 237º, segmento final, do Código Civil). Pelo que tal facto deve ter-se por não escrito. Aliás, se se pretende fazer equivaler o prejuízo sofrido pelo ofendido ao preço da compra e venda do veículo, como parece ser o sentido ali expresso, então esse prejuízo teria de ser de € 19.453,11 (preço da compra e venda acordado e efectivamente pago pelo ofendido), e não apenas de € 19.203,11, que é uma parte desse preço ― cfr. os factos provados das als. e), f), g) e h). Daí que se deva antes concluir que, se algum prejuízo sofreu o comprador ― e por certo terá sofrido ― esse prejuízo não é contrapartida directa do acto de celebração do contrato de compra e venda (o acto enganoso praticado pelo ofendido), mas decorrente de uma causa marginal a esse acto, relativa a eventual limitação quanto ao uso do veículo. E que já tem que ver com o incumprimento ou o cumprimento imperfeito do contrato celebrado. Deve, todavia, notar-se que nada consta dos factos provados que leve a concluir que o ofendido não usou o veículo enquanto o teve consigo. E, por isso, independentemente das limitações e condicionamentos a que estava sujeito, as quais, todavia, desconhecia, também não é possível aferir se sofreu ou não este prejuízo e em que medida. Para além disso, não se vê traduzido nos factos provados que a omissão da informação devida sobre a apreensão do veículo tenha sido provocada pelo arguido com a intenção de obter para si um enriquecimento ilegítimo à custa de um correspondente prejuízo para o comprador. Com efeito, aparentemente, a apreensão do veículo tinha carácter meramente temporário, até que fosse realizado o seguro relativo à utilização do veículo (o designado “seguro obrigatório”, de responsabilidade civil automóvel, criado pelo Decreto-Lei nº 522/85, de 31-12) e assegurado ou caucionado o pagamento da indemnização que, eventualmente, fosse da responsabilidade do arguido, na qualidade de proprietário do veículo interveniente em acidente. Como decorre do disposto no art. 168º, nº 1, al. f), e nºs 4 e 5 do Código da Estrada então vigente. Se bem que nada resulta dos factos provados que permita concluir que do acidente ali referido tivessem resultado danos a indemnizar, que esta indemnização fosse da responsabilidade do arguido e que a apreensão do veículo se destinasse a garantir esta indemnização. A única conclusão certa a extrair é que a causa da apreensão do veículo foi a falta de seguro. Ora, tal falta podia ser suprida com a realização do seguro legal. Facto que apenas estava dependente da vontade do proprietário do veículo. Nada existe nos factos provados que impedisse o proprietário do veículo de realizar o dito seguro e, desse modo, obter o levantamento da apreensão do veículo. Como nada existe que leve a concluir que não fosse essa a intenção do arguido quando decidiu vender o veículo. O que posteriormente ocorreu que tivesse retardado ou obstado ao levantamento da apreensão já não releva para a prática do eventual crime de burla. Citando de novo os ensinamentos do Prof. ALMEIDA COSTA (obra citada, p. 293), a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Não basta, porém, o simples emprego do meio enganoso. Torna-se necessário que este meio enganoso consubstancie a causa efectiva da situação de erro em que se encontra o indivíduo. Também não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro. Requer-se ainda que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos actos de que decorrem os prejuízos patrimoniais. Também o acórdão desta Relação de 15-11-2006 (Rec. 4674/06-1) refere que, “sendo o erro e o engano elementos do tipo de burla, têm de estar em relação, de um lado, com os meios empregues pelo burlão, do outro, com os actos que vão directamente defraudar o património do lesado. A conduta astuciosa do burlão motiva o erro ou engano; em consequência do erro ou engano, a vítima passa ao acto de que resulta o prejuízo patrimonial. No crime de burla é necessário que o elemento agir astuciosamente se junte ao dolo específico, de tal forma que, mesmo havendo a intenção de enriquecimento ilegítimo, o modo pelo qual se realiza essa intenção se revele engenhoso, enganoso, criando a aparência de realidades que não existem, ou falseando directamente a realidade». Neste caso, o erro induzido (por omissão de informação devida) pelo arguido no comprador do veículo terá influenciado este na decisão de comprar o veículo, já que, se lhe tivesse sido prestada a informação correcta sobre a apreensão do veículo, não teria decido comprá-lo. Erro que, por certo, relevaria para efeitos do disposto no art. 252º do Código Civil. Mas já não é exacto concluir que, com esse erro, o arguido pretendesse prejudicar patrimonialmente o comprador do veículo, isto é, pretendesse receber o preço sem entregar o veículo e os respectivos documentos (a contraprestação contratual). De tal modo que entregou o veículo ao comprador e, em substituição dos documentos apreendidos, entregou-lhe uma declaração de venda que lhe permitia circular temporariamente com o veículo. Nem sequer se configura uma hipótese em que o preço acordado para a compra do veículo não correspondesse ao seu valor comercial e o comprador tivesse aceite esse “desproporcionado” preço por erro astuciosamente nele provocado pelo vendedor. Nada se invoca a este respeito. Aliás, o erro “omissivo” provocado pelo arguido não se mostra assim tão relevante na decisão de contratar como sugere a sentença recorrida. É que o comprador soube desde logo que o arguido não dispunha dos documentos do veículo ― embora não sabendo que a causa disso era a apreensão do veículo ― e, mesmo assim, aceitou comprá-lo e esperar algum tempo pela prometida entrega desses documentos. Num veículo comprado em estado novo, ainda não matriculado nem registado, é procedimento legal e normal a emissão de declaração de venda para substituir, provisoriamente e por tempo limitado, os documentos do veículo (livrete e título do registo de propriedade). Na compra e venda de um veículo usado, já matriculado e já registado, essa substituição só pode justificar-se para efeitos do averbamento da transmissão da propriedade. É, porém, dever de diligência normal do comprador exigir a exibição e entrega dos documentos no acto da compra ou, pelo menos, no acto da entrega do veículo. Não agindo desta maneira, o comprador também facilitou neste seu dever de diligência. Acresce que a apreensão do veículo, não estando averbado no registo do veículo, como não consta que estava, era inoponível a terceiros adquirentes de boa fé (art. 5º, nº 1, do Código do Registo Predial e arts. 5º, nº 1, al. e), e 29º do Decreto-Lei nº 54/75, de 12-02, sobre o registo relativo a veículos). O que quer dizer que não poderia prejudicar o comprador quanto a eventual perda do veículo, sem prejuízo de lhe vir a provocar incómodos e encargos vários, a resolver no âmbito da responsabilidade civil contratual. Como já terá sido resolvido. Conclui-se, pelos motivos expostos, que os factos provados não preenchem todos os elementos constitutivos do crime de burla. Devendo, por isso, absolver-se o arguido deste crime. IV Por tudo o exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, absolve-se o arguido do crime de burla qualificada por que estava acusado. Mantém-se no mais a sentença recorrida, designadamente quanto à condenação do arguido pelo crime de descaminho de objecto colocado sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355º do Código Penal. Custas pelo recorrente, relativas ao decaimento parcial do recurso, fixando a taxa de justiça em 4 UC (arts. 513º, nº 1, e 514º, nº 2, do Código de Processo Penal e art. 87º, nº 1, al. b), do Código das Custas Judiciais). * Porto, 7 de Fevereiro de 2007 António Guerra Banha Jaime Paulo Tavares Valério Luís Augusto Teixeira José Manuel Baião Papão

Sumário

Não obsta ao preenchimento do crime do artº 355º do CP95 o facto de ao agente não haverem sido comunicados os deveres do fiel depositário e as cominações em que incorria com a violação desses deveres.

Texto Integral

Acordam, em audiência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

1. Nos presentes autos de processo comum nº …/04.7TAPNF, vindos da .ª Vara Criminal do Círculo do Porto, por acórdão de 6-07-2006, a fls. 304-311, foi condenado o arguido B……….:

a. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217º, nº 1, 218º, nº 2, al. a), e 73º, nº 1, als. a) e b), do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão;

b. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de descaminho de objecto colocado sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355º do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão.

c. Em cúmulo jurídico das referidas penas, foi o arguido condenado na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

2. Desta sentença recorreu o arguido para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:

1º A condenação do arguido − por convicção − resultou de um conjunto de mal entendidos, cujo colectivo não logrou deslindar na sequência da produção da prova.

2º Não ficou provado que o arguido tenha recebido qualquer auto de apreensão da viatura, assim como não ficou provado que os agentes da GNR tenham advertido expressamente o arguido das cominações em que incorreria se vendesse e/ou por qualquer forma a onerasse enquanto se mantivesse a apreensão.

3º O tipo legal previsto e punido pelo art. 355º do Código Penal em vigor tem como elemento típico essencial que o agente destrua, danifique, inutilize ou subtraia o objecto ... apreendido, não se incluindo na descrição do corpo do artigo uma conduta que preencha o conceito de descaminho que consta da respectiva epígrafe.

4º Dos factos provados parece não se poder preencher o conceito de direito que envolve o tipo pelo qual o arguido veio a ser condenado, isto é, pelo descaminho.

5º Não se pode aferir com precisão penal relevante que o arguido tenha destruído, danificado, inutilizado ou subtraído a viatura identificada nos autos, e muito menos que o possa ter feito com a intenção de frustrar a finalidade de uma apreensão.

6º Não tendo ficado provado que ao arguido tenha sido entregue qualquer auto de apreensão da viatura − que este se recusou a assinar − e que este tenha sido expressamente advertido das cominações inerentes à situação de fiel depositário, nem sequer que este tenha como tal sido constituído, não se pode impor, sem mais, a existência do elemento volitivo fundamental, com expressão em conduta dolosa por parte do arguido recorrente.

7º O que tem como consequência a inexistência desse elemento fundamental do tipo para que se possa subsumir a sua conduta a tal crime, ou a qualquer outro de que tal conduta pudesse decorrer − desobediência qualificada ou abuso de confiança.

8º A fundamentação do douto acórdão em crise acaba por entender que o arguido praticou o crime de descaminho porque deve saber que não se pode conduzir um veículo automóvel sem seguro, e daí dever exigir-se-lhe que tivesse conhecimento da apreensão e respectiva cominação − cfr. 9º parágrafo da pagina 6 do acórdão recorrido.

9º Trata-se de presunção que inverte o ónus da prova, violando-se dessa forma o princípio do acusatório, da presunção de inocência e do in dubio pro reo, com consagração na Lei constitucional e ordinária.

10º O arguido somente poderia ter cometido o crime de burla contra o ofendido se soubesse e tivesse consciência que a viatura estava apreendida, se tivesse expressamente sido advertido da cominação para as consequências de violar os deveres de fiel depositário, e que, para além disso, tivesse com a sua conduta preenchido os requisitos que são exigidos para que se preencha o tipo.

11º Inexiste o dolo específico da intenção volitiva de enganar com artifício e astúcia o ofendido para obter enriquecimento ilegítimo.

12º Quanto a este aspecto, para além de se reproduzir tudo o alegado quanto à inexistência da consciência da cominação por violação de apreensão, sempre será relevante realçar a contradição e insuficiência de factos provados para que se tenha condenado o arguido pela prática deste crime.

13º Os factos contidos nas alíneas i), j), l), n) e o) − que são os que poderiam conter matéria relevante − não têm relevância probatória suficiente para incriminar.

14º Não é legítimo nem possível dar-se como provado o que consta na al. n) dos factos provados, sendo notória tal discrepância entre o ali dito e a realidade da experiência comum.

15º Somente se poderia relevar tal afirmação − cuja premissa é inexistente − se os documentos em questão, ou, em tese, todos os documentos apreendidos ficassem nessa situação ad aeternum, isto é, se não pudessem deixar de estar nessa situação.

16º Para levantar a apreensão dos documentos bastaria que se tivesse dado cumprimento a determinadas exigências de natureza administrativa que se vieram a demonstrar necessárias, e que o arguido não deu cumprimento logo de início, como já supra se disse, por via de exigências dos outros intervenientes no acidente que vieram posteriormente a tentar obter benefícios ilegítimos.

17º Necessário seria ainda provar que o arguido sabia que tal apreensão era irreversível e inalterável, o que colide com outros factos provados, como sejam que o arguido afirmou expressamente ao ofendido que lhe entregaria os documentos, o que sempre foi sua intenção real aquando da venda.

18º Os restantes factos provados, os quais apontam para uma conduta quanto muito omissa, leva-nos a concluir pela inexistência de qualquer artifício fraudulento para, com astúcia, enganar o ofendido.

19º É que como contraprestação da quantia que recebeu pela venda, o arguido entregou a viatura que lhe pertencia, a qual tinha pago para revenda no âmbito da sua actividade comercial, isto é, não existe enriquecimento do arguido sem uma causa que a tivesse justificado, precisamente a compra e venda que celebrou com o ofendido, com as respectivas prestação e contraprestação − o que transporta a questão para o foro cível, aliás foro a que o ofendido recorreu, tendo sido ressarcido por via da procedência de acção por si proposta.

20º O douto acórdão recorrido violou as disposições das als. a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal.

21º Violou ainda o art. 355º do Código Penal e 117º e 118º do mesmo diploma legal.

22º Violaram-se ainda os princípios da legalidade, da presunção de inocência, do acusatório e do in dubio pro reo, com relevância constitucional e na lei ordinária.

23º Se interpretadas em conformidade, tais disposições legais deveriam conduzir a acórdão absolutório, impondo-se que tais deficiências sejam corrigidas por esse Venerando Tribunal.

Pretende, assim, que seja revogado o acórdão recorrido e seja substituído por outro que, suprindo as suas deficiências e vícios, absolva o arguido dos crimes de que foi acusado.

3. O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, pronunciando-se no sentido de que os vícios a que alude o nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal só poderão ser atendidos se resultarem, evidentes e ostensivos, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que não ocorre; que os factos provados preenchem todos os elementos integradores dos dois tipos de crime por que foi condenado o arguido; que não faz sentido falar em violação do princípio in dubio pro reo, que é um princípio ligado à prova, e não à matéria de direito. Concluindo pelo não provimento do recurso.

4. Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer que consta a fls. 357-358, em que aderiu àquela resposta do Ministério Público e acrescentou que, não tendo havendo registo de prova, não há como sindicar a relevância de eventuais contradições e discrepâncias, de molde a por em crise a livre convicção do julgador, e também não resulta do texto da decisão recorrida, mesmo que conjugada com as regras da experiência comum, a existência de qualquer dos vícios previstos no art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal. Também concluindo pelo não provimento do recurso.

O recorrente foi notificado daquele parecer, nos termos e para os fins do disposto no nº 2 do art. 417º do Código de Processo Penal, tendo apresentado a resposta que consta a fls. 364-365, em que esclarece que o objecto do recurso não incide sobre a matéria de facto julgada provada, que considera definitivamente fixada, mas reafirma que no acórdão recorrido se verificam os vícios que expôs na motivação do recurso, reiterando ainda que os factos provados são insuficientes para condenar o recorrente pelos crimes de burla e de descaminho de objecto colocado sob o poder público.

Os autos foram a visto dos Ex.mos Juízes adjuntos e, após, realizou-se a audiência.

5. Na sentença recorrida foram considerados provados os factos seguintes:

a) Em 24/09/2002, nas instalações da GNR/Porto, elementos desta corporação apreenderam o veículo BMW, de matrícula ..-..-HL, por meio da apreensão efectiva do livrete e do título de registo de propriedade do mesmo.

b) Tal apreensão ocorreu por o veículo ter sido interveniente num acidente de viação no dia 08/09/2002, quando era conduzido por C………., conforme consta da participação de acidente de viação elaborada pelos elementos da GNR que compareceram no local e não ter seguro válido em qualquer seguradora.

c) Na altura da apreensão, os elementos da GNR entregaram o veículo ao arguido − quando este se apresentou nas instalações daquela corporação, apresentando o seu “seguro de carta” e pretendendo que passasse a figurar como o condutor do veículo aquando do acidente − constituindo-o como fiel depositário do mesmo, sendo que ele se recusou a assinar o respectivo auto de apreensão.

d) Dois dias depois, em 26/09/2002, na D………., nesta cidade, onde o arguido vendia automóveis e onde tinha o dito BMW guardado, compareceu o ofendido E………. que, na sequência de um anúncio, se mostrou interessado em adquirir o veículo e contactou o arguido para esse efeito.

e) Então, o arguido logo acordou com o ofendido a venda do mencionado BMW pelo preço de € 19.453,11.

f) Para início de pagamento e sinal, o ofendido logo entregou ao arguido o cheque nº .........., sacado sobre a sua conta nº ……….. na F………., no montante de € 250,00 e datado de 26/09/2002.

g) Nesse mesmo dia, o arguido disse ao ofendido para comparecer no dia 28/09/2002 na D………., para levar o veículo e os respectivos documentos e pagar o preço em falta − € 19.203,11.

h) Por isso, em 28/09/2002, no Porto, o ofendido entregou ao arguido o cheque nº ………. da mesma conta, assinado e preenchido com data de 27/09/2002, no referido montante de € 19.203,11 e recebeu o veículo do arguido.

i) Nessa altura, o arguido disse ao ofendido que dentro de poucos dias lhe entregaria o livrete e o título de registo de propriedade do BMW, entregando-lhe logo apenas fotocópias dos mesmos e uma declaração de venda do veículo assinada pela anterior proprietária.

j) O arguido bem viu que o ofendido acreditava no que lhe dizia e não o informou de que tais documentos estavam apreendidos na GNR.

k) O arguido levantou o mencionado cheque de € 19.203,11, apoderando-se dessa quantia.

i) Desde 28/09/2002 e até meados de Julho de 2003, o ofendido foi insistindo com o arguido pela entrega dos documentos do BMW, ao que este respondia sempre que precisava de mais tempo para fazer tal entrega, nunca lhe referindo a apreensão dos mesmos.

m) O arguido causou assim uma diminuição no património do ofendido no valor de € 19.203,11, pois este ficou sem essa quantia e, apesar de ter o veículo na sua posse, não o podia usar, nem vender, nem registar em seu nome, por estar apreendido e se sujeitar a nova apreensão pelas autoridades policiais, caso com ele circulasse.

n) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não era possível entregar os documentos ao ofendido por estarem apreendidos e que praticava actos ilícitos e criminalmente punidos.

o) Igualmente sabia o arguido que o ofendido só se decidiu a comprar o BMW devido às mentiras e omissões do primeiro, pois doutra forma não acederia a adquiri-lo.

p) Em sede de relatório social, o IRS apurou que B………. foi criado no seio da sua família com mais três irmãs, descrevendo a dinâmica familiar como muito harmoniosa. Frequentou o ensino dos 6 aos 17-18 anos, tendo concluído o 12ª ano de escolaridade. Esteve um ano inactivo, até que iniciou a actividade profissional, de início na “G……….”, mais tarde em 1991 e em paralelo com a empresa de tinta “P……….” passou também a trabalhar na H………., situação que se manteve até 2004, altura em que optou só pela garagem. Em Abril deste ano passou a exercer actividade profissional no “I………. na Rua ……….”, onde fazem recolha e venda de viaturas. Contraiu matrimónio há cerca de doze anos tendo desta união duas filhas, de sete e cinco anos. Descreve a relação familiar como muito gratificante. À data dos factos, o arguido residia com a mulher e com as duas filhas, situação que ainda hoje se mantém. Exercia actividade profissional na H………. . Desde Abril de 2005, passou a assumir o posto de gerente no “I……….”. O agregado familiar subsiste com o vencimento do arguido, uma vez que a mulher não exerce actividade profissional, sendo a situação financeira, segundo nos referiu o arguido, percepcionada como boa. Este é o primeiro contacto que o arguido tem com o sistema de justiça, referindo que aguarda com tranquilidade o desfecho do processo e refere ter a certeza que tudo se irá esclarecer no decorrer do julgamento. B………. revelou uma trajectória de vida marcada pela estabilidade aos vários níveis da sua inserção social. Parece-nos que tem bem presente as normas e regras de conduta que regem a nossa sociedade, dependendo da sua vontade o manter-se afastado de qualquer comportamento que não esteja de acordo com as mesmas.

q) Na sequência de uma acção cível movida pelo ofendido e já em fase de execução, em Janeiro de 2006, o arguido ressarciu integralmente aquele dos prejuízos sofridos.

r) O arguido não tem antecedentes criminais.

6. Quanto a factos não provados, foi decido que

«Com pertinência ao objecto do processo, não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contrário dos constantes do ponto anterior e, designadamente, que os agentes da GNR tenham advertido verbalmente o arguido de que não podia vender ou por qualquer forma alienar o veículo, enquanto se mantivesse tal apreensão, sob pena de responsabilidade criminal.»

7. O tribunal recorrido motivou a sua decisão sobre os factos julgados provados e não provados nos seguintes termos:

«O tribunal fundou a sua convicção:

- nas declarações prestadas pelo arguido, que admitiu a ocorrência do acidente de viação e ter-se deslocado às instalações da GNR, no dia 24/09, a fim de exibir o “seguro de carta”, que não foi considerado válido. Declara que os documentos do veículo ficaram retidos até à resolução do problema, a qual ocorreria se obtivesse uma declaração de ressarcimento dos danos provocados pelo acidente, a qual não logrou obter, por divergência quanto aos valores envolvidos. Declara que o prejuízo acabou por ser pago pelo Fundo de Garantia Automóvel. Também afirma não se recordar de ter sido constituído fiel depositário do veículo, nem da advertência de que não podia com ele circular ou aliená-lo (nesta parte, as declarações não foram tidas em conta, porquanto é do conhecimento geral − quanto mais do arguido, vendedor de automóveis há 6 ou 7 anos, segundo declara − que a circulação automóvel exige a existência de seguro válido de responsabilidade civil). Admite a venda do veículo, o pagamento efectuado, assim como a entrega da declaração de venda e as fotocópias do livrete e do título de registo de propriedade. Assegura ter informado o ofendido da apreensão do veículo. Declara terem existido negociações posteriores com o adquirente do veículo para a substituição deste por outro equivalente, que se goraram e que cerca de 2 anos depois foi condenado a desfazer o negócio, tendo ressarcido o ofendido;

- no depoimento da testemunha E………. – o ofendido – quanto aos contactos para a aquisição, o acordo quanto ao preço e o pagamento efectuado. Assegura que não foi informado da apreensão, facto que só descobriu em Julho de 2003, após meses de insistência pela entrega dos documentos, sem sucesso e por consulta que efectuou na Direcção-Geral de Viação. Declara que o arguido lhe entregou o cheque relativo ao sinal e princípio de pagamento, como garantia da entrega posterior dos documentos do veículo. Admite ter proposto ao arguido a retoma do veículo por parte deste e a entrega de outro equivalente, não chegando a haver acordo devido a divergência quanto ao preço. Declara ter sido ressarcido do prejuízo sofrido em Janeiro de 2006, após instauração de acção cível e já em fase avançada da respectiva execução;

- nos depoimentos das testemunhas J………. e L………. – respectivamente, amigo e irmão do ofendido e que o acompanharam aquando da observação do veículo e da concretização do negócio. O primeiro também esteve presente aquando do levantamento do veículo por parte do ofendido, tendo ouvido o compromisso do arguido de que entregaria os originais dos documentos na semana seguinte;

- nos depoimentos das testemunhas M………. e N………. – ambos cabos da GNR, que elaboraram a participação de acidente de viação com base nas declarações dos respectivos condutores, assim como os autos de contra-ordenação e de apreensão do veículo, constituindo o arguido como fiel depositário do mesmo, cujos teores confirmaram em audiência – os quais não podem garantir que o arguido haja sido advertido das consequências legais da apreensão ou se lhe foi entregue cópia do respectivo auto. O segundo relatou ainda a tentativa do arguido em alterar a identificação do condutor aquando do acidente;

- no teor dos documentos juntos aos autos a fls. 10 e 11 (cheques emitidos pelo ofendido e entregues ao arguido), 101 a 109 (participação de acidente de viação, auto de apreensão e auto de contra-ordenação, elaborados pela GNR), 201 (CRC do arguido) e 208/10 (relatório social elaborado pelo IRS).

As referidas testemunhas depuseram de forma que se afigurou isenta e coerente, revelando ao tribunal factos de que têm conhecimento directo, merecendo a atribuição de credibilidade que lhes foi concedida.

O depoimento da testemunha O………. – amigo do arguido e que diz encontrar-se no local do acidente aquando da respectiva ocorrência – não mereceram credibilidade, porquanto não é crível que os demais condutores dos veículos envolvidos no acidente, admitissem que figurasse outro condutor, que não o real, na respectiva participação, ainda por cima quando todos foram submetidos a teste de alcoolemia.»

III

8. Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, 684º, nº 3, e 690º, nº 1, do Código de Processo Civil, são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal pode conhecer oficiosamente.

Embora o recorrente declare que a matéria de facto se considera definitivamente fixada, por não ter havido registo da prova, a verdade é que invoca a existência dos vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal. Que respeitam apenas à decisão sobre a matéria de facto, e não à decisão de direito. O que quer dizer que o objecto do recurso também incide, por essa via, sobre a decisão da matéria de facto.

Quanto à decisão de direito, o recorrente considera que os factos provados são insuficientes para concluir pela prática pelo arguido dos crimes de descaminho de objecto colocado sob o poder público e de burla qualificada, por que foi condenado.

9. No que respeita aos vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal, constata-se que o recorrente limitou-se a dizer, na conclusão XX, que “o douto acórdão recorrido violou as disposições das als. a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal”. Sem mais. E na motivação do recurso não se encontra qualquer desenvolvimento ou referência concreta a qualquer destes vícios processuais.

Ora, como decorre do disposto no nº 2 do art. 412º do Código de Processo Penal e como esclarece a propósito o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA (em Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, p. 351), não basta dizer que foi violada uma determinada norma jurídica. É necessário concretizar em que consistiu essa violação e indicar qual o modo correcto como, na opinião do recorrente, deve ser resolvida. Indicação que o recorrente não fez.

Acresce que o recorrente invoca a alegada violação do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal no contexto da análise que faz ao enquadramento jurídico dos factos provados no âmbito dos crimes de burla e de descaminho de objecto colocado sobre o pode público, ou seja, no âmbito da decisão de direito.

Sucede que os vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal respeitam, apenas e só, à matéria de facto, como é entendimento consensual na Doutrina e na Jurisprudência. Não obstante a sua projecção na decisão de direito. Neste sentido decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-06-2002 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/, proc. nº 01P4250), referindo expressamente que: "Os vícios do art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal são vícios da sentença final e só da matéria de facto".

Desde logo porque qualquer das três hipóteses previstas nas três alíneas daquele preceito legal está directamente relacionada com a aplicação do princípio da livre apreciação da prova, a que alude o art. 127º do Código de Processo Penal. Em que o critério "das regras da experiência comum" serve de referência e de controlo. "As regras da experiência comum não são senão as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece e respeitam à apreciação de quaisquer das hipóteses previstas no nº 2 do art. 410º" ― escreve o Prof. GERMANO MARQUES DA SILVA (obra citada, p. 339). E deste modo, o apelo às "regras da experiência comum", a que alude o preceito em causa, só faz sentido no âmbito da apreciação e decisão da matéria de facto.

Por outro lado, importa considerar ainda que os vícios do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal têm que “resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”. Sem apelo a quaisquer elementos externos à decisão, tais como o confronto com os meios de prova produzidos em audiência. O que quer dizer que não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal forme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova prescrito no artigo 127º do mesmo código. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos (cfr. o ac. do STJ de 9-02-2005, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. nº 04P4721).

Assim, o recorrente deveria identificar e concretizar no texto do acórdão recorrido cada um dos vícios que, em seu entender, ali existiam. Para que pudessem ser apreciados. Não os tendo identificado nem concretizado fica-se sem saber a que aspectos da decisão recorrida se refere e se constituem ou não os ditos vícios.

É certo que os vícios referidos no nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal são do conhecimento oficioso do tribunal de recurso, conforme decidiu o acórdão para fixação de jurisprudência nº 7/95 do Supremo Tribunal de Justiça, de 19-10-1995 (publicado no D.R., Série I-A, de 28-12-2005). E, por isso, a existirem, devem ser conhecidos e decididos pelo tribunal de recurso, independentemente de serem alegados por alguma das partes.

Só que neste caso, como também observa o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer a fls. 357-358, não se vislumbra no texto do acórdão recorrido, mesmo que conjugado com as regras da experiência comum, qualquer daqueles vícios.

Há que rejeitar, pois, nesta parte o recurso.

10. No que respeita à decisão de direito, o recorrente põe em causa que tenha cometido quer o crime de descaminho de objectos colocados sobre o poder público quer o crime de burla.

Quanto ao primeiro, diz que este tipo de crime tem como elemento essencial “que o agente destrua, danifique, inutilize ou subtraia o objecto... apreendido, não se incluindo na descrição do corpo do artigo uma conduta que preencha o conceito de descaminho que consta da epígrafe”. Acrescentando que os factos provados não preenchem o conceito de nenhuma destas acções típicas em que se materializa o crime de descaminho.

O artigo 355º do Código Penal descreve este tipo de crime nos seguintes termos: “Quem destruir, danificar ou inutilizar, total ou parcialmente, ou, por qualquer forma, subtrair ao poder público a que está sujeito, documento ou outro objecto móvel, bem como coisa que tiver sido arrestada, apreendida ou objecto de providência cautelar, é punido com pena de prisão até 5 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.

Trata-se, na expressão de CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 419) de “um crime de lesão do bem jurídico”, ou crime de dano, “que se consuma quando o agente, através de algum dos actos descritos na previsão típica (destruir, danificar, inutilizar ou subtrair ao poder público), frustar, total ou parcialmente, a finalidade da custódia dos bens”. O que justifica que, para a realização do tipo legal de crime, se exige “uma acção directa sobre a coisa que conduza à sua destruição, inutilização ou descaminho” (cfr. no mesmo sentido o ac. desta Relação de 6-04-2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0510023). Qualquer destas modalidades de acção relativas à destruição, danificação e inutilização abrange todos os atentados à substância ou à integridade física da coisa, como também sucede no crime de dano (art. 212º do Código Penal), que visem torná-la inútil do ponto de vista do destino que justificava a sua custódia oficial. A subtracção ao poder público implica qualquer acção que vise desviar ou descaminhar a coisa do fim ou destino que justificava a sua colocação sob custódia oficial, independentemente de qualquer intenção apropriativa. Aqui se compreendendo acções do tipo “fazer desaparecer a coisa”, “escondê-la”, “aliená-la” ou “entregá-la a terceiro”.

Conclui-se, assim, que para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal apenas se exige que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou descaminhe, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal. Sendo indiferente ao cometimento do crime a questão da propriedade da coisa apreendida e se o agente é ou não o seu depositário.

Isto porque o bem jurídico que a norma penal visa proteger não é a propriedade dos bens arrestados ou apreendidos, mas “a defesa do poder público do Estado, quanto à apreensão e guarda desses bens”, cujo descaminho e destruição, enquanto se mantiverem sob o poder público, se pretende evitar. Como escreve ainda CRISTINA LÍBANO MONTEIRO (obra e local citados) e como também refere o acórdão desta Relação de 1-02-2006 (em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0515554), o que está em causa é “a autonomia intencional do Estado”, concretizada na ideia de “inviolabilidade das coisas sob custódia pública”.

Neste caso, a sentença recorrida concluiu pela verificação dos elementos constitutivos do crime com a seguinte fundamentação:

«Ora, resulta da factualidade apurada que o arguido foi constituído fiel depositário do veículo, aquando da apreensão do mesmo, a qual foi realizada através da apreensão efectiva dos respectivos documentos. Não se apurou se o arguido foi alertado para as consequências de circular com o mesmo ou de lhe ter sido entregue cópia do respectivo auto, que o arguido, alias, se recusou a assinar. Mas, nem tal era necessário, porquanto qualquer cidadão sabe que é necessária a existência de seguro válido para os veículos poderem circular nos espaços públicos. E foi a falta de tal seguro a razão determinante da apreensão efectuada. O arguido é vendedor de automóveis há vários anos, pelo que não podia ignorar as consequências da apreensão. Com a sua conduta, o arguido subtraiu ao poder público, como pretendia, coisa que estava apreendida, assim a desviando do destino oficialmente traçado e frustrando a autonomia intencional do Estado.»

Percebe-se claramente que a conduta ilícita que é imputada ao arguido como integradora do crime aqui em causa e que esteve na base da sua condenação pela decisão recorrida não consistiu em ter destruído, danificado ou inutilizado o veículo automóvel apreendido, mas antes em tê-lo alienado a terceiro. Desse modo o subtraindo ao poder da autoridade pública, à ordem da qual fora colocado através de acto legítimo da apreensão por autoridade policial competente.

O recorrente acentua a sua divergência com a decisão recorrida questionando quer a apreensão do veículo, quer, sobretudo, a falta de advertência sobre as respectivas consequências inerentes à situação de fiel depositário. Porém, sem qualquer razão.

Primeiro porque, segundo a matéria de facto provada ― que o arguido não impugnou ― o veículo foi efectivamente apreendido por elementos da GNR do Porto, bem como os respectivos documentos (o livrete e o título de registo de propriedade), por andar a circular sem ter seguro válido e, nessas condições, ter intervindo em acidente de viação ― cfr. supra als. a), b) e c) do nº 5. Apreensão que é legal, porque efectuada por autoridade policial competente e em conformidade com o disposto na al. f) do nº 1 do art. 168º do Código da Estrada, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 2/98, de 3-01, então em vigor.

Mais revelam os factos provados que o arguido foi constituído fiel depositário ― cfr. supra al. c) do nº 5 ― o que quer dizer que tinha conhecimento da apreensão do veículo, único pressuposto que interessa para efeitos do crime da previsão do art. 355º do Código Penal. Sendo indiferente, para este efeito, que ao arguido não tenham sido comunicados os deveres do depositário e que também não lhe tenham sido comunicadas as cominações em que incorria no caso de faltar ao cumprimento desses deveres.

É que, como já ficou dito supra, o crime do art. 355º do Código Penal não visa punir as infidelidades do depositário dos bens quanto aos deveres de guarda e conservação. Não sendo, por isso, um crime específico dos depositários dos bens. Visa, antes, punir os actos praticados por qualquer pessoa que se destinem a impedir ou descaminhar a coisa do fim que justificou a sua colocação sob a custódia da autoridade pública, exercida através do depositário. No caso dos bens apreendidos, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem as finalidades da apreensão, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho.

Por isso é que a jurisprudência tem entendido que o depositário que, devidamente notificado, não faz a entrega dos bens penhorados, pode cometer, segundo o tipo de acção concreta e demais circunstâncias provados, um dos três tipos de crime: o crime de desobediência da previsão do nº 1 do art. 348º, o crime de abuso de confiança da previsão do nº 5 do art. 205º e o crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público da previsão do art. 355º, todos do Código Penal (cfr. o ac. desta Relação de 6/04/2005, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. nº 0510023; o ac. da Relação de Lisboa de 5/11/97, em www.dgsi.pt/jtrl.nsf/ proc. nº 0051773; e o ac. da Relação de Coimbra de 27/01/99, em www.dgsi.pt/jtrc.nsf proc. nº 927/98).

Para a realização do tipo de crime do art. 355º do Código Penal exige-se, apenas, que ocorra a frustração definitiva da finalidade da custódia da coisa, que essa frustração seja alcançada através de uma acção directa sobre essa coisa que a destrua, inutilize ou impeça a sua entrega, e o dolo, em qualquer das formas previstas no art. 14º do Código Penal.

Assim, no caso concreto de veículos ou outros bens móveis apreendidos à ordem de uma autoridade pública, visa-se punir todas as condutas que, dolosamente, impeçam ou frustrem a finalidade que a lei pretende acautelar com a sua apreensão, seja por via da sua inutilização ou destruição, seja por via do seu descaminho, em que se consubstancia, por exemplo, a sua venda ou qualquer outra forma de alienação a título definitivo. O que quer dizer que o crime tanto pode ser praticado pela pessoa que tem os bens à sua guarda (o depositário) como por terceiro que, tendo conhecimento de que o bem se encontra sujeito ao poder público, pratique qualquer dos actos descritos na previsão típica do art. 355º do Código Penal (o destrua, danifique, inutilize ou subtraia ao poder público).

Donde se conclui que, mesmo que fosse formalmente inválida a constituição do recorrente como depositário, o que importava, para efeitos da sua incriminação pelo crime do art. 355º do Código Penal, era a prova de que sabia que o veículo estava apreendido por ordem de autoridade policial competente e que agiu, relativamente ao acto de alienação posterior do veículo, com a intenção de o subtrair àquela finalidade. Provados estes factos, como efectivamente estão, nenhuma dúvida se pode suscitar sobre a sua condenação pelo dito crime.

Conclui-se, pois, sem margem para qualquer dúvida que o arguido praticou este crime e foi por ele bem condenado.

11. Quanto ao crime de burla, diz o recorrente que só poderia ter cometido este crime contra o ofendido se soubesse e tivesse consciência de que a viatura estava apreendida, tivesse agido com a intenção de enganar o ofendido, por meio de artifício ou astúcia, e tivesse agido com a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, o que diz não se verificar.

A sentença requerida considerou ter o arguido cometido este crime com base nesta fundamentação:

«Dos factos assentes não ficam dúvidas sobre a verificação de todos os elementos do crime de burla agravada imputado ao arguido. Na verdade, demonstrou-se que o arguido, tendo conhecimento que o veículo se encontrava apreendido pelas autoridades policiais, por ter circulado sem seguro válido, dois dias após a apreensão vendeu tal veículo ao ofendido, ocultando-lhe a real situação do mesmo e alegando que lhe entregaria os respectivos documentos na semana seguinte, o que bem sabia não poder concretizar. Bem sabia o arguido, também, que o ofendido só acederia a fazer a aquisição se desconhecesse a apreensão e que, por via desta, não poderia usufruir do veículo ou dele dispor como pretendesse. Com a sua conduta, o arguido, como era sua intenção, obteve um enriquecimento ilegítimo, determinando um prejuízo para o ofendido, um e outro equivalentes ao valor de aquisição (€ 19.203,11).»

Devemos começar por dizer que não vemos projectados nesta fundamentação, como no conjunto dos factos provados, todos os elementos constitutivos do crime de burla. Elementos que o acórdão recorrido definiu como sendo:

a) Que alguém pratique actos causadores de prejuízo patrimonial (para si próprio ou para terceiro);

b) Que o praticante dos actos tenha sido determinado a realizá-los, mediante erro ou engano sobre alguns factos;

c) Que tal erro ou engano tenha sido astuciosamente provocado pelo agente;

d) Que este tenha actuado com dolo específico, consistente na intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, para si ou para terceiro.

Como escreve o Prof. ALMEIDA COSTA (em Comentário Conimbricense do Código PenaL, Tomo II, p. 276), a burla constitui um crime de dano, que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro. É, para além disso, um crime material ou de resultado, que apenas se consuma com a saída das coisas ou dos valores da esfera de disponibilidade fáctica do sujeito passivo ou da vítima.

Ora, mesmo aceitando que o comprador do veículo (ofendido) só tenha decido comprá-lo por erro “de omissão” nele provocado intencionalmente pelo arguido, que lhe sonegou a informação, que estava obrigado a prestar-lhe, sobre a apreensão do veículo, não se vê traduzido no contrato de compra e vendo do veículo que o comprador tenha sofrido um prejuízo no seu património correspondente ao preço da dita compra e venda. Desde logo porque o comprador recebeu o veículo como contrapartida do pagamento do preço. E também aceitou receber uma declaração de compra, em substituição temporária do livrete e do título do registo de propriedade, que lhe permitia utilizar o veículo. As demais questões inerentes à não entrega dos documentos no prazo acordado são aspectos que respeitam ao cumprimento do contrato celebrado. Necessariamente com implicações sancionatórias por danos causados ao comprador pelo incumprimento ou cumprimento imperfeito do contrato, mas apenas sanções de natureza meramente civil.

É certo que na al. m) dos factos provados se fez constar que “o arguido causou assim uma diminuição no património do ofendido no valor de € 19.203,11, pois este ficou sem essa quantia e, apesar de ter o veículo na sua posse, não o podia usar, nem vender, nem registar em seu nome, por estar apreendido e se sujeitar a nova apreensão pelas autoridades policiais, caso com ele circulasse”. Só que tal facto tem carácter conclusivo, na parte em que refere que o ofendido “sofreu uma diminuição no seu património no valor de € 19.203,11”. Já que este recebeu o veículo como contrapartida do peço que pagou. E que, sendo estas duas prestações acordadas e aceites por ambos, é de supor que se equivaleriam em valor (cfr. art. 237º, segmento final, do Código Civil). Pelo que tal facto deve ter-se por não escrito.

Aliás, se se pretende fazer equivaler o prejuízo sofrido pelo ofendido ao preço da compra e venda do veículo, como parece ser o sentido ali expresso, então esse prejuízo teria de ser de € 19.453,11 (preço da compra e venda acordado e efectivamente pago pelo ofendido), e não apenas de € 19.203,11, que é uma parte desse preço ― cfr. os factos provados das als. e), f), g) e h).

Daí que se deva antes concluir que, se algum prejuízo sofreu o comprador ― e por certo terá sofrido ― esse prejuízo não é contrapartida directa do acto de celebração do contrato de compra e venda (o acto enganoso praticado pelo ofendido), mas decorrente de uma causa marginal a esse acto, relativa a eventual limitação quanto ao uso do veículo. E que já tem que ver com o incumprimento ou o cumprimento imperfeito do contrato celebrado.

Deve, todavia, notar-se que nada consta dos factos provados que leve a concluir que o ofendido não usou o veículo enquanto o teve consigo. E, por isso, independentemente das limitações e condicionamentos a que estava sujeito, as quais, todavia, desconhecia, também não é possível aferir se sofreu ou não este prejuízo e em que medida.

Para além disso, não se vê traduzido nos factos provados que a omissão da informação devida sobre a apreensão do veículo tenha sido provocada pelo arguido com a intenção de obter para si um enriquecimento ilegítimo à custa de um correspondente prejuízo para o comprador.

Com efeito, aparentemente, a apreensão do veículo tinha carácter meramente temporário, até que fosse realizado o seguro relativo à utilização do veículo (o designado “seguro obrigatório”, de responsabilidade civil automóvel, criado pelo Decreto-Lei nº 522/85, de 31-12) e assegurado ou caucionado o pagamento da indemnização que, eventualmente, fosse da responsabilidade do arguido, na qualidade de proprietário do veículo interveniente em acidente. Como decorre do disposto no art. 168º, nº 1, al. f), e nºs 4 e 5 do Código da Estrada então vigente. Se bem que nada resulta dos factos provados que permita concluir que do acidente ali referido tivessem resultado danos a indemnizar, que esta indemnização fosse da responsabilidade do arguido e que a apreensão do veículo se destinasse a garantir esta indemnização. A única conclusão certa a extrair é que a causa da apreensão do veículo foi a falta de seguro.

Ora, tal falta podia ser suprida com a realização do seguro legal. Facto que apenas estava dependente da vontade do proprietário do veículo. Nada existe nos factos provados que impedisse o proprietário do veículo de realizar o dito seguro e, desse modo, obter o levantamento da apreensão do veículo. Como nada existe que leve a concluir que não fosse essa a intenção do arguido quando decidiu vender o veículo. O que posteriormente ocorreu que tivesse retardado ou obstado ao levantamento da apreensão já não releva para a prática do eventual crime de burla.

Citando de novo os ensinamentos do Prof. ALMEIDA COSTA (obra citada, p. 293), a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Não basta, porém, o simples emprego do meio enganoso. Torna-se necessário que este meio enganoso consubstancie a causa efectiva da situação de erro em que se encontra o indivíduo. Também não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro. Requer-se ainda que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos actos de que decorrem os prejuízos patrimoniais.

Também o acórdão desta Relação de 15-11-2006 (Rec. 4674/06-1) refere que, “sendo o erro e o engano elementos do tipo de burla, têm de estar em relação, de um lado, com os meios empregues pelo burlão, do outro, com os actos que vão directamente defraudar o património do lesado. A conduta astuciosa do burlão motiva o erro ou engano; em consequência do erro ou engano, a vítima passa ao acto de que resulta o prejuízo patrimonial. No crime de burla é necessário que o elemento agir astuciosamente se junte ao dolo específico, de tal forma que, mesmo havendo a intenção de enriquecimento ilegítimo, o modo pelo qual se realiza essa intenção se revele engenhoso, enganoso, criando a aparência de realidades que não existem, ou falseando directamente a realidade».

Neste caso, o erro induzido (por omissão de informação devida) pelo arguido no comprador do veículo terá influenciado este na decisão de comprar o veículo, já que, se lhe tivesse sido prestada a informação correcta sobre a apreensão do veículo, não teria decido comprá-lo. Erro que, por certo, relevaria para efeitos do disposto no art. 252º do Código Civil. Mas já não é exacto concluir que, com esse erro, o arguido pretendesse prejudicar patrimonialmente o comprador do veículo, isto é, pretendesse receber o preço sem entregar o veículo e os respectivos documentos (a contraprestação contratual). De tal modo que entregou o veículo ao comprador e, em substituição dos documentos apreendidos, entregou-lhe uma declaração de venda que lhe permitia circular temporariamente com o veículo. Nem sequer se configura uma hipótese em que o preço acordado para a compra do veículo não correspondesse ao seu valor comercial e o comprador tivesse aceite esse “desproporcionado” preço por erro astuciosamente nele provocado pelo vendedor. Nada se invoca a este respeito.

Aliás, o erro “omissivo” provocado pelo arguido não se mostra assim tão relevante na decisão de contratar como sugere a sentença recorrida. É que o comprador soube desde logo que o arguido não dispunha dos documentos do veículo ― embora não sabendo que a causa disso era a apreensão do veículo ― e, mesmo assim, aceitou comprá-lo e esperar algum tempo pela prometida entrega desses documentos. Num veículo comprado em estado novo, ainda não matriculado nem registado, é procedimento legal e normal a emissão de declaração de venda para substituir, provisoriamente e por tempo limitado, os documentos do veículo (livrete e título do registo de propriedade). Na compra e venda de um veículo usado, já matriculado e já registado, essa substituição só pode justificar-se para efeitos do averbamento da transmissão da propriedade. É, porém, dever de diligência normal do comprador exigir a exibição e entrega dos documentos no acto da compra ou, pelo menos, no acto da entrega do veículo. Não agindo desta maneira, o comprador também facilitou neste seu dever de diligência.

Acresce que a apreensão do veículo, não estando averbado no registo do veículo, como não consta que estava, era inoponível a terceiros adquirentes de boa fé (art. 5º, nº 1, do Código do Registo Predial e arts. 5º, nº 1, al. e), e 29º do Decreto-Lei nº 54/75, de 12-02, sobre o registo relativo a veículos). O que quer dizer que não poderia prejudicar o comprador quanto a eventual perda do veículo, sem prejuízo de lhe vir a provocar incómodos e encargos vários, a resolver no âmbito da responsabilidade civil contratual. Como já terá sido resolvido.

Conclui-se, pelos motivos expostos, que os factos provados não preenchem todos os elementos constitutivos do crime de burla. Devendo, por isso, absolver-se o arguido deste crime.

Por tudo o exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, absolve-se o arguido do crime de burla qualificada por que estava acusado.

Mantém-se no mais a sentença recorrida, designadamente quanto à condenação do arguido pelo crime de descaminho de objecto colocado sob o poder público, previsto e punido pelo artigo 355º do Código Penal.

Custas pelo recorrente, relativas ao decaimento parcial do recurso, fixando a taxa de justiça em 4 UC (arts. 513º, nº 1, e 514º, nº 2, do Código de Processo Penal e art. 87º, nº 1, al. b), do Código das Custas Judiciais).

Porto, 7 de Fevereiro de 2007

António Guerra Banha

Jaime Paulo Tavares Valério

Luís Augusto Teixeira

José Manuel Baião Papão

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