3927/07.5TBBRG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I - Na gestão do centro comercial o Regulamento Interno assume um papel relevante nas relações entre os lojistas e prestadores de serviços, por um lado e o gestor do Centro, por outro. II - O gestor do Centro Comercial não dispõe, por efeito das funções que exerce, de poderes para limitar o exercício da actividade desenvolvida pelo proprietário de uma fracção, com o âmbito previsto no título constitutivo, na medida em que constitui uma limitação ao exercício pleno do direito de propriedade (art. 1305° CC).

Para-Farm-3927-07.5TBBRG-17-10TRP Trib Jud Porto- 2Vara Cv Proc. 3927-07.5TBBRG Proc.17-10 -TRP Recorrentes: B………., SA C………., SA Recorrido: D………., Lda - Relator: Ana Paula Pereira Amorim Adjuntos: José Alfredo Vasconcelos Soares Oliveira António Mendes Coelho * * Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção – 3ª Cível) I. Relatório Na presente acção que segue a forma de processo ordinário em que figuram como: - AUTORA: D………., Lda com sede na ………., ………. Bloco ., .º A, ….-…, Vila Nova de Famalicão e com instalações comerciais no E………., ………., s/n, ………., Braga; e - RÉUS: C………., SA com sede na ………., nº., ………., Piso ., ………., Oeiras; e F………., S A com sede no ………. – ………. – ………., Lisboa, que presentemente adopta a denominação “B………., SA” pede a Autora: - que se declare a existência do direito exclusivo da Autora do exercício da actividade de parafarmácia no E……….; - a condenação da primeira Ré a não permitir a abertura de qualquer actividade de parafarmácia no E……….; - a condenação da primeira Ré a impedir o funcionamento de, ou, em qualquer estabelecimento comercial do E………. da actividade de Parafarmácia; - a condenação da segunda Ré a não exercer qualquer tipo de comércio que possa impedir o exercício em exclusivo da Autora da actividade de parafarmácia no E……….; - a condenação individual ou solidariamente de ambas as Rés no pagamento do valor dos prejuízos que a Autora vier a sofreu pela violação do seu direito de exclusividade, a liquidar em execução de sentença. Alega para o efeito e em síntese que por carta de 11 de Janeiro de 2007 a primeira Ré – C………., SA comunicou à Autora que adquiriu o E………. assumindo a posição da G………., S A, passando a assumir todas as obrigações e direitos inerentes aos contratos que a Autora celebrou com a sociedade G……….. Em 01 de Julho de 2005 a Autora celebrou com a sociedade G……… dois contratos com vista ao exercício das suas actividades comerciais, incluindo a Parafarmácia no Centro Comercial denominado “E……….” situado na cidade de Braga. Posteriormente, em 01.08.2005, em complemento ao contrato de Utilização de Espaço Relativo à Loja nº.., no E………. ficou convencionado entre as partes que a Autora tem o exclusivo da actividade de parafarmácia no E……….. Mais refere que por efeito da convenção celebrada não pode ser exercida actividade que concorra quer directa, quer indirectamente, com a exercida pela Autora. Neste pressuposto a Autora passou a exercer a actividade de parafarmácia no Centro Comercial E………. e para esse efeito executou obras na loja afecta à exploração da actividade, adquiriu bens e materiais, bem como mercadoria diversa e ainda, celebrou contratos de prestação de serviços com dois colaboradores. Alega que a segunda Ré pretende abrir um espaço para exercício da actividade de parafarmácia, no mesmo Centro Comercial, o que motivou a instauração pela Autora da providência cautelar apensa. Apesar de deferida a providência, a segunda Ré mantém o propósito de exercer a actividade de parafarmácia no citado centro comercial, o que justifica a instauração da presente acção. Por fim, refere a Autora que o exercício concorrente da actividade de parafarmacia vai causar à Autora prejuízos, cuja indemnização peticiona. - Citados os Réus contestaram defendendo-se, por excepção e por impugnação. - A Ré F………., SA alega, em síntese, que é proprietária e explora o H………. instalado na fracção “A” do prédio sito em ………., concelho de Braga. Após constituição em propriedade horizontal o prédio foi dividido por escritura pública celebrada no Cartório Notarial em 22.08.1996 entre as sociedades I………. e J………., S A. Alega, ainda, que por deliberação datada de 11.06.2002 a sociedade J………., SA fundiu-se com a Ré F………., SA, com a transferência global do património para esta última. Acessoriamente foram elaborados dois documentos: o Regulamento do Condomínio e o Regulamento Interno. Este Regulamento Interno destina-se a regular a actividade exercida nas fracções B a Q e por isso não é aplicável à Ré F………., SA. Mais refere que a Ré F………. explora o hipermercado na qualidade de proprietária da fracção “A” e nessa medida, não lhe são oponíveis as cláusulas de exclusividade de natureza obrigacional que constam de contratos celebrados entre a Autora e terceiros, pois a Ré desconhece os contratos celebrados entre a entidade que gere a galeria e os lojistas. Impugna a restante matéria por desconhecimento e ainda, porque dos factos alegados não resulta que seja imputável à Ré qualquer conduta ilícita susceptível de gerar a obrigação de indemnização. - A Ré C………., SA defende-se por excepção e por impugnação. Invoca a incompetência territorial do Tribunal Judicial de Braga porque no contrato celebrado em 01 de Julho de 2005 entre a empresa G……… – que cedeu a sua posição à Ré C………., SA – e a Autora, do direito de utilização de loja, as partes convencionaram e atribuíram a competência ao foro da comarca do Porto para dirimir todas as questões suscitadas no âmbito do contrato e acordos complementares. Por impugnação, a Ré admite ter celebrado um contrato de cessão de posição contratual, passando a ocupar a posição jurídica da sociedade G………, S A nos contratos de utilização de loja, a que se reportam os autos. Mais refere que o Centro Comercial “E………” é constituído por três zonas: - a Galeria Comercial – Fracções C a R (com excepção das fracções B,E,S); - a Média Superfície – Fracções B, E, S; e - o Hipermercado – fracção A. Por escritura pública de 28.12.2006 a Ré adquiriu ao K………. as fracções C a R (com excepção das fracções B, E, S) do prédio sito em ………., freguesia de ………., Braga. Na mesma data adquiriu, por cessão, a posição da sociedade G………., S A, nos contratos de “Direito de Utilização de Loja” celebrados com os lojistas. Por escritura de 21.02.2007 a Ré adquiriu a propriedade das fracções B, E e S. A fracção A pertence em propriedade à co-Ré F………. e permanece na sua inteira disponibilidade, mostrando-se instalado no local o hipermercado. Mais refere que a sociedade G………., S A, na qualidade de arrendatária da fracção K celebrou com a Autora, o contrato de “Utilização de Loja”. A G………., SA não celebrou qualquer contrato de arrendamento da fracção “A”, onde de encontra instalado o hipermercado, nem lhe assistia qualquer direito de utilização ou de disposição desse espaço, o que era do conhecimento da Autora quando celebrou o contrato com a sociedade G………, SA Alega, ainda, que devido a erro material, consta do contrato de reserva de utilização de loja, celebrado entre as aludidas partes, que a G………., SA é a sociedade gestora do Centro e que está autorizada a celebrar, entre outros, contratos de reserva de utilização e contratos de utilização de espaços, no Centro, quando previamente, por lapso manifesto, a palavra “Centro” aparece definida como abrangendo também, além da zona da galeria comercial, a do hipermercado. A Ré refere que foi na qualidade de arrendatária da fracção “K” e das demais correspondentes à zona da galeria comercial do E………., que a G………, SA, na posição contratual da qual a ora Ré veio posteriormente a ceder, contratou com a Autora o contrato de utilização da loja nº.. do centro comercial “E……….”, bem como o respectivo contrato de reserva, ambos assinados na mesma data, em 01 de Julho de 2005, e ainda o aditamento àquele contrato, assinado em 01 de Agosto de 2005, pelo qual veio a ser reconhecido o direito ao exercício da actividade da Autora, com carácter de exclusividade – na galeria comercial – do E……….. Impugna a Ré a versão da Autora, no sentido da celebração do contrato, porque lhe foi conferido carácter de exclusividade. Mais alega, que não tendo qualquer direito sobre a fracção “A”, jamais poderia impor à co-Ré a obrigação de não exercer a actividade comercial de parafarmácia, ou de se abster de comercializar determinados produtos. Por fim, impugna os danos e prejuízos alegados, porque não está demonstrado que a co-ré exerça ou venha a exercer a actividade de parafarmácia no seu estabelecimento comercial. - Na Réplica a Autora mantém a posição inicial e impugna a matéria da excepção, por considerar que não se aplica ao caso vertente o regime previsto na cláusula contratual. Alega, em síntese, não existir qualquer erro material ou lapso de escrita na redacção do contrato, o qual foi analisado detalhadamente pelos contraentes, quanto ás diferentes cláusulas, pelo que o mesmo constitui expressão da vontade das partes. Mais refere que na análise do pedido formulado pela Autora apenas tem relevância a posição jurídica da Autora e Rés, na dinâmica societária do centro comercial, pelo que não releva a qualidade, nem as relações de condóminas, em que as Rés detêm os espaços. - Proferiu-se decisão que julgou procedente a excepção de incompetência territorial e ordenou a remessa dos autos, para o Tribunal Judicial do Porto. - Elaborou-se o despacho saneador e procedeu-se á selecção da matéria de facto, da qual coube reclamação, que não foi admitida. Por despacho de fls. 350 foi ampliada a matéria de facto que consta da base instrutória, com aditamento de dois pontos. - Realizou-se o julgamento com gravação da prova. O despacho que contém as respostas à matéria da base instrutória consta de fls. 499-508. - Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve: “Nestes termos, declaro a existência do direito exclusivo da Autora do exercício da actividade de parafarmácia no E………., condenando, consequentemente, as Rés a respeitar esse direito, concretamente a segunda Ré e não exercer qualquer tipo de comércio que possa impedir o exercício em exclusivo da Autora da actividade de parafarmácia no E………., bem como, a condenação das mesmas no pagamento do valor dos prejuízos que a Autora vier a sofrer pela violação desse seu direito de exclusividade, a liquidar em execução de sentença.” - As Rés vieram interpor recurso da sentença. - Nas alegações que apresentou a Ré C………., SA formulou as seguintes conclusões: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Conclui por pedir a revogação da sentença, a qual deve ser substituída por outra que absolva a Ré-recorrente do pedido. - Nas alegações que apresentou a recorrente B………., SA formula as seguintes conclusões: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Conclui por pedir a revogação da sentença e a sua substituição por outra que absolva a recorrente do pedido. - A Autora D………., Lda veio apresentar contra-alegações nas quais formula as seguintes conclusões: ……………………………… ……………………………… ……………………………… A Autora pede que se julguem improcedentes os recursos, confirmando-se a sentença. - Os recursos foram admitidos como recursos de apelação. - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 660º/2, 684º/3, 690º/1 CPC. As questões a decidir consistem em saber: a) Apelação da Ré B………., SA - se ocorreu erro na apreciação e julgamento da matéria de facto, quanto aos factos enunciados sob o nº 17º, 18º da matéria de facto a provar na base instrutória; - se a clausula de exclusividade inserida no contrato de utilização de loja celebrado entre a Autora e a G………., SA é oponível à Ré B………., SA - b) Apelação da Ré C………., SA - se ocorreu erro na apreciação e julgamento da matéria de facto, quanto aos factos enunciados sob o nº 4º, 5º, 8º, 9º, 11º, 13º, 18º da matéria de facto a provar na base instrutória; - se atenta a matéria de facto provada: > deve reconhecer-se que no contrato celebrado entre a Autora e a Ré C……… (que adquiriu a posição de quem cedeu a sociedade G………., SA) ficou consignado a exploração em regime de exclusividade, da actividade de parafarmácia no Centro Comercial E………, sendo tal cláusula oponível à Ré B……….. > assiste à Autora o direito a pedir uma indemnização. - 2. Os factos No tribunal da primeira instância julgaram-se provados os seguintes factos: 1 - A A. é uma sociedade que se dedica à actividade de comércio de artigos e produtos de saúde designadamente artigos cosméticos e de limpeza, de ortopedia, de puericultura – 2- A fls, 21 consta cópia de uma carta em nome de C………., S.A., datada de 11.1.07, dirigida à A., informando-a de que "na sequência da aquisição do Centro Comercial E………. pela nossa empresa, vimos por este meio comunicar a V. Ex.ª, que mandatámos a empresa L………., S.A.(...)para efectuar a gestão do Centro Comercial" - doc. de fls. 21, da providência apensa, que aqui se dá por integralmente reproduzido - aI. B), da matéria de facto assente. 3 - Por sua vez, a fls. 23, da providência apensa, cujo doc. de fls. 21, aqui dado por reproduzido, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta cópia certificada de um contrato intitulado de "utilização de espaço integrado em centro comercial", datado de 1.7.05, em que figura como 1.° outorgante G………., S.A. e a A., como 2.a outorgante - al. C), da matéria de facto assente. 4 - No âmbito desse contrato, a 1.a outorgante, enquanto arrendatária, conferiu à A. o direito de utilização do espaço, integrado no Centro, correspondente à loja n.º .., situado na fracção autónoma "K", com a área aproximada de 73m2 - cl.1.a, do mencionado contrato - aI. D), da matéria de facto assente. 5 - Por sua vez, a fls. 111, da providência apensa, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta cópia certificada de um contrato intitulado de "ingresso relativo a espaço integrado em centro comercial", datado de 1.7.05, em que figura também como 1.° outorgante G………., S.A. e a A., como 2.a outorgante - al. E), da matéria de facto assente. 6 - Como contrapartida, a A. obrigou-se a pagar ao 1.° outorgante a quantia de 15.000,00€,acrescida de IVA, no dia da assinatura desse contrato - cl.ª 4.a, aqui dada por reproduzida - aI. F), da matéria de facto assente. 7 - A utilização objecto do contrato referido em C) foi definida, na cl. a 4.a, pelo prazo de 10 anos, com início em 1.7.05 e termo em 30.6.2015 - al. G), da matéria de facto assente. 8 - Por sua vez, na cl." 21.a, desse mesmo contrato, consignou-se que "são anexados ao presente contrato, constituindo parte integrante do mesmo, os seguintes documentos: I - o Regulamento Interno do Centro; II - O caderno de Encargos Lojistas; III - A planta do Centro com a localização e delimitação exactas do espaço objecto deste contrato; IV - A ordem de transferência permanente; V - Contrato q que se reporta a aI. b) dos Considerandos", cujos três primeiros documentos se encontram juntos aos autos da providência a fts. 47, 77 e 106, aqui dados por integralmente reproduzidos - aI. H), da matéria de facto assente. 9 - Na cl.ª 3.ª, n.º 1, do contrato referido em E), estipulou-se que: "A segunda outorgante reconhece que o presente contrato não lhe confere qualquer exclusividade e que em caso algum a primeira outorgante ou qualquer outra entidade será responsável pela concorrência que outras entidades físicas ou morais que exerçam a sua actividade no Centro lhe possam fazer" - al. I), da matéria de facto assente. 10 - Também a fls. 118, da providência anexa, consta cópia certificada de documento intitulado de "aditamento ao contrato de utilização de espaço relativo à loja n.º .., no E……….", datado de 1.8.05, em que consignou, logo no seu 1.0 ponto, que "os outorgantes acordam que a segunda outorgante tem o exclusivo da actividade de parafarmácia no E………." - aI. J), da matéria de facto assente. 11 - A A. obrigou-se a, por força do doc. referido em C), concretamente da cl.ª 5.ª, a pagar uma retribuição periódica mensal resultante da soma de duas parcelas calculadas nos termos dos números seguintes - al. L), da matéria de facto assente. 12 - No nº 2 da citada cláusula, estipulou-se que "a primeira parcela - retribuição mínima - é pré-determinada, sendo o seu valor mensal de € 2.000,00+IVA no 1.0 e 2.0 ano €2.400,00+IVAno 3.0 ano A partir do 4.0 ano valor contratual 2.400,00 que será acrescido a inflação a taxa legal entregue pelo INE" - aI. M), da matéria de facto assente. 13 - Por sua vez, no seu n.º 3, lê-se que "a segunda parcela - retribuição percentual - determinar-se-á mensalmente pela diferença entre o valor correspondente a 7% da facturação bruta, considerando como tal as vendas, sem IVA, do estabelecimento explorado no espaço pela SEGUNDA OUTORGANTE, e a retribuição mínima referente ao mês a que disser respeito" - aI. N), da matéria de facto assente. 14 - A fls. 25 consta cópia de carta dirigida à A. em que se lê que "...vimos por este meio informr V.Exas que a nossa empresa – L………., S.A.-filial do grupo M………., foi mandatada para efectuar a gestão do E………. ...todos os assuntos referentes ao E………. e á loja que V.Exas. utilizam, deverão ser tratados com a nossa empresa...responsável N………., Dr.a••• " - doc. esse que aqui se dá por integralmente reproduzido - aI. O), da matéria de facto assente. 15 - Por sua vez, a fls. 126, da providência cautelar, consta cópia de um fax, datado de 22/2/2007, de N………. para F………. - Sr. O………., em que se lê que "numa óptica estritamente preventiva, vimos alertá-los para a circunstância de haver um lojista no Centro Comercial E………., D……….., Lda, que explora comercialmente a loja n.º .. e que a mesma dispõe de um direito de exclusividade para a actividade que desenvolve, isto é, parafarmácia" - doc. esse que também aqui se dá por integralmente reproduzido - al. P), da matéria de facto assente. 16 - A A. instaurou providência cautelar não especificada contra as aqui Rés que veio a ser liminarmente deferida nos termos e pelos fundamentos que constam do auto de fls. 143 e que aqui se dá por integralmente reproduzido - al. Q), da matéria de facto assente. 17 - A favor de "J………., S.A.", com data de 28.10.1996,encontra-se registada a fracção "A", do prédio urbano situado em ……… e ………., concelho de Braga, descrito na Conservatória de Registo Predial de Braga sob o número 245/19961028- doc. de fls. 165/172, da providência, aqui dado por reproduzido- al. R),da matéria de facto assente. 18 - Por escritura de propriedade horizontal e divisão, de 22.08.96, esse prédio urbano foi constituído em propriedade horizontal e, de seguida, dividido, entre a sociedade I………, S.A. e a sociedade J………., S.A. - doc. de fls.194, da providência, aqui dado por reproduzido - al. S), da matéria de facto assente. 19 - Por deliberação datada de 11-06-2002, registada pela Insc.4 e 9, a sociedade J………. S.A. fundiu-se com ora Ré, mediante a transferência global do seu património para esta última sociedade - doe, de fls. 225/229/231, da providência, aqui dado por reproduzido - al. T), da matéria de facto assente. 20 - Da escritura pública celebrada, em 22 de Agosto de 1996, no Primeiro Cartório Notarial de Braga, entre a sociedade I………, S.A. e a sociedade J………, S.A. consta ainda, como documento complementar, o Regulamento do Condomínio do referido prédio urbano - doc. de fls. 201, cujo teor se dá aqui por reproduzido - al. U), da matéria de facto assente. 21- Do ponto 2 desse Regulamento constam as definições de Centro ou Complexo e de Hipermercado (fracção A), Média Superfície (fracção B) e Galeria Comercial (fracções C a Q) - aI. V), da matéria de facto assente. 22 - E o ponto 7 contém a seguinte estipulação, sob a epígrafe de "Regulamento Internd': "Os proprietários das fracções B a Q estabelecerão um regulamento interno, para a Galeria Comercial e Média Superfície, onde, como se esclareceu nas definições, não se inclui a fracção A, com todas as normas ao seu funcionamento e aprimoramento, respeitante as regras fixadas neste regulamento de condomínio, que prevalecerá sempre sobre aquele em caso de conflito de regras" - al. X), da matéria de facto assente. 23 - Por escritura pública de 28 de Dezembro de 2006, a 1.a Ré adquiriu ao K………. devidamente representado pela respectiva sociedade gestora, as fracções C, D, F, G, H, I, J, K, L, M, N, 0, P, Q e R do prédio urbano sito em ………, freguesia de ………., concelho de Braga, descrito na 1.a Conservatória do Registo Predial de Braga sob o n.º 245, inscrito na matriz urbana daquela freguesia sob o artigo 507.° - doe. de fls. 299, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - aI. Z), da matéria de facto assente. 24 - As fracções autónomas do prédio que a Ré adquiriu nessa data àquele K………. correspondem à designada "Galeria Comercial" (zona de estabelecimentos de pequena superfície lojas) do centro comercial de ………. situado em Braga, freguesia de ………., designado "………..", no qual (fracção "K"), a Autora explora o estabelecimento comercial de parafarmácia - al. A1), da matéria de facto assente. 25 - Posteriormente, por escritura pública de 21 de Fevereiro de 2007, a Ré adquiriu ao mesmo K………. as fracções "B", "E" e "S" do mesmo prédio - cfr. doe. de fls. 120, aqui dado por integralmente reproduzido - al. B1), da matéria de facto assente. 26 - O centro comercial em questão é composto por três grandes zonas, distintas e completamente demarcadas entre si - uma zona designada de "Galeria Comercial", que integra o conjunto de lojas e demais estabelecimentos de pequeno-médio comércio, por outra designada de "Média Superfície" que integra o referido estabelecimento e por outra zona, distinta das demais, onde existe um hipermercado, que funciona sob a marca "………" e cuja fracção correspondente do prédio (fracção "A") é detida pela Ré, F………., SA. - aí, C1), da matéria de facto assente. 27 - Através do documento complementar da escritura pública referida em Z) e nos termos da respectiva cláusula 2.3., simultânea e acessoriamente à compra e venda da Galeria Comercial, o K………. cedeu à 1.ª Ré, a título gratuito, a sua posição contratual nos contratos de utilização constantes das cópias do anexo 2, entre os quais se encontra o da A. celebrado com a anterior arrendatária, correspondente àquele K………., a G………, S.A.- doc. de fls. 82, aqui dado por integralmente reproduzido - al, 01), da matéria de facto assente. 28 - A A. para o exercício da sua actividade teve necessidade de proceder a diversos investimentos na loja, nomeadamente, acabamentos finais, pintura, mobiliário, instalação de ar condicionado - resposta ao art. 1.°, da base instrutória. 29 - Atendendo à actividade exercida, viu-se a A. obrigada à aquisição de mercadorias para venda no seu estabelecimento, tendo produtos em stock - resposta ao art.2º, da base instrutória. 30 - Para o cabal desempenho da sua actividade, a A. contratou duas colaboradoras suportando os inerentes encargos legais e contratuais - resposta ao art. 3.°, da base instrutória. 31 - Todos estes investimentos foram efectuados sempre com a garantia e certeza da exclusividade da actividade de parafarmácia no Centro Comercial "E………." - resposta ao art. 4.°, da base instrutória. 32 - Condição essencial para a assinatura dos contratos mencionados em C), E) e J) e razão do investimento realizado - resposta ao art. 5.°, da base instrutória. 33 - A 2.3 Ré pretende abrir um espaço de saúde no Hipermercado de Braga, concorrente com a actividade da A., no interior do E………. - resposta ao art. 6.°, da base instrutória. 34 - ... Que a 1.a R. não pretende impedir - resposta ao art. 7.°, da base instrutória. 35 - Tal facto traduzir-se-à numa forte perda de clientela a favor da 2.3R. que detém um poder negocial superior a qualquer comerciante individual e, como tal, uma oferta de produtos a preços mais competitivos - resposta ao art. 8.°, da base instrutória. 36 - Caso a 2.3 Ré abra o aludido espaço de saúde, tal afectará consideravelmente o volume de negócios da A. - resposta ao art. 9.°, da base instrutória. 37 - ...Bem como futuramente, atendendo aos objectivos de vendas previstos para o corrente ano pela introdução e comercialização de novos medicamentos não sujeitos a receita médica, nomeadamente, anticoncepcionais, anti-inflamatórios, anti-tússicos e analgésicos, bem como das suas margens de lucro - resposta ao art. 10.°, da base instrutória. 38 - ...E toda a situação da A., junto dos seus fornecedores, em relação às suas condições de aquisição dos produtos - resposta ao art. 11.°, da base instrutória. 39 - Até porque, a A., pretende ainda aumentar o número dos seus estabelecimentos comerciais, atenta as condições que já aufere junto, quer do público, quer dos seus fornecedores - resposta ao art. 12.°, da base instrutória. 40 - ...Fazendo igualmente perigar a vida societária da A. e dos seus trabalhadores - resposta ao art. 13.°, da base instrutória. 41 - As Rés na qualidade de proprietários e de condóminos das fracções autónomas do Centro Comercial E………. tiveram conhecimento do teor do aditamento, ao contrato descrito na al. J), da matéria de facto assente - resposta ao art. 17.°, da base instrutória. 42 - As Rés na qualidade de proprietárias e de condóminas das fracções autónomas do Centro Comercial E……… consentiram na outorga do aditamento ao contrato identificado na aI. J), da matéria de facto assente - resposta ao art. 18.°, da base instrutória. - Nos termos do art. 710º/1 CPC no julgamento das apelações cumpre observar a ordem da sua interposição, pelo que, se inicia com a apelação da Ré B………, SA. - 3. O direito - Do erro na apreciação e julgamento da matéria de facto, quanto aos factos enunciados sob o nº 4º, 5º, 8º, 9º, 11º, 13º, 17, 18º da matéria de facto a provar, na base instrutória - Nos termos do art. 712º/1 a) CPC a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: “Se do processo constarem todos os elementos de prova, que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida.” O art. 690º-A CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos: “1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2. No caso referido na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº2 do art. 522º-C. 3. Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirme as conclusões do recorrente, também por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no nº2 do art. 522º-C. (…) 5. Nos casos referidos nos nº 2 a 4, o tribunal de recurso procederá à audição ou visualização dos depoimento indicados pelas partes, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal. “ O art. 522º-C/2 CPC (na redacção do DL 303/2007 de 24/08) determina: “Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos.” - No caso concreto realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e os recorrentes indicaram os pontos de facto impugnados, bem como, os depoimentos das testemunhas em que se fundam. Não se fez qualquer menção à passagem da gravação em conformidade com o assinalado em acta. Contudo, não se mostra exigível tal procedimento, porque na acta apenas se fez alusão ao facto dos depoimentos se encontrarem gravados em “C D”. Verifica-se, assim, nos termos do art. 712º/1 CPC e do art. 690º-A do mesmo diploma, na redacção do DL 183/2000 de 18/08 que estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da matéria de facto. - A respeito da gravação da prova e sua reapreciação cumpre considerar, como refere Abrantes Geraldes, que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto: “deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo com o preceituado no art. 653º/2, especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.” (Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, pag.270). Nessa apreciação, cumpre ainda, ao Tribunal da Relação, nos termos do art. 712º/2 CPC: “reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.” Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso directo à gravação oportunamente efectuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações. Refere Abrantes Geraldes que: “Constitui esta uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade susceptíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais.” (ob. cit., pag. 272). Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos das testemunhas, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º CC e art. 655º CPC. Como bem ensinou Alberto dos Reis: “… prova (…) livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei.” (Código de Processo Civil Anotado, vol IV, pag. 569). Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas à matéria de facto – factos provados e factos não provados (art. 653 CPC). Afigura-se-nos relevante citar a este respeito o Ac. Rel. de Guimarães onde se refere: “… esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão. É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância (Ac. Rel. Guimarães 20.04.2005 - www. dgsi.pt). A este respeito sublinha-se no Ac. STJ 28.05.2009: “Devendo, porém, a reapreciação da prova na Relação, de acordo com o regime legal aqui em vigor, e sem, por isso, em si mesmo, se subverter o princípio da livre apreciação das provas estabelecido no art. 655°, nº 1 (10), ponderar que, na formação da convicção do julgador de 1ª instância, poderão ter entrado elementos que, em princípio, no sistema da gravação sonora dos meios probatórios oralmente prestados, não podem ser importados para a gravação, como sejam aqueles elementos intraduzíveis e subtis, como a mímica e todo o processo exterior do depoente que influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe, existindo, assim, actos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que não podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal, que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador (12).” (Proc. 115/1997.5.1 – www.dgsi.pt Cumpre, ainda, considerar atenta a posição expressa na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido (Abrantes Geraldes “Recursos em Processo Civil – Novo Regime, pag. 299 e Ac. STJ 20.09.2007 CJSTJ, XV, III, 58, Ac STJ 28.02.2008 CJSTJXVI, I, 126). Justifica-se, assim, proceder a uma análise critica das provas com audição dos registos gravados. Ponderando estes aspectos cumpre reapreciar a prova – testemunhal -, face aos argumentos apresentados pelos recorrentes e recorrido, tendo presente o despacho que se pronunciou sobre as respostas à matéria da base instrutória. Procedeu-se à audição do CD que contêm a gravação do depoimento das testemunhas e analisados os depoimentos prestados, em confronto com os documentos juntos ao processo e ao apenso (providência cautelar) conclui-se que a decisão sobre a matéria de facto quanto aos pontos 4 e 5 da base instrutória, não merece censura. Quanto à decisão que recaiu sobre os pontos 8, 9, 11, 13, 17 e 18 verifica-se erro de julgamento que justifica a sua alteração. - a) Apelação da Ré B……….. Na base instrutória perguntava-se: - Art. 17º: “As rés na qualidade de proprietárias e de condóminas das fracções autónomas do Centro Comercial E………. tiveram conhecimento do teor do aditamento, ao contrato descrito na alínea J) da matéria de facto assente?” A matéria do art. 17º mereceu a seguinte decisão: “Provado.” - - Art. 18º: “As rés na qualidade de proprietárias e condóminas das fracções autónomas do Centro Comercial E………. consentiram na outorga do aditamento ao contrato referenciado na alínea J) da matéria de Facto Assente? A matéria do art. 18º mereceu a seguinte decisão: “Provado que as Rés nada opuseram à outorga do aditamento ao contrato id. na alínea J), da matéria de facto assente.” - No despacho de fls. 499 a 508 o Juiz do tribunal “a quo” fundamentou a decisão da seguinte forma: “P………., engenheiro, actualmente separado da sócia gerente da A., e pessoa que negociou e mediou em todo o processo negocial, por parte da A., no contrato em causa nos autos, no que a esta diz respeito, explicando como tudo decorreu, atestando, de forma firme, peremptória e segura, que a condição de exclusividade sempre foi essencial para a concretização do negócio e sem a qual nunca teriam celebrado o contrato, daí ter esclarecido que, quando se apercebeu que essa condição não estava contemplada, ter falado com o interlocutor da gestora – Q………., no sentido de resolver a questão, sob pena de nem sequer avançar com a criação do espaço para o fim a que se destinava, dado o grande e forte investimento que ía ser feito, sem compensação, caso não estivesse acautelada aquela exclusividade sempre exigida por parte da A. e aceite, o que levou a que, depois, viesse a ser lavrado o aditamento a esse contrato. Esclareceu que, nessa altura o dito Q………., o informou que, para tal, teria de consultar os outros parceiros do centro comercial, só depois disso tendo apresentado o referido aditamento. Mais referiu que nas negociações estava presente, para além do dito Q………., a Dr.ª S………. e Dr. T…………. (…) - - U……….., gestor de centros comerciais, que esteve presente nas reuniões ocorridas com os demais parceiros do Centro Comercial em causa nestes autos, para apreciação e discussão da exclusividade que estava a ser reivindicada pela A., tendo a assunto sido exposto à testemunha O………., enquanto director do então J………., que acabou por não se opôr dado que, como refere ter-lhe este dito, não tencionavam ter um espaço dessa natureza, mais confirmando terem existido contactos por parte do dito Q………., enquanto representante da G………., obtendo a indicação de que deveria ser a referida testemunha O……… a decidir essa questão. Depoimento este que foi valorado de forma a colher daí uma maior convicção do tribunal quanto ao seu depoimento, em 'detrimento do da testemunha O………., na medida em que o seu depoimento foi muito mais sereno, convincente, isento e desinteressado, demonstrando conhecimento concreto, real e factual dos acontecimentos que relatou, levando, inclusivé, que aquando da acareação com aquela testemunha, acabasse por admitir alguns dos factos que inicialmente tinha negado, chegando até a dizer que só conhecia a testemunha U……… de vista, sem saber quem ele era, quando, como o confirmou a testemunha V………., tinham reunido com ele, no seu gabinete, e com ele tratado também de outro assunto relacionado com a cafetaria do hipermercado, posição essa que pode ser explicada, segundo convicção do tribunal, com o facto de, na altura, o J……… não ter pretendido abrir o referido espaço e não se vislumbrar qualquer alteração do H………. para W……….., o que se alterou com essa mudança, dado que, como é do conhecimento público, quase todos os espaços de W………. dispõem de um espaço de parafarmácia, o que não acontecia nos antigos H………., daí também a alteração do respectivo objecto da sociedade, alargando-o nessa medida, e dificuldade do respectivo director em assumir qualquer responsabilidade nesse obstáculo criado para a empresa com quem tem vínculo. Depoimentos estes conjugados com o teor dos documentos juntos quer aos autos da providência, quer a esta acção: - a fls. 21 - carta de 11.1.07, da 1.a Ré à aqui A. a informar sobre a aquisição do C.C.E………. e nomeação da L………. para a gestão do centro; - a fls. 23 - contrato intitulado de direito de utilização de espaço e promessa de utilização da loja .., entre a G………., S.A., enquanto arrendatária das fracções do C.Com. inclusive da fracção "K"; - a fls. 46 - regulamento interno em que se contempla a sua aplicação ao hipermercado e galeria comercial; - a fls. 111 - contrato intitulado de ingresso em espaço integrado em centro comercial igualmente celebrado entre a G………, S.A. e a requerente; - a fls. 118 - aditamento ao contrato de utilização da loja .., datado de 1.8.05, em que se estipula a exclusividade da actividade de parafarmácia no C.C.E………. a favor da requerente; - a fls. 122 - cópia do site www.F...........pt em que se publicita o interesse no recrutamento de técnico de farmácia para o hipermercado de Braga; - a fls. 126 - fax de 22.2.07, em que a direcção do centro comercial alerta o F………. para um direito de exclusividade da requerente; - a fls. 127 - informação da AC………. que confirma ser o B……….. responsável por cerca de 47% do mercado e que os seus preços são inferiores aos existentes antes da entrada em vigor da liberalização dos preços; - a fls. 165 - cópia da certidão da CRPredial respeitante às várias fracções; - a fls. 193 - cópia da constituição de propriedade horizontal e sua divisão; - a fls. 203 - especificação dos respectivos espaços relativamente a cada uma das fracções; - a fls. 211 - regulamento do condomínio; - a fls. 225 - cópia do respectivo registo comercial da 2.a requerida em que consta de facto, para além do mais, o registo em 6.4.06, do seu objecto social dele constando a comercialização de medicamentos não sujeitos a receita médica; - a fls. 299 - cópia certificada de escritura de compra e venda, como prova da aquisição por parte da 1.a requerida das fracções aí contempladas; - a fls. 547 - e:mail dirigido à Dr.ª X……….. a mencionar reunião ocorrido e condições do contrato respeitante à loja .., a pedir aceitação de inclusão da referida cláusula de exclusividade, antes de levarem o assunto à consideração dos proprietários do centro comercial." - A Ré B………., SA considera quanto à matéria do ponto 17º da Base Instrutória de particular relevo o depoimento das testemunhas O………. e Y………., bem como, a diligência de acareação com a testemunha U………., de onde resulta que a recorrente B………, SA nunca tomou conhecimento do aditamento ao contrato. A Ré- recorrente argumenta que a testemunha O……… é um mero empregado da recorrente, sem poderes de representação, pelo que do eventual conhecimento do aditamento ao contrato não se pode extrair a conclusão de que ele foi dado a conhecer à recorrente. No que concerne à matéria do ponto 18º justifica a alteração da decisão, com base no depoimento das mesmas testemunhas, uma vez que resulta dos respectivos depoimentos que nunca lhes foi solicitado qualquer consentimento em vista da concessão da exclusividade à recorrida, bem como, que as mesmas não tinham poderes ou legitimidade para dar ou prestar consentimento. Com base nos mencionados depoimentos argumenta, ainda, a recorrente que não seria plausível que a recorrida-Autora se conforma-se quanto à recorrente com a mera declaração verbal de um trabalhador da recorrente e mais refere que não seria consentâneo com a normalidade que a recorrente aceitasse tal limitação ao seu direito, sem qualquer contrapartida ou benefício. Conclui que a matéria do art.17º e do art. 18º da base instrutória deve julgar-se: “Não provada”. - A Autora refere que a testemunha O……….. no seu depoimento faltou à verdade, apresentou contradições e por fim, o tribunal extraiu certidão para instruir o competente processo crime por falsas declarações. Desta forma, o seu depoimento não merece qualquer credibilidade e por isso não pode fundamentar a resposta à matéria dos art. 17º e 18º da base instrutória. Quanto ao depoimento da testemunha Y………. porque nunca esteve no centro comercial “E……….” e nunca tomou conhecimento dos factos, não pode ser considerado um depoimento credível e relevante para a prova dos factos. Refere, ainda, que resulta do depoimento das demais testemunhas que a testemunhas O………. era identificado pelos lojistas como “Director” e representante da Ré F……….. junto dos lojistas. Para fundamentar a sua posição a Autora transcreve excertos do depoimento da testemunha U………... - Analisando. A respeito da matéria de facto em causa – ponto 17 e 18 – cumpre ter presente, a título de questão prévia e para melhor interpretar o depoimento das testemunhas, as circunstâncias em que as Rés adquiriram as fracções “K” (loja 50) e “A” (hipermercado). Na presente acção figuram como Rés: C………., S A e B………., SA. Por escritura pública celebrada em 22.08.1996 foi constituída a propriedade horizontal do prédio, no qual está instalado o Centro Comercial E………. (documento de fls. 193 – providência cautelar). O prédio pertencia em compropriedade ás sociedades: - I……….., SA; e - J………., SA. (documento de fls. 193 – providência cautelar). Na mesma escritura pública procedeu-se à divisão dos prédios mediante adjudicação das fracções: - Fracção “A” à sociedade J………., SA; e - Fracções “B” a “Q” à sociedade I……….., SA (documento de fls. 193 – providência cautelar). Estes factos foram levados ao registo predial em 28.10.1996 (cópia da certidão do registo de fls. 165 providência cautelar). Na Conservatória do Registo Predial de Braga, a partir de 28.10.1998, mostra-se inscrita a aquisição das fracções B a Q a favor de K……… (cópia da certidão do registo de fls. 165 providência cautelar e cópia da escritura pública de compra e venda de fls. 300 – providência cautelar). Por escritura pública de compra e venda de 28.12.2006 a Ré C………., SA comprou ao K………. as fracções C, D, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R (cópia da escritura pública de compra e venda de fls. 300 – providência cautelar). .Em 06.04.2006, por fusão, o património de J………, SA é transferido para a sociedade F………., SA (certidão de fls. 225 – providência cautelar). Em assembleia de accionistas realizada em 31.12.2007 a sociedade F………., SA procedeu à alteração da denominação social para: “B………., SA “ (cópia da acta da assembleia de fls. 252 – acção). O acto foi levado ao registo em 04.01.2008. Em 2005, data em que foi celebrado o contrato de utilização de espaço em centro comercial e respectivo aditamento, as Rés não ocupavam a posição de proprietárias e condóminas das fracções K e A, respectivamente, nem de qualquer outra fracção do Centro Comercial E……….. Perante as sucessivas transmissões das fracções e atendendo que o aditamento destes factos surge na sequência do documento junto em sede de audiência de julgamento pela Autora, que consta de fls. 346 (acção), afigura-se-nos que para uma correcta interpretação da matéria não está em causa propriamente a intervenção das Rés, pessoas jurídicas na acção, mas as pessoas jurídicas que na data em que foi celebrado o contrato eram as proprietárias das fracções “A” e “K”, que actualmente pertencem ás Rés. Com efeito, no citado documento elaborado em 03.05.2005 refere-se o seguinte: “P……….. De: Q……….. (…) Enviado: terça-feira, 3 de Maio de 2005 13.38 Para: P……….. Assunto: Condições locativas Loja .. – E……… – Braga Exma Sra Dra X……….. Na sequência da reunião desta manhã, junto enviamos proposta de condições para a loja .. inserida no C.C. E………. em Braga: D. Entrada: 20.000 € Renda: 1º ano: 2.150€ 2º ano: 2.250€ 3º ano: 2.400€ 4º ano e seguintes o valor de 2.400 € será actualizado de acordo com o IPC excluindo habitação. Encargos Comuns: O valor descrito na proposta entregue Também de acordo com o solicitado, terá de ser garantida uma cláusula de exclusividade de actividade de parafarmácia no contrato a assinar. Para a proposta apresentada, e porque a mesma sai fora do âmbito de condições normais do espaço, teremos obrigatoriamente de consultar a propriedade do Centro Comercial, pelo que antes de o fazermos gostaríamos de ter da parte da Drª X………. a devida aceitação. (…) Q………...” Pretende-se, assim, saber se os proprietários das fracções A e K tomaram conhecimento do aditamento e consentiram nesse aditamento, mais propriamente na inclusão no contrato de uma cláusula que concedia a exclusividade à Autora para o exercício da actividade de parafarmácia no Centro Comercial E……….. Em 2005 as fracções do Centro Comercial pertenciam em propriedade: - fracção A, a J………., SA; e - fracção K, a K……….. Por outro lado, na análise dos pontos de facto, cumpre ter presente que em 2005 a administração do centro comercial e do condomínio estavam atribuídas a pessoas jurídicas distintas, conforme resulta do depoimento das testemunhas U………. e T……….. A gestão do centro comercial estava confiada à sociedade G………, SA -, sendo certo que a administração do centro comercial era exercida pela empresa Z……….., representada por Q………. e a administração do condomínio, à sociedade “Condomínio do E……….”, figurando como gerente a testemunha T……….. No que concerne a apurar se os proprietários das fracções tomaram conhecimento do aditamento ao contrato, a testemunha P…………, marido da sócia-gerente da Autora, que acompanhou todo o processo de negociação, confirmou que o “Dr Q……….” informou-o da necessidade de “consultar os demais parceiros” para poder introduzir a cláusula de exclusividade. A testemunha desconhece quem foi contactado e apenas sabe que lhe foi apresentado o aditamento ao contrato, que contém a cláusula de exclusividade e por isso, supõe que foram contactados. Decorre do depoimento da testemunha U………., funcionário da empresa Z……….., que a referida empresa funcionou como mediador ou intermediário na celebração do contrato com a Autora. Segundo a mesma testemunha o Dr Q………. representaria a “G………. – grupo francês”. Resulta do depoimento da testemunha que o Dr Q……… fez contactos junto dos donos das fracções do centro comercial, no sentido de saber se aceitavam o aditamento ao contrato. Para esse efeito, contactou os proprietários em França, que lhe referiram não ter nada a opor, mas que isso seria uma questão a resolver entre “Q………… e O……… no H………. de Braga.” A testemunha que não assistiu as estes contactos, admitiu face à informação fornecida pelo Dr Q………. que o “grupo francês” contactou o H……….. em França e por isso, receberam instruções para se dirigirem ao “O………. no H……….. de Braga.” A testemunha referiu que assistiu apenas a uma reunião entre o Director do hipermercado de Braga – “Sr. O……….” – e o Dr Q……….., durante a qual o Dr Q………. comunicou a intenção de atribuir exclusividade à Autora, no contrato celebrado, para o exercício da actividade de parafarmácia. O Director do hipermercado – a testemunha O………. – terá declarado que não tinha nada a opor, “porque não era negócio que pretendesse colocar no hipermercado”. Paralelamente, na mesma reunião, abordou-se a questão da ocupação de um corredor, pelo hipermercado, espaço comum, com cadeiras e mesas de apoio à cafetaria do hipermercado e chegou-se a um acordo, que passaria pela análise da facturação dos lojistas, comprometendo-se o hipermercado a não ocupar o espaço caso existisse quebra de facturação. A testemunha referiu, ainda, que nenhum dos proprietários assinou o aditamento ao contrato, porque havia a palavra do “Sr O……….” e ainda, porque nunca se pensou em pedir para “o Sr O………. assinar o contrato”. A J………. não assinou o contrato porque realizou-se a reunião, na qual se chegou a acordo. Esclareceu, ainda, que quando foi assinado o contrato, ainda “não tinham qualquer garantia da exclusividade.” A testemunha revelou que a negociação em causa revestiu carácter único na gestão do centro comercial, porque até aquela data teriam celebrado contratos nos quais concediam a exclusividade apenas para a área da “Galeria Comercial”. Contudo, porque a administração do centro comercial tinha grande interesse na instalação do lojista em causa, devido à actividade que se propunha exercer, promoveram diligências no sentido de satisfazer as condições do lojista. A testemunha O……….., que exercia funções como Director do hipermercado, propriedade de J………., SA, negou que alguma vez tenha sido consultado sobre a matéria e que o tenham informado para dar o seu parecer. Manteve sempre o seu depoimento, apesar da acareação, diligência que acabou por incidir sobre uma reunião realizada com a presença dos lojistas e na qual não se abordou esta matéria, mas a questão da cafetaria. A testemunha O………. admitiu a realização da reunião, com os lojistas e disse que na mesma compareceram o Dr Q………., Dr S……….., vários lojistas, T………., alguém não concretamente identificado, em representação do “K……….” e talvez a testemunha U……….. A testemunha V………., lojista que compareceu na reunião, admitiu que estiveram presentes as pessoas enunciadas e referiu que o objecto da reunião estava relacionado com a instalação da cafetaria pelo hipermercado e a colocação de cadeiras e mesas, não se recordando se nessa reunião foi analisada qualquer questão relacionada com a actividade de parafarmácia. Também referiu não ter a certeza se a testemunha U………. estava presente. A testemunha Y………., gestor nacional dos centros comerciais, desde 2005, por efeito das funções que exercia devia ser consultado para dar o seu parecer e nunca foi informado ou contactado a respeito da questão do aditamento ao contrato, relacionado com a atribuição de exclusividade para o exercício da actividade de parafarmácia. Também referiu que caso fosse consultado o seu superior hierárquico, não teria que se pronunciar sobre a matéria. Revelou mesmo assim desconhecer a existência de qualquer negociação a respeito deste assunto. O depoimento da testemunha U………. revelou-se vago e impreciso a respeito de questões nucleares, pois nomeadamente não soube indicar os proprietários que foram contactados, para além do Director do H………. e nada referiu a respeito de contactos com o proprietário da fracção K – K……….. A arrendatária da fracção que celebrou o contrato com a Autora é uma sociedade portuguesa e nada se referiu a respeito de qualquer relação com um grupo francês. Ficou sem esclarecer o motivo que levou o “Dr Q……….” a contactar “o grupo francês”, quando, nessa data, a sociedade francesa, primitiva proprietária, não detinha a propriedade de qualquer fracção no centro comercial. Não se entende porque motivo “o grupo francês” deu indicações para se resolver o assunto com o Director do Hipermercado, quando não existia qualquer relação de dependência entre as partes, pois o Hipermercado pertencia em propriedade à sociedade J………., SA. Curiosamente, a testemunha O………. refere a intervenção de um representante do K………. na reunião realizada com os lojistas. Acresce que em 03.05.2005 a Z………. enviou à Autora o e-mail junto a fls. 346 (acção), no qual comunicava a necessidade de contactar os proprietários do centro comercial, acima transcrito. No dia 01.07.2005 a Autora celebrou o contrato, sem conter a cláusula de exclusividade. A testemunha U………. referiu que celebraram o contrato apesar dos proprietários não se terem manifestado sobre a matéria. A testemunha P………. referiu que o Dr Q………. lhe garantiu que seria atribuído o direito à exclusividade, apesar de não constar do contrato tal cláusula, situação que a testemunha não aceitou e exigiu que se redigisse essa cláusula, o que veio a acontecer com a introdução do aditamento. Os depoimentos permitem concluir que na data em que foi celebrado o contrato com a Autora, nenhum dos proprietários se teria pronunciado sobre a questão, duvidando-se mesmo que tenham sido consultados, quando já tinham decorrido dois meses sobre a data em que o Dr Q………. informou que iria “consultar os proprietários.” Se os proprietários das fracções foram contactados antes da celebração do contrato, porque motivo foi celebrado o contrato, sem que os proprietários tomassem uma posição. Porque motivo não se aguardou a resposta a respeito da consulta. Nenhuma testemunha conseguiu esclarecer esta questão apesar de confrontada com a mesma. As contradições e omissões nos depoimentos prestados pelas testemunhas U………. e O………. não permitem atribuir maior credibilidade ao depoimento da testemunha U………. do que ao depoimento da testemunha O……….. Sobre a mesma questão em concreto mantêm versões totalmente distintas e as contradições e equívocos são evidentes, nos dois depoimentos, o que não permite atribuir maior credibilidade a um em prejuízo do outro. Os depoimentos, assim, prestados não permitem concluir com o carácter de certeza e segurança que devem presidir à apreciação da prova, que os proprietários das fracções “A” e “K” foram consultados a respeito do aditamento ao contrato. As Rés, em concreto, também não o foram porque não eram as proprietárias das fracções na data em que ocorreram os factos. Assim, face à insuficiência de prova credível sobre os factos, apenas resta julgar “não provada” a matéria do ponto 17 e 18. - Quanto à matéria do ponto 18 cumpre ainda tecer as seguintes considerações. De acordo com o disposto no art. 393º/1 CC, conjugado com o art. 223º/1 CC, não é admissível prova testemunhal a esta matéria, pelo que, apenas com a junção do respectivo documento – declaração de consentimento emitida pelos proprietários das fracções – se lograria a prova dos factos. Na celebração do contrato de utilização de espaços em centro comercial o arrendatário e o lojista convencionaram a forma escrita. Resulta do depoimento da testemunha P………. que a cláusula que concedia exclusividade para o exercício da actividade no Centro Comercial tinha de constar de documento escrito. Por esse motivo, quando depois de assinar o contrato e ler o seu conteúdo verificou que não constava tal cláusula, exigiu junto do “Dr Q……….” a redução a escrito dessa convenção, o que justifica o aditamento ao contrato. A testemunha explicou de forma detalhada o motivo pelo qual exigia a redução a escrito da cláusula, adiantando que não confiava em meras intenções, porque a outra parte não tinha cumprido o que previamente fora acordado, a respeito do montante da renda e IVA e por isso, não pretendia arriscar. Nesse aditamento apenas consta a declaração do arrendatário/ gestor do centro comercial “G……….., SA”. Convencionando as partes que a declaração negocial tinha de revestir a forma escrita, a Autora apenas podia lograr a prova do consentimento dos proprietários das fracções com a junção de documento escrito no qual constasse essa mesma declaração. Não o tendo feito, estava impedida, por via de prova testemunhal, fazer a prova de tal declaração e também, por esse motivo deve julgar-se não provada a matéria do ponto 18. Conclui-se pela verificação de erro na apreciação da prova, quanto aos pontos 17 e 18 dos factos a provar e altera-se a decisão, julgando-se os pontos 17 e 18: “Não provados.” - b) Apelação da Ré C………., SA Na base instrutória perguntava-se: - Art. 4º: “ Todos estes investimentos foram efectuados sempre com a garantia e certeza da exclusividade da actividade de parafarmácia no Centro Comercial “E……….”? A matéria do art. 4º mereceu a seguinte resposta: “Provado”. - Art. 5º: “Condição essencial para a assinatura dos contratos mencionados em C), E) e J) e razão do investimento realizado?” A matéria do art. 5º mereceu a seguinte resposta: “Provado.” - Art. 8º: “Tal facto traduzir-se-á numa forte perda de clientela a favor da segunda Ré, que detém um poder negocial superior a qualquer comerciante individual e, como tal, uma oferta de produtos a preços mais competitivos?” Ao art. 8º o Juiz do tribunal “a quo” respondeu: “Provado.” - Art. 9º: “Facto que afectará consideravelmente o volume de negócios da Autora, que no momento actual se cifra em valores médios mensais na ordem dos € 28.000,00?” A matéria do art. 9º foi julgada da seguinte forma: “Provado apenas que, caso a 2ª Ré abra o aludido espaço de saúde, tal afectará consideravelmente o volume de negócios da Autora.” - Art. 11º: “…E toda a situação da Autora, junto dos seus fornecedores, em relação às suas condições de aquisição dos produtos?” A matéria do art. 11º foi julgada: “Provada”. - Art. 13º: “… Fazendo igualmente perigar a vida societária da Autora e dos seus trabalhadores?” A matéria do art. 13º julgou-se: “Provada”. - Art. 18º: “As rés na qualidade de proprietárias e condóminas das fracções autónomas do Centro Comercial E………. consentiram na outorga do aditamento ao contrato referenciado na alínea J) da matéria de Facto Assente? A matéria do art. 18º mereceu a seguinte decisão: “Provado que as Rés nada opuseram à outorga do aditamento ao contrato id. na alínea J), da matéria de facto assente.” - No despacho de fls. 499 a 508 o Juiz do tribunal “a quo” fundamentou a decisão da seguinte forma: “AB………., vendedor/delegado de informação, de produtos 'para a A., que igualmente leu o dito anúncio no jornal e falou com a dita Dr.ª X………., por se recordar desta lhe ter falado na cláusula de exclusividade, confirmando número de funcionárias, na expectativa de vendas de produtos farmacêuticos e no maior poder de compra de que a 2.aRé sempre disporia, caso abrisse um espaço de parafarmácia, e, portanto, de venda a um preço mais baixo, o que levaria a que, diminuindo o volume de vendas da A., importaria numa diminuição do seu poder de compra, com os reflexos daí resultantes; - P………., engenheiro, (…) A mesma testemunha referiu, ainda, alguns valores, quanto a investimento, stocks e volume de facturação, sempre por aproximação, sem confirmação documental, necessária para o efeito, mais atestando sobre os efeitos nefastos que a abertura de um outro espaço de parafarmacia teria no negócio da A., sendo da sua opinião que, então, mais valia fechar, em vez de crescer, como perpectivavam, passando até a farmácia.” - “P………., engenheiro, actualmente separado da sócia gerente da A., e pessoa que negociou e mediou em todo o processo negocial, por parte da A., no contrato em causa nos autos, no que a esta diz respeito, explicando como tudo decorreu, atestando, de forma firme, peremptória e segura, que a condição de exclusividade sempre foi essencial para a concretização do negócio e sem a qual nunca teriam celebrado o contrato, daí ter esclarecido que, quando se apercebeu que essa condição não estava contemplada, ter falado com o interlocutor da gestora – Q………., no sentido de resolver a questão, sob pena de nem sequer avançar com a criação do espaço para o fim a que se destinava, dado o grande e forte investimento que ía ser feito, sem compensação, caso não estivesse acautelada aquela exclusividade sempre exigida por parte da A. e aceite, o que levou a que, depois, viesse a ser lavrado o aditamento a esse contrato. Esclareceu que, nessa altura o dito Q………., o informou que, para tal, teria de consultar os outros parceiros do centro comercial, só depois disso tendo apresentado o referido aditamento. Mais referiu que nas negociações estava presente, para além do dito Q………., a Dr.ª S………. e Dr. T……….. (…) - - U………, gestor de centros comerciais, que esteve presente nas reuniões ocorridas com os demais parceiros do Centro Comercial em causa nestes autos, para apreciação e discussão da exclusividade que estava a ser reivindicada pela A., tendo a assunto sido exposto à testemunha O………., enquanto director do então H……….., que acabou por não se opôr dado que, como refere ter-lhe este dito, não tencionavam ter um espaço dessa natureza, mais confirmando terem existido contactos por parte do dito Q………., enquanto representante da G………., obtendo a indicação de que deveria ser a referida testemunha O……… a decidir essa questão. Depoimento este que foi valorado de forma a colher daí uma maior convicção do tribunal quanto ao seu depoimento, em 'detrimento do da testemunha O………., na medida em que o seu depoimento foi muito mais sereno, convincente, isento e desinteressado, demonstrando conhecimento concreto, real e factual dos acontecimentos que relatou, levando, inclusivé, que aquando da acareação com aquela testemunha, acabasse por admitir alguns dos factos que inicialmente tinha negado, chegando até a dizer que só conhecia a testemunha U………. de vista, sem saber quem ele era, quando, como o confirmou a testemunha V………., tinham reunido com ele, no seu gabinete, e com ele tratado também de outro assunto relacionado com a cafetaria do hipermercado, posição essa que pode ser explicada, segundo convicção do tribunal, com o facto de, na altura, o F………. não ter pretendido abrir o referido espaço e não se vislumbrar qualquer alteração do H………. para W………., o que se alterou com essa mudança, dado que, como é do conhecimento público, quase todos os espaços de W………… dispõem de um espaço de parafarmácia, o que não acontecia nos antigos H……….., daí também a alteração do respectivo objecto da sociedade, alargando-o nessa medida, e dificuldade do respectivo director em assumir qualquer responsabilidade nesse obstáculo criado para a empresa com quem tem vínculo. Depoimentos estes conjugados com o teor dos documentos juntos quer aos autos da providência, quer a esta acção: - a fls. 21 - carta de 11.1.07, da 1.a Ré à aqui A. a informar sobre a aquisição do C.C.E………. e nomeação da L………. para a gestão do centro; - a fls. 23 - contrato intitulado de direito de utilização de espaço e promessa de utilização da loja .., entre a G………., S.A., enquanto arrendatária das fracções do C.Com. inclusive da fracção "K"; - a fls. 46 - regulamento interno em que se contempla a sua aplicação ao hipermercado e galeria comercial; - a fls. 111 - contrato intitulado de ingresso em espaço integrado em centro comercial igualmente celebrado entre a G………., S.A. e a requerente; - a fls. 118 - aditamento ao contrato de utilização da loja .., datado de 1.8.05, em que se estipula a exclusividade da actividade de parafarmácia no C.C.E………. a favor da requerente; - a fls. 122 - cópia do site www.F............pt em que se publicita o interesse no recrutamento de técnico de farmácia para o hipermercado de Braga; - a fls. 126 - fax de 22.2.07, em que a direcção do centro comercial alerta o F………. para um direito de exclusividade da requerente; - a fls. 127 - informação da AC………. que confirma ser o B……….. responsável por cerca de 47% do mercado e que os seus preços são inferiores aos existentes antes da entrada em vigor da liberalização dos preços; - a fls. 165 - cópia da certidão da CRPredial respeitante às várias fracções; - a fls. 193 - cópia da constituição de propriedade horizontal e sua divisão; - a fls. 203 - especificação dos respectivos espaços relativamente a cada uma das fracções; - a fls. 211 - regulamento do condomínio; - a fls. 225 - cópia do respectivo registo comercial da 2.a requerida em que consta de facto, para além do mais, o registo em 6.4.06, do seu objecto social dele constando a comercialização de medicamentos não sujeitos a receita médica; - a fls. 299 - cópia certificada de escritura de compra e venda, como prova da aquisição por parte da 1.a requerida das fracções aí contempladas; - a fls. 547 - e:mail dirigido à Dr.ª X……….. a mencionar reunião ocorrido e condições do contrato respeitante à loja .., a pedir aceitação de inclusão da referida cláusula de exclusividade, antes de levarem o assunto à consideração dos proprietários do centro comercial. “ - A Ré-recorrente C………., S A considera que resulta do depoimento das testemunhas AD………., AE.………, O………. e Y………., bem como do teor dos documentos Regulamento do Condomínio e Regulamento Interno do Centro que não existe, nem nunca existiu qualquer acordo entre as Rés e Autora, quanto à extensão do direito de exclusividade da Autora ao hipermercado. A Ré-recorrente C………., S A considera que perante a inexistência de prova documental sobre a matéria em causa, uma vez que o documento junto pela Autora em sede de audiência de julgamento na sessão de 14.07.2008, não prova a existência do consentimento da Ré B……….., SA (então F……….) e face ao depoimento contraditório e infundado da testemunha P………., ex-gerente da Autora, não se fez prova da matéria alegada, sob o ponto 18. No que concerne à restante matéria impugnada o depoimento da testemunha P………. não merece particular relevo, porque limitou-se a transmitir a sua opinião e a relatar os custos dos investimentos realizados no estabelecimento. O depoimento das testemunhas indicadas pela Ré-recorrente, que têm experiência na gestão de centros comerciais, permite concluir que neste ramo de actividade, a exercer em superfícies comerciais, a concorrência contribui para aumentar as vendas e respectiva facturação. Entende que a prova produzida não permite concluir que as Rés consentiram no aditamento ao contrato, que contemplava a cláusula de exclusividade e que o eventual exercício pela Ré B………., SA da mesma actividade vai causar prejuízos à Autora. Conclui que a matéria dos art. 4º, 5º, 8º, 9º, 11º, 13º, 18º da base instrutória deve julgar-se: “Não provada". - A Autora – recorrida considera que não se verifica qualquer erro na apreciação da matéria de facto, mostrando-se devidamente fundamentada a decisão e por sua vez, salienta que foi produzida bastante prova testemunhal (mas não identifica as testemunhas) sobre os prejuízos que a Autora pode sofrer, caso a Ré B………. passe a exercer a mesma actividade no hipermercado. - Analisando. Reapreciando a prova produzida somos levados a concluir que o depoimento da testemunha P………., em confronto com a escritura pública de constituição da propriedade horizontal, regulamento do condomínio, regulamento interno do centro comercial, contrato de utilização de espaço em centro comercial e respectivo aditamento mostrou-se determinante para a prova da matéria dos pontos 4º e 5º da base instrutória, tal como considerado pelo Juiz do tribunal “ a quo “, não merecendo censura a decisão sobre a matéria em causa. P........., marido da sócia-gerente da Autora acompanhou e participou de forma activa no processo de negociação que culminou com a celebração do contrato de utilização de espaço em centro comercial e respectivo aditamento, mantendo contactos com o Dr Q………., que representava o Centro Comercial. A testemunha revelou ter conhecimento da importância da cláusula de exclusividade, para garantir uma posição de domínio no Centro Comercial e ainda, para possibilitar a alteração do objecto da actividade para a actividade de “farmácia”, pois só com o exclusivo da actividade, o AC………. concederia licença para a instalação de uma farmácia no Centro Comercial. A testemunha referiu, ainda, como contrapartida foi negociado o direito de aquisição, com a entrega de € 15.000,00, ascendendo a renda a um valor mais elevado do que em média é devido. Por outro lado, da análise dos documentos acima referidos resulta que no título de constituição da propriedade horizontal e no regulamento do condomínio, a respeito de cada fracção e fim para o qual estão afectas, não ficou consignado qualquer limitação para o exercício das actividades. De igual forma, o regulamento do centro não contém qualquer cláusula de exclusividade a respeito de qualquer das actividade previstas para a utilização das lojas. O próprio contrato de utilização de loja, que reveste a natureza de um contrato-tipo, continha a seguinte cláusula: “a Segunda Outorgante não goza de qualquer tipo de exclusividade no exercício dessa actividade ou de qualquer actividade”. O aditamento ao contrato, no qual se convencionou a exclusividade, reflecte bem o carácter excepcional da convenção face à política seguida pelo Centro Comercial o que reforça a ideia do carácter essencial para a Autora da inclusão de tal cláusula nos termos do contrato e que a referida cláusula constituía condição para a sua celebração. Acresce referir que nenhuma das testemunhas referenciadas pela Ré C………. – recorrente – AD………., AE………., O……… e Y………. - revelou ter conhecimento dos preliminares que conduziram à celebração do contrato, pois não participaram na sua celebração, o que, aliás, referiram expressamente, quando confrontados com a questão. A testemunha AD………. representa a Ré C………, em Portugal e em 2006, quando a Ré adquiriu a fracção K (na qual está instalada a loja que a Autora explora), tomou conhecimento do contrato. A testemunha AE………. responsável jurídica da Ré C……….. e funcionária da empresa M………, mandatada pela Ré, para gerir o Centro Comercial “E……….” tomou conhecimento do contrato por efeito das funções que exerce para a Ré e apenas, depois da Ré adquirir a fracção. O………. declarou não ter conhecimento dos termos do contrato celebrado com a Autora, bem como, nunca ter sido consultado a respeito da introdução do aditamento ao contrato. A testemunha Y………., exerce desde 2005 as funções de gestor nacional de centros comerciais e por efeito de tais funções tem conhecimento dos contratos celebrados nos diversos centros comerciais que administra e quanto ao contrato em causa nada lhe foi referido, nem foi consultado, desconhecendo se foi consultado directamente o seu superior hierárquico. Neste contexto e em relação aos concretos pontos de facto – quatro e cinco – os depoimentos das testemunhas não merecem qualquer relevância. No que respeita aos pontos 8, 9, 11 e 13 a prova produzida afigura-se muito vaga e imprecisa, sem qualquer rigor técnico, quando se abordam questões que passam pela análise de meras expectativas e projecções de crescimento empresarial, em que se analisam varáveis internas e externas ao exercício da actividade. Desde logo, mostra-se relevante considerar que a loja em causa onde a Autora explora a actividade de parafarmácia está integrada num Centro Comercial, inserida num conjunto de lojas, com actividade diversas, mas cujo funcionamento está subordinado a um interesse comum, factores que estão aliás presentes nos termos do contrato celebrado entre a Autora e a G………, SA, conforme resulta dos “Considerandos”. O volume de negócios e o fluxo de clientes não tem paralelo com o comércio isolado, num espaço independente de uma qualquer localidade. É conhecido o chamado efeito “loja – âncora” ou “loja – locomotiva”, a respeito do qual os supermercados ou os hipermercados desempenham um importante papel, como factor de atracção de clientela para o centro comercial. Por outro lado, a diversidade de lojas concentradas no mesmo espaço representa uma mais valia para o comerciante, porque atrai mais clientes. A própria concorrência representa um importante factor na qualidade dos serviços prestados. Neste contexto o depoimento das testemunhas AD………., AE………. que citaram casos concretos de actividades concorrentes em Centros Comerciais que não geravam qualquer quebra de facturação para o lojista, não podem de todo ser desvalorizados. Contudo, em relação ao caso concreto, as testemunhas não conseguiram avaliar a situação de forma a concluir que a Autora vai sofrer uma quebra de facturação ou manter a facturação e respectiva actividade, caso a Ré B………. instale uma parafarmácia no hipermercado. A testemunha P………. foi peremptório a afirmar que a abertura de um novo espaço com a actividade de parafarmácia, no hipermercado, apenas podia ter efeitos negativos na actividade da Autora e afirmou mesmo que aconselhava a gerente a encerrar a loja. Teceu vários comentários sobre os preços a praticar no hipermercado, bem como, sobre a redução de clientes, apenas com base num conhecimento empírico, sem qualquer fundamento alicerçado num estudo de mercado. Referiu, também, que a quebra de facturação determina uma alteração das condições estabelecidas com os fornecedores, mas na base de uma mera suposição, que a abertura de parafarmácia no hipermercado vai originar quebra de facturação. O depoimento da testemunha AB………. fornecedor da Autora também pouco relevo merece, pois limitou-se a concluir que “pensa que se abrir um novo espaço, a Autora vai perder clientela.” Contudo, parece-nos que a fidelização de clientes é um aspecto que deve ser ponderado e que não será despiciendo no caso concreto, porque quer a testemunha P………. e a testemunha AB………. referiram que pouco antes da instauração da acção a Autora admitiu dois novos funcionários na loja, aumentando o número de funcionários, o que significa que a actividade exercida pela Autora encontrava-se em fase de expansão, lucrativa e rentável, o que se justifica apenas com o aumento de clientes. O depoimento das testemunhas não permite apurar se a abertura de um espaço de parafarmácia no hipermercado poderia desviar esta clientela para o hipermercado. A prova produzida não se mostra idónea nem adequada para provar este aspecto nuclear da questão – efeitos no exercício da actividade da Autora, da abertura de um espaço de parafarmácia no hipermercado (perda de clientela, quebra de facturação, perigo para a vida societária e seus trabalhadores, alteração das condições dos fornecedores). A mera conjectura sobre possíveis efeitos, sem qualquer fundamento na análise de dados concretos de mercado e volume de facturação, não pode fundamentar a decisão do tribunal. Conclui-se, assim, pela verificação de erro na apreciação da prova e nessa conformidade altera-se a decisão da matéria de facto e julga-se a matéria dos pontos 8, 9, 11, 13: “Não Provado”. No que respeita à matéria do ponto 18 remete-se para os fundamentos expostos na análise do recurso da recorrente B………., S. A. que se dão aqui por reproduzidos e nessa conformidade, altera-se a decisão, no sentido de julgar o ponto 18 “Não provado”. - Reapreciada a prova, julgam-se: - procedentes as conclusões de recurso da Ré B………., SA sob os pontos 1 a 9; e - parcialmente procedentes as conclusões de recurso da Ré recorrente C………. sob os pontos GG a RR. - Cumpre, ponderando os factos provados, aplicar o direito aos factos e passar à análise das demais questões suscitadas nos recursos. Para esse efeito consideram-se os seguintes factos provados, face à alteração da resposta à matéria dos pontos: 8, 9, 11, 13, 17, 18: 1 - A A. é uma sociedade que se dedica à actividade de comércio de artigos e produtos de saúde designadamente artigos cosméticos e de limpeza, de ortopedia, de puericultura – doc. de fls. 21 aqui dado por reproduzido (alínea A) dos factos assentes); 2- A fls, 21 consta cópia de uma carta em nome de C………, S.A., datada de 11.1.07, dirigida à A., informando-a de que "na sequência da aquisição do Centro Comercial E……… pela nossa empresa, vimos por este meio comunicar a V. Ex,", que mandatámos a empresa L………, S.A. (...) para efectuar a gestão do Centro Comercial" - doc. de fls. 21, da providência apensa, que aqui se dá por integralmente reproduzido - (alínea B) dos factos assentes). 3 - Por sua vez, a fls. 23, da providência apensa, cujo doc. de fls. 21, aqui dado por reproduzido, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta cópia certificada de um contrato intitulado de "utilização de espaço integrado em centro comercial", datado de 1.7.05, em que figura como 1.° outorgante G………, S.A. e a A., como 2.a outorgante - (alínea C) dos factos assentes) 4 - No âmbito desse contrato, a 1.a outorgante, enquanto arrendatária, conferiu à A. o direito de utilização do espaço, integrado no Centro, correspondente à loja n.º 50, situado na fracção autónoma "K", com a área aproximada de 73m2 - cl.1.a, do mencionado contrato - (alínea D) dos factos assentes) 5 - Por sua vez, a fls. 111, da providência apensa, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, consta cópia certificada de um contrato intitulado de "ingresso relativo a espaço integrado em centro comercial", datado de 1.7.05, em que figura também como 1.° outorgante G………, S.A. e a A., como 2.a outorgante - (alínea E) dos factos assentes) 6 - Como contrapartida, a A. obrigou-se a pagar ao 1.° outorgante a quantia de 15.000,00€,acrescida de IVA, no dia da assinatura desse contrato - cl." 4.a, aqui dada por reproduzida - ( alínea F) dos factos assentes) 7 - A utilização objecto do contrato referido em C) foi definida, na cl. a 4.a, pelo prazo de 10 anos, com início em 1.7.05 e termo em 30.6.2015 - (alínea G) dos factos assentes) 8 - Por sua vez, na cl.ª 21.a, desse mesmo contrato, consignou-se que "são anexados ao presente contrato, constituindo parte integrante do mesmo, os seguintes documentos: I - o Regulamento Interno do Centro; 11- O caderno de Encargos Lojistas; 111- A planta do Centro com a localização e delimitação exactas do espaço objecto deste contrato; IV - A ordem de transferência permanente; V - Contrato que se reporta a aI. b) dos Considerandos", cujos três primeiros documentos se encontram juntos aos autos da providência a fls. 47, 77 e 106, aqui dados por integralmente reproduzidos - (alínea H) dos factos assentes) 9 - Na cl.ª 3.a, n.º 1, do contrato referido em E), estipulou-se que: "A segunda outorgante reconhece que o presente contrato não lhe confere qualquer exclusividade e que em caso algum a primeira outorgante ou qualquer outra entidade será responsável pela concorrência que outras entidades físicas ou morais que exerçam a sua actividade no Centro lhe possam fazer" - (alínea I) dos factos assentes) 10 - Também a fls. 118, da providência anexa, consta cópia certificada de documento intitulado de "aditamento ao contrato de utilização de espaço relativo à loja n.º .., no E……….", datado de 1.8.05, em que consignou, logo no seu 1.0 ponto, que "os outorgantes acordam que a segunda outorgante tem o exclusivo da actividade de parafarmácia no E………." - (alínea J) dos factos assentes) 11 - A A. obrigou-se a, por força do doc. referido em C), concretamente da cl.ª 5.a, a pagar uma retribuição periódica mensal resultante da soma de duas parcelas calculadas nos termos dos números seguintes - (alínea L) dos factos assentes) 12 - No nº 2 da citada cláusula, estipulou-se que "a primeira parcela - retribuição mínima - é pré-determinada, sendo o seu valor mensal de € 2.000,00+IVA no 1.0 e 2.0 ano €2.400,00+IVAno 3.0 ano A partir do 4.0 ano valor contratual 2.400,00 que será acrescido a inflação a taxa legal entregue pelo INE" - (alínea M) dos factos assentes) 13 - Por sua vez, no seu n.º 3, lê-se que "a segunda parcela - retribuição percentual- determinar-se-á mensalmente pela diferença entre o valor correspondente a 7% da facturação bruta, considerando como tal as vendas, sem IVA, do estabelecimento explorado no espaço pela SEGUNDA OUTORGANTE, e a retribuição mínima referente ao mês a que disser respeito" - (alínea N) dos factos assentes) 14 - A fls. 25 consta cópia de carta dirigida à A. em que se lê que "...vimos por este meio informar V. Exas que a nossa empresa – L………., S.A. - filial do grupo M………., foi mandatada para efectuar a gestão do E……… ...todos os assuntos referentes ao E……….. e á loja que V. Exas. utilizam, deverão ser tratados com a nossa empresa...responsável N………, Dr.a "… - doc. esse que aqui se dá por integralmente reproduzido - (alínea O) dos factos assentes) 15 - Por sua vez, a fls. 126, da providência cautelar, consta cópia de um fax, datado de 22/2/2007, de N………. para J……….. - Sr. O………., em que se lê que "numa óptica estritamente preventiva, vimos alertá-los para a circunstância de haver um lojista no Centro Comercial E………., D………., Lda, que explora comercialmente a loja n.º 50 e que a mesma dispõe de um direito de exclusividade para a actividade que desenvolve, isto é, parafarmácia" - doc. esse que também aqui se dá por integralmente reproduzido - (alínea P) dos factos assentes) 16 - A A. instaurou providência cautelar não especificada contra as aqui Rés que veio a ser liminarmente deferida nos termos e pelos fundamentos que constam do auto de fls. 143 e que aqui se dá por integralmente reproduzido - (alínea Q) dos factos assentes) 17 - A favor de "J………, S.A.", com data de 28.10.1996 encontra-se registada a fracção "A", do prédio urbano situado em ………. e ………., concelho de Braga, descrito na Conservatória de Registo Predial de Braga sob o número 245/19961028- doc. de fls. 165/172, da providência, aqui dado por reproduzido - (alínea R) dos factos assentes) 18 - Por escritura de propriedade horizontal e divisão, de 22.08.96, esse prédio urbano foi constituído em propriedade horizontal e, de seguida, dividido, entre a sociedade I………., S.A. e a sociedade J………, S.A. - doc. de fls.194, da providência, aqui dado por reproduzido - (alínea S) dos factos assentes) 19 - Por deliberação datada de 11-06-2002, registada pela Insc.4 e 9, a sociedade J………, S.A. fundiu-se com F………., S.A. mediante a transferência global do seu património para esta última sociedade - doe, de fls. 225/229/231, da providência, aqui dado por reproduzido - (alínea T) dos factos assentes) 20 - Da escritura pública celebrada, em 22 de Agosto de 1996, no Primeiro Cartório Notarial de Braga, entre a sociedade I………., S.A. e a sociedade J………., S.A. consta ainda, como documento complementar, o Regulamento do Condomínio do referido prédio urbano - doc. de fls. 201, cujo teor se dá aqui por reproduzido - (alínea U dos factos assentes) 21- Do ponto 2 desse Regulamento constam as definições de Centro ou Complexo e de Hipermercado (fracção A), Média Superfície (fracção B) e Galeria Comercial (fracções C a Q) - (alínea V) dos factos assentes) 22 - E o ponto 7 contém a seguinte estipulação, sob a epígrafe de "Regulamento Interno': "Os proprietários das fracções B a Q estabelecerão um regulamento interno, para a Galeria Comercial e Média Superfície, onde, como se esclareceu nas definições, não se inclui a fracção A, com todas as normas ao seu funcionamento e aprimoramento, respeitando as regras fixadas neste regulamento de condomínio, que prevalecerá sempre sobre aquele em caso de conflito de regras" - (alínea X) dos factos assentes) 23 - Por escritura pública de 28 de Dezembro de 2006, a 1.a Ré adquiriu ao K………. devidamente representado pela respectiva sociedade gestora, as fracções C, D, F, G, H, I, J, K, L, M, N, 0, P, Q e R do prédio urbano sito em ………, freguesia de ………., concelho de Braga, descrito na 1.a Conservatória do Registo Predial de Braga sob o n.º 245, inscrito na matriz urbana daquela freguesia sob o artigo 507.° - doe. de fls. 299, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - (alínea Z) dos factos assentes) 24 - As fracções autónomas do prédio que a Ré adquiriu nessa data àquele K………. correspondem à designada "Galeria Comercial" (zona de estabelecimentos de pequena superfície e lojas) do centro comercial ………. situado em Braga, freguesia de ……….., designado "E……….", no qual (fracção "K"), a Autora explora o estabelecimento comercial de parafarmácia - ( alínea A) 1 dos factos assentes) 25 - Posteriormente, por escritura pública de 21 de Fevereiro de 2007, a Ré adquiriu ao mesmo K………. as fracções "B", "E" e "S" do mesmo prédio - cfr. doe. de fls. 120, aqui dado por integralmente reproduzido - ( alínea B) 1 dos factos assentes) 26 - O centro comercial em questão é composto por três grandes zonas, distintas e completamente demarcadas entre si - uma zona designada de "Galeria Comercial", que integra o conjunto de lojas e demais estabelecimentos de pequeno-médio comércio, por outra designada de "Média Superfície" que integra o referido estabelecimento e por outra zona, distinta das demais, onde existe um hipermercado, que funciona sob a marca "………" e cuja fracção correspondente do prédio (fracção "A") é detida pela Ré, F………, SA. - (alínea C) 1 dos factos assentes) 27 - Através do documento complementar da escritura pública referida em Z) e nos termos da respectiva cláusula 2.3., simultânea e acessoriamente à compra e venda da Galeria Comercial, o K……… cedeu à 1.a Ré, a título gratuito, a sua posição contratual nos contratos de utilização constantes das cópias do anexo 2, entre os quais se encontra o da A. celebrado com a anterior arrendatária, correspondente àquele K……….., a G……….., S.A.- doc. de fls. 82, aqui dado por integralmente reproduzido - (alínea D) 1 dos factos assentes) 28 - A A. para o exercício da sua actividade teve necessidade de proceder a diversos investimentos na loja, nomeadamente, acabamentos finais, pintura, mobiliário, instalação de ar condicionado - (resposta ao art. 1.°, da base instrutória). 29 - Atendendo à actividade exercida, viu-se a A. obrigada à aquisição de mercadorias para venda no seu estabelecimento, tendo produtos em stock – (resposta ao art.2º, da base instrutória). 30 - Para o cabal desempenho da sua actividade, a A. contratou duas colaboradoras suportando os inerentes encargos legais e contratuais - (resposta ao art. 3.°, da base instrutória). 31 - Todos estes investimentos foram efectuados sempre com a garantia e certeza da exclusividade da actividade de parafarmácia no Centro Comercial "E………." – (resposta ao art. 4.°, da base instrutória ). 32 - Condição essencial para a assinatura dos contratos mencionados em C), E) e J) e razão do investimento realizado – (resposta ao art. 5.°, da base instrutória ). 33 - A 2ª Ré pretende abrir um espaço de saúde no Hipermercado de Braga, concorrente com a actividade da A., no interior do E………. – (resposta ao art. 6.°, da base instrutória). 34 - ... Que a 1.a R. não pretende impedir – (resposta ao art. 7.°, da base instrutória.) 35 – Eliminado 36 - Eliminado 37 - ...Bem como futuramente, atendendo aos objectivos de vendas previstos para o corrente ano pela introdução e comercialização de novos medicamentos não sujeitos a receita médica, nomeadamente, anticoncepcionais, anti-inflamatórios, anti-tússicos e analgésicos, bem como das suas margens de lucro - (resposta ao art. 10.°, da base instrutória). 38 - Eliminado. 39 - Até porque, a A., pretende ainda aumentar o número dos seus estabelecimentos comerciais, atenta as condições que já aufere junto, quer do público, quer dos seus fornecedores – (resposta ao art. 12.°, da base instrutória). 40 – Eliminado. 41 – Eliminado. 42 - Eliminado. - - Apelação da Ré B………., SA – - Da cláusula de exclusividade inserida no contrato de utilização de loja em centro comercial celebrado entre a Autora e a G………., S A e oponibilidade à Ré B………., S A - A Ré – recorrente sucintamente defende que o seu direito de propriedade sobre a fracção “A” não pode ser afectado pela convenção celebrada com terceiros, em relação à qual não teve intervenção e por isso, não pode ser condicionado por um direito meramente obrigacional, que somente tem eficácia entre as partes que o outorgaram. Refere, ainda, que o Regulamento do Condomínio e o Regulamento Interno do Centro não contêm qualquer cláusula ou disposição que limitem o leque de actividades que, dentro da exploração de um hipermercado, a recorrente poderá exercer na fracção “A”. A Autora em contra-alegações considera em síntese que a análise da questão não se coloca no domínio das relações de condomínio, mas atenta a particular natureza do centro comercial, no âmbito das relações estabelecidas pelo núcleo das actividades exploradas e geridas segundo um interesse comum. Reproduz os argumentos da sentença, quanto à verificação do abuso de direito. - Analisando. A Autora funda a sua pretensão na celebração de um contrato de utilização de espaço em centro comercial, no qual ficou consignada uma cláusula que concedia a exclusividade à Autora para o exercício da actividade de parafarmácia no Centro Comercial E………., em Braga. Contudo, é em sede de limite ao exercício do direito de propriedade, que a questão colocada nos autos e no recurso, merece ser equacionada, como vêm defendendo as recorrentes ao longo do processo. Resulta dos factos provados que o Centro Comercial “E……….” está instalado num edifício constituído em propriedade horizontal. A propriedade horizontal constitui uma figura jurídica distinta da contitularidade do domínio. Na propriedade horizontal cada condómino é proprietário exclusivo de uma das fracções autónomas do prédio e é, além disso, comproprietário das partes comuns do edifício – art. 1420º Código Civil. O condómino tem um verdadeiro direito de propriedade sobre a sua fracção autónoma. O respectivo regime jurídico é fixado pela lei, pelo título constitutivo da propriedade horizontal, pelo regulamento do condomínio e pelas deliberações da assembleia de condóminos. Nos termos do art. 1305º CC o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas. O uso consiste no poder de se servir da coisa para a satisfação das suas necessidades. A fruição cabe ainda no poder de gozar a coisa, através de tudo o quer ela produz periodicamente, sem prejuízo da sua substância. O poder de disposição abrange poderes materiais (por exemplo, transformar a coisa) e poderes jurídicos, como os de onerar e alienar (Sandra Passinhas “A assembleia de condóminos e o administrador na prorpiedade horizontal” pag. 28) A questão que se coloca consiste em saber se o gestor do centro comercial e proprietário da fracção “K”, neste caso a Ré C………., SA pode condicionar o uso e fruição da fracção “A”, impedindo o exercício da actividade de parafarmácia no hipermercado, com fundamento em cláusula que confere a exclusividade para o exercício dessa actividade, a um lojista. Ana Isabel da Costa Afonso no seu estudo “Os contratos de instalação de lojistas em Centros Comerciais – Qualificação e Regime Jurídico” analisa esta questão de modo particular, admitindo como possível que a vontade privada possa limitar o direito inerente à fracção. Escreve a esse respeito, introduzindo a seguinte questão: “… poderá a vontade privada limitar o direito inerente à fracção, quando o fim a que esta se destina é o de “loja de centro comercial”, parece-nos ser de concluir que os poderes relativos à fracção autónoma consentem todas aquelas restrições que sejam necessárias para a prossecução do interesse colectivo, que neste caso é definido pela finalidade especial do edifício: instalação de um centro comercial. As restrições assim colocadas ao direito de propriedade sobre a fracção autónoma não desvirtuam o tipo propriedade horizontal. Esta é composta por um conjunto incindível de dois direitos e não se pode hoje afirmar que o direito de propriedade assuma prevalência valorativa sobre o de comunhão. Na falta de uma disposição injuntiva que venha proibir a inserção no estatuto convencional do condomínio de uma cláusula limitativa da propriedade singular, ela deve ser reconhecida como válida, desde que vise o maior proveito na utilização das coisas comuns, porque nessa medida está em conformidade com os princípios e regras do direito da propriedade horizontal. A declaração negocial que viole as ditas fronteiras não pode valer com eficácia real, mas poderá, nos termos da parte final do nº1 do art. 1306º, valer com eficácia obrigacional. Deste modo, a não se reconhecer validade às restrições da propriedade singular em termos reais, elas poderão valer em termos obrigacionais.” (ob.cit., pag. 192,193) Esclarece, ainda, quanto às obrigações de conteúdo positivo ou negativo, “ás quais não se reconheça mais do que mera eficácia obrigacional têm um alcance limitado: só ficam obrigados os condóminos aderentes à estatuição negocial e os seus efeitos não se projectam para o futuro, porque também não é possível vincular os subadquirentes.” (pag. 195) Com efeito, decorre do disposto no art. 1306º CC, que “não é permitida a constituição, com carácter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional.” Ana Isabel da Costa Afonso, admite como possível a constituição de limites ao uso da fracção mediante a introdução de cláusulas de exclusão da concorrência, desde que previstas no título constitutivo da propriedade horizontal ou no regulamento do condomínio (ob.cit., pag. 185, 195). Encontra fundamento legal no art. 1422º/2/d) CC, para justificar a sua posição, na medida em que resulta do referido preceito que é especialmente vedado aos condóminos, nas relações entre si, “praticar quaisquer actos ou actividades que tenham sido proibidos no título constitutivo ou, posteriormente, por deliberação da assembleia de condóminos aprovada sem oposição”. Ana Isabel da Costa Afonso aponta eficácia real ás limitações estabelecidas no título constitutivo da propriedade horizontal e no regulamento do condomínio, mesmo quando aprovado em momento ulterior à constituição da propriedade horizontal, desde que a cláusula restritiva, inserida no regulamento do condomínio tenha sido aprovada, nos termos exigidos no art. 1422º/2 d) CC. Apenas lhe deverá ser assinalada eficácia obrigacional, por conversão, quando tal restrição transcenda os limites da modelação do conteúdo do direito de propriedade horizontal (ob.cit., pag. 196). Sandra Passinhas defende, por sua vez, que “os condóminos também podem deliberar, na assembleia de condóminos, sem oposição, a proibição de determinados actos ou actividades na fracção autónoma. Estamos perante uma restrição de origem privada ao poder dos condóminos sobre as fracções autónomas. Não há nenhuma proibição ou restrição legal; a restrição tem origem privada, é feita pelos condóminos reunidos em assembleia. Esta alínea traduz um poder de ingerência dos outros condóminos no próprio direito de propriedade sobre a fracção autónoma, na medida em que não se exige uma deliberação por unanimidade, com o acordo de todos os condóminos, mas basta a falta de oposição.” (A Assembleia de Condóminos e o Administrador na Propriedade Horizontal, pag. 141) Rui Vieira Miller, por sua vez, considera duvidoso que se possa atribuir eficácia real a tais deliberações. Defende, assim, “no caso de essas novas restrições respeitarem ao estatuto do condomínio expresso no título constitutivo, traduzir-se-ão em modificações deste que, então, deverá revestir a forma do nº1 do art. 1419º e constituirão também um dos factos que a alínea b) do nº1 do art. 2º do Código do Registo Predial sujeita a registo. Poderão, assim, essas novas restrições aos direitos do condóminos, acordadas posteriormente à constituição da propriedade horizontal, ser inscritas no registo predial, com os correlativos efeitos.” (A propriedade horizontal no Código Civil, pag. 179) No caso presente resulta do título constitutivo da propriedade horizontal que a fracção “A”, que pertence em propriedade à Ré - recorrente “B………., S A” está afecta a hipermercado – “local para uso comercial, chamado hipermercado …”, conforme resulta do título constitutivo da propriedade horizontal e do respectivo registo predial. O proprietário da fracção “A” instalou o hipermercado e passou a explorar o mesmo (alínea R), U) e V) dos factos assentes). Da conjugação do título constitutivo da propriedade horizontal com o regulamento do condomínio, que consta da escritura pública de constituição da propriedade horizontal, resulta que no prédio em causa foi instalado um centro comercial com a denominação “E………”, que compreende três grandes zonas distintas: Galeria Comercial, Média Superfície e Hipermercado (alínea C) 1 dos factos assentes ) Decorre dos factos provados que passaram a coexistir no Centro Comercial proprietários das fracções que exploravam a respectiva actividade e ainda, “lojistas”, terceiros que por efeito de contratos celebrados com a entidade que gere o Centro Comercial passaram a exercer o comércio nos espaços cedidos, subordinando o exercício da respectiva actividade aos fins promovidos pelo Centro Comercial. Esta realidade está patente no Regulamento do Condomínio, elaborado com o título constitutivo da propriedade horizontal e no próprio Regulamento Interno do Centro Comercial, porque em qualquer dos instrumentos, de regulação dos interesses comuns, considera-se a existência do proprietário da fracção e do lojista. Contudo, nenhum dos instrumentos – título constitutivo da propriedade horizontal, regulamento do condomínio, regulamento interno do centro comercial - contempla uma cláusula de não concorrência, no tocante ao exercício da actividade de parafarmácia no Centro Comercial, sendo que apenas por essa via poderia a Autora impedir a Ré B………., SA de exercer no hipermercado a actividade de parafarmácia. Com efeito, em nenhum dos referidos instrumentos se colocou uma limitação ao uso da fracção “A” para o fim que está previsto no título constitutivo da propriedade horizontal - local para uso comercial - e desta forma, nada obsta que na mesma seja exercida a actividade de parafarmácia. De igual forma, nas relações entre condóminos a Ré C………., SA na qualidade de proprietária da fracção “K”, não está legitimada a interferir na gestão da actividade da co-ré B………., SA, porque do título constitutivo da propriedade horizontal e respectivo regulamento, não resulta qualquer limitação na utilização da fracção para o destino consignado no título constitutivo da propriedade horizontal. Não é o facto das fracções estarem inseridas num centro comercial, que desvirtua o regime especial da propriedade horizontal. O contrato e aditamento ao contrato celebrado entre a Autora e a cedente do espaço no centro comercial, “G………., SA”, por se tratar de uma convenção com eficácia obrigacional, não é oponível à Ré B………, SA, porque não participou na sua celebração. O surgimento dos contratos de utilização de espaços em centros comerciais, associados à criação dos centros comerciais, criaram alguma discussão doutrinária, quanto à caracterização do seu regime, destacando-se de modo particular a posição defendida pelo Professor Antunes Varela e que acabou por ser maioritariamente seguida pela doutrina e jurisprudência, que classifica como contrato “atípico” e a posição de Jorge Pinto Furtado que defende estarmos perante um contrato de sub-arrendamento, que se rege pelas disposições próprias do arrendamento (Anotação do Professor Antunes Varela RLJ 128 e 129 e Pinto Furtado “Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico”) Quanto a nós seguimos a posição maioritária escudada pela jurisprudência dos tribunais superiores, onde se destacam, entre outros, os Ac STJ 27.01.2007 – Proc. 06ª4201 e Ac. STJ 01.07.2010 – Proc. 4477/05.0TVLSB.L1.S1 – www.dgsi.pt. Importa considerar, para o efeito, que Centro Comercial, na definição expressiva de Pinto Furtado: “é o lugar de comércio integrado, de dimensão relevante, devidamente licenciado, concebido, instalado, gerido e fiscalizado no seu funcionamento em obediência a uma ordem unitária, com insígnia e nome de estabelecimentos próprios, dotado de parque de estacionamento de viaturas, de preferência coberto, e composto de um ou vários estabelecimentos de grande superfície e capacidade de atracção de clientela (lojas – âncora), clientela que deverá só poder chegar a eles por uma ou várias alamedas (mail) cercadas de galerias compostas de lojas de artigos complementares do mesmo ramo e de estabelecimentos de prestação de serviços (tenant mixt), uns e outros sem acesso directo para a rua. “(Os Centros Comerciais e o seu Regime Jurídico”, pag. 21) Na gestão do centro comercial o Regulamento Interno assume um papel relevante nas relações entre os lojistas e prestadores de serviços, por um lado e o gestor do centro, por outro. Constituem traços característicos do contrato celebrado entre o gestor do centro e o lojista: - a cedência de um espaço privilegiado para o exercício do comércio, beneficiando da vizinhança de estabelecimentos seleccionados; - a integração da loja num conjunto unitário de estabelecimentos seleccionados; - a definição prévia pelo dono do conjunto imobiliário, do ramo de negócio que o lojista há-de explorar no seu próprio interesse (tenant mixt); - a clientela seleccionada que a locadora proporciona ao utente do imóvel; - os serviços essenciais da mais variada ordem prestados pelo locador a cada locatário. Este último aspecto constitui, aliás, um dos elementos que melhor reflecte a particular natureza do contrato, como anota Antunes Varela RLJ 129, pag. 213 e Rui Pinto Duarte na obra “Tipicidade e Atipicidade dos Contratos”, pag. 164. Como salienta Antunes Varela: “o fundador do centro proporciona ao lojista toda a série de vantagens resultantes da integração da loja num conjunto harmónico, unitário e completo de estabelecimentos afins, muitas vezes dominado pela situação estratégica das chamadas lojas âncora, que facultam ao lojista um rendimento especial da sua exploração económica (…) o fundador do centro fica por via de regra obrigado a uma série (mais ou menos numerosa, consoante os casos) de prestações de serviços, essenciais ao rendimento de cada um dos estabelecimentos e ligados em geral à conservação e restauro dos bens de utilidade comum ou ao funcionamento dos serviços de interesse comum.” (RLJ, Ano 122, pag. 84) No estudo publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência Ano 129, refere o mesmo autor, a respeito das funções do promotor, gestor, organizador do centro comercial que não seja dono do imóvel onde o centro tem a sua sede que “o promotor do Centro, concebendo o esquema do conjunto de estabelecimentos seleccionados, orientando a sua mais criteriosa distribuição no espaço disponível, instalando as peças comuns essenciais ao funcionamento do conjunto, embelezando quanto possível o recinto da nova unidade, montando os serviços comuns a todos os estabelecimentos, assegurando o regular funcionamento das infra-estruturas, chama a si uma actividade própria, de importância capital no rendimento global do shopping center. De tal modo que, quando todas as lojas do conjunto se encontrem entregues a lojistas, sem que o promotor do centro seja titular de qualquer delas, é que, em princípio, a actividade coordenadora e executiva dele se torna mais necessária – e mais absurda e inconcebível se tornaria a ideia da substituição dele, pela empresa ou pessoa singular dona do imóvel ou do conjunto imobiliário.” (pag. 177) A organização unitária do conjunto de lojas, escolhidas e seleccionadas criteriosamente tem em vista um duplo objectivo: o maior proveito de cada uma das lojas, proveniente da vizinhança ou proximidade dos outros estabelecimentos (benefício da complementaridade recíproca das lojas) e o lucro do organizador do conjunto seleccionado das lojas, resultante da sua participação na receita bruta (ou líquida, consoante a convenção dos interessados) de cada uma delas (RLJ 129 pag. 146). No caso concreto, o contrato celebrado espelha bem o seu carácter atípico, circunstância que foi reflectida no texto do contrato, quando nos “Considerandos” se anota o carácter atípico do contrato e se afasta a aplicação do regime do contrato de arrendamento e sub-arrendamento. A par das características particulares do contrato, o mesmo não deixa de estar subordinado ás regras gerais de direito em matéria de formação dos contratos. Um dos princípios nucleares consiste no princípio da força vinculativa ou obrigatoriedade, que se exprime a respeito das partes, mediante os (sub)princípios da pontualidade e da estabilidade e a respeito de terceiros, pelo (sub) princípio da relatividade, o qual está consagrado no art. 406º CC, onde se dispõe: “1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. 2. Em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei.” Significa o princípio que uma vez celebrado o contrato plenamente válido e eficaz constitui lei imperativa entre as partes. Ensina o Professor Júlio Almeida Costa que o princípio desenvolve-se através de outros três princípios: - o da pontualidade, utilizando a lei a palavra “pontualmente” com o alcance de que o contrato deve ser executado ponto por ponto, quer dizer em todas as suas clausulas e não apenas no prazo estipulado; - o da irretractabilidade ou da irrevogabilidade dos vínculos contratuais; e - o da intangibilidade do seu conteúdo (Direito das Obrigações, 9ª ed.,pag. 280) Decorre do art. 406º/2 CC que o contrato, quanto a terceiros é em regra inoperante, o que traduz o princípio da eficácia relativa dos contratos. Deste princípio decorre que os efeitos contratuais não afectam terceiros, antes se restringem às partes, como tais se considerando os originários contraentes, os respectivos herdeiros e sucessores a título singular.” Como refere o Professor Almeida Costa: “ninguém se torna credor ou devedor contra vontade própria ou sem o concurso da mesma, na medida em que o nascimento dos créditos ou das dívidas pertença ao âmbito da autonomia privada. (…) Bem se compreende, de resto, que o contrato só produza efeitos, diante de terceiros, favorecendo-os ou prejudicando-os, nos casos e termos especialmente previstos na lei.” (pag. 281) No caso concreto, a Ré B………., SA não participou na celebração do contrato de cedência de espaço em centro comercial e no seu aditamento, nem o arrendatário G………., S A, agiu em sua representação, pelo que apesar do contrato atribuir à Autora o exercício da actividade de parafarmácia, com exclusividade no Centro Comercial, tal cláusula não é oponível à Ré. Acresce que o contrato não se enquadra em qualquer das excepções ao regime da eficácia relativa dos contratos, por não revestir as características de um contrato a favor de terceiro ou de pessoa a nomear. Resulta dos termos do contrato celebrado entre a G………., SA e a Autora que a sociedade G………. SA para além de arrendatária da fracção K, tinha as funções de gestão do centro comercial (clausula 7 e 14 do contrato). A referida empresa exercia as funções de organização dos espaços comerciais, selecção de lojistas e instalação dos mesmos, na área do Centro Comercial, zelando pela manutenção dos espaços, ficando ainda a seu cargo as relações com a administração do condomínio. Resulta da ponderação destes elementos que o “gerente” do centro comercial apenas tem poderes de organização da dinâmica do centro comercial, no sentido de promover o seu bom funcionamento dentro dos objectivos previstos para o centro comercial. O gestor do centro comercial não dispõe, por efeito das funções que exerce, de poderes para limitar o exercício da actividade desenvolvida pelo proprietário de uma fracção, com o âmbito previsto no título constitutivo, na medida em que constitui uma limitação ao exercício pleno do direito de propriedade (art. 1305º CC). A entidade gestora do centro comercial, apesar de seleccionar a natureza das actividades exercidas no centro comercial, não tem poderes para unilateralmente modelar o conteúdo do direito de propriedade inerente a cada fracção, devido aos limites impostos pelo regime da propriedade horizontal (art. 1422º/2 d) CC). Conclui-se, assim, que os factos provados não permitem reconhecer à Autora o direito a exercer com carácter de exclusividade a actividade de parafarmácia no centro comercial “E……….” e desta forma, não está a Ré B………., SA impedida de exercer tal actividade, no referido centro comercial, ou qualquer outro tipo de comércio relacionado com a actividade de parafarmácia. A Ré C………, SA que adquiriu a posição da G………, SA no contrato celebrado com a Autora, assumindo as obrigações ali impostas, está obrigada a respeitar a cláusula consignada no contrato, o que significa que a Ré não pode celebrar no Centro Comercial E………. qualquer outro contrato que tenha por objecto o exercício da actividade de parafarmácia. Desta forma, a Ré C………., SA não pode impedir a co-ré B………., SA de exercer a actividade de parafarmácia, nem ainda, o funcionamento em qualquer estabelecimento comercial do E………. da actividade de parafarmácia, porque enquanto entidade gestora está limitada pelo direito de propriedade inerente ás diversas fracções. Procedem as conclusões de recurso sob os pontos 10 a 24. - Os pontos 25 a 31 versam sobre matéria, cuja análise está prejudicada pela solução dada a outras questões. A decisão proferida no âmbito do procedimento cautelar não merece qualquer relevo para a análise da questão controvertida nestes autos, por não constituir caso julgado. Por outro lado, por efeito da reapreciação da prova, julgou-se “ não provada “a matéria do ponto 18 da base instrutória, motivo pelo qual está ultrapassada a questão relacionada com a discrepância entre a resposta ao ponto 18 e factos consignados no ponto 42, da matéria de facto provada na sentença. Também a matéria relacionada com o valor do silêncio, como declaração negocial – pontos 32 a 36 das conclusões de recurso – está prejudicada pela resposta aos ponto 17 e 18 da base instrutória, na medida em que julgou-se “ não provada “ a matéria em causa. De igual forma, os factos provados não permitem concluir que a conduta da Ré B………., SA enquadra-se na previsão do abuso de direito, sob a modalidade de venire contra factum próprio (conclusão 37 a 42). Dispõe o art. 334º CC, sob a epígrafe “Abuso de Direito” que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” Pires de Lima e Antunes Varela referem que: “o abuso do direito pressupõe logicamente a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal), embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes. A nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido (Código Civil Anotado, vol. I, pag. 297). Com base no abuso de direito, o lesado pode requerer o exercício moderado, equilibrado, lógico, racional do direito que a lei confere a outrem; o que não pode é, com base no instituto, requerer que o direito não seja reconhecido ao titular, que este seja inteiramente despojado dele.” (Código Civil Anotado, vol.I, pag. 297) Almeida Costa refere, a este respeito, que: “exige-se, um abuso nítido: o titular do direito deve ter excedido manifestamente esses limites impostos ao seu exercício.” (Direito das Obrigações, pag. 75). Para apurar se as partes envolvidas no negócio agiram segundo os ditames da boa-fé cumpre ao juiz considerar: “as exigências fundamentais da ética jurídica, que se exprimem na virtude de manter a palavra e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do círculo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos. “De igual modo, “não se pode esquecer o conteúdo do princípio da boa fé objectivado pela vivência social, a finalidade intentada com a sua consagração e utilização, assim como a estrutura da hipótese em apreço.” (Almeida Costa, ob. cit., pag. 104-105). No caso presente, não se provaram a prática de actos com eficácia real susceptíveis de serem oponíveis aos sub-adquirentes da fracção “A”, dos quais resultasse uma limitação para o exercício da respectiva actividade e que por isso, razoavelmente pudessem prever. Não se provou que J………., SA ou a Ré F……….., SA ( com a actual denominação de B………., SA ) agiram de forma a criar na Autora a legitima expectativa de não vir a desenvolver a actividade de parafarmácia no hipermercado, motivo pelo qual a respectiva conduta não pode ser censurável em sede de abuso de direito. Procedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 37 a 42. - - Apelação da Ré C………., SA – - Da cláusula de exclusividade inserida no contrato de utilização de loja em centro comercial celebrado entre a Autora e a G………., S A e oponibilidade à Ré B………., S A - Nas conclusões de recurso a Ré defende que não assiste à Autora o direito ao exercício da actividade de parafarmácia, com carácter de exclusividade, no centro comercial E………., uma vez que o contrato celebrado não é oponível à Ré B………., SA, porque não é parte no contrato. Mais refere que o Centro Comercial E……… constitui um prédio dividido em fracções autónomas, sendo a Ré B………., SA proprietária da fracção “A” e a Ré C………. proprietária das fracções B a S. A única limitação possível de ser imposta ao direito de propriedade das rés, quanto ás respectivas fracções decorre da lei e do que for determinado pelas partes no título constitutivo da propriedade horizontal. O título constitutivo da propriedade horizontal não contém regras sobre o funcionamento interno das fracções, nem sobre os espaço comerciais que funcionem nessas fracções. Conclui que o proprietário das fracções B a S, não pode impor qualquer limitação ao uso da fracção “A” quanto à gestão, concorrência, exclusividade e funcionamento interno do estabelecimento de hipermercado. Mais refere que a Autora não logrou provar que a Ré B………. participou na celebração do contrato de utilização de espaço em centro comercial, nem no respectivo aditamento, ou que tivesse aderido à posição que a Ré C………. assumiu no contrato que celebrou com a Autora, tornando extensiva a obrigação de não exercer a actividade de parafarmácia ao hipermercado. A Autora, nas contra-alegações renova os argumentos que expôs nos autos e acentua a natureza particular do centro comercial, como modelador das actividades desenvolvidas pelos comerciantes. - Analisando. As questões suscitadas no recurso foram apreciadas no recurso da apelante B………., SA e por esse motivo, dão-se aqui por reproduzidos os argumentos expostos. Perante a análise das questões colocadas julgam-se procedentes as conclusões de recurso formuladas sob os pontos A) a R) das conclusões de recurso. Quanto à matéria do ponto S), a mesma não reflecte uma questão, sendo certo que em momento oportuno a Ré poderia ter reagido contra o despacho que admitiu o aditamento aos quesitos, mas não o fez, não sendo pois nesta sede que cumpre reapreciar os respectivos fundamentos. No tocante ás conclusões T) a Y – relevância do silencio como declaração negocial -, a respectiva análise mostra-se prejudicada pela decisão da matéria de facto, em sede de reapreciação. - - Da indemnização – A recorrente insurge-se, ainda, nos pontos Z) a FF) das conclusões de recurso contra a decisão pelo facto de ter condenado no pagamento de uma indemnização pelos prejuízos sofridos, relegando para liquidação a sua fixação. Considera que pelo facto da Autora não dispor de um direito de exclusividade para o exercício da actividade de parafarmácia em todo o centro comercial “E……..”, em Braga, não pode a Ré ser responsabilidade pelos eventuais prejuízos sofridos com a violação desse direito. - Analisando. Constituem pressupostos da obrigação de indemnizar a prática de um facto, ilícito, imputável a título de dolo ou mera culpa, causador de prejuízos, existindo entre o facto e o dano um nexo de causalidade. O elemento básico da responsabilidade é o facto do agente – um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana. Contudo, apenas o facto ilícito é susceptível de censura. O facto é ilícito, nomeadamente, quando se traduz na violação do direito de outrem. Os direitos subjectivos aqui abrangidos são principalmente, os direitos absolutos, nomeadamente os direitos sobre as coisas ou direitos reais, os direitos de personalidade, os direitos familiares e a propriedade intelectual. Por outro lado, para que o facto ilícito gere responsabilidade é necessário que o autor tenha agido com culpa, o que significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito: o lesante, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, podia e devia ter agido de outro modo. Por fim, para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que haja dano, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém e ainda que se verifique existir um nexo de causalidade entre o facto e o dano (vg. Antunes Varela “Das Obrigações em Geral”, vol. I, pag. 417). Recai sobre o lesado o ónus da prova dos factos constitutivos da obrigação de indemnizar – art. 487º CC. A Autora não logrou provar ser titular de um direito de exclusividade para o exercício da actividade de parafarmácia no centro comercial “E………”, como resulta dos argumentos já expostos e por isso, o exercício dessa actividade pela Ré B………., SA, não representa a violação de um direito da Autora, não sendo por isso imputável qualquer acto ilícito às Rés. A respeito do dano, como pressuposto da responsabilidade civil, distingue Prof. Antunes Varela o “dano real do dano patrimonial” (Das Obrigações em Geral, vol I). O dano real é o prejuízo “in natura” que o lesado sofreu nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. Ao lado do dano assim definido há o dano patrimonial – que é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado. O dano patrimonial mede-se por uma diferença: a diferença entre a situação real actual do lesado e a situação (hipotética) em que ele se encontraria, se não fosse a lesão. Não se provou que a Autora sofresse prejuízos com o exercício da actividade de parafarmácia, no hipermercado. Neste contexto, não pode ser imputada à Ré C………., S.A a obrigação de indemnizar pelos eventuais prejuízos que a Autora venha a sofrer com o exercício da actividade de parafarmácia no hipermercado explorado pela Ré B………, SA. Com efeito, a presente acção não visa apreciar a responsabilidade da Ré C………, SA por eventual incumprimento do contrato celebrado com a Autora, nem o pedido de indemnização visa o ressarcimento dos danos decorrentes dessa violação, mas tão só os danos decorrentes do exercício concorrente da actividade de parafarmácia pela Ré B………, SA. Julgam-se, assim, procedentes as conclusões de recurso sob os pontos Z) a FF). - Nos termos do art. 446º CPC as custas são suportadas pela Autora-recorrida, nas duas apelações e na 1ª instância. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedentes as apelações e conceder provimento aos recursos, revogando a decisão e nessa conformidade, absolvem-se as Rés dos pedidos formulados pela Autora. - Custas pela Autora – recorrida na instância de recurso (em relação ás duas apelações) e em 1ª instância. - * * Porto, 31 de Janeiro de 2011 (processei e revi – art. 138º/5 CPC) Ana Paula Pereira de Amorim José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira António Manuel Mendes Coelho