III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, vejamos agora o Direito.
Começando por analisar as pretensas questões prévias suscitadas pela entidade recorrida na sua resposta, dir-se-á o seguinte:
Como acima se deixou expresso – vd. ponto x. da matéria de facto –, constitui objecto do presente recurso contencioso o despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, de 3-3-2003, que indeferiu o requerimento da recorrente, apresentado em 18-12-2002, no qual solicitava a sua transferência dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros para lugar vago do quadro de qualquer outro serviço ou organismo da Administração Pública Portuguesa, sediado em território nacional.
Na sua resposta, a entidade recorrida veio suscitar a questão da intempestividade do requerimento apresentado pela recorrente em 18-12-2002, alegando que se trata de recurso hierárquico do indeferimento do Director do Departamento Geral da Administração que, em 7-12-2001, deu entrada no Consulado de Portugal em Vancouver, para ser notificado à recorrente.
Igualmente, vem suscitada a questão da falta de competência primária do ministro para decidir sobre a matéria em causa que, no entender daquela entidade, deveria, também conduzir à rejeição do recurso.
Afigura-se-nos, porém, que as pretensas questões prévias não merecem proceder. Se não, vejamos.
Em primeiro lugar, o requerimento apresentado pela recorrente em 18-12-2002, não consubstancia um recurso hierárquico necessário do indeferimento do Director do Departamento Geral da Administração, conforme sustenta a entidade recorrida, bastando para tal comparar os dois requerimentos para perceber que as pretensões num e noutro formuladas são diferentes, não havendo qualquer relação de hierarquia entre ambos, apesar da referência feita pela recorrente no último ao primeiro.
Assim, naquele primeiro requerimento a recorrente havia solicitado a sua transferência, ao abrigo do artigo 25º do DL nº 427/89, de 7/12, para o quadro de um dos serviços do Ministério dos Negócios Estrangeiros, sediado em Lisboa, enquanto, no segundo, pedia a sua transferência para qualquer serviço ou organismo da Administração Pública, sediado em território nacional. Verifica-se pois que neste último requerimento, a recorrente formula um pedido mais abrangente, mostrando-se disposta a ser transferida para serviço diverso do seu e sediado em qualquer ponto do território nacional.
De resto, a pretensa extemporaneidade dum eventual recurso hierárquico jamais seria idónea para conduzir à rejeição do presente recurso contencioso, já que a entidade recorrida, ao apreciar a pretensão formulada pela recorrente, não levantou sequer a questão dessa possível extemporaneidade, tendo, como se viu, indeferido expressamente o pedido que a recorrente havia formulado.
Relativamente à falta de competência dispositiva primária do ministro na matéria, nenhum proveito poderia o mesmo retirar de tal facto, como parece evidente.
Com efeito, não se duvida que os directores-gerais detêm a competência dispositiva primária em matéria de gestão de pessoal, não sendo por isso aceitável que um membro do Governo se possa substituir àqueles para a prática de actos de competência dispositiva primária destes, pois a competência ministerial em tais matérias só existe em 2º grau de apreciação [cfr., neste sentido, o Acórdão do STA, de 30-10-2001, proferido no âmbito do recurso nº 47.627, referido pelo Digno Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer de fls. 61/62].
Por outro lado, mesmo que a competência do Director-Geral na matéria, embora sendo própria, não fosse exclusiva, o membro do Governo, tanto o respectivo Ministro, como o Secretário de Estado com competência delegada, não detinham o poder de substituição daquele subalterno na prática de acto primário daquela competência, sob pena de viciação dos actos assim praticados, por incompetência do respectivo autor, em razão da hierarquia [cfr. o Acórdão do STA, de 24-10-2001, proferido no âmbito do recurso nº 46.915].
Porém, e muito embora o acto recorrido pudesse estar efectivamente viciado por incompetência do seu autor, em razão da hierarquia, o certo é que tal vício não seria susceptível de conduzir à rejeição do presente recurso contencioso, visto que uma pretensa ilegalidade dos mesmos jamais poderia constituir, por razões óbvias, motivo de rejeição dos recursos contenciosos interpostos desses actos.
Por conseguinte, improcedem as pretensas questões prévias suscitadas pela entidade recorrida.
Resta, agora, apreciar o mérito da pretensão formulado no presente recurso contencioso.
O objecto do presente recurso contencioso consiste no despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, de 3-3-2003, que indeferiu um requerimento apresentado pela recorrente em 18-12-2002, no qual aquela solicitava a sua transferência dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros para lugar vago do quadro de qualquer outro serviço ou organismo da Administração Pública Portuguesa, sediado em território nacional, com o fundamento que ao pedido se aplicava a disciplina do EPSE, que só admite a transferência e a permuta unicamente entre os serviços externos e apenas admite a integração do Pessoal dos Serviços Externos no quadro de pessoal dos serviços internos do MNE e mediante concurso, além do que o regime geral da função pública relativo a transferências não era aplicável, dado haver um regime especial quanto ao Pessoal dos Serviços Externos do MNE.
Sobre idêntica questão já teve o STA a oportunidade de se pronunciar, no âmbito do recente acórdão de 12-7-2006, proferido no recurso nº 07/06, da 2ª Subsecção do CA, o qual, com a devida vénia tomamos a liberdade de transcrever, na parte relevante:
“[…]
Segundo a recorrente, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, ao pedido de transferência que formulou é aplicável subsidiariamente o disposto no artigo 25º do DL nº 427/89, por tal situação não estar expressamente prevista no Estatuto aprovado pelo DL nº 449/99, de 3/11.
5.2 – Face às posições em confronto o mérito do recurso jurisdicional resume-se, no essencial, ao saber se o regime previsto no artigo 25º do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro [regime geral da função pública em matéria de mobilidade], é aplicável [ou não] ao pessoal do quadro Único de Vinculação dos Serviços Esternos do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
É o que seguidamente se irá verificar.
O Decreto-Lei nº 444/99, de 3 de Novembro, diploma que aprovou o “Estatuto do Pessoal dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros” determina além do mais o seguinte:
Artigo 1º
[Âmbito e regime aplicáveis]
1 – O presente estatuto rege as relações de trabalho do pessoal no âmbito dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros.
2 – O regime jurídico do pessoal referido no número anterior é definido pelas normas constantes deste estatuto e, subsidiariamente, pelas normas do direito da Administração Pública ou do direito privado local, consoante a natureza pública ou privada da sua vinculação.
[...]
Artigo 3º
[Quadros de pessoal]
1 – Os serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros disporão, em conjunto, de um quadro único de vinculação, aprovado e alterado por portaria conjunta dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças e do membro do Governo que tiver a seu cargo a Administração Pública, com dotações especificadas ao nível das chefias e dotações globais por carreira ou grupo de pessoal, no qual será integrado o pessoal sujeito ao regime da função pública.
2 – Os serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros disporão igualmente, em conjunto, de um quadro único de contratação, aprovado e alterado por portaria conjunta dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, com dotações especificadas ao nível das chefias e dotações globais por carreira ou grupo de pessoal, no qual será integrado o pessoal com contrato individual de trabalho.
[...].
CAPÍTULO VII
[Local de trabalho e mobilidade]
Artigo 26º
[Local habitual de trabalho]
Artigo 28º
[Transferência do local de trabalho]
Por local habitual de trabalho entende-se a missão diplomática, posto consular ou local onde são exercidas funções com carácter de predominância e regularidade. 1 – Transferência do local de trabalho é a modificação com carácter definitivo do local habitual de trabalho.
2 – A transferência do local de trabalho, quando fundada em conveniência de serviço, carece de acordo, consoante os casos, do funcionário, agente ou trabalhador, sempre que a mesma determine alteração de residência.
3 – Independentemente de acordo, a transferência poderá verificar-se nos seguintes casos:
- a)Mudança total ou parcial da missão diplomática ou posto consular;
- b)Extinção da missão diplomática ou posto consular;
- c)Declaração como persona non grata.
Artigo 29º
[Permuta]
1 – Entende-se por permuta a troca de local de trabalho entre trabalhadores, com a mesma categoria, sujeitos ao mesmo regime.
2 – A permuta depende de requerimento dos interessados, da concordância dos chefes dos postos respectivos e de despacho do director do Departamento Geral de Administração.
Por sua vez, o DL nº 427/89, de 7 de Dezembro [com as alterações introduzidas pelo DL 218/98, de 17 de Julho] – diploma que define “o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública” – inserido no “CAPÍTULO III [Modificação da relação jurídica de emprego]” determina além do mais o seguinte:
Artigo 22º
[Modificação da relação]
1 – A relação jurídica de emprego constituída por nomeação pode, a todo o tempo e sem prejuízo das situações funcionais de origem, ser transitoriamente modificada através da nomeação em substituição e da nomeação em comissão de serviço extraordinária.
2 – A relação jurídica de emprego pode também ser modificada, com carácter de permanência, através da transferência e da permuta.
3 – A relação jurídica de emprego dos funcionários, bem como a dos agentes integrados no quadro de efectivos interdepartamentais, pode ainda ser modificada através da requisição e do destacamento.
Artigo 25º
[Transferência]
1 – A transferência consiste na nomeação do funcionário sem prévia aprovação em concurso para lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo, da mesma categoria e carreira ou de carreira diferente desde que, neste caso, se verifique a identidade ou afinidade de conteúdo funcional e idênticos requisitos habilitacionais e que sejam iguais os índices correspondentes ao escalão 1 da categoria em que o funcionário se encontra e ao escalão 1 da categoria da nova carreira.
2 – [...]
3 – A transferência faz-se a requerimento do funcionário ou por conveniência da Administração, devidamente fundamentada e com o acordo do interessado, no caso de mudança do município de origem.
4 – Se o lugar de origem se situar na área dos municípios de Lisboa ou Porto ou na área dos seus municípios limítrofes, a transferência pode fazer-se para lugares neles situados, independentemente do acordo do funcionário.
5 – A transferência para as autarquias locais, para os serviços desconcentrados do Estado e... não depende de autorização do serviço de origem, salvo no caso de corpos especiais ou de inspecção.
6 – [...]”.
Artigo 26º
[Permuta]
1 – A permuta é a nomeação recíproca e simultânea de funcionários pertencentes a quadros de pessoal de serviços ou organismos distintos.
2 – A permuta faz-se entre funcionários pertencentes à mesma categoria e carreira, a requerimento dos interessados ou por iniciativa da Administração, com o seu acordo.
3 – A permuta pode também fazer-se entre funcionários de carreiras diferentes, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
- a)Que o conteúdo funcional das respectivas funções seja idêntico ou afim;
- b)Que sejam respeitados os requisitos habilitacionais de cada carreira;
- c)Que os índices correspondentes ao escalão 1 de cada categoria sejam iguais.
O nº 2 do artigo 44º do mesmo diploma, sobre a epígrafe [salvaguarda de regimes especiais], estabelece ainda o seguinte: “Ao pessoal dos consulados e missões diplomáticas aplica-se a legislação em vigor”.
O artigo 1º, nº 2 do DL nº 444/99, ao estabelecer que o regime jurídico do pessoal dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros “é definido pelas normas constantes deste estatuto e, subsidiariamente, pelas normas do direito da Administração Pública ou do direito privado local, consoante a natureza pública ou privada da sua vinculação” apenas quer significar que a situação de facto que se pretende ver solucionada relativamente ao aludido pessoal é aplicável directamente e em primeiro lugar o regime especial estabelecido naquele estatuto privativo do pessoal dos serviços externos do MNE.
Caso a situação de facto que se pretende resolver não esteja prevista ou regulada nas normas constantes desse estatuto, então à situação terá que ser aplicável subsidiariamente o regime estabelecido em termos gerais para o pessoal da Administração Pública que regulamente tal situação.
Como resulta dos autos, a recorrente integra o Quadro Único de Vinculação dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, com a categoria de Assistente Administrativa Especialista, exercendo funções no Consulado Geral de Portugal em Zurique, sujeita por conseguinte, salvo o disposto no aludido Estatuto, ao regime geral da Função Pública [cfr. ainda o disposto no nº 1 do artigo 3º do Estatuto aprovado pelo DL nº 444/99].
É a própria administração que reconhece, como sublinhou no ponto 2.4 da informação sobre a qual recaiu o despacho contenciosamente impugnado [fls. 46 e segs.], que a “transferência e a permuta, a que fazem alusão o Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei nº 444/99, de 3 de Novembro, se reportam à modificação do local de trabalho e apenas podem ocorrer entre os serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros”.
E, sendo assim, acrescenta-se no ponto 2.5 do mesmo parecer “não há que confundir com a transferência e a Permuta, previstas no artigo 22º, nº 2 do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, e que se traduzem numa modificação da relação jurídica de emprego dos funcionários em geral, como instrumento de mobilidade de pessoal que são e não numa modificação do local de trabalho”.
Também no despacho do Director Geral da Administração hierarquicamente recorrido [cfr. ponto IV da matéria de facto], se reconhece que o pedido de transferência solicitado não se enquadra na previsão dos artigos 27º e 28º do aludido Estatuto “já que a requerente pretende ser transferida para o quadro de uma autarquia local, situação não contemplada no EPSE” [cfr. doc. de fls. 30].
Verificando que o pedido de transferência solicitado pela recorrente se não enquadra na previsão das disposições daquele Estatuto, então a Administração, em obediência ao disposto no artigo 1º, nº 2, do mesmo diploma, competia-lhe averiguar se tal pedido de transferências se enquadrava [ou não] na previsão da norma invocada pela recorrente e, concluindo pela afirmativa, tinha que aplicar subsidiariamente essa norma verificando se se mostravam ou não preenchidos os requisitos que possibilitam o deferimento de tal pedido e decidir em conformidade.
A realidade prevista no artigo 28º do Estatuto aprovado pelo DL nº 444/99 é efectivamente distinta da realidade prevista no artigo 25º do DL nº 427/89. Como se depreende nomeadamente do disposto nos artigos 26º e 28º do Estatuto aprovado pelo DL nº 444/99, este apenas regulamenta a transferência ou a mudança de local de trabalho [missão diplomática ou posto consular onde o funcionário exerce funções com carácter de predominância e regularidade] para outro local de trabalho [missão diplomática ou posto consular]. Ou seja, a transferência do local de trabalho prevista nesse Estatuto apenas contempla uma mudança no interior dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros O artigo 25º do DL nº 427/89 tem um alcance diferente já que contempla e permite a nomeação de um funcionário da Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso, em lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo diferentes. Esta última disposição não afasta por conseguinte a possibilidade de transferência, desde que verificados os exigidos requisitos, de um funcionário em situação idêntica à da recorrente, pertencente ao quadro de um serviço do Ministério dos Negócios Estrangeiros, para o quadro de uma autarquia local [cfr. nº 5 do citado preceito].
A recorrente enquanto funcionária que integra o Quadro Único de Vinculação dos Serviços Externos do MNE é uma funcionária pública, sujeita em regra ao regime geral da função Pública, salvo no que se achar expressamente regulado no respectivo estatuto [artigos 1º e 3º, nº 1 do Estatuto aprovado pelo DL nº 444/99].
Uma vez que o aludido Estatuto não regula ou não prevê a possibilidade de transferência para o quadro de um organismo diferente daquele em que a recorrente está colocada, à situação, nos termos do estabelecido no artigo 1º, nº 2 do mesmo diploma, terão de se aplicar, subsidiariamente, as pertinentes normas do direito da Administração Pública que em termos gerais regulam a situação pretendida pela recorrente, onde se integra o artigo 25º, nº 3 do DL nº 427/89.
O despacho contenciosamente impugnado nos autos, bem como o acórdão recorrido, recusando a aplicação subsidiária das normas previstas no DL nº 427/89, com o fundamento de que o citado Estatuto regula integralmente a situação relacionada com o pedido de transferência da recorrente, incorreu em erro nos pressupostos de direito que se reconduz nomeadamente à violação do disposto no artigo 25º do DL nº 427/89, e do artigo 1º, nº 2 do Estatuto aprovado pelo DL nº 444/99, não podendo por isso ser mantidos”.
No caso presente, a pretensão da recorrente deveria ter sido apreciada, como se decidiu no aresto acabado de citar, ao abrigo do artigo 25º, nº 3 do DL nº 427/89, de 7/12, uma vez que este tem um alcance diferente, já que contempla a possibilidade de transferência de um funcionário de um serviço ou organismo da Administração Pública, para lugar vago do quadro de outro serviço ou organismo diferentes, nomeadamente para o quadro de uma autarquia local [cfr. nº 5 do citado preceito].
Donde, e em conclusão, não estando a situação da recorrente regulada no artigo 28º do Estatuto aprovado pelo DL nº 444/99, de 3/11 – pedido de transferência de uma funcionária pertencente ao Quadro Único de Vinculação dos Serviços Externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros, para lugar vago do quadro de qualquer outro serviço ou organismo da Administração Pública Portuguesa, sediado em território nacional –, era aplicável subsidiariamente àquele pedido de transferência o disposto no artigo 25º, nº 3 do DL nº 427/89, de 7/12 [diploma que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública].
Daí que o despacho recorrido, indeferindo tal pretensão, não possa manter-se.
