Quem foi o relator do acórdão 0659/09?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0659/09?

O acórdão foi proferido em 18 de fevereiro de 2010.

0659/09 - STA

Sumário

I – A identidade da «quaestio juris» alegadamente resolvida em sentidos opostos supõe que sejam idênticos os fundamentos jurídicos considerados nos arestos em confronto. II – Se o acórdão recorrido se ocupou da questão de saber se era administrativo o acto cujo tipo legal constava de um artigo dos estatutos de uma certa EPE, tudo imediatamente indica que essa «quaestio juris» não se encontra presente no acórdão fundamento – pois este, qualificando embora um acto cujo sentido decisório era semelhante ao do analisado no aresto recorrido, referiu-se a uma outra empresa pública, que não dispunha de uma norma estatutária assimilável àquela. III – A afirmação, detectável no acórdão fundamento, de que o acto de exoneração de um gestor público é um acto submetido a um regime de direito privado só vale para os casos enquadráveis nas normas de que o aresto curou – e que foram unicamente aqueles em que se aplicasse o chamado estatuto do gestor público. IV – Na medida em que não aplicou esse estatuto do gestor público, mas sim a norma estatutária dita em II, o acórdão recorrido – ao dizer que a exoneração tipificada nessa norma configura um acto administrativo – não enunciou uma proposição jurídica dotada dos mesmos termos da referida em III e que a contradissesse. V – Na falta da oposição prevista no art. 152º, n.º 1, do CPTA, o Pleno abstém-se de conhecer do fundo do recurso, não estando o respectivo acórdão sujeito à publicação prevista no n.º 4 do referido artigo.

Texto

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: O Ministério da Cultura veio interpor recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão da 2.ª Subsecção da 1.ª Secção deste STA, constante de fls. 324 e ss., dizendo-o em oposição com o aresto do Pleno da mesma Secção, proferido em 6/10/2005, no recurso n.º 1256/02. O recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes: a) O presente recurso é interposto do douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de Setembro de 2009, que negou provimento ao recurso de revista interposto da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul que negara também provimento ao recurso interposto da sentença que intimou o ora Recorrente a emitir um conjunto de certidões requeridas por A…, relativas aos documentos preparatórios do despacho, de autoria conjunta de Suas Excelências o Ministro da Cultura e o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 28 de Julho de 2008, através do qual foi determinada a dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II (doravante, Teatro); b) Resulta a decisão ora sob censura, num primeiro momento, da consideração de que importava, em primeiro lugar, decidir sobre a natureza jurídica do acto de dissolução do Conselho de Administração do Teatro; c) E, depois, do efectivo entendimento de o quadro legal aplicado à decisão de dissolução do Conselho de Administração foi de direito público, consubstanciando aquela um acto administrativo; d) As conclusões vertidas na decisão agora em crise contrariam frontalmente o entendimento constante do Acórdão do Pleno da 1.ª Secção deste Supremo Tribunal Administrativo, de 6 de Outubro de 2006, proferido no Processo n.º 1256/02, facto que constitui fundamento, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 152.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para a admissão de recurso para uniformização de jurisprudência; e) Discute-se aqui, a propósito da aplicabilidade do regime jurídico da informação procedimental, a natureza jurídica do despacho conjunto de dois membros do Governo que, com fundamento no Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II, entidade pública empresarial, e no Estatuto de Gestor Público, dissolveu o órgão de administração da empresa, tendo o Tribunal concluído, a final, tratar-se de um acto administrativo verdadeiro e próprio; f) No Acórdão proferido no Processo n.º 1256/02 estava em questão a impugnabilidade contenciosa, nos Tribunais Administrativos, em sede do então recurso contencioso de anulação, do despacho de Sua Excelência o Ministro da Cultura, de 1 de Abril de 2002, que, ao abrigo do respectivo Estatuto e do Estatuto do Gestor Público então em vigor, exonerou a ali recorrente do cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional de S. Carlos, entidade com a natureza jurídica de «pessoa colectiva de direito público, com autonomia administrativa e financeira, sujeita à superintendência e tutela do Ministro da Cultura», regida pelo disposto no seu estatuto, «pelos seus regulamentos internos (...) e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas»; g) Ali se decidiu — na linha, aliás, daquela que é a jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo (Acórdãos ns.º 24548, de 9 de Fevereiro de 1989, 23626,de 2 de Maio de 1991, e 30788, de 13 de Janeiro de 1994) — que, estabelecendo-se naquele Estatuto que «em tudo o que não for ressalvado expressamente no presente diploma aplicam-se, ao regime do mandato, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato», considerando o regime de renúncia por parte do gestor, e o regime de livre exoneração do gestor público pelas entidades que o nomearam e, finalmente, acolhendo as conclusões que haviam sido vertidas no Acórdão n.º 24.548 do Supremo Tribunal Administrativo, o acto de exoneração do gestor público «não é um acto sujeito a um regime de direito público ( … ), mas sim um acto sujeito a regime jurídico de direito privado»; h) É patente que as conclusões opostas a que se chegou nos dois Acórdãos cuja oposição se invoca incidem precisamente na mesma questão fundamental de direito: i) Em ambos os casos discute-se a natureza jurídica do acto que determina a cessação do mandato, operada pela entidade que os nomeia, de membro(s) do órgão de administração de entidades de direito público, subsidiariamente regidas pela legislação relativa às empresas públicas, ao abrigo do Estatuto do Gestor Público; j) Em ambos os casos é aplicável aos membros do órgão de administração o Estatuto do Gestor Público; k) Em ambos os casos as entidades geridas encontram-se sujeitas à tutela e supervisão do Estado, através do(s) membro(s) do Governo que determinaram a cessação do mandato; 1) Irreleva, contra a afirmação de que em causa está a mesma questão fundamental de direito, o facto de serem diferentes os regimes relativos às empresas públicas em vigor à data dos dois Acórdãos — antes, o Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril, actualmente, o Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro — , porquanto as actuais entidades públicas empresariais em que se integra o Teatro Nacional D. Maria II são aquelas que maiores similitudes apresentam com as empresas públicas que constituíam o objecto do Decreto-Lei n.º 260/76, sendo ambas pessoas colectivas de direito público sujeitas aos poderes de tutela e de superintendência do Governo; m) Como irreleva, também, o facto de ser diferente o Estatuto do Gestor Público em vigor no momento da emissão das duas decisões em oposição, na medida em que, ainda que a primeira decisão seja enquadrada pelo regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 464/82, as conclusões que dela se retiraram não se alteram perante o disposto no novo Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março: n) Mantém-se, neste último, a remissão para o Código das Sociedades Comerciais (artigo 40°) e deste para as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do Código Civil; o reflexo do princípio da livre revogabilidade do mandato (cfr. artigo 1170° do Código Civil) nas formas de cessação elencadas nos seus artigos 24.° a 27.º, que admitem a demissão/dissolução por mera conveniência de serviço e, bem assim, a renúncia do gestor; e a não submissão do procedimento que antecede a revogação a regras típicas do procedimento administrativo, como aquelas que impõem a fundamentação de todos os actos ou a audiência prévia de todos os interessados; o) Finalmente, irreleva para a conclusão de que se está perante idêntica questão fundamental de direito o facto de, no despacho de exoneração da Vogal do Teatro Nacional de S. Carlos, expressamente se mencionar o disposto no Estatuto do Gestor Público como fundamento, enquanto que o despacho de dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II invoca o Estatuto da empresa: p) Não só, por um lado, a referida alínea c), em que se fundamenta, prevê, como causa de dissolução, «outras situações previstas no estatuto do gestor público», como todo o aquele artigo 12° é mero reflexo do regime jurídico que regula a relação (de mandato) estabelecida entre a empresa pública e os seus administradores e que se encontra genericamente consagrado no artigo 24° do Estatuto do Gestor Público; q) O douto Acórdão recorrido e o Acórdão proferido no Processo n.º 1256/02 tratam da mesma questão fundamental de direito, decidindo-se, em cada um deles, de formas absolutamente opostas, sendo de rejeitar a posição tomada na decisão ora sob censura. r) Tal como agora reconhecido pelo Tribunal, o entendimento que se perfilhe no que à natureza jurídica do vínculo que se estabelece entre uma empresa pública e os seus gestores e do acto através do qual se procede à respectiva dissolução mostra-se determinante para a conclusão a retirar sobre a aplicação das regras relativas ao direito de obtenção documentos; s) O Teatro Nacional D. Maria II, E.P.E., é uma entidade pública empresarial que, não obstante a natureza jurídica de pessoa colectiva de direito público, rege-se, no que não estabelecido nos respectivos estatutos, regulamentos internos e legislação aplicável às empresas públicas, pelo direito privado, t) Consubstanciando, igualmente, soluções de direito privado, que prescindem das características e poderes inerentes à natureza pública da entidade, algumas das normas contidas nos respectivos estatutos. É o caso da norma estabelecida para a dissolução do respectivo órgão de administração; u) Aplica-se aos membros do conselho de administração do Teatro, nos termos do artigo 11º dos respectivos Estatutos, o Estatuto do Gestor Público, de cuja regulamentação se retira, tal como sucedia no âmbito do diploma que o antecedeu, consubstanciar o vínculo que se estabelece entre o gestor e a empresa uma relação de mandato, regido, no que ali não estivesse estabelecido, pela lei civil; v) A nomeação e tomada de posse de gestor para empresa pública consubstanciam a atribuição e aceitação de um mandato para o exercício de funções de administração pelo período estabelecido, sujeito, nos termos do disposto no artigo 1170° do Código Civil, ao regime da livre revogabilidade por qualquer das partes, de que são manifestações a demissão, o acto de dissolução do conselho de administração ou a renúncia ao mandato, meras declarações negociais no âmbito do contrato estabelecido, não submetidas a um regime de direito público, mas reguladas pelas normas e princípios do direito civil comum; w) No âmbito do referido contrato de mandato estabelecido, o acto de dissolução do órgão de administração consubstancia mera declaração de base negocial submetida a um regime de direito privado, sem que nesta se manifeste, por parte da entidade de que emana, a manifestação de qualquer poder de autoridade, mas mero exercício de prerrogativa que resulta dos termos do contrato (de direito privado) celebrado por parte de quem (o accionista), dentro da empresa, tinha direito de o fazer; x) Deve equiparar-se o “poder” conferido aos representantes estatutariamente designados do accionista único da empresa à competência da assembleia geral de sociedade comercial para destituir os membros do conselho de administração, prosseguindo aqueles, como órgãos da empresa, as atribuições do Teatro enquanto titular da relação de mandato; y) Da relação de mandato são apenas partes o Teatro e o gestor, não se estabelecendo qualquer relação entre o accionista (órgão estatutariamente competente para alguns efeitos) e este último; z) Na medida em que é entre o Teatro e o Recorrido que se estabeleceu o vínculo, sendo igualmente aquele organismo, através do órgão legal e estatutariamente competente para o efeito, que fez cessar o mandato que aos membros do seu órgão de administração havia cometido, verifica-se, nos presentes autos, a ilegitimidade passiva do Recorrente, por violação do estabelecido nos artigos 10º e 104° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; aa) A entidade administrativa competente para a passagem de certidão é, não o Estado, através do Ministério sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos, mas, como não poderá deixar de ser, a pessoa colectiva titular da relação de mandato que, através das entidades competentes, a fez cessar; bb) O entendimento defendido pelo Recorrente foi agora rejeitado pela douta decisão sob censura, cuja argumentação não deverá merecer confirmação; cc) Os fundamentos da decisão sustentam-se na caracterização do artigo 12.° do Estatuto como normas de direito público; como reguladoras de uma relação, não entre a empresa e os seus administradores, mas entre estes e o Estado; como aforamento dos poderes, tipicamente de direito público, de tutela e superintendência do Governo sobre as empresas públicas; como conferindo um poder que integra todos os elementos característicos dos actos de direito público: a prática por ente de direito público, um acto de autoridade, através do qual se exerce um poder administrativo não atribuído em condições de igualdade a qualquer sujeito de direito e, finalmente, uma actuação em função do interesse público prosseguido pela empresa; dd) Ora, por tudo quanto se disse caracterizar o vínculo estabelecido entre mandante e mandatário, os poderes que a ambos são conferidos no que respeita a cessação do mandato do gestor público e a absoluta identidade entre o que se estabelece no Código Civil e Código das Sociedades Comerciais e aquilo que se consagrou no Estatuto do Gestor Público e no Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II, há que concluir que o poder conferido aos membros do Governo a quem é também atribuída a tutela e a superintendência do Teatro: ee) É, não a manifestação daqueles poderes de tutela e superintendência, mas a consagração expressa no Estatuto de um poder contratual que sempre incumbiria ao mandante, através das entidades que desempenham as competências do detentor do respectivo capital estatutário, por força da natureza do vínculo estabelecido com o administrador e das normas de direito privado que lhe seriam aplicáveis; ff) Não é exercido, assim, como um poder de autoridade, em condições de desigualdade para com o(s) seu(s) destinatário(s); gg) E exercido pelas entidades competentes nos exactos moldes em que o é pelas entidades de direito privado nas comuns sociedades comerciais; hh) Fundando-se o respectivo exercício em motivos de interesse público, estes coincidem, tal como sucede com a exoneração de administrador ou a dissolução do conselho de administrador de sociedade comercial, com a prossecução do objecto da empresa em questão, sendo a prossecução do interesse público mera decorrência das finalidades visadas pela sociedade, com as quais os administradores têm de se conformar; ii) Os artigos 12.° do Estatuto e 24.º do Estatuto do Gestor Público não integram os elementos caracterizadores das normas de direito público, não tendo os seus autores actuado com base nelas investidos dos poderes de autoridade de que dispõem na sua normal actividade de gestão pública, mas como partes de um contrato em que ambas as partes se encontram manifestamente em posição de igualdade; jj) Constitui o acto de dissolução do Conselho de Administração, assim, mera declaração de base negocia1 regida por normas de direito privado, um acto privado, um acto regido e sujeito ao direito privado, insusceptível de impugnação contenciosa administrativa, donde decorre a impossibilidade de qualificação do acto como “administrativo”; kk) O acto administrativo como estatuição autoritária, vinculativa e imperativa, emanada no uso do denominado «jus imperii», exclui, por definição, declarações negociais, ainda que de entidades de direito público, proferidas ao abrigo de normas de direito privado, nos mesmos termos e com a mesma posição garantida a qualquer ente privado que pratique acto de semelhante teor ll) Assim, não cabe aqui falar em procedimento administrativo (como sucessão de actos tendentes à emissão de acto administrativo) ou enquadrá-lo nas normas que regulam a formação e execução de actos administrativos, como aquelas que respeitam os direitos de informação procedimental; mm) Neste pressuposto, deverá reconhecer-se inexistir, para estas entidades, o dever de facultar os elementos solicitados. nn) Neste pressuposto, também, a própria consideração de que, independentemente da discussão sobre a natureza do acto de dissolução, o disposto no artigo 268.° da Constituição e na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos impõe o deferimento do pedido de intimação, esquece que na génese dos direitos ali estabelecidos também se encontra a ideia de que Administração e administrados não se encontram em pé de igualdade, merecendo os últimos uma protecção especial, que lhes confere o direito de conhecer toda a documentação em que se baseia a Administração na respectiva tomada de decisão; oo) Estabelecendo-se entre um ente público e um particular um contrato de mandato regido pelas normas de direito civil, as partes estão em absoluta igualdade de posições, não se conferindo ao ente público direitos diferentes daqueles que são conferidos a qualquer privado nas mesmas circunstâncias, pelo que deixa de se justificar a especial protecção conferida ao particular que, se mantida, levará, isso sim, a um absoluto desequilíbrio na relação mantida; pp) O facto de estarem aqui em causa normas que constituem o desenvolvimento de princípios constitucionais não impõe, atenta as especiais características das empresas públicas e as exigências dos modelos de gestão (privada) naquelas instituídos, a aplicabilidade daquelas à actividade de gestão privada de pessoas colectivas públicas; qq) Também nesse intuito, a Lei de Acesso aos Documentos Administrativos estabelece uma específica noção de “documento administrativo” (cfr. artigo 3.º), de cuja análise deve resultar a conclusão de que os documentos solicitados pelo Recorrido não cabem no âmbito objectivo de aplicação daquela lei: os documentos solicitados integram-se, não na actividade administrativa, mas no âmbito de actuação de direito privado, desenvolvida no quadro de uma relação jurídica (de mandato) regida pelo direito privado, sendo daquela preparatórios, não se tratando, portanto, de documentos administrativos, não podendo falar-se, no caso em apreço, de direito a informação procedimental ou de acesso aos documentos e registos administrativos, nem podendo recorrer-se, para obtenção de informações e documentos relativos a uma relação contratual de direito privado, aos Tribunais Administrativos e ao meio processual da intimação para a passagem de certidão — que pressupõe, precisamente, a não satisfação de um pedido formulado no exercício daqueles direitos. Contra-alegou o recorrido A…, concluindo do modo seguinte: A) Veio o Ministério da Cultura recorrer do douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 Setembro de 2009, que negou provimento ao recurso de revista interposto da decisão do Tribunal Central Administrativo, de 23 de Abril de 2009, que, por sua vez, negara provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa que, em 15 de Janeiro de 2009, deu como procedente o pedido formulado pelo Requerente — de notar que, já três instâncias jurisdicionais se pronunciaram sobre o objecto da presente acção, ambas em sentido único. B) É pressuposto da admissibilidade do Recurso para Uniformização de Jurisprudência que exista identificada contradição entre decisões expressas sobre a mesma questão fundamental de direito (art. 152°, n°1 do CPTA), o que, de acordo com orientação uniforme do pleno do STA, exige que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticas. C) Perante o conteúdo da fundamentação em que se alicerçou o decidido nos acórdãos em confronto afigura-se-nos que não se verifica a invocada contradição, desde logo, porque o objecto processual do Acórdão recorrido está perfeitamente delimitado à intimação judicial para a emissão de certidões (art. 104º e sgs. do CPTA) e, assim sendo, o núcleo essencial da controvérsia jurídica que subjaz a este litígio é o direito dos cidadãos a aceder a documentos administrativos - entendimento que subjaz à decisão, proferida a 16 de Setembro de 2009, no âmbito do Processo n.° 2400/08.9 BELSB (processo que tem exactamente o mesmo objecto do ora em análise, diferindo apenas quanto aos sujeitos passivos, na medida em que a entidade requerida é o próprio TNDM II) de não admissão de recurso de revista do Acórdão do TCA Sul, de 18-06-09. D) Por seu turno, no Acórdão fundamento, aprecia-se a competência dos tribunais administrativos em conhecer da legalidade daquele acto. A questão fundamental de Direito discutida naquele Acórdão é a impugnabilidade contenciosa, nos tribunais administrativos, em sede do então recurso contencioso de anulação, do Despacho que exonerou do Cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional S. Carlos. E) Também o enquadramento jurídico em que assentou a decisão do Acórdão fundamento diverge do que conformou a decisão do Acórdão recorrido. Enquanto que a apreciação da situação jurídica subjacente ao Acórdão fundamento assenta na interpretação das normas atinentes ao Estatuto dos Gestores Públicos determinada pelo facto de a Lei Orgânica do Teatro Nacional de S. Carlos não regular a dissolução/exoneração dos órgãos da administração daquele Teatro, no caso sub judice foram as normas previstas no Estatuto do TNDM II o alvo de apreciação, designadamente o art. 12°. Não há, assim, identidade do quadro legal aplicável. F) E não restam dúvidas de que o art. 12.° do Estatuto do TNDM II, sendo uma norma de direito público, regula, com carácter de especialidade, o regime de dissolução do CA daquela entidade, o qual se traduz numa manifestação do poder tutelar que o Estado sobre ela detém. Ao invés, a interpretação do Estatuto do Gestor Público (por este se aplicar a todas as empresas públicas) pode trazer à colação outras questões jurídicas decorrentes do carácter privado, sem sujeição a tutela Governamental, das demais empresas públicas. G) Por fim, importa referir que a decisão emergente do Acórdão Recorrido foi também advogada no Acórdão de 17-05-2005, referente ao Processo n.º 040650, o qual considera peremptoriamente que uma exoneração decretada por despacho conjunto emanado pelo Primeiro-Ministro, Ministro das Finanças e Ministro do Mar, ao abrigo do disposto no n.° 1 do art. 6.° do DL n.º 464/82, de 9 de Dezembro, consubstancia um acto administrativo. H) Assim, o Recurso de Revista apresentado pela Recorrente deverá ser recusado porquanto não se encontram preenchidos os requisitos fixados no art. 152° do CPTA. Sem conceder, 1) De acordo com o artigo 152.°, n.° 6 do CPTA o recurso para uniformização de jurisprudência visa, não só anular o caso julgado, mas também decidir em definitivo a questão controvertida. Assim, se for admitida a existência de uma contradição de julgados, o que apenas se equaciona por mero dever de patrocínio, a decisão que venha a uniformizar a jurisprudência deve acompanhar a tese propugnada pelo Acórdão recorrido no que concerne à natureza jurídica do Despacho n.º 23225/2008, de 12 de Setembro de 2008, na medida em que esta é a única interpretação válida da situação jurídica em apreço. J) A actuação do Teatro Nacional D. Maria II, enquanto pessoa colectiva de direito público, assume um carácter marcadamente de gestão pública, o que ressalta, não apenas do seu preâmbulo, como bem notou a douta sentença do Tribunal de Círculo de Lisboa: (...) não visa o lucro, mas sim a preservação e a difusão da herança cultural, (..), bem como o desenvolvimento da cultura teatral em todos os sectores artísticos e técnicos. (.), como também dos fins elencados no n.º 2 dos seus Estatutos donde se destaca a promoção dos valores culturais. K) Efectivamente, o TNDM II, tem por objecto a prestação de serviço público na área teatral (art.º 2° dos respectivos Estatutos), e é, precisamente, com vista ao controlo da realização desses fins de interesse público que opera a tutela económica e financeira dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura [art. 3° dos Estatutos e 29° do Decreto-Lei n.º 558/99 de 17 de Dezembro] — o despacho tem como subjacente o poder tutelar que sobre os autores do acto recai quanto ao TNDM II [art. 3.° do Estatutos] - e, não qualquer relação de mandato que se estabelece entre o gestor público e a entidade pública empresarial. Aliás, tais poderes de tutela e superintendência apenas se concebem no âmbito do Direito Administrativo. L) Efectivamente, do art. 12.° dos Estatutos do TNDM II — norma habilitante para actuação do recorrido – perpassam interesses públicos. E aqui importa assinalar, como fez o douto Acórdão recorrido, que «a fragilidade da argumentação do recorrente assenta, em nosso ver, no seguinte: as normas legais que eram aplicáveis e foram aplicadas no despacho que dissolveu o Conselho de Administração não foram as regras do Código das Sociedades Comerciais, nem as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do C. Civil. Foi aplicado, sim, o art. 12°, n.° 1 do Dec-Lei 158/2007, de 27 de Abril (Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II)— cf. Al. d) da matéria de facto provada. M) Atendendo a que o RGSEP no que concerne ao regime jurídico das Entidades Públicas Empresarias remete (maxime quanto aos poderes tutelares) para os respectivos Estatutos, afigura-se claro que esta norma integra o acervo de normas especiais de direito público que regulam o exercício efectivo do controlo Estadual sobre estas entidades públicas. Aliás, esta é claramente uma situação em que dada a intensidade da predominância do interesse público criaram-se normas, de direito público, adequadas a garantir a adstrição àquele fim. N) Essa conclusão alcança-se pela aplicação do critério dos «interesses», e pelo «critério da posição dos sujeitos» avançados pela doutrina. O) Com efeito, embora a relação que se estabelece entre a empresa gerida e o gestor nomeado seja regida pelas regras de mandato, o acto de onde constam as referências aos documentos peticionados ao Recorrente, emerge das relações entre o Estado e o gestor público, sendo esta relação, conforme Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Republica, publicado no DR n.º 970104, na pág. 97, “uma relação complexa, com ingredientes orgânicos administrativos’ P) O recorrente pretende afastar a natureza jurídico-pública do acto por ele proferido com o argumento de que o art. 12.° do Estatuto do TNDM II não é uma norma de direito público pelo facto dos seus sujeitos de imputação não serem exclusivamente titulares de um poder de autoridade, já que «consagram expressamente um poder contratual que sempre incumbiria ao mandante ( …) por força do vínculo estabelecido com o administrador e das normas de direito privado». No entanto, atribuindo especificamente aquele artigo prerrogativas aos responsáveis pelas «áreas das finanças e da cultura» não se compreende como pode o recorrente fazer esta interpretação. Q) É precisamente o artigo 392° do CSC a deixar claro que a nomeação dos administradores por parte do Estado ou de entidade pública a ele equiparada por lei é feita nos termos da respectiva legislação, e não nos termos do CSC ou do CC, porque há o reconhecimento de que é uma situação “especial”, sem paralelo no Direito Privado. R) Aliás aqui não opera, contrariamente ao propugnado pelo Recorrente nas suas Alegações, o princípio da “livre revogabilidade do mandato”, uma vez que, «in casu», se exige o preenchimento de pressupostos legais para que a sua verificação seja válida [art. 12°, n.° 1 dos Estatutos e 24° do Estatuto do Gestor Público], exige-se, ainda, neste termos, a fundamentação do acto e a audiência prévia, “pelo menos, do presidente do órgão” [art. 24° do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março] - elementos caracterizadores do procedimento administrativo. S) O nexo jurídico-económico de controlo público que se estabelece entre o Estado e as Entidades Públicas Empresariais assenta na figura da “tutela económica e financeira” (a exercer pelo “ministro das Finanças e pelo Ministro responsável pelo sector de actividade de cada empresa”, de acordo com o previsto no art. 29° do RGEP), figura típica (e exclusiva) do Direito Administrativo. T) Por seu turno, o nexo jurídico-económico que se estabelece entre o Estado e as demais Empresas Públicas reguladas no RGEP assenta no poder geral de controlo de gestão, no qual se materializará o exercício da “função accionista do Estado” conjugando procedimentos comuns de direito societário e um conjunto de obrigações especiais» - donde, a argumentação do recorrente no sentido de que o poder conferido aos membros do Governo de dissolver o CA ou exonerar o gestor público reconduz-se ao «poder contratual que sempre incumbiria ao mandante, (...) por força da natureza do vínculo estabelecido com o administrador e das normas de direito privado que Ihe seriam aplicáveis» não encontra subsunção nas especificidades que rodeiam as Entidades Públicas Empresariais. U) No entanto, sucede que, pese embora a alteração do DL n.º 260/76, operada pelo DL n.º 558/99 de 17 de Dezembro – o qual introduziu na ordem jurídica um conceito de empresa pública muito mais abrangente – o novo estatuto do gestor público continua a prever, tal como o antigo DL n.º 464/82, que «a nomeação (dos gestores públicos) é feita mediante resolução do Conselho de Ministros sob proposta do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade». Donde refere o autor supra citado que esta norma «é susceptível de provocar algumas dificuldades no funcionamento das novas empresas públicas, dado o significativo aumento do seu universo, e contraria os princípios anunciados de as fazer submeter ao direito das sociedades». V) Ora, sendo o Despacho em apreço um acto administrativo, os documentos peticionados integraram o procedimento administrativo que lhe foi conducente, pelo que o Requerido terá acesso aos mesmos por via do Direito à Informação Procedimental, tutelado pelo 61° e segs do CPA, em concretização do art. 268° do CRP. Sem conceder, W) Nos termos do n.° 6 do art. 152° do CPTA, a decisão que verifique a existência de contradição alegada “anula a sentença impugnada e substitui-a, decidindo a questão controvertida”. O recurso não tem, portanto, um mero efeito de orientação da jurisprudência, mas também a consequência prática de definir o direito aplicável no caso concerto». Neste plano, na eventualidade de, o que apenas só se equaciona por mero dever de patrocínio, se considerar existente a oposição de julgados e que a alegada “questão jurídica fundamental” seja decidida em sentido oposto ao propugnado no Acórdão recorrido, a apreciação cabal do pedido formulado pelo Recorrido impõe a análise por parte do pleno da secção do CA dos demais fundamentos invocados pelo Recorrido como conducentes à procedência do mesmo, mas de apreciação prejudicada pela procedência do primeiro. X) Assim, e porque também a Recorrente carreou para o presente recurso a apreciação do direito do Recorrido à informação extra-procedimental, deve este ser apreciado em sede de Recurso para uniformização de jurisprudência, para conformação adequada do litígio. Y) No entanto, se se entender que a apreciação daqueloutro fundamento extravasa o âmbito do ora recurso, requer o Recorrente, nos termos do art.684.°-A do CPC aplicável «ex vi» do art. 1.° do CPA, a ampliação do mesmo, de forma a que se conheça das questões que não se lograram apreciar pelo Acórdão ora em crise, como sendo o Direito do Recorrido a aceder à documentação peticionada por via do Direito à Informação extra-procedimental. Z) Assim, mesmo que se considere o acto em equação como detentor de natureza jurídico-privada sempre há que reconhecer ao requerente o Direito ao acesso a tais documentos, agora por via da aplicação do art. 65.° do CPA, o qual surge como uma concretização do art. 268°, n.° 2 da CRP, conforme, aliás, bem decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo referente ao presente processo. AA) É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o direito dos cidadãos a serem informados pela Administração quanto ao andamento e decisão de processos em que sejam directamente interessados e quanto ao conteúdo dos arquivos e registos administrativos constitui, nos termos do art. 17º da CRP, um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando assim um regime de aplicabilidade directa, da limitação da possibilidade de restrição apenas nos casos previstos na CRP, e mediante Lei geral e abstracta, conforme decorre do art. 18º do mesmo texto constitucional. BB) Constando o regime jurídico concretizador do Princípio da Administração Aberta da Lei n.º 46/2007 de 24 de Agosto - Lei de Acesso aos Documentos Administrativos -, o Recorrente, em “último recurso”, tenta afastar a aplicabilidade daquele regime por via da subsunção dos documentos peticionados numa das excepções objectivas da LADA, recorrendo para tal ao artº 3.° n.º 2 da LADA, no entanto tal esforço revela-se infrutífero porquanto é unânime que tal preceito se refere aos documentos respeitantes à actividade político-legislativa, e não aos documentos que emergem de actos de gestão privada da Administração [Neste sentido, PARECER da CADA - Processo n.º 264 de 2006.12.06; Processo n.º 43 de 2007 de 02.07.09, Processo n.º 2967 de 08.09.2004”:(...) direito de acesso não se restringe aos chamados actos de gestão pública”; Processo n.º 120/2004 de 19.05.2004) – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul referente ao presente processo: “Pertencendo tal Ministro e o seu Ministério à Administração Pública Central, consideração que constitui uma evidência jurídica, sempre ao requerente assistiria, em primeira análise, o direito de ver certificados os elementos preteridos face ao disposto nos artigos 268°, n.° 2 da CRP, 65° do OPA, 3°, n.° 1, alínea a), 4°, n.° 1, alínea a) e 5.° da LADA e 104.° do CPTA, não podendo deixar de considerar-se tais elementos como sendo verdadeiros documentos administrativos, por serem (...) informação na posse do Ministério da Cultura e não relacionados com a actividade política e legislativa (cfr. art. 5°, 3°, n.° 1, al. a), art. 40, n.° 1, al. a) da LADA), não existindo qualquer restrição de acesso aos mesmos, por não estarem em causa matérias relacionadas com a segurança nacional, investigação criminal e intimidade da vida pessoal – art. 268°, n.° 2 da CRP, 65°, n.° 1 do CPA e art. 6.° da LADA”. A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, que aqui se dá por integralmente reproduzida – como genérica e ultimamente decorre do estatuído no art. 713º, n.º 6, do CPC. Passemos ao direito. Constitui pressuposto básico dos recursos para uniformização de jurisprudência que os acórdãos recorrido e fundamento tenham solucionado em sentidos opostos, isto é, em termos contrários ou contraditórios, uma mesma e fundamental «quaestio juris». Impõe-se, portanto, que ambos os arestos se tenham confrontado com uma idêntica questão de direito, o que exige duas coisas: identidade dos factos subjacentes, que terão de ser essencialmente os mesmos do ponto de vista do seu significado jurídico; e identidade do regime jurídico aplicado, ainda que em invólucros legislativos diferentes. Só assim será possível vislumbrar nos dois acórdãos a emissão de proposições jurídicas que, utilizando os mesmos termos para resolver a «quaestio juris», reciprocamente se mostrem contrárias ou contraditórias – posto que a contrariedade e a contradição são as únicas espécies possíveis de oposição lógica entre proposições de qualquer tipo. A «quaestio juris» indicada pelo recorrente como resolvida nos arestos em sentidos opostos é a de saber se o acto que dissolve o órgão de gestão de uma empresa pública – e que, simultaneamente, faz cessar o mandato dos respectivos gestores – configura, ou não, um acto administrativo; pois, e na óptica do recorrente, o acórdão recorrido disse que sim e o acórdão fundamento afirmou que não. E, «primo conspectu», assim teria sucedido. Perguntando-se se o acto ministerial que dissolveu o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, EPE, era um acto administrativo, o acórdão recorrido respondeu que sim. Já o acórdão fundamento entendeu que o acto ministerial que exonerara certa pessoa do cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional de S. Carlos não constituíra uma pronúncia administrativa, mas uma mera declaração negocial, extintiva de um «contrato de mandato». Dir-se-ia, portanto, que, perante casos essencialmente iguais nos planos factual e jurídico, os dois arestos decidiram de modo oposto. Mas, e conforme veremos, esta primeira impressão cederá perante uma análise mais funda. O aqui recorrido pediu nestes autos a intimação do ministério ora recorrente a emitir determinadas certidões, relativas à pronúncia que dissolvera o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, do qual ele fora presidente. Na 1.ª instância, o pedido obteve deferimento por a dissolução ser um acto administrativo ou, mesmo que o não fosse, por tal direito à informação existir em termos gerais. E o TCA-Sul confirmou essa sentença, embora numa linha argumentativa diferente: afirmou a desnecessidade de se apurar da índole daquele acto de dissolução por entender que o ora recorrido sempre teria o genérico direito de aceder aos documentos cuja certificação solicitara. Este acórdão foi objecto de um recurso de revista, julgado pelo aresto «sub censura». Apesar do que o TCA-Sul dissera, o acórdão recorrido propôs-se resolver prioritariamente a dúvida sobre a «natureza jurídica do acto de dissolução do Conselho de Administração». E, ponderando que em tal acto não foram aplicadas «as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato», mas que fora «aplicado, sim, o art. 12º, n.º 1, do DL 158/2007, de 27 de Abril (Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II)», o acórdão recorrido comprimiu um pouco mais a «quaestio juris» que iria dirimir, enunciando-a então «expressis verbis»: «O art. 12º, 1, do DL 158/2007, de 27 de Abril, contém regras de direito público ou de direito privado? Esta é a questão que se impõe apreciar e que apreciaremos de seguida.» Ora, na apreciação deste assunto, o aresto «sub judicio» concluiu que o tal art. 12º, n.º 1, é uma norma de direito público, resultado a que chegou através de subsídios interpretativos colhidos no próprio preceito, no preâmbulo do decreto-lei aprovador dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II, no art. 199º da CRP e no art. 29º, n.º 2, al. c) do DL n.º 558/99, de 17/12 (alterado pelo DL n.º 300/2007, de 23/8) – e é de notar que esta última norma somente dizia que a «tutela» incidente sobre as empresas do sector empresarial do Estado abrange os «poderes expressamente referidos nos estatutos» de cada uma delas. Assentemos, pois, no seguinte: à questão de saber se o acto que dissolvera o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, EPE, era, ou não, um acto administrativo – questão essa que, na economia do acórdão recorrido, assume um cariz fundamental – o aresto respondeu interpretando e aplicando o art. 12º, n.º 1, dos Estatutos daquele Teatro, aprovados pelo DL n.º 158/2007, de 27/4. E, porque a citação de outros elementos meramente coadjuvou tal tarefa interpretativa e aplicadora, é seguro e irrecusável que a sobredita «quaestio juris» foi solucionada pelo acórdão recorrido à luz desse art. 12º, n.º 1. Mas, na exacta medida em que aquele art. 12º, n.º 1, integrava os estatutos do Teatro Nacional D. Maria II, logo se vê que o acórdão «sub censura» confinou a questão de saber se houvera um acto administrativo aos casos particulares em que tal norma poderia aplicar-se – e que eram apenas os actos de dissolução que tomassem por alvo o Conselho de Administração desse Teatro. Ora, este pormenor é decisivo: o «thema decidendum» deste recurso não inclui a análise da bondade do acórdão por ter aplicado ao assunto uma norma dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II; pois o que verdadeiramente agora releva é a certeza de que ele o não enfrentou à luz do geral «regime jurídico do sector empresarial do Estado» – regime que o art. 2º, n.º 1, do diploma aprovador dos Estatutos do Teatro (o «supra» referido DL n.º 158/2007) definia como subsidiariamente aplicável. Sendo assim, a proposição jurídica fundamental que, no acórdão recorrido, se discerne pode ser enunciada nos seguintes termos: o acto de dissolução previsto no art. 12º, n.º 1, dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II é um acto administrativo. Pois, em rigor, foi só isto o que o aresto disse; e, não tendo ele expressado a ideia de que, não fora aquele art. 12º, n.º 1, o acto de dissolução continuaria a deter a natureza de acto administrativo «ex vi» de quaisquer outras normas, designadamente as constantes do estatuto do gestor público, não é admissível que lhe imputemos esta última afirmação – que poderia ter hipoteticamente exprimido, mas que, afinal, não exprimiu. Nesta conformidade, parece ser impossível que os julgados se articulem em oposição a propósito da «quaestio juris» assumida no acórdão recorrido – a qual subtilmente difere da que o recorrente crê comum aos dois acórdãos. Precisamente porque não respeitava ao Teatro Nacional D. Maria II, o caso resolvido pelo acórdão fundamento era alheio àquele art. 12º, n.º 1, motivo por que este aresto não contém, nem poderia conter, uma proposição dotada dos mesmos termos da que acima enunciámos e que se lhe opusesse. Todavia, para que possamos concluir de maneira segura, importa encarar o problema por uma outra perspectiva, que parta do acórdão fundamento. Facilmente concedemos que a oposição já ressurgiria se detectássemos no acórdão fundamento a enunciação, com alcance universal e qualitativamente afirmativa, de que todo e qualquer acto de exoneração de um gestor público é, sempre, um acto sujeito a um regime de direito privado; hipótese em que o acórdão recorrido teria emitido uma proposição particular negativa, contraditória com aquela – pois disse que algum acto de exoneração de um gestor público (se membro do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II) não é um acto sujeito a um regime de direito privado. Mas esta derradeira sugestão de disparidade entre os acórdãos também não frutifica. Com efeito, a proposição jurídica enunciada no acórdão fundamento não pode ter uma extensão que ultrapasse as hipóteses nele consideradas. Assim, ela valerá universalmente para todos os casos enquadráveis nas normas de que o aresto curou – mas vale só para eles, sob pena de se ofenderem as regras lógicas da «suppositio». Ora, tal acórdão começou por atender ao facto de o art. 3º do DL n.º 88/98, de 3/4, dizer que o Teatro Nacional de São Carlos se regia «pelo disposto no presente diploma, pelos seus regulamentos internos, aprovados pelo Ministro da Cultura, e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas» – aí se não contemplando os estatutos do mesmo Teatro (ao invés do que previu o art. 2º do DL n.º 158/2007); e foi porque seguiu essa remissão subsidiária para o DL n.º 464/82, de 9/12, que o aresto acabou por qualificar como de direito privado o acto de exoneração do gestor público. Perante isto, a proposição universal afirmativa que «supra» concedemos poder divisar-se no acórdão fundamento tem de ser restringida, por forma a limitar-se aos casos em que seja realmente aplicável o chamado estatuto do gestor público (antes, o DL n.º 464/82, agora o DL n.º 71/2007, de 27/3). Mas, na exacta medida em que o acórdão recorrido não fez uma aplicação de tal estatuto (e não o fez porque entendeu que o acto de dissolução do Conselho de Administração do Teatro D. Maria II ignorara o estatuto do gestor público, arrimando-se a um diferente tipo legal – o previsto no citado art. 12º, n.º 1), ressurge a impossibilidade de os arestos mutuamente se oporem – já que não se lhes pode atribuir a enunciação de proposições jurídicas fundamentais dotadas dos mesmos termos e, por via disso, aptas a seguidamente se relacionarem numa efectiva oposição. Em suma: o acórdão fundamento enquadrou no direito privado o acto de exoneração cujo tipo legal entreviu no chamado estatuto do gestor público; o acórdão recorrido enquadrou no direito público o acto, também causal de uma exoneração, cujo tipo legal lobrigou numa específica norma dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II. Sendo assim, não há dúvida que os dois arestos convocaram, interpretaram e aplicaram previsões jurídicas diversas, sendo essa diversidade, por si só, explicativa dos resultados díspares a que chegaram. E, no fundo, o aparente antagonismo das soluções encontradas desvanece-se ante a constatação de que foram diferentes as «quaestiones juris» neles decididas – pois, e como «in primis» havíamos dito, a identidade da questão de direito supõe sempre a identidade dos fundamentos jurídicos em que assentou a sua resolução. Portanto, tem inteira razão o recorrido quando, na conclusão E) da sua contra-alegação, diz que inexiste oposição entre os acórdãos por falta de «identidade do quadro legal» por eles considerado. Importa ainda qualificar como totalmente irrelevante a insistência do recorrente na sua ilegitimidade processual. Trata-se de assunto excluído do âmbito deste recurso em virtude de, a seu propósito, se não apontar nem desenhar uma qualquer oposição entre os dois arestos. E, assente que os acórdãos recorrido e fundamento não se opõem, não podemos passar a conhecer do intrínseco mérito do recurso, avaliando se o aresto ora em crise decidiu, ou não, com acerto. Assim, o «thema decidendum» do presente recurso já está esgotado. E, agora a título acessório, somente acrescentaremos que este acórdão não tem de ser publicado nos termos do art. 152º, n.º 4, do CPTA: é que a «ratio» do preceito evidencia que tal publicação é um meio que serve exclusivamente o fim de uniformizar a jurisprudência; ora, nos casos em que tal uniformização se não realize, essa impossibilidade de atingir o fim determina que se deva prescindir do meio correspondente. Nestes termos, e por não existir a denunciada oposição entre os julgados, acordam em julgar findo o presente recurso para uniformização de jurisprudência, ficando prejudicado o conhecimento do seu mérito. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco UC. Lisboa, 18 de Fevereiro de 2010. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bernardino Peixoto Madureira – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho.

Sumário

I- A identidade da «quaestio juris» alegadamente resolvida em sentidos opostos supõe que sejam idênticos os fundamentos jurídicos considerados nos arestos em confronto.

II- Se o acórdão recorrido se ocupou da questão de saber se era administrativo o acto cujo tipo legal constava de um artigo dos estatutos de uma certa EPE, tudo imediatamente indica que essa «quaestio juris» não se encontra presente no acórdão fundamento – pois este, qualificando embora um acto cujo sentido decisório era semelhante ao do analisado no aresto recorrido, referiu-se a uma outra empresa pública, que não dispunha de uma norma estatutária assimilável àquela.

III- A afirmação, detectável no acórdão fundamento, de que o acto de exoneração de um gestor público é um acto submetido a um regime de direito privado só vale para os casos enquadráveis nas normas de que o aresto curou – e que foram unicamente aqueles em que se aplicasse o chamado estatuto do gestor público.

IV- Na medida em que não aplicou esse estatuto do gestor público, mas sim a norma estatutária dita em II, o acórdão recorrido – ao dizer que a exoneração tipificada nessa norma configura um acto administrativo – não enunciou uma proposição jurídica dotada dos mesmos termos da referida em III e que a contradissesse.

V- Na falta da oposição prevista no art. 152º, n.º 1, do CPTA, o Pleno abstém-se de conhecer do fundo do recurso, não estando o respectivo acórdão sujeito à publicação prevista no n.º 4 do referido artigo.

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Ministério da Cultura veio interpor recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão da 2.ª Subsecção da 1.ª Secção deste STA, constante de fls. 324 e ss., dizendo-o em oposição com o aresto do Pleno da mesma Secção, proferido em 6/10/2005, no recurso n.º 1256/02.

O recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:

a) O presente recurso é interposto do douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de Setembro de 2009, que negou provimento ao recurso de revista interposto da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul que negara também provimento ao recurso interposto da sentença que intimou o ora Recorrente a emitir um conjunto de certidões requeridas por A…, relativas aos documentos preparatórios do despacho, de autoria conjunta de Suas Excelências o Ministro da Cultura e o Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, de 28 de Julho de 2008, através do qual foi determinada a dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II (doravante, Teatro);

b) Resulta a decisão ora sob censura, num primeiro momento, da consideração de que importava, em primeiro lugar, decidir sobre a natureza jurídica do acto de dissolução do Conselho de Administração do Teatro;

c) E, depois, do efectivo entendimento de o quadro legal aplicado à decisão de dissolução do Conselho de Administração foi de direito público, consubstanciando aquela um acto administrativo;

d) As conclusões vertidas na decisão agora em crise contrariam frontalmente o entendimento constante do Acórdão do Pleno da 1.ª Secção deste Supremo Tribunal Administrativo, de 6 de Outubro de 2006, proferido no Processo n.º 1256/02, facto que constitui fundamento, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 152.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para a admissão de recurso para uniformização de jurisprudência;

e) Discute-se aqui, a propósito da aplicabilidade do regime jurídico da informação procedimental, a natureza jurídica do despacho conjunto de dois membros do Governo que, com fundamento no Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II, entidade pública empresarial, e no Estatuto de Gestor Público, dissolveu o órgão de administração da empresa, tendo o Tribunal concluído, a final, tratar-se de um acto administrativo verdadeiro e próprio;

f) No Acórdão proferido no Processo n.º 1256/02 estava em questão a impugnabilidade contenciosa, nos Tribunais Administrativos, em sede do então recurso contencioso de anulação, do despacho de Sua Excelência o Ministro da Cultura, de 1 de Abril de 2002, que, ao abrigo do respectivo Estatuto e do Estatuto do Gestor Público então em vigor, exonerou a ali recorrente do cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional de S. Carlos, entidade com a natureza jurídica de «pessoa colectiva de direito público, com autonomia administrativa e financeira, sujeita à superintendência e tutela do Ministro da Cultura», regida pelo disposto no seu estatuto, «pelos seus regulamentos internos (...) e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas»;

g) Ali se decidiu — na linha, aliás, daquela que é a jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo (Acórdãos ns.º 24548, de 9 de Fevereiro de 1989, 23626,de 2 de Maio de 1991, e 30788, de 13 de Janeiro de 1994) — que, estabelecendo-se naquele Estatuto que «em tudo o que não for ressalvado expressamente no presente diploma aplicam-se, ao regime do mandato, as disposições constantes da lei civil para o contrato de mandato», considerando o regime de renúncia por parte do gestor, e o regime de livre exoneração do gestor público pelas entidades que o nomearam e, finalmente, acolhendo as conclusões que haviam sido vertidas no Acórdão n.º 24.548 do Supremo Tribunal Administrativo, o acto de exoneração do gestor público «não é um acto sujeito a um regime de direito público ( … ), mas sim um acto sujeito a regime jurídico de direito privado»;

h) É patente que as conclusões opostas a que se chegou nos dois Acórdãos cuja oposição se invoca incidem precisamente na mesma questão fundamental de direito:

i) Em ambos os casos discute-se a natureza jurídica do acto que determina a cessação do mandato, operada pela entidade que os nomeia, de membro(s) do órgão de administração de entidades de direito público, subsidiariamente regidas pela legislação relativa às empresas públicas, ao abrigo do Estatuto do Gestor Público;

j) Em ambos os casos é aplicável aos membros do órgão de administração o Estatuto do Gestor Público;

k) Em ambos os casos as entidades geridas encontram-se sujeitas à tutela e supervisão do Estado, através do(s) membro(s) do Governo que determinaram a cessação do mandato;

1) Irreleva, contra a afirmação de que em causa está a mesma questão fundamental de direito, o facto de serem diferentes os regimes relativos às empresas públicas em vigor à data dos dois Acórdãos — antes, o Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril, actualmente, o Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro — , porquanto as actuais entidades públicas empresariais em que se integra o Teatro Nacional D. Maria II são aquelas que maiores similitudes apresentam com as empresas públicas que constituíam o objecto do Decreto-Lei n.º 260/76, sendo ambas pessoas colectivas de direito público sujeitas aos poderes de tutela e de superintendência do Governo;

m) Como irreleva, também, o facto de ser diferente o Estatuto do Gestor Público em vigor no momento da emissão das duas decisões em oposição, na medida em que, ainda que a primeira decisão seja enquadrada pelo regime estabelecido no Decreto-Lei n.º 464/82, as conclusões que dela se retiraram não se alteram perante o disposto no novo Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março:

n) Mantém-se, neste último, a remissão para o Código das Sociedades Comerciais (artigo 40°) e deste para as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do Código Civil; o reflexo do princípio da livre revogabilidade do mandato (cfr. artigo 1170° do Código Civil) nas formas de cessação elencadas nos seus artigos 24.° a 27.º, que admitem a demissão/dissolução por mera conveniência de serviço e, bem assim, a renúncia do gestor; e a não submissão do procedimento que antecede a revogação a regras típicas do procedimento administrativo, como aquelas que impõem a fundamentação de todos os actos ou a audiência prévia de todos os interessados;

o) Finalmente, irreleva para a conclusão de que se está perante idêntica questão fundamental de direito o facto de, no despacho de exoneração da Vogal do Teatro Nacional de S. Carlos, expressamente se mencionar o disposto no Estatuto do Gestor Público como fundamento, enquanto que o despacho de dissolução do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II invoca o Estatuto da empresa:

p) Não só, por um lado, a referida alínea c), em que se fundamenta, prevê, como causa de dissolução, «outras situações previstas no estatuto do gestor público», como todo o aquele artigo 12° é mero reflexo do regime jurídico que regula a relação (de mandato) estabelecida entre a empresa pública e os seus administradores e que se encontra genericamente consagrado no artigo 24° do Estatuto do Gestor Público;

q) O douto Acórdão recorrido e o Acórdão proferido no Processo n.º 1256/02 tratam da mesma questão fundamental de direito, decidindo-se, em cada um deles, de formas absolutamente opostas, sendo de rejeitar a posição tomada na decisão ora sob censura.

r) Tal como agora reconhecido pelo Tribunal, o entendimento que se perfilhe no que à natureza jurídica do vínculo que se estabelece entre uma empresa pública e os seus gestores e do acto através do qual se procede à respectiva dissolução mostra-se determinante para a conclusão a retirar sobre a aplicação das regras relativas ao direito de obtenção documentos;

s) O Teatro Nacional D. Maria II, E.P.E., é uma entidade pública empresarial que, não obstante a natureza jurídica de pessoa colectiva de direito público, rege-se, no que não estabelecido nos respectivos estatutos, regulamentos internos e legislação aplicável às empresas públicas, pelo direito privado,

t) Consubstanciando, igualmente, soluções de direito privado, que prescindem das características e poderes inerentes à natureza pública da entidade, algumas das normas contidas nos respectivos estatutos. É o caso da norma estabelecida para a dissolução do respectivo órgão de administração;

u) Aplica-se aos membros do conselho de administração do Teatro, nos termos do artigo 11º dos respectivos Estatutos, o Estatuto do Gestor Público, de cuja regulamentação se retira, tal como sucedia no âmbito do diploma que o antecedeu, consubstanciar o vínculo que se estabelece entre o gestor e a empresa uma relação de mandato, regido, no que ali não estivesse estabelecido, pela lei civil;

v) A nomeação e tomada de posse de gestor para empresa pública consubstanciam a atribuição e aceitação de um mandato para o exercício de funções de administração pelo período estabelecido, sujeito, nos termos do disposto no artigo 1170° do Código Civil, ao regime da livre revogabilidade por qualquer das partes, de que são manifestações a demissão, o acto de dissolução do conselho de administração ou a renúncia ao mandato, meras declarações negociais no âmbito do contrato estabelecido, não submetidas a um regime de direito público, mas reguladas pelas normas e princípios do direito civil comum;

w) No âmbito do referido contrato de mandato estabelecido, o acto de dissolução do órgão de administração consubstancia mera declaração de base negocial submetida a um regime de direito privado, sem que nesta se manifeste, por parte da entidade de que emana, a manifestação de qualquer poder de autoridade, mas mero exercício de prerrogativa que resulta dos termos do contrato (de direito privado) celebrado por parte de quem (o accionista), dentro da empresa, tinha direito de o fazer;

x) Deve equiparar-se o “poder” conferido aos representantes estatutariamente designados do accionista único da empresa à competência da assembleia geral de sociedade comercial para destituir os membros do conselho de administração, prosseguindo aqueles, como órgãos da empresa, as atribuições do Teatro enquanto titular da relação de mandato;

y) Da relação de mandato são apenas partes o Teatro e o gestor, não se estabelecendo qualquer relação entre o accionista (órgão estatutariamente competente para alguns efeitos) e este último;

z) Na medida em que é entre o Teatro e o Recorrido que se estabeleceu o vínculo, sendo igualmente aquele organismo, através do órgão legal e estatutariamente competente para o efeito, que fez cessar o mandato que aos membros do seu órgão de administração havia cometido, verifica-se, nos presentes autos, a ilegitimidade passiva do Recorrente, por violação do estabelecido nos artigos 10º e 104° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

aa) A entidade administrativa competente para a passagem de certidão é, não o Estado, através do Ministério sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos, mas, como não poderá deixar de ser, a pessoa colectiva titular da relação de mandato que, através das entidades competentes, a fez cessar;

bb) O entendimento defendido pelo Recorrente foi agora rejeitado pela douta decisão sob censura, cuja argumentação não deverá merecer confirmação;

cc) Os fundamentos da decisão sustentam-se na caracterização do artigo 12.° do Estatuto como normas de direito público; como reguladoras de uma relação, não entre a empresa e os seus administradores, mas entre estes e o Estado; como aforamento dos poderes, tipicamente de direito público, de tutela e superintendência do Governo sobre as empresas públicas; como conferindo um poder que integra todos os elementos característicos dos actos de direito público: a prática por ente de direito público, um acto de autoridade, através do qual se exerce um poder administrativo não atribuído em condições de igualdade a qualquer sujeito de direito e, finalmente, uma actuação em função do interesse público prosseguido pela empresa;

dd) Ora, por tudo quanto se disse caracterizar o vínculo estabelecido entre mandante e mandatário, os poderes que a ambos são conferidos no que respeita a cessação do mandato do gestor público e a absoluta identidade entre o que se estabelece no Código Civil e Código das Sociedades Comerciais e aquilo que se consagrou no Estatuto do Gestor Público e no Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II, há que concluir que o poder conferido aos membros do Governo a quem é também atribuída a tutela e a superintendência do Teatro:

ee) É, não a manifestação daqueles poderes de tutela e superintendência, mas a consagração expressa no Estatuto de um poder contratual que sempre incumbiria ao mandante, através das entidades que desempenham as competências do detentor do respectivo capital estatutário, por força da natureza do vínculo estabelecido com o administrador e das normas de direito privado que lhe seriam aplicáveis;

ff) Não é exercido, assim, como um poder de autoridade, em condições de desigualdade para com o(s) seu(s) destinatário(s);

gg) E exercido pelas entidades competentes nos exactos moldes em que o é pelas entidades de direito privado nas comuns sociedades comerciais;

hh) Fundando-se o respectivo exercício em motivos de interesse público, estes coincidem, tal como sucede com a exoneração de administrador ou a dissolução do conselho de administrador de sociedade comercial, com a prossecução do objecto da empresa em questão, sendo a prossecução do interesse público mera decorrência das finalidades visadas pela sociedade, com as quais os administradores têm de se conformar;

ii) Os artigos 12.° do Estatuto e 24.º do Estatuto do Gestor Público não integram os elementos caracterizadores das normas de direito público, não tendo os seus autores actuado com base nelas investidos dos poderes de autoridade de que dispõem na sua normal actividade de gestão pública, mas como partes de um contrato em que ambas as partes se encontram manifestamente em posição de igualdade;

jj) Constitui o acto de dissolução do Conselho de Administração, assim, mera declaração de base negocia1 regida por normas de direito privado, um acto privado, um acto regido e sujeito ao direito privado, insusceptível de impugnação contenciosa administrativa, donde decorre a impossibilidade de qualificação do acto como “administrativo”;

kk) O acto administrativo como estatuição autoritária, vinculativa e imperativa, emanada no uso do denominado «jus imperii», exclui, por definição, declarações negociais, ainda que de entidades de direito público, proferidas ao abrigo de normas de direito privado, nos mesmos termos e com a mesma posição garantida a qualquer ente privado que pratique acto de semelhante teor

ll) Assim, não cabe aqui falar em procedimento administrativo (como sucessão de actos tendentes à emissão de acto administrativo) ou enquadrá-lo nas normas que regulam a formação e execução de actos administrativos, como aquelas que respeitam os direitos de informação procedimental;

mm) Neste pressuposto, deverá reconhecer-se inexistir, para estas entidades, o dever de facultar os elementos solicitados.

nn) Neste pressuposto, também, a própria consideração de que, independentemente da discussão sobre a natureza do acto de dissolução, o disposto no artigo 268.° da Constituição e na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos impõe o deferimento do pedido de intimação, esquece que na génese dos direitos ali estabelecidos também se encontra a ideia de que Administração e administrados não se encontram em pé de igualdade, merecendo os últimos uma protecção especial, que lhes confere o direito de conhecer toda a documentação em que se baseia a Administração na respectiva tomada de decisão;

oo) Estabelecendo-se entre um ente público e um particular um contrato de mandato regido pelas normas de direito civil, as partes estão em absoluta igualdade de posições, não se conferindo ao ente público direitos diferentes daqueles que são conferidos a qualquer privado nas mesmas circunstâncias, pelo que deixa de se justificar a especial protecção conferida ao particular que, se mantida, levará, isso sim, a um absoluto desequilíbrio na relação mantida;

pp) O facto de estarem aqui em causa normas que constituem o desenvolvimento de princípios constitucionais não impõe, atenta as especiais características das empresas públicas e as exigências dos modelos de gestão (privada) naquelas instituídos, a aplicabilidade daquelas à actividade de gestão privada de pessoas colectivas públicas;

qq) Também nesse intuito, a Lei de Acesso aos Documentos Administrativos estabelece uma específica noção de “documento administrativo” (cfr. artigo 3.º), de cuja análise deve resultar a conclusão de que os documentos solicitados pelo Recorrido não cabem no âmbito objectivo de aplicação daquela lei: os documentos solicitados integram-se, não na actividade administrativa, mas no âmbito de actuação de direito privado, desenvolvida no quadro de uma relação jurídica (de mandato) regida pelo direito privado, sendo daquela preparatórios, não se tratando, portanto, de documentos administrativos, não podendo falar-se, no caso em apreço, de direito a informação procedimental ou de acesso aos documentos e registos administrativos, nem podendo recorrer-se, para obtenção de informações e documentos relativos a uma relação contratual de direito privado, aos Tribunais Administrativos e ao meio processual da intimação para a passagem de certidão — que pressupõe, precisamente, a não satisfação de um pedido formulado no exercício daqueles direitos.

Contra-alegou o recorrido A…, concluindo do modo seguinte:

A) Veio o Ministério da Cultura recorrer do douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 Setembro de 2009, que negou provimento ao recurso de revista interposto da decisão do Tribunal Central Administrativo, de 23 de Abril de 2009, que, por sua vez, negara provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa que, em 15 de Janeiro de 2009, deu como procedente o pedido formulado pelo Requerente — de notar que, já três instâncias jurisdicionais se pronunciaram sobre o objecto da presente acção, ambas em sentido único.

B) É pressuposto da admissibilidade do Recurso para Uniformização de Jurisprudência que exista identificada contradição entre decisões expressas sobre a mesma questão fundamental de direito (art. 152°, n°1 do CPTA), o que, de acordo com orientação uniforme do pleno do STA, exige que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões idênticas.

C) Perante o conteúdo da fundamentação em que se alicerçou o decidido nos acórdãos em confronto afigura-se-nos que não se verifica a invocada contradição, desde logo, porque o objecto processual do Acórdão recorrido está perfeitamente delimitado à intimação judicial para a emissão de certidões (art. 104º e sgs. do CPTA) e, assim sendo, o núcleo essencial da controvérsia jurídica que subjaz a este litígio é o direito dos cidadãos a aceder a documentos administrativos - entendimento que subjaz à decisão, proferida a 16 de Setembro de 2009, no âmbito do Processo n.° 2400/08.9 BELSB (processo que tem exactamente o mesmo objecto do ora em análise, diferindo apenas quanto aos sujeitos passivos, na medida em que a entidade requerida é o próprio TNDM II) de não admissão de recurso de revista do Acórdão do TCA Sul, de 18-06-09.

D) Por seu turno, no Acórdão fundamento, aprecia-se a competência dos tribunais administrativos em conhecer da legalidade daquele acto. A questão fundamental de Direito discutida naquele Acórdão é a impugnabilidade contenciosa, nos tribunais administrativos, em sede do então recurso contencioso de anulação, do Despacho que exonerou do Cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional S. Carlos.

E) Também o enquadramento jurídico em que assentou a decisão do Acórdão fundamento diverge do que conformou a decisão do Acórdão recorrido. Enquanto que a apreciação da situação jurídica subjacente ao Acórdão fundamento assenta na interpretação das normas atinentes ao Estatuto dos Gestores Públicos determinada pelo facto de a Lei Orgânica do Teatro Nacional de S. Carlos não regular a dissolução/exoneração dos órgãos da administração daquele Teatro, no caso sub judice foram as normas previstas no Estatuto do TNDM II o alvo de apreciação, designadamente o art. 12°. Não há, assim, identidade do quadro legal aplicável.

F) E não restam dúvidas de que o art. 12.° do Estatuto do TNDM II, sendo uma norma de direito público, regula, com carácter de especialidade, o regime de dissolução do CA daquela entidade, o qual se traduz numa manifestação do poder tutelar que o Estado sobre ela detém. Ao invés, a interpretação do Estatuto do Gestor Público (por este se aplicar a todas as empresas públicas) pode trazer à colação outras questões jurídicas decorrentes do carácter privado, sem sujeição a tutela Governamental, das demais empresas públicas.

G) Por fim, importa referir que a decisão emergente do Acórdão Recorrido foi também advogada no Acórdão de 17-05-2005, referente ao Processo n.º 040650, o qual considera peremptoriamente que uma exoneração decretada por despacho conjunto emanado pelo Primeiro-Ministro, Ministro das Finanças e Ministro do Mar, ao abrigo do disposto no n.° 1 do art. 6.° do DL n.º 464/82, de 9 de Dezembro, consubstancia um acto administrativo.

H) Assim, o Recurso de Revista apresentado pela Recorrente deverá ser recusado porquanto não se encontram preenchidos os requisitos fixados no art. 152° do CPTA.

Sem conceder,

1) De acordo com o artigo 152.°, n.° 6 do CPTA o recurso para uniformização de jurisprudência visa, não só anular o caso julgado, mas também decidir em definitivo a questão controvertida. Assim, se for admitida a existência de uma contradição de julgados, o que apenas se equaciona por mero dever de patrocínio, a decisão que venha a uniformizar a jurisprudência deve acompanhar a tese propugnada pelo Acórdão recorrido no que concerne à natureza jurídica do Despacho n.º 23225/2008, de 12 de Setembro de 2008, na medida em que esta é a única interpretação válida da situação jurídica em apreço.

J) A actuação do Teatro Nacional D. Maria II, enquanto pessoa colectiva de direito público, assume um carácter marcadamente de gestão pública, o que ressalta, não apenas do seu preâmbulo, como bem notou a douta sentença do Tribunal de Círculo de Lisboa: (...) não visa o lucro, mas sim a preservação e a difusão da herança cultural, (..), bem como o desenvolvimento da cultura teatral em todos os sectores artísticos e técnicos. (.), como também dos fins elencados no n.º 2 dos seus Estatutos donde se destaca a promoção dos valores culturais.

K) Efectivamente, o TNDM II, tem por objecto a prestação de serviço público na área teatral (art.º 2° dos respectivos Estatutos), e é, precisamente, com vista ao controlo da realização desses fins de interesse público que opera a tutela económica e financeira dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da cultura [art. 3° dos Estatutos e 29° do Decreto-Lei n.º 558/99 de 17 de Dezembro] — o despacho tem como subjacente o poder tutelar que sobre os autores do acto recai quanto ao TNDM II [art. 3.° do Estatutos] - e, não qualquer relação de mandato que se estabelece entre o gestor público e a entidade pública empresarial. Aliás, tais poderes de tutela e superintendência apenas se concebem no âmbito do Direito Administrativo.

L) Efectivamente, do art. 12.° dos Estatutos do TNDM II — norma habilitante para actuação do recorrido – perpassam interesses públicos. E aqui importa assinalar, como fez o douto Acórdão recorrido, que «a fragilidade da argumentação do recorrente assenta, em nosso ver, no seguinte: as normas legais que eram aplicáveis e foram aplicadas no despacho que dissolveu o Conselho de Administração não foram as regras do Código das Sociedades Comerciais, nem as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato constantes do C. Civil. Foi aplicado, sim, o art. 12°, n.° 1 do Dec-Lei 158/2007, de 27 de Abril (Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II)— cf. Al. d) da matéria de facto provada.

M) Atendendo a que o RGSEP no que concerne ao regime jurídico das Entidades Públicas Empresarias remete (maxime quanto aos poderes tutelares) para os respectivos Estatutos, afigura-se claro que esta norma integra o acervo de normas especiais de direito público que regulam o exercício efectivo do controlo Estadual sobre estas entidades públicas. Aliás, esta é claramente uma situação em que dada a intensidade da predominância do interesse público criaram-se normas, de direito público, adequadas a garantir a adstrição àquele fim.

N) Essa conclusão alcança-se pela aplicação do critério dos «interesses», e pelo «critério da posição dos sujeitos» avançados pela doutrina.

O) Com efeito, embora a relação que se estabelece entre a empresa gerida e o gestor nomeado seja regida pelas regras de mandato, o acto de onde constam as referências aos documentos peticionados ao Recorrente, emerge das relações entre o Estado e o gestor público, sendo esta relação, conforme Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Republica, publicado no DR n.º 970104, na pág. 97, “uma relação complexa, com ingredientes orgânicos administrativos’

P) O recorrente pretende afastar a natureza jurídico-pública do acto por ele proferido com o argumento de que o art. 12.° do Estatuto do TNDM II não é uma norma de direito público pelo facto dos seus sujeitos de imputação não serem exclusivamente titulares de um poder de autoridade, já que «consagram expressamente um poder contratual que sempre incumbiria ao mandante ( …) por força do vínculo estabelecido com o administrador e das normas de direito privado». No entanto, atribuindo especificamente aquele artigo prerrogativas aos responsáveis pelas «áreas das finanças e da cultura» não se compreende como pode o recorrente fazer esta interpretação.

Q) É precisamente o artigo 392° do CSC a deixar claro que a nomeação dos administradores por parte do Estado ou de entidade pública a ele equiparada por lei é feita nos termos da respectiva legislação, e não nos termos do CSC ou do CC, porque há o reconhecimento de que é uma situação “especial”, sem paralelo no Direito Privado.

R) Aliás aqui não opera, contrariamente ao propugnado pelo Recorrente nas suas Alegações, o princípio da “livre revogabilidade do mandato”, uma vez que, «in casu», se exige o preenchimento de pressupostos legais para que a sua verificação seja válida [art. 12°, n.° 1 dos Estatutos e 24° do Estatuto do Gestor Público], exige-se, ainda, neste termos, a fundamentação do acto e a audiência prévia, “pelo menos, do presidente do órgão” [art. 24° do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março] - elementos caracterizadores do procedimento administrativo.

S) O nexo jurídico-económico de controlo público que se estabelece entre o Estado e as Entidades Públicas Empresariais assenta na figura da “tutela económica e financeira” (a exercer pelo “ministro das Finanças e pelo Ministro responsável pelo sector de actividade de cada empresa”, de acordo com o previsto no art. 29° do RGEP), figura típica (e exclusiva) do Direito Administrativo.

T) Por seu turno, o nexo jurídico-económico que se estabelece entre o Estado e as demais Empresas Públicas reguladas no RGEP assenta no poder geral de controlo de gestão, no qual se materializará o exercício da “função accionista do Estado” conjugando procedimentos comuns de direito societário e um conjunto de obrigações especiais» - donde, a argumentação do recorrente no sentido de que o poder conferido aos membros do Governo de dissolver o CA ou exonerar o gestor público reconduz-se ao «poder contratual que sempre incumbiria ao mandante, (...) por força da natureza do vínculo estabelecido com o administrador e das normas de direito privado que Ihe seriam aplicáveis» não encontra subsunção nas especificidades que rodeiam as Entidades Públicas Empresariais.

U) No entanto, sucede que, pese embora a alteração do DL n.º 260/76, operada pelo DL n.º 558/99 de 17 de Dezembro – o qual introduziu na ordem jurídica um conceito de empresa pública muito mais abrangente – o novo estatuto do gestor público continua a prever, tal como o antigo DL n.º 464/82, que «a nomeação (dos gestores públicos) é feita mediante resolução do Conselho de Ministros sob proposta do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade». Donde refere o autor supra citado que esta norma «é susceptível de provocar algumas dificuldades no funcionamento das novas empresas públicas, dado o significativo aumento do seu universo, e contraria os princípios anunciados de as fazer submeter ao direito das sociedades».

V) Ora, sendo o Despacho em apreço um acto administrativo, os documentos peticionados integraram o procedimento administrativo que lhe foi conducente, pelo que o Requerido terá acesso aos mesmos por via do Direito à Informação Procedimental, tutelado pelo 61° e segs do CPA, em concretização do art. 268° do CRP.

Sem conceder,

W) Nos termos do n.° 6 do art. 152° do CPTA, a decisão que verifique a existência de contradição alegada “anula a sentença impugnada e substitui-a, decidindo a questão controvertida”. O recurso não tem, portanto, um mero efeito de orientação da jurisprudência, mas também a consequência prática de definir o direito aplicável no caso concerto». Neste plano, na eventualidade de, o que apenas só se equaciona por mero dever de patrocínio, se considerar existente a oposição de julgados e que a alegada “questão jurídica fundamental” seja decidida em sentido oposto ao propugnado no Acórdão recorrido, a apreciação cabal do pedido formulado pelo Recorrido impõe a análise por parte do pleno da secção do CA dos demais fundamentos invocados pelo Recorrido como conducentes à procedência do mesmo, mas de apreciação prejudicada pela procedência do primeiro.

X) Assim, e porque também a Recorrente carreou para o presente recurso a apreciação do direito do Recorrido à informação extra-procedimental, deve este ser apreciado em sede de Recurso para uniformização de jurisprudência, para conformação adequada do litígio.

Y) No entanto, se se entender que a apreciação daqueloutro fundamento extravasa o âmbito do ora recurso, requer o Recorrente, nos termos do art.684.°-A do CPC aplicável «ex vi» do art. 1.° do CPA, a ampliação do mesmo, de forma a que se conheça das questões que não se lograram apreciar pelo Acórdão ora em crise, como sendo o Direito do Recorrido a aceder à documentação peticionada por via do Direito à Informação extra-procedimental.

Z) Assim, mesmo que se considere o acto em equação como detentor de natureza jurídico-privada sempre há que reconhecer ao requerente o Direito ao acesso a tais documentos, agora por via da aplicação do art. 65.° do CPA, o qual surge como uma concretização do art. 268°, n.° 2 da CRP, conforme, aliás, bem decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo referente ao presente processo.

AA) É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que o direito dos cidadãos a serem informados pela Administração quanto ao andamento e decisão de processos em que sejam directamente interessados e quanto ao conteúdo dos arquivos e registos administrativos constitui, nos termos do art. 17º da CRP, um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando assim um regime de aplicabilidade directa, da limitação da possibilidade de restrição apenas nos casos previstos na CRP, e mediante Lei geral e abstracta, conforme decorre do art. 18º do mesmo texto constitucional.

BB) Constando o regime jurídico concretizador do Princípio da Administração Aberta da Lei n.º 46/2007 de 24 de Agosto - Lei de Acesso aos Documentos Administrativos -, o Recorrente, em “último recurso”, tenta afastar a aplicabilidade daquele regime por via da subsunção dos documentos peticionados numa das excepções objectivas da LADA, recorrendo para tal ao artº 3.° n.º 2 da LADA, no entanto tal esforço revela-se infrutífero porquanto é unânime que tal preceito se refere aos documentos respeitantes à actividade político-legislativa, e não aos documentos que emergem de actos de gestão privada da Administração [Neste sentido, PARECER da CADA - Processo n.º 264 de 2006.12.06; Processo n.º 43 de 2007 de 02.07.09, Processo n.º 2967 de 08.09.2004”:(...) direito de acesso não se restringe aos chamados actos de gestão pública”; Processo n.º 120/2004 de 19.05.2004) – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul referente ao presente processo: “Pertencendo tal Ministro e o seu Ministério à Administração Pública Central, consideração que constitui uma evidência jurídica, sempre ao requerente assistiria, em primeira análise, o direito de ver certificados os elementos preteridos face ao disposto nos artigos 268°, n.° 2 da CRP, 65° do OPA, 3°, n.° 1, alínea a), 4°, n.° 1, alínea a) e 5.° da LADA e 104.° do CPTA, não podendo deixar de considerar-se tais elementos como sendo verdadeiros documentos administrativos, por serem (...) informação na posse do Ministério da Cultura e não relacionados com a actividade política e legislativa (cfr. art. 5°, 3°, n.° 1, al. a), art. 40, n.° 1, al. a) da LADA), não existindo qualquer restrição de acesso aos mesmos, por não estarem em causa matérias relacionadas com a segurança nacional, investigação criminal e intimidade da vida pessoal – art. 268°, n.° 2 da CRP, 65°, n.° 1 do CPA e art. 6.° da LADA”.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, que aqui se dá por integralmente reproduzida – como genérica e ultimamente decorre do estatuído no art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Constitui pressuposto básico dos recursos para uniformização de jurisprudência que os acórdãos recorrido e fundamento tenham solucionado em sentidos opostos, isto é, em termos contrários ou contraditórios, uma mesma e fundamental «quaestio juris». Impõe-se, portanto, que ambos os arestos se tenham confrontado com uma idêntica questão de direito, o que exige duas coisas: identidade dos factos subjacentes, que terão de ser essencialmente os mesmos do ponto de vista do seu significado jurídico; e identidade do regime jurídico aplicado, ainda que em invólucros legislativos diferentes. Só assim será possível vislumbrar nos dois acórdãos a emissão de proposições jurídicas que, utilizando os mesmos termos para resolver a «quaestio juris», reciprocamente se mostrem contrárias ou contraditórias – posto que a contrariedade e a contradição são as únicas espécies possíveis de oposição lógica entre proposições de qualquer tipo.

A «quaestio juris» indicada pelo recorrente como resolvida nos arestos em sentidos opostos é a de saber se o acto que dissolve o órgão de gestão de uma empresa pública – e que, simultaneamente, faz cessar o mandato dos respectivos gestores – configura, ou não, um acto administrativo; pois, e na óptica do recorrente, o acórdão recorrido disse que sim e o acórdão fundamento afirmou que não.

E, «primo conspectu», assim teria sucedido. Perguntando-se se o acto ministerial que dissolveu o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, EPE, era um acto administrativo, o acórdão recorrido respondeu que sim. Já o acórdão fundamento entendeu que o acto ministerial que exonerara certa pessoa do cargo de Vogal do Conselho Directivo do Teatro Nacional de S. Carlos não constituíra uma pronúncia administrativa, mas uma mera declaração negocial, extintiva de um «contrato de mandato». Dir-se-ia, portanto, que, perante casos essencialmente iguais nos planos factual e jurídico, os dois arestos decidiram de modo oposto. Mas, e conforme veremos, esta primeira impressão cederá perante uma análise mais funda.

O aqui recorrido pediu nestes autos a intimação do ministério ora recorrente a emitir determinadas certidões, relativas à pronúncia que dissolvera o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, do qual ele fora presidente. Na 1.ª instância, o pedido obteve deferimento por a dissolução ser um acto administrativo ou, mesmo que o não fosse, por tal direito à informação existir em termos gerais. E o TCA-Sul confirmou essa sentença, embora numa linha argumentativa diferente: afirmou a desnecessidade de se apurar da índole daquele acto de dissolução por entender que o ora recorrido sempre teria o genérico direito de aceder aos documentos cuja certificação solicitara.

Este acórdão foi objecto de um recurso de revista, julgado pelo aresto «sub censura». Apesar do que o TCA-Sul dissera, o acórdão recorrido propôs-se resolver prioritariamente a dúvida sobre a «natureza jurídica do acto de dissolução do Conselho de Administração». E, ponderando que em tal acto não foram aplicadas «as regras relativas ao contrato de sociedade e de mandato», mas que fora «aplicado, sim, o art. 12º, n.º 1, do DL 158/2007, de 27 de Abril (Estatuto do Teatro Nacional D. Maria II)», o acórdão recorrido comprimiu um pouco mais a «quaestio juris» que iria dirimir, enunciando-a então «expressis verbis»:

«O art. 12º, 1, do DL 158/2007, de 27 de Abril, contém regras de direito público ou de direito privado? Esta é a questão que se impõe apreciar e que apreciaremos de seguida.»

Ora, na apreciação deste assunto, o aresto «sub judicio» concluiu que o tal art. 12º, n.º 1, é uma norma de direito público, resultado a que chegou através de subsídios interpretativos colhidos no próprio preceito, no preâmbulo do decreto-lei aprovador dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II, no art. 199º da CRP e no art. 29º, n.º 2, al. c) do DL n.º 558/99, de 17/12 (alterado pelo DL n.º 300/2007, de 23/8) – e é de notar que esta última norma somente dizia que a «tutela» incidente sobre as empresas do sector empresarial do Estado abrange os «poderes expressamente referidos nos estatutos» de cada uma delas.

Assentemos, pois, no seguinte: à questão de saber se o acto que dissolvera o Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II, EPE, era, ou não, um acto administrativo – questão essa que, na economia do acórdão recorrido, assume um cariz fundamental – o aresto respondeu interpretando e aplicando o art. 12º, n.º 1, dos Estatutos daquele Teatro, aprovados pelo DL n.º 158/2007, de 27/4. E, porque a citação de outros elementos meramente coadjuvou tal tarefa interpretativa e aplicadora, é seguro e irrecusável que a sobredita «quaestio juris» foi solucionada pelo acórdão recorrido à luz desse art. 12º, n.º 1.

Mas, na exacta medida em que aquele art. 12º, n.º 1, integrava os estatutos do Teatro Nacional D. Maria II, logo se vê que o acórdão «sub censura» confinou a questão de saber se houvera um acto administrativo aos casos particulares em que tal norma poderia aplicar-se – e que eram apenas os actos de dissolução que tomassem por alvo o Conselho de Administração desse Teatro. Ora, este pormenor é decisivo: o «thema decidendum» deste recurso não inclui a análise da bondade do acórdão por ter aplicado ao assunto uma norma dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II; pois o que verdadeiramente agora releva é a certeza de que ele o não enfrentou à luz do geral «regime jurídico do sector empresarial do Estado» – regime que o art. 2º, n.º 1, do diploma aprovador dos Estatutos do Teatro (o «supra» referido DL n.º 158/2007) definia como subsidiariamente aplicável.

Sendo assim, a proposição jurídica fundamental que, no acórdão recorrido, se discerne pode ser enunciada nos seguintes termos: o acto de dissolução previsto no art. 12º, n.º 1, dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II é um acto administrativo. Pois, em rigor, foi só isto o que o aresto disse; e, não tendo ele expressado a ideia de que, não fora aquele art. 12º, n.º 1, o acto de dissolução continuaria a deter a natureza de acto administrativo «ex vi» de quaisquer outras normas, designadamente as constantes do estatuto do gestor público, não é admissível que lhe imputemos esta última afirmação – que poderia ter hipoteticamente exprimido, mas que, afinal, não exprimiu.

Nesta conformidade, parece ser impossível que os julgados se articulem em oposição a propósito da «quaestio juris» assumida no acórdão recorrido – a qual subtilmente difere da que o recorrente crê comum aos dois acórdãos. Precisamente porque não respeitava ao Teatro Nacional D. Maria II, o caso resolvido pelo acórdão fundamento era alheio àquele art. 12º, n.º 1, motivo por que este aresto não contém, nem poderia conter, uma proposição dotada dos mesmos termos da que acima enunciámos e que se lhe opusesse.

Todavia, para que possamos concluir de maneira segura, importa encarar o problema por uma outra perspectiva, que parta do acórdão fundamento.

Facilmente concedemos que a oposição já ressurgiria se detectássemos no acórdão fundamento a enunciação, com alcance universal e qualitativamente afirmativa, de que todo e qualquer acto de exoneração de um gestor público é, sempre, um acto sujeito a um regime de direito privado; hipótese em que o acórdão recorrido teria emitido uma proposição particular negativa, contraditória com aquela – pois disse que algum acto de exoneração de um gestor público (se membro do Conselho de Administração do Teatro Nacional D. Maria II) não é um acto sujeito a um regime de direito privado. Mas esta derradeira sugestão de disparidade entre os acórdãos também não frutifica.

Com efeito, a proposição jurídica enunciada no acórdão fundamento não pode ter uma extensão que ultrapasse as hipóteses nele consideradas. Assim, ela valerá universalmente para todos os casos enquadráveis nas normas de que o aresto curou – mas vale só para eles, sob pena de se ofenderem as regras lógicas da «suppositio». Ora, tal acórdão começou por atender ao facto de o art. 3º do DL n.º 88/98, de 3/4, dizer que o Teatro Nacional de São Carlos se regia «pelo disposto no presente diploma, pelos seus regulamentos internos, aprovados pelo Ministro da Cultura, e, subsidiariamente, pelo ordenamento jurídico das empresas públicas» – aí se não contemplando os estatutos do mesmo Teatro (ao invés do que previu o art. 2º do DL n.º 158/2007); e foi porque seguiu essa remissão subsidiária para o DL n.º 464/82, de 9/12, que o aresto acabou por qualificar como de direito privado o acto de exoneração do gestor público.

Perante isto, a proposição universal afirmativa que «supra» concedemos poder divisar-se no acórdão fundamento tem de ser restringida, por forma a limitar-se aos casos em que seja realmente aplicável o chamado estatuto do gestor público (antes, o DL n.º 464/82, agora o DL n.º 71/2007, de 27/3). Mas, na exacta medida em que o acórdão recorrido não fez uma aplicação de tal estatuto (e não o fez porque entendeu que o acto de dissolução do Conselho de Administração do Teatro D. Maria II ignorara o estatuto do gestor público, arrimando-se a um diferente tipo legal – o previsto no citado art. 12º, n.º 1), ressurge a impossibilidade de os arestos mutuamente se oporem – já que não se lhes pode atribuir a enunciação de proposições jurídicas fundamentais dotadas dos mesmos termos e, por via disso, aptas a seguidamente se relacionarem numa efectiva oposição.

Em suma: o acórdão fundamento enquadrou no direito privado o acto de exoneração cujo tipo legal entreviu no chamado estatuto do gestor público; o acórdão recorrido enquadrou no direito público o acto, também causal de uma exoneração, cujo tipo legal lobrigou numa específica norma dos Estatutos do Teatro Nacional D. Maria II. Sendo assim, não há dúvida que os dois arestos convocaram, interpretaram e aplicaram previsões jurídicas diversas, sendo essa diversidade, por si só, explicativa dos resultados díspares a que chegaram. E, no fundo, o aparente antagonismo das soluções encontradas desvanece-se ante a constatação de que foram diferentes as «quaestiones juris» neles decididas – pois, e como «in primis» havíamos dito, a identidade da questão de direito supõe sempre a identidade dos fundamentos jurídicos em que assentou a sua resolução. Portanto, tem inteira razão o recorrido quando, na conclusão E) da sua contra-alegação, diz que inexiste oposição entre os acórdãos por falta de «identidade do quadro legal» por eles considerado.

Importa ainda qualificar como totalmente irrelevante a insistência do recorrente na sua ilegitimidade processual. Trata-se de assunto excluído do âmbito deste recurso em virtude de, a seu propósito, se não apontar nem desenhar uma qualquer oposição entre os dois arestos.

E, assente que os acórdãos recorrido e fundamento não se opõem, não podemos passar a conhecer do intrínseco mérito do recurso, avaliando se o aresto ora em crise decidiu, ou não, com acerto. Assim, o «thema decidendum» do presente recurso já está esgotado. E, agora a título acessório, somente acrescentaremos que este acórdão não tem de ser publicado nos termos do art. 152º, n.º 4, do CPTA: é que a «ratio» do preceito evidencia que tal publicação é um meio que serve exclusivamente o fim de uniformizar a jurisprudência; ora, nos casos em que tal uniformização se não realize, essa impossibilidade de atingir o fim determina que se deva prescindir do meio correspondente.

Nestes termos, e por não existir a denunciada oposição entre os julgados, acordam em julgar findo o presente recurso para uniformização de jurisprudência, ficando prejudicado o conhecimento do seu mérito.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco UC.

Lisboa, 18 de Fevereiro de 2010. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bernardino Peixoto Madureira – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho.

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