9908/06.9TBMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não é automático o funcionamento do factor correctivo previsto no nº10 do art. 26º do vigente Cod. Exp., exigindo-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta, capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.

II- Para efeito de cálculo da quantia indemnizatória global deve distinguir-se entre a parte da fracção da parcela expropriada que esteja destinada à construção e a parte que se encontre integrada em “Área Verde Urbana de Protecção ou Parque”.

III- Tendo em consideração o conceito de justa indemnização, a existência de servidão “non aedificandi” dá sempre lugar a indemnização ao expropriado, não devendo o art. 8º, nº2 do Cod. Exp. sofrer interpretação restritiva que iniba o justo ressarcimento do lesado.

Apelação nº9908/06.9TBMTS.P1

Tribunal Recorrido: .º Juízo Cível da Maia

Relator: Carlos Portela (202)

Adjuntos: Des. Joana Salinas

Des. Pedro Lima Costa

Acordam na 3ª Secção (2ª Cível) do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório:

Por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das obras públicas de 22/12/2004, publicado no DR nº17, II série, de 25/01/2005, foi declarada a utilidade pública e a urgência da expropriação da parcela de terreno nº44, localizada na freguesia da ………., Mais, com a área de 1.302 m2, e que faz parte integrante do prédio inscrito na matriz predial rústica, estando omisso na CRP da Maia, cuja posse administrativa foi concretizada em 11/03/2005.

Na situação em apreço é expropriante o EP – Estradas de Portugal e são expropriados B………., C………., D………., E………., F………., G………. e H………., todos devidamente identificados nos autos.

Após o relatório da vistoria ad perpetuam rei memoriam, teve lugar a arbitragem, tendo ficado decidido por unanimidade, atribuir à parcela expropriada o valor de € 60.217,50 euros a título de indemnização.

Por despacho de fls. 113 destes autos foi adjudicada a propriedade da parcela em questão à expropriante.

Proferido despacho de adjudicação, os expropriados recorreram da decisão arbitral, defendendo a adopção de valores superiores aos fixados pelos Srs. Árbitros.

Admitido o mesmo recurso, foi notificada a Expropriante para responder nos termos dos artigos 59º e 60º do C. das Expropriações, o que veio a fazer a fls. 166, afirmando considerar válidos os critérios consignados na arbitragem.

Nomeados os peritos procedeu-se à realização da avaliação legalmente imposta.

Notificadas as partes para apresentarem alegações, nos termos do art. 64º do Código das Expropriações, ambas vieram fazê-lo.

Foi então proferida sentença que decidiu do seguinte modo:

Julgou o recurso interposto pelos expropriados parcialmente procedente por provado, fixando o montante da indemnização a pagar pela expropriante aos expropriados em € 244.556,00 euros (duzentos e quarenta e quatro mil e quinhentos e cinquenta e seis euros), actualizada desde a data da publicação de declaração de utilidade pública até à data da decisão final do processo, levando-se em consideração o despacho que autorizou o levantamento de parte da quantia, nos termos do disposto no artigo 24.º do C. Expropriações, de acordo com os índices de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicados pelo Instituto Nacional da Estatística.

Desta sentença recorreu a Expropriante EP -Estradas de Portugal SA.

O seu recurso foi considerado tempestivo e legal, admitido como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.

A Apelante alegou mas os Apelados não responderam.

Recebido o processo nesta Relação foi proferido despacho que teve o recurso por próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais e porque nada obsta ao seu conhecimento, cumpre apreciar e decidir o recurso em apreço.

II- Enquadramento de facto e de direito:

Como é por demais sabido e decorre aliás do disposto nas regras conjugadas dos artigos 684º, nº3 e 690º, nº1 do Código de Processo Civil (CPC) na redacção anterior à do D.L. nº303/2007 de 24.08, aqui aplicável e sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, o objecto deste recurso está definido pelo teor das conclusões vertidas pela Apelante nas suas alegações.

E esse teor é o seguinte:

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O Tribunal “a quo”, teve como provados os seguintes factos:

1- Por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das obras públicas de 22/12/2004, publicado no DR nº17, II série, de 25/01/2005, foi declarada a utilidade pública e a urgência da expropriação da parcela de terreno nº44, localizada na freguesia da ………., Mais, com a área de 1.302 m2, e que faz parte integrante do prédio inscrito na matriz predial rústica, estando omisso na CRP da Maia.

2- A expropriante tomou posse administrativa da parcela expropriada em 11/03/05.

3- O prédio rústico do qual a parcela foi destacada tem a área de 3.814 m2, tendo as seguintes confrontações:

Norte: I………., Ldª;

Sul: auto-estrada ..;

Nascente: Rua ……….;

Poente: auto-estrada .. .

4- O prédio ao qual pertence a parcela confina numa extensão de cerca de 75 m com a Rua ………. .

5- Em frente ao prédio ao qual pertence a parcela expropriada, a referida Rua confina com a Rua ………. .

6- O prédio de que a parcela é expropriada possui acesso rodoviário directo constituído pela referida Rua ………, dotada de pavimento em betuminoso, com passeios apenas nas zonas construídas, possuindo ainda rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto á parcela, rede de saneamento com colector em serviço junto á parcela, rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto à parcela, rede de drenagem de águas pluviais com colector em serviço junto da parcela, estação depuradora, em ligação com a rede de colectores de saneamento com serviço junto à parcela e rede telefónico junto á parcela.

7- A Rua ……… possui, para além das existentes na Rua …………., de rede de gás e passeios.

8- Estas infra-estruturas poderiam ser estendidas à Rua ………. mediante as obras necessárias.

9- Existe uma ETAR no ……….. à qual estão ligados os colectores de saneamento situados em ambas as Ruas.

10- Em frente ao prédio expropriado existe um edifício de cave, rés-do-chão e 5 pisos acima do solo.

11- Da área total do prédio, 2,625 m2 inserem-se, em termos de PDM do município da Maia em “área predominantemente residencial – nível 3” e a restante parte, com a área de 1.189 m2 em “área verde urbana de protecção ou parque”.

12- A área da parcela insere-se nesta última classificação, contribuindo a mesma para a edificabilidade possível da restante parte do prédio.

13- A parcela sobrante tem a profundidade de 35 m.

14- As características do solo (rocha) da parcela não eram propícias à construção de caves.

15- O índice de 0,6 m2/ m2 de construção era o índice máximo permitido para a área predominantemente residencial nível 3.

16- A parcela tal como o prédio, apresentavam topografia plana, desenvolvendo-se a uma cota superior em relação á auto-estrada, numa extensão de aproximadamente 70 metros com esta, confrontando a parte restante com a Rua ………. .

17- As confrontações da parcela a expropriar são as seguintes:

Norte: I………., Ldª;

Sul: auto-estrada ..;

Nascente: parte restante do prédio;

Poente: auto-estrada .. .

18- A ocupação envolvente do prédio é caracterizada pelo desenvolvimento urbano linear em que predomina a função habitacional, na qual a moradia individual de rés do chão e andar deu lugar à habitação multifamiliar de rés do chão e dois pisos e construções recentes com prédios de cave, rés do chão e mais quatro pisos.

19- A zona envolvente possui os equipamentos próprios de uma freguesia suburbana, existindo a cerca de 100 m uma escola primária, o edifício do J………. e um café.

20- Praticamente toda a área da parte sobrante do prédio expropriado ficou inserida em zona non aedificandi de protecção à SCUT do Grande Porto.

Para este efeito teve por base, como expressamente foi referido, os documentos juntos ao processo, a vistoria ad perpetuam rei memoriam e o laudo de peritagem maioritário que foram realizados.

Antes de procedermos à análise detalhada de cada uma das questões suscitadas no âmbito deste recurso, as quais diga-se desde já, foram objecto de um aprofundado desenvolvimento na sentença recorrida, cumpre-nos afirmar desde já, que têm a nossa inteira adesão os fundamentos de direito expendidos na primeira parte da mesma decisão.

Não obstante o acabado de afirmar, impõe-se apurar se a mesma sentença nos merece idêntica adesão na parte em que decidiu sobre o montante indemnizatória a atribuir aos Expropriados.

Mas como nota prévia, impõe-se recordar que às situações como a que temos entre mãos é aplicável a lei vigente à data da respectiva Declaração de Utilidade Pública (DUP).

Assim sendo e tendo a mesma DUP, tido lugar por despacho publicado no DR II série nº17 de 25 de Janeiro de 2005, devemos ter como certo, que é aqui aplicável o Código das Expropriações (CE), na redacção que lhe foi dada pela Lei nº168/99 de 18 de Setembro.

Ora como bem se refere na sentença recorrida e decorre aliás do expressamente disposto no nº1 do artigo 25º do CE, o primeiro passo a dar para efeitos de cálculo da indemnização por esta expropriação, passa pela classificação do solo respectivo.

E quanto á classificação adoptada pela Senhora Juiz na decisão em apreço, nenhum questão foi suscitada pela apelante no âmbito deste recurso.

Assim sendo devemos ter como assente, que a classificação da parcela expropriada é a que decorre da alínea a) do citado nº1 do artigo 25º ou seja, o solo em apreço é solo apto para a construção.

Do que atrás já deixamos escrito, nomeadamente aquando da transcrição das conclusões da Apelante, podemos agora concluir que as questões que a mesma suscitou e que temos de apreciar e subsequentemente decidir são as seguintes:

1º Se deve ou não manter-se a percentagem de 12% fixada ao abrigo do disposto no nº6 do artigo 26º e referente à localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona ou se pelo contrário, a mesma deve ser alterada para 8% como propõe a Apelante;

2º Se deve ou não reduzir-se o valor fixado na sentença recorrida para o custo de construção e que foi de 668,49 €/m2;

3º Se deve ou não fixar-se uma percentagem a título de factor correctivo pela inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva, nos termos do nº10 do mesmo artigo 26º do C.E;

4º Se deve “corrigir-se” o exarado no laudo maioritário e, consequentemente na sentença recorrida, distinguindo a área da parcela que s encontrava em “Área Verde Urbana de Protecção ou Parque”, atribuindo a esta um valor correspondente a 50% daquele que foi encontrado para a área que de acordo com o PDM, estava destinado à construção;

5º Por fim se relativamente á depreciação da parte sobrante se deve considerar que esta não passou a ter apenas uma utilização como “solo apto para outros fins” e, se em conformidade, o valor unitário para a construção que foi encontrado (74 €/m2), deve ser reduzido em 30%.

Como claramente resulta dos autos e designadamente do acabado de expor, a Apelante acaba por questionar o facto da Senhora Juiz na sentença recorrida, ter “aderido” á posição defendida na peritagem maioritária ou sejam, a que foi subscrita pelo três peritos nomeados pelo Tribunal e o indicado pelos Expropriados, antes defendendo que a tese correcta é a proposta pelo perito que ela própria indicou.

Face a esta pretensão, importa deixar desde já consignado nesta parte não deixaremos de acompanhar de perto o que ficou dito no Acórdão desta Relação do Porto, datado de 17.01.2008, lavrado no processo nº07344412, publicado em www.dgsi.jtrp/pt e em que tiveram intervenção o aqui Relator e um dos seus Adjuntos e que a Senhora Juiz tem o cuidado de citar na sentença que proferiu.

Ora como ali se defende, tem sido entendimento pacífico que, num processo de expropriação no qual a decisão se baseia em factores de natureza eminentemente técnica, é particularmente relevante e atendível, o parecer dos peritos. Isto porque a disparidade dos laudos cria, ou pode criar, algumas dificuldades a quem tem de julgar, sendo certo que essas dificuldades se acentuarão em princípio, quando é grande, como aqui acontece, a disparidade ou divergência dos valores indemnizatórios encontrados em cada um dos laudos.

Ora como é defendido no Acórdão desta Relação de 22-04.2004, relatado pelo Desembargador Saleiro de Abreu e publicado integralmente em www.dgsi.pt/jtrp, “Por isso é também entendimento dominante na nossa jurisprudência, que, em caso de disparidade de laudos, se deve dar preferência ao dos peritos escolhidos pelo tribunal, quer pela competência técnica que lhes é reconhecida, quer pelas melhores garantias de imparcialidade que oferecem (entre outros, Ac. da RP de 27.05.80, CJ, 1980, 3º, 82, Ac. da RL de 8.11.84 e de 23.05.95, CJ, 1984, 5º, 135 e 1995, 2º, 1988 e Ac. da RE de 25.06.1992, CJ, 1992, II, 343).”

Tal não significa, porém, que o Tribunal fique vinculado ao laudo daqueles peritos, ou ao laudo maioritário, já que pode introduzir-lhe ajustamentos, fazer correcções, colmatar falhas, ou seguir laudo ou critérios diferentes, se os tiver por mais justos, de acordo com os elementos que possuir (vd. Alberto dos Reis, CPC Anotado, IV, 186 e Acórdão da RL de 12.04.1994, CJ, 1994, II, 109)”.

Em suma e como se refere no Acórdão desta RP de 13.07.2006, relatado pelo Desembargador Fernando Baptista e publicado pelo ITIJ no mesmo sítio, essa preferência, pelo laudo maioritário só se justifica quando o mesmo seja legal, e não existem no processo elementos que o desaconselhem.

Esta é exactamente a tese da ora Apelante, a qual e como já vimos, defende que o laudo maioritário ao qual, o Tribunal “a quo” aderiu, não interpretou correctamente vários dos artigos do Código das Expropriações (CE).

Vejamos se tal tese deve ou não ser aqui acolhida por esta Relação.

Estando a parcela expropriada classificada sem reparo, como solo apto para construção, a determinação do valor do metro quadrado do terreno deverá ser encontrada tendo-se em consideração, o disposto no art. 26.º do Código das Expropriações.

Assim, dispõe o mesmo artigo, no seu nº1 “que o valor do solo apto para construção se calcula por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no n.º 5 do art. 23.º.”

Este n.º 5 estabelece por outro lado, “que o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26.º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado.”

Quanto ao n.º 6 do art. 26.º dispõe este “que num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo de construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.

E do n.º 7 do mesmo artigo resulta que “a percentagem fixada no n.º 6 poderá ser acrescida até ao limite de cada uma das percentagens seguintes, e com a variação que se mostrar justificada, tendo em conta as várias hipóteses enumeradas nas alíneas a) a i) do mesmo normativo.”

No caso, no laudo maioritário e consequentemente na sentença recorrida foi entendido que considerando os elementos de facto constantes dos autos, era de adoptar as seguintes percentagens:

a) Acesso rodoviário com pavimentação em calçada, betuminoso ou equivalente junto da parcela -1,5%;

c) Rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto da parcela -1%;

d) Rede de saneamento com colector em serviço junto da parcela -1,5%;

e) Rede de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão com serviço junto da parcela -1%;

f) Rede de drenagem de águas pluviais com colector em serviço junto da parcela -0,5%;

g) Estação depuradora, em ligação com a rede de colectores com serviço junto da parcela -2%;

i) Rede telefónica junto da parcela -1%.

Pela simples soma aritmética de tais percentagens chega-se necessariamente a uma percentagem total para as aludias infra-estruturas que se cifra em 8,5%.

Ora relativamente a estas percentagens, constata-se não existirem divergência entre os dois laudos que foram elaborados no processo.

Estas surgem sim no que diz respeito à percentagem atribuída em cada um deles à percentagem relativa á Localização, Qualidade Ambiental e Equipamentos existentes na zona.

Assim e como se vê respectivamente de fls.212 e 232, o Sr. Perito indicado pela Expropriante aponta para uma percentagem de 8% enquanto os Srs. Peritos do Tribunal e dos Expropriados indicam a de 12%.

Na tese da Apelante tal percentagem não é admissível porque a parcela em apreço se insere numa zona em que a qualidade dos espaços urbanos e equipamentos é muito fraca, não existindo na zona equipamentos de algum relevo como Centro de Saúde, Hospital, Polícia, Bombeiros, Tribunal, Repartições de Finanças, Conservatórias, Cartórios Notarias, Bancos Cinemas, Espaços Culturais, Teatros, Zonas Comerciais, Universidades e Escolas Secundárias.

Aceitando a tese de que a parcela está integrada numa freguesia de cariz suburbano, o laudo maioritário refere a fls.230 dos autos, que a 110 metros existe uma escola primária, o edifício de um grupo desportivo e cultural e um café.

Todos sabemos que o critério adoptado pelo legislador quanto à fixação das percentagens previstas no artigo 26º do C.E, onde naturalmente se inclui a de 15% do seu nº6, implica uma manifesta arbitrariedade na sua escolha concreta e pontual.

No entanto e a este propósito também dizemos como Alípio Guedes, a pág.103, da 3ª edição renovada da sua obra, Valorização de Bens Expropriados, que tal percentagem mostrando-se de algum modo insuficiente para solos situados nas zonas urbanas mais valorizadas, não pode deixar de ser utilizado por mais injusta que por vezes se mostre a sua aplicação concreta.

Certo é que a fixação de uma percentagem muito próxima do máximo consentido (15%), só se justificará e casos muito reduzidos nos quais estão em causa parcelas situadas em locais privilegiados, por exemplo das cidades mais importantes do País.

Essa é aliás a opinião defendida no Acórdão citado pela Apelante nas suas alegações, a saber o acórdão desta RP de 10.03.2005, (Fernando Baptista), no processo nº0530833, em www.dgsi/pt/jtrp.

No entanto na mesma decisão, é defendida a aplicação a este título de uma taxa de 11%, a um terreno expropriado, sito a pouca distância do centro da cidade de Matosinhos, referindo-se expressamente que o mesmo concelho é um dos mais importantes centros urbanos da Área Metropolitana do Porto.

Ora, na nossa opinião, as mesmas razões podem ser tidas como válidas para o concelho da Maia, o qual é de há alguns anos a esta parte, maior desenvolvimento teve na mesma Área Metropolitana, podendo inclusivamente dizer-se que em nada fica hoje a dever quer ao citado concelho de Matosinhos quer a outros igualmente relevantes como por exemplo o de Vila Nova de Gaia.

A acrescer a este argumento, importa ainda referir que tal percentagem foi já aquela que foi fixada na arbitragem de fls.5 seguintes e com a qual diga-se a Expropriante então se conformou (cf. resposta ao recurso dos Expropriados junta a fls. 169 e seguintes).

A ser assim, consideramos que ao fixar em 12% a percentagem correspondente à localização, á qualidade ambiental e aos equipamentos existentes na zona, a peritagem maioritária não violou qualquer das normas a que estava adstrita, pelo que bem andou a Senhora Juiz quando neste concreto ponto entendeu por bem, aderir á posição dela constante.

Não deve por isso e quanto a ele ser atendido o recurso da Apelante.

A segunda questão que a mesma suscita tem a ver com o valor encontrado para o custo de construção por m2.

Como sabemos no laudo maioritário foi defendido a tal título um valor de 668,49 €.

Por outro lado o Perito da Expropriante no seu laudo, defende como correcto um valor de 555 €, valor esse aliás ligeiramente superior ao antes fixado pelos árbitros e que se cifrara em 500 €.

Não obstante, dos elementos constantes dos autos não resulta nenhuma matéria de facto que nos permita retirar a conclusão na qual alicerça a sua tese ou seja, que o valor adoptado no laudo singular se aproxima mais do que era corrente à data da DUP.

A ser assim, não vislumbramos pois qualquer razão para questionar os critérios utilizados no laudo maioritário, pelo que consideramos também neste ponto, correcta a posição assumida pelo Tribunal “a quo”.

Razão pela qual improcederá quanto a esta questão, a pretensão recursiva da Apelante.

Como também já sabemos a Expropriante insurge-se também quanto ao facto de não ter sido fixada ao abrigo do disposto no nº10 do artigo 26º, uma percentagem a título de factor correctivo pela inexistência do risco e esforço inerente à actividade construtiva.

Ora na arbitragem nenhuma referência é feita quanto à necessidade de aplicação no caso deste factor correctivo, que pode como sabemos ser aditivo ou subtractivo, sendo certo que no laudo minoritário o Sr. Perito se limita a aludir a propor a tal título, a aplicação de uma taxa 15%, aliás a máxima legalmente prevista.

Recordemos a redacção do referido nº10 do artigo 26º:

“10- O valor resultante da aplicação de critérios fixados nos n.º s 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência de risco e de esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.”

Na resolução desta questão iremos socorrer-nos do Acórdão desta RP de 3.06.2008, (Carlos Moreira), no processo nº0821914, em www.dgsi.pt/jtrp.

E neste é dito a este propósito o seguinte:

“Esta norma tem por função diminuir o valor da avaliação com o fim de o ajustar ao valor do mercado.

E é ditada por exigências de igualdade entre o expropriado que, por virtude da expropriação, obtém uma indemnização sem sofrer os riscos e o esforço decorrentes do processo construtivo e o não expropriado que, em idênticas condições, levasse a cabo a edificação possível.

Na verdade em situações normais, existem esforços, riscos e custos inerentes à construção que devem ser tomados em conta no valor da avaliação. Estão em causa, vg., os riscos inerentes aos custos de organização, marketing, impostos, acidentes na obra, mau tempo, surpresas geológicas, encarecimentos da mão-de-obra e dos materiais e, até, riscos inerentes à comercialização, como, por exemplo, depreciação do imóvel, dificuldades de venda por retracção do mercado por virtude de aumento das taxas de juro de empréstimos para habitação que o expropriado suportaria se tivesse podido realizar o empreendimento admitido como possível na avaliação.

A aplicação deste normativo funda-se, pois, no pressuposto de que o expropriado ao receber uma indemnização liquida dos custos que normalmente advêm dos riscos e do esforço inerentes à efectiva edificação, ficaria numa situação de intolerável vantagem ou benefício.

Mas se por via de regra tal risco e esforço existem, em tese é admissível que eles se não verifiquem, pelo menos com a relevância e amplitude suficientes para afectarem o referido princípio da igualdade e, assim, poderem ser considerados.

É que, por um lado, a indemnização já é fixada por valores médios; por outro, no custo da construção, factor a tomar em consideração para cálculo do valor do terreno, já se entra em linha de conta com o esforço construtivo na situação concreta; e, finalmente, pode o expropriado vender o terreno a alguém que depois vai construir.

Logo, e como outrossim constitui jurisprudência uniforme, a aplicação deste factor correctivo não opera de modo automático, ou seja, não decorre do simples facto da concretização do acto expropriativo.

Nesta conformidade para o seu funcionamento exige-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva, relevante na situação concreta, capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.

O que passa pela prova da demonstração dos riscos que seriam corridos e os esforços que seriam suportados no caso de uma efectiva edificação no terreno expropriado, se não fosse a expropriação.

Na verdade a aplicação da dedução de forma sistemática, abstracta, “cega” e, quiçá, no seu máximo admissível, acarretaria a violação dos princípios da justa indemnização e da igualdade, na medida em que se prejudicariam indevidamente os expropriados nos casos em que a efectiva construção, se não fora a expropriação, não acarretasse riscos ou esforços que originassem despesas ou encargos relevantes.

Deve pois aceitar-se, que o funcionamento do factor correctivo pela inexistência de risco e esforço na actividade construtiva não é de funcionamento automático.

Isto e por um lado, porque a indemnização já é fixada por valores médios e por outro, porque no custo da construção, factor a tomar em consideração para cálculo do valor do terreno, já se entra em linha de conta com o esforço construtivo na situação concreta; e, finalmente, o risco construtivo nem sempre existe, desde logo se o expropriado, como acontece na maior parte das vezes, vender o terreno a alguém que depois vai construir.

Assim, para funcionamento do factor correctivo previsto no aludido nº 10 do art. 26º, exige-se uma comprovada inexistência de risco e esforço inerente à actividade construtiva relevante na situação concreta capaz de justificar uma redução do valor da avaliação do solo apto para construção, ajustando os custos à realidade hipotética.

Acontece que nos autos nem os árbitros nem os peritos aludiram à necessidade de fazer operar esse factor correctivo tendo, pelo contrário e por unanimidade, os peritos entendido não haver, no caso, lugar à aplicação de qualquer factor correctivo.

Assim, tendo em conta os factos assentes e as razões acabadas de expor, não vemos pois fundamento para alterar tal posição, concluindo pois que ao caso concreto não é de aplicar o factor correctivo em apreço.

Deste modo improcede também neste ponto, a pretensão recursiva da Apelante.

Importa agora saber se tem razão a mesma Apelante quando defende a tese da distinção para efeito de cálculo da quantia indemnizatória global entre a fracção da parcela expropriada que estava destinada à construção (113 m2) e aquela parte que se encontrava integrada em “Área verde Urbana de Protecção ou Parque” (1189 m2).

É verdade que no laudo maioritário não se procedeu a tal distinção, sendo certo que tal posição foi sem mais, aceite como válida na sentença recorrida.

E tal destrinça deveria ou não, ter sido operada?

Salvo melhor opinião, parece-nos que sim.

Senão vejamos.

Já vimos que a área total da parcela expropriada é de 1.302 m2, sendo por outro lado certo, que desta e de acordo com o PDM aprovado para o Município da Maia, 113 m2 estão abrangidos pela denominada “Área Predominantemente Residencial” e os restantes 1.189 m2 em “Área Verde Urbana de Protecção ou Parque”.

Daqui resulta evidente que a capacidade construtiva de uma e outra destas áreas não é idêntica e a ser assim não pode ser atribuído um valor unitário nos termos do disposto no artigo 26º do Código da Expropriações.

A esta conclusão nos levam igualmente as regras prescritas no artigo 23º do mesmo diploma.

Assim e como é referido no acórdão desta RP de 15.07.2009, (José Ferraz), no processo nº7142/07.0TBVNG.P1, em www.dgsi.pr/jtrp, “comummente se entende que a justa indemnização deve corresponder ao valor corrente (conforme resulta do artigo 23º/5) ou de mercado do bem expropriado, pois é aquele que teoricamente coloca o expropriado “na situação de pode voltar a adquirir uma coisa de igual espécie e qualidade, um objecto de valor equivalente”. “A indemnização calculada de acordo com o valor de mercado, isto é, com base na quantia que teria sido paga pelo bem expropriado se este tivesse sido objecto de um livre contrato de compra e venda, é aquela que está em melhores condições de compensar integralmente o sacrifício patrimonial do expropriado e de garantir que este, em comparação com outros cidadãos não expropriados, não seja tratado de modo desigual e injusto”. Esse valor corrente ou mercado é determinado em função do destino efectivo ou possível numa utilização económica normal. Se o destino efectivo (aquele que lhe está a ser dado) não reflecte as melhores potencialidades do bem expropriado (designadamente, pelo deficiente aproveitamento), para efeitos de determinação da indemnização, deve atender-se àquele que, numa utilização económica normal, à data da publicação da DUP, reflicta esse potencial. O expropriado, para que a indemnização seja justa, deve receber, pela perda dos bens ou direitos expropriados, aquilo que pelos mesmos conseguiria obter se não tivesse havido expropriação, ou seja, a indemnização deve corresponder ao valor do mercado do objecto expropriado, de modo a ser reposto no património do expropriado o valor equivalente ao dos bens de que ficou privado. O valor pecuniário arbitrado, como indemnização, deve corresponder ao valor real do bem expropriado. A justa indemnização deve respeitar o princípio da equivalência de valores, obstando, por isso, a indemnizações irrisórias, mas também, implica a expulsão desta equivalência de “valores especulativos ou ficcionados perturbadores da «justa medida» que deve existir entre as consequências da expropriação e a sua indemnização”. A justiça da compensação obtém-se se no património do expropriado é colocado um valor equivalente ao perdido de que o expropriado se viu privado. A indemnização é justa quando o prejuízo que decorre da expropriação é integralmente ressarcido, se a indemnização não fica aquém desse prejuízo (salvaguardando o interesse do particular) mas também não vai além dele (o que é reclamado pelo interesse público). De contrário, a indemnização também não seria justa, mas excessiva, e privilegiava-se o expropriado em detrimento dos demais cidadãos que acabam por suportar o encargo com a indemnização."

Ora em obediência aos princípios expostos, parece-nos pertinente a opinião da Apelante melhor vertida na conclusão 5ª e 6ª das suas conclusões, pelo que também consideramos que a citada área de 1.189 m2, deve ser valorizada em 50% do valor encontrado para os 113 m2 afectos á construção.

Deste modo, o valor indemnizatório adequado a pagar pela expropriação da parcela dos autos, (1.302 m2), deve ser encontrado através do seguinte cálculo aritmético:

113m2 x 74€/m2 + 1.189 m2 x 37 €/m2 =52.355,00 €.

Isto porque também e salvo melhor opinião, ao caso não são de todo aplicáveis as regras prescritas no nº12 do artigo 26º do C.E., sendo as razões que sustentam esta conclusão, aquelas que melhor estão descritas, no Acórdão desta Relação de 24.05.2007, (Fernando Baptista), no processo nº 0732451) também em www.dgsi.pt/jtrp, que por razões de economia processual, nos eximimos de aqui transcrever.

Em suma e porque se considera que neste ponto o laudo maioritário não respeitou as normas legais que eram ao caso aplicáveis, nomeadamente o antes citado artigo 23º do CE, entendemos que neste ponto e como já vimos, merece parcial provimento a pretensão recursiva da Apelante.

Resta por decidir a questão de saber se o valor por m2 de terreno encontrado para a indemnização da parte sobrante deve ou não ser reduzido, nos termos propostos pela Apelante e já atrás melhor enunciados.

Cabe antes do mais recordar que na arbitragem de fls.5 e seguintes os Srs. Árbitros que a subscreveram entenderam não desvalorização da parte sobrante, utilizando a seguinte argumentação:

“Com a aplicação da zona “non aedificandi”, apenas cerca de 600 m2 de terreno dos 2.512 m2 da parte sobrante estarão aptos a receber edificações, sendo que somente poderão ser implantados cerca de 450 m2 de área coberta.

No entanto e tendo em conta as cérceas no local, será possível um habitação multifamiliar com 3 pisos, o que conduzirá a uma área total de construção da ordem dos 1.350 m2 (3 x 450 m2), que levam a um índice de ocupação semelhante ao considerado na avaliação do terreno da parcela expropriada.”

Por seu turno no laudo maioritário, foi defendida da seguinte forma a atribuição de um valor de 148.208,00 € pela desvalorização da aludida parte sobrante:

“Pela aplicação dos seus artigos 4º, nº1, alínea b) e alínea a) do nº2 da Base IXI D.L. nº189/2002 de 28 de Agosto, que aprovou as bases da concessão atribuída ao consórcio K………., SA, verifica-se que esta área fica praticamente toda inserida em zona non aedificandi.

Da mesma peritagem acresce que o valor do prejuízo dado pela perda de aptidão construtiva, provocada pela inserção desta área em zona non aedificandi, é traduzido pela diferença entre o solo apto para construção e de solo para outros fins, já que esta zona ficou, em virtude da expropriação circunscrita a uma zona de protecção à SCUT do Grande Porto.

Assim, tendo como valor unitário do solo apto para construção o de 74 € /m2 e como valor unitário para outros fins o de 15 €/m2 e a diferença entre ambos = a 59 €/m2, o valor de desvalorização na área sobrante foi fixado em 148.208,00 € (2.512 € X 59 €/m2).”

Contudo e salvo sempre melhor opinião, somos de entendimento que a posição que merece ser aqui adoptada é a que ficou consignada no laudo subscrito apenas pelo Perito designado pela Expropriante e ora Apelada.

E as razões são aquelas que passaremos a enumerar.

O artigo 8º, nº1 do CE dispõe que sobre os imóveis podem constituir-se as servidões necessárias à realização de fins de interesses públicos, referindo no seu nº2 que as servidões resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:

a) Inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem considerado globalmente;

b) Inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que não estejam a ser utilizados;

c) Anulem completamente o seu valor económico.

Estas normas estão relacionadas com o artigo 29º (que prescreve quanto ao cálculo da indemnização nas expropriações parciais), na medida em que quando a expropriação é parcial, surgem frequentemente como no caso, servidões administrativas a onerar as partes sobrantes.

Assim, nos termos do nº2 deste artigo, quando a parte não expropriada ficar depreciada pela divisão do prédio ou desta resultarem outros prejuízos ou encargos, incluindo a diminuição da área total edificável ou a construção de vedações idênticas às demolidas ou às subsistentes, especificam-se também, em separado, os montantes da depreciação e dos prejuízos ou encargos, que acrescem ao valor da parte expropriada.

Do que antes já se expôs, há diminuição da área edificável na parcela sobrante.

Das expropriações parciais, nomeadamente quando a expropriação se destina a via de comunicação, podem resultar, como aqui ocorre, servidões administrativas non aedificandi, que afectam a potencialidade construtiva dessas partes sobrantes, havendo, pois, que relacionar os artigos acabados de referir.

A servidão non aedificandi em causa deriva directamente da lei, mas perante o artigo 8º/2, determinando desvalorização do bem, implica o pagamento de indemnização ao titular do bem onerado, não diferindo, nesse aspecto, das servidões constituídas por acto administrativo.

Se a servidão se traduzir na desvalorização da parte sobrante, há direito a indemnização, por a proibição de edificar corresponder a um real prejuízo que deve ser compensado.

Se, antes, o imóvel tinha efectiva capacidade construtiva e deixou de tê-la, há um prejuízo real, traduzindo-se, frequentemente, em forte redução do valor dos prédios onerados (servientes), pelo que há lugar a indemnização pela desvalorização sofrida.

É claro que se a constituição da servidão não impedir a mesma quantidade e dimensão (que não apenas em intensidade) de construção, não haverá prejuízo e, por consequente, nada a compensar.

Deste modo, tendo em consideração o conceito de justa indemnização, a existência de servidão non aedificandi dá sempre lugar a indemnização ao expropriado, para mais quando esta é justificada pelo prejuízo efectivo sofrido, importando considerar que o artigo 8º/2 não deve sofrer interpretação restritiva que iniba o justo ressarcimento do lesado.

Ora no caso, sabemos já, que á parte sobrante corresponde uma área de 2.512 m2 ou seja, claramente superior àquela sobre a qual incidiu esta expropriação.

No laudo minoritário e relativamente à desvalorização desta área sobrante é dito o seguinte:

“Pese embora continue inserida em “área predominantemente residencial”, dado que a construção da SCUT DO GRANDE PORTO determina o estabelecimento de zonas de servidão non aedificandi que, para a edificação habitacional se traduzem em proibições até ao limite de 40 metros a contar das plataformas da via, com o mínimo de 20 metros do limite da zona da estrada, conforme resulta do disposto na alínea b), do nº1 do artigo 4º, do D.L. nº189/2002 de 28 de Agosto, verifica-se que a parte sobrante ficará praticamente na totalidade afectada pela servidão.

Fica com a capacidade prejudicada mas continua a ter aptidão urbana para zona de lazer, espaços verdes, jardins polidesportivos, parque infantil, estacionamento etc., continuando a marginar em toda a sua extensão do prédio inicial a Rua ………., com as infra-estruturas que possuía antes da expropriação.

Como tal, será valorizável nos termos do nº12 do artigo 26º, com base no valor médio das construções existentes ou possíveis edificar num raio de 300 metros.

Todavia esta potencialidade da parte sobrante não dispõe da mesma valorização que existia antes da expropriação, pelo que lhe atribuímos uma desvalorização de 30% em relação ao valor actual da construção.”

Perante isto e considerando os critérios legais expostos, entendemos que tem razão a Apelante quando afirma nas suas alegações não ser possível neste ponto, aceitar-se o critério do laudo maioritário e que a sentença recorrida sancionou, já que a parcela em apreço não passou a ter apenas, um utilização como “solo para outros fins”.

Deste modo e pelo conjunto de razões antes melhor consignadas, impõe-se antes a adesão à posição vertida no laudo minoritário.

Assim sendo, o montante indemnizatório justo para a desvalorização desta parcela sobrante deverá ser antes, o proposto no aludido ou seja, o de 55.766,40 € e ao qual facilmente se chega através dos seguintes cálculos (2.512 m2 x 74/m2 X 0,30).

Perante o acabado de expor, também aqui existe razão para alterar o decidido na sentença recorrida, pelo que no que toca a este questão deve proceder a pretensão recursiva da Apelante.

III- Decisão:

Face ao exposto, julga-se parcialmente procedente por provada a presente Apelação e, em conformidade altera-se a decisão recorrida, fixando-se em 108.121,40 € (cento e oito mil, cento e vinte e um euros e quarenta cêntimos), a indemnização a pagar pela Expropriante aos Expropriados.

No mais e designadamente no que concerne à actualização da indemnização fixada, mantém-se o antes decidido.

Custas por Apelante e Apelados e na proporção do respectivo decaimento (artigo 446º, nºs 1, 2 e 3, 1ªa parte do CPC).

Notifique.

Porto, 11 de Fevereiro de 2010

Carlos Jorge Ferreira Portela

Joana Salinas Calado do Carmo Vaz

Pedro André Maciel Lima da Costa