III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
10. A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida, como decorre do art.º 663º, n.º 6, do CPC.
IVDO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO
- 11.A Autora, aqui Recorrida, intentou a presente ação de contencioso pré-contratual com vista à anulação dos atos de exclusão da sua proposta e de adjudicação concursal, e, bem assim, à condenação do Réu, aqui Recorrente, ordenar a proposta da Autora em primeiro lugar e a adjudicar-lhe o Fornecimento de Madeiras para o ano de 2023.
- 12.Substanciou a pretensão impugnatória formulada nos autos no entendimento de que a assinatura eletrónica aposta na proposta submetida na plataforma ANOGOV abrange todo o conteúdo do mesmo, designadamente abrange a “listagem de preços unitários”, pelo que a falta de assinatura de um dos ficheiros que compõem aquele documento singular assinado digitalmente não pode justificar a exclusão da proposta da Autora, sendo, por isso, ilegal tal exclusão.
- 13.Já no que tange à pretensão condenatória, defendeu que a proposta por si apresentada era a mais vantajosa, cumprindo todos os critérios de adjudicação, mostrando-se, por isso, devida a adjudicação do procedimento concursal descrito nos autos.
- 14.O T.A.F. do Porto, como sabemos, validou este entendimento, tendo julgado procedente a presente ação.
- 15.A ponderação de direito convocada para arrimar o juízo de procedência da presente ação foi, sobretudo, a seguinte: “(…)
Sobre esta temática, Pedro Costa Gonçalves escreveu que “(...) Os documentos da proposta devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar: artigo 57.°, n.°4.
(…)
O incumprimento das imposições dos n.°s 4 e 5 do artigo 57.° implica a exclusão da proposta: artigo 146.°. n.° 2, alínea e).
Nos termos da Lei das Plataformas Eletrónicas, os documentos submetidos na plataforma eletrónica pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada (artigo 54.°, n.° 1). Os documentos elaborados ou preenchidos pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais (cf. artigo 54.°, n.° 2). [p. 804 e 805].
(…)
Os termos a que deve obedecer a apresentação (carregamento e submissão) e a receção das propostas nas plataformas eletrónicas estão definidos na Lei das Plataformas Eletrónicas.
O carregamento das propostas é regulado no artigo 68°, cujo n.°1 estabelece que as plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas. Estabelece-se ainda que, quando o interessado realizar o carregamento de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada (n.°4). Em desvio a essa regra, conforme decisão do TCAS, e nos termos do n.° 5 do artigo 68°, os ficheiros que constituem a proposta não têm de estar encriptados e assinados eletronicamente antes do seu carregamento na plataforma eletrónica, podendo ser carregados de forma progressiva, caso em que é suficiente a respetiva encriptação e assinatura eletrónica aquando da submissão da proposta (Ac. De 05/04/2018, 420/17.1BECTB). Esta doutrina foi confirmada pelo STA em Ac. de 06/12/2018, 0278/17.0BECTB (“enquanto no carregamento de “ficheiro fechado” o concorrente elabora a proposta localmente, no seu computador, inserindo os documentos em ficheiros que introduz na plataforma eletrónica depois de encriptados e assinados, no carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”, a que alude o n.°5 do art. 68.°da Lei n.° 96/2015, de 17/8, o ficheiro está em processo de carregamento até ao momento da submissão, não sendo a sua assinatura exigida até este momento”). [p. 814]
(...). - vd. «Direito dos Contratos Públicos», 5a Edição, Almedina, 2021, p. 804 e ss.
Com relevo para a apreciação desta questão, impõe-se considerar o que decidiu o Supremo Tribunal Administrativo: “(...) O citado art.° 68.°, sob a epígrafe “carregamento das propostas”, estabelece o seguinte, nos seus n°s. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 15:
“(…)”
Resulta deste preceito que há duas modalidades de carregamento das propostas: a normal, a que se referem os transcritos n°s. 1, 2, 3, 4, 6 e 15, geralmente denominada de carregamento de “ficheiro fechado” e a prevista no n.° 5 do mesmo normativo, denominada de carregamento progressivo ou de “ficheiro aberto”.
(...)
O art.° 7°, n.° 1, do DL n.° 290-D/99, de 2/8, na redação resultante do DL n.° 88/2009, de 9/4, prevê que a aposição de uma assinatura eletrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que: a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica; b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento eletrónico; c) o documento eletrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.
Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura eletrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.
Assim, o que há que apurar é se estas funções foram asseguradas pela assinatura eletrónica dos ficheiros na plataforma aquando da submissão da proposta.
Ora, estando provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária “B ” foram assinados através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora, por não haver dúvidas quanto à autoria daqueles ficheiros e à vinculação de quem assinou o seu conteúdo.
Quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de os ficheiros não conterem uma assinatura eletrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respetivo conteúdo não foi alterado.
(...)’ - vd. Acórdão proferido em 06.12.2018, no âmbito do processo n.° 0278/17.0BECTB.
E, mais recentemente, sobre questão similar, o mesmo Supremo Tribunal decidiu: “(...)
2.1. No que concerne aos factos provados respeitantes à decisão de mérito, consta do acórdão recorrido o seguinte:
(…)
E) O documento relativo ao “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento” que integra a proposta do Autor foi assinado eletronicamente aquando da sua submissão na plataforma eletrónica em que foi tramitado o procedimento concursal - Plataforma “SaphetyGov”, sem estar previamente assinado eletronicamente, com recurso a assinatura eletrónica qualificada - admitido por acordo (...).
(...)
Resulta do exposto que, apesar de ter reconhecido que o Ac. deste STA de uniformização de jurisprudência de 25/11/2021 não abrange a situação que está em causa nos autos, o acórdão recorrido atendeu a algumas considerações dele constantes para sustentar o entendimento contrário ao adotado pela sentença.
O recorrente, na presente revista, alega que o aludido acórdão de uniformização não é aqui aplicável e que, face ao incumprimento do disposto no n.° 4 do art.° 68.° da Lei n.° 96/2015, de 17/8, haveria que recorrer, como entendera a sentença, à teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, vertida atualmente no art.° 163.°, n.° 5, al. b), do CPA, para reconhecer que os objetivos subjacentes à formalidade que fora omitida haviam sido cumpridos, não se justificando, por isso, a exclusão da sua proposta.
A única questão a decidir é, assim, a de saber se, por recurso à teoria das formalidades não essenciais, consagrada no art.° 163.°, n.° 5, al. b), do CPA, aprovado pelo DL n.° 4/2015, de 7/1, se deve afastar a exclusão da proposta do ora recorrente por os objetivos subjacentes à exigência decorrente do n.° 4 do art.° 68.° da Lei n.° 96/2015 terem sido alcançados com a assinatura do documento denominado “Estudo do Projeto de Requalificação do Estabelecimento” no momento da submissão da sua proposta.
Vejamos.
Conforme notou a sentença, a questão que está em discussão nos autos é idêntica à que foi decidida no Ac. deste STA de 6/12/2018 - Proc. n.° 0278/17.0BECTBR (o qual foi objecto de anotação concordante de Débora Melo Fernandes na Revista de Direito Administrativo, n.° 5, pág. 115), onde, após se referir que o que estava em causa era a modalidade de carregamento das propostas aludida no citado art.° 68.°, n°s. 1, 2, 3, 4, 6 e 15, denominada de carregamento de “ficheiro fechado” - e não a do n.° 5 deste preceito, qualificada como de carregamento progressivo ou de “ficheiro fechado” - e que a assinatura de um documento apenas no momento da submissão da proposta correspondia nesse caso ao incumprimento de uma formalidade que era essencial por legalmente prescrita, se entendeu que “tendo-se provado que todos os ficheiros associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura eletrónica a ela pertencente e garantindo a plataforma a possibilidade de aferir se uma cópia eletrónica que dela tenha sido extraída corresponde ao documento original submetido pelo concorrente, é de concluir que o facto de os ficheiros não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial”.
Por sua vez, o aludido acórdão uniformizador de 25/11/2021, proferido ao abrigo do art.° 152.°, n.° 7, do CPTA e, por isso, sem qualquer influência na decisão da causa, resolveu um conflito jurisprudencial sobre a interpretação do n.° 5 do art.° 54.° da Lei n.° 96/2015, fixando a seguinte doutrina:
“A submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados eletronicamente não cumpre a exigência da assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.° 4 do art.° 57.° do CCP e pelo n.° 5 do art.° 54.° da Lei n.° 96/2015”.
Assim, enquanto no citado Ac. de 6/12/2018 se entendeu que, face às circunstâncias do caso, se deveria considerar que se degradava em formalidade não essencial o incumprimento da formalidade da assinatura eletrónica de um documento previamente ao carregamento da proposta na plataforma onde era tramitado o concurso quando essa assinatura vem a ser associada ao documento no momento da submissão da proposta, no acórdão uniformizador entendeu-se que um ficheiro em formato PDF agregador de vários documentos não constitui um documento único, pelo que, perante o teor literal dos referidos art.° 54.°, n.° 5 e 57.°, n.° 4, era de concluir que, no momento da submissão da proposta, todos eles têm de estar assinados eletronicamente, não bastando a assinatura do PDF que os contém.
Não há, pois, como reconhece a própria decisão recorrida, qualquer contradição entre os mencionados acórdãos que decidem questões distintas.
É certo, porém, que o acórdão uniformizador apreciou a questão de saber se a assinatura do ficheiro PDF desacompanhada da dos documentos que contém se poderia reconduzir a uma “irregularidade não invalidante”, concluindo pela negativa por a solução contrária não se poder considerar “desrazoável por excessivamente formalista e acolhedora de uma leitura burocratizada da lei” e por as especiais características dos procedimentos concursais determinarem que se dê prevalência à “regra explícita” que só deve ser afastada mediante uma alteração legislativa.
Mas, ao contrário do que considerou o acórdão recorrido, cremos que da fundamentação utilizada nada se pode extrair quanto à não aplicação da denominada “teoria das formalidades não essenciais” à situação em apreço, com o fundamento que o incumprimento da formalidade abstratamente invalidante - ou seja, geradora da exclusão da proposta - deixa de o ser se, no caso concreto, os interesses ou valores que a formalidade preterida visava tutelar tiverem sido alcançados.
Efetivamente, não só nada se retira no sentido que o incumprimento da formalidade do n.° 4 do art.° 68.° da Lei n.° 96/2015, tem sempre como consequência a exclusão da proposta, como a aplicação da aludida teoria depende da formalidade que no caso foi preterida e dos interesses que esta visa acautelar e assegurar, bem como das circunstâncias concretamente verificadas, relativamente às quais não se verifica qualquer identidade de situações.
Refira-se, finalmente, que ainda que se considerasse que o acórdão uniformizador continha uma pronúncia no sentido que a não aposição de assinatura no documento na altura da submissão da proposta correspondia sempre ao incumprimento de uma formalidade essencial insuscetível de se degradar em não essencial, é manifesto que continuava a não existir contradição com a posição que se sustentou no Ac. de 6/12/2018, onde, relembre-se, estava em causa uma situação de não assinatura do documento apenas num momento anterior àquele que, no entanto, veio a ser suprida.
Face ao exposto, não vemos motivo para alterar o entendimento defendido neste Ac. de 6/12/2018, considerando que, como aí se referiu, mesmo no carregamento com base em ficheiros fechados, a submissão da proposta só se efetiva com a sua assinatura eletrónica, sendo este o momento em que ela se considera completa e apresentada a concurso, ficando o concorrente finalmente vinculado ao compromisso aí assumido, pelo que não é por os documentos não se encontrarem assinados antes do seu carregamento na plataforma que o A. deixava de se considerar vinculado ao que deles constava, o que é demonstrativo da irrelevância do incumprimento dessa formalidade em relação à firmeza do compromisso que assumiu (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, págs. 903 e 904) e uma vez que se mostram preenchidas as funções da assinatura eletrónica (identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade) que, aliás, não são postas em causa. (…)’’ - vd. Acórdão proferido em 30.06.2022, no âmbito do processo n.° 0446/21.0BELSB (com um voto de vencido).
Assim, ante o enquadramento jurisprudencial exposto, maxime no Acórdão proferido no âmbito do processo n.° 0446/21.0BELSB que aqui se acolhe, o Tribunal julga que, no caso concreto, o facto do ficheiro “listagem de preços unitários” não se encontrar assinado previamente ao seu carregamento na plataforma, ainda que tal exigência constitua uma formalidade essencial por legalmente prescrita; a verdade é que, verificando-se que aquando do carregamento e submissão da referida proposta - composta por três ficheiros - na plataforma em uso, a mesma foi devidamente assinada, pelo que tal formalidade se degrada em não essencial.
Em suma, estribado na teoria das formalidades não essenciais que resulta do preceituado no artigo 163° n.5 alínea b) do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que as finalidades visadas pela exigência do artigo 68° n.4 da Lei n.° 96/2015 são alcançadas com a assinatura do documento “listagem de preços unitários” no momento da submissão da proposta, o Tribunal julga procedente a alegação da A.
(…)
Destarte, à luz do enquadramento exposto, o Tribunal julga que não se verifica a causa que determinou a exclusão da proposta da A. “(...) fundamentada pelo imposto no n° 7 do artigo 11° do programa de concurso e pelo artigo 54 da Lei 96/2015 de 17 agosto, (...)”; e, como tal, procede a sua alegação a este respeito.
Em consequência, determino a anulação do acto de exclusão da proposta da A. e por conseguinte a adjudicação à contrainteressada [SCom02...].
De notar, que pese embora pela Contrainteressada [SCom02...] venha invocado, em sede de contestação, que a proposta da A. não cumpre as exigências legais e processuais contidas no programa de concurso; no caso em apreço, uma vez que tal não foi causa de exclusão da proposta da A. [cfr. pontos H) e J) do probatório] e, a Contrainteressada não impugnou o referido acto com essa fundamentação, tal não constitui questão a apreciar nesta lide (…).
Cumulativamente com o pedido anulatório, a A. peticiona, também, a condenação do R. “(…) c) (…) a ordenar a proposta da Autora em primeiro lugar e a adjudicar-lhe o Fornecimento de Madeiras para o ano de 2023, como é de INTEIRA JUSTIÇA. (...)”.
(...)”.
Vejamos, pois.
A apreciação e valoração das propostas constitui uma tarefa do júri do procedimento, a quem se reconhece discricionariedade para tal, onde apenas se justifica a ingerência do Tribunal em caso de existência de erro grosseiro.
In casu, em face da anulação do acto de exclusão da proposta da A. e da adjudicação da proposta da Contrainteressada [SCom02...], atento o critério de adjudicação definido como o da proposta economicamente mais vantajosa a avaliar, tão-só, pelo fator do preço mais baixo [cfr. ponto B) do probatório] uma vez que a proposta da A. é a que apresenta o preço mais baixo [cfr. ponto F) do probatório], revela-se como única atuação legalmente possível a adjudicação do contrato à aqui A..
Procede, por isso, o pedido condenatório formulado pela A. no que respeita à condenação do R. na adjudicação da sua proposta (…)”.
- 16.Temos, pois, assim que o Tribunal a quo, fazendo apelo à jurisprudência que ressalta dos aresto do Tribunal Cúpula desta Jurisdição de 06.12.2018 e 30.06.2022, tirada nos processos nº. 0278/17.0BECTB e 0446/21.0BELSB, respetivamente, firmou juízo decisório no sentido de que “(…) no caso concreto, o facto do ficheiro “listagem de preços unitários” não se encontrar assinado previamente ao seu carregamento na plataforma, ainda que tal exigência constitua uma formalidade essencial por legalmente prescrita; a verdade é que, verificando-se que aquando do carregamento e submissão da referida proposta - composta por três ficheiros - na plataforma em uso, a mesma foi devidamente assinada, pelo que tal formalidade se degrada em não essencial (…)”, dessa sorte, anulando o acto de exclusão da proposta da Autora, mais condenando o Réu na adjudicação do procedimento concursal à Autora em virtude desta apresentar a proposta de mais baixo preço.
- 17.O Apelante não se conforma com a sentença recorrida, pois considera que a mesma “(…) assenta essencialmente numa linha jurisprudencial que, apesar de merecer o nosso inteiro respeito, não é consentânea com o entendimento jurisprudencial maioritário – ou mesmo, segundo cremos, com princípios basilares que devem nortear todo e qualquer procedimento de contratação pública (…)”.
- 18.E, efetivamente, considera bem.
- 19.Explicitemos pormenorizadamente esta nossa convicção, sublinhando, desde já, que os presentes autos respeitam a ação administrativa de contencioso pré-contratual, envolvendo um procedimento concursal lançado pelo MUNICÍPIO ..., em 02.12.2022.
- 20.Quer isto tanto significar que o regime processual aplicável é o constante do Código dos Contratos Públicos, na redação dada pelo DL n.º 78/2022, de 07/11 [19º versão], portanto, antes da versão vigente [DL n.º 54/2023, de 14/07].
- 21.É o seguinte o teor dos artigos 56º, 57º, 70º, e 146º do CPC, na redação aplicável aos autos: “(…)
Artigo 56.º Noção de proposta
1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Artigo 57.º Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
- a)Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
- b)Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
- c)Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
- d)(Revogada.)
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
- a)Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
- b)Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
- c)Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;
- d)Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - Os documentos referidos nos nº. s 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.
6 - Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública (…)”.
Artigo 70.º Análise das propostas
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
- a)Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
- b)Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs. 10 a 12 do artigo 49.º;
- c)A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
- d)Que o preço contratual seria superior ao preço base, sem prejuízo do disposto no n.º 6;
- e)Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
- f)Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
- g)A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do número anterior, bem como a existência de indícios de práticas restritivas do comércio, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.
4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea g) do n.º 2, bem como a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade da Concorrência.
5 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2, devido ao facto do operador económico ter obtido um auxílio estatal e não poder provar que o mesmo é compatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, deve ser comunicada à Autoridade da Concorrência e, quando o anúncio do respetivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia, também à Comissão Europeia.
6 - No caso de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 /prct. o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que:
- a)Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º;
- b)O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º;
- c)A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço.
(…)
Artigo 146.º Relatório preliminar
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
- a)Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
- b)Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
- c)Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
- d)Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos nº.s 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A;
- e)Que não cumpram o disposto nos nºs. 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º;
- f)Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
- g)Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
- h)Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
- i)Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
- j)(Revogada.)
- l)Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
- m)Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
- n)Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
- o)Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º 3 - Nos casos previstos nas alíneas f) e i) do número anterior, o júri deve propor a exclusão de todas as propostas variantes, a qual não implica a exclusão da proposta base.
4 - Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º 5 - Quando, nos termos do disposto na secção seguinte, seja adotada uma fase de negociação aberta a todos os concorrentes cujas propostas não sejam excluídas, o júri não deve aplicar o critério de adjudicação nem propor a ordenação das propostas no relatório preliminar para efeitos do disposto no n.º 1. (…)”.
- 22.Conforme emerge grandemente do que sem de transcrever, ademais e especialmente da normação constantes do artigo 146º, nº.2, alínea a) e nº.s 1 e 4 do artigo 57º do C.C.P, após a análise das propostas apresentadas, o júri concursal, no relatório preliminar, deve propor a exclusão das propostas, designadamente e para o que ora nos interessa, que integrem documentos exigidos não assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar [quanto à forma de assinar, veja-se o preceituado na Lei nº. 96/2015, de 17 de agosto, donde emerge que os documentos submetidos na plataforma eletrónica pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada [artigo 54.º, n.º 1], devendo os documentos elaborados ou preenchidos pelos operadores económicos ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais [cf. artigo 54.º, n.º 2].
- 23.Pois bem, um desses documentos exigidos pelo artigo 57º do C.C.P. é precisamente, a “lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução”, conforme se alcança manifestamente da sua alínea a) do seu nº. 2.
- 24.Apresentando-se distintivo que a Autora, aqui Recorrida, submeteu na plataforma eletrónica a sua proposta - que assinou eletronicamente -, mas da qual consta um ficheiro pdf relativo à “lista de preços unitários” carecido de assinatura individualizada nos termos e com o alcance supra referidos, deve equacionar-se a existência um fundamento de exclusão da sua proposta, nos termos do disposto no artigo 146º, nº. 2, alínea e) do CCP.
- 25.Realmente, o n.º 4 do artigo 57.º do CCP é claro e inequívoco na exigência da assinatura dos documentos legalmente exigidos, o que afasta qualquer espetro de dúvida no tocante à possibilidade de se admitir situações contrastantes com tal previsão legal, como é caso da situação retratada nos autos.
- 26.De facto, é nosso entendimento que a circunstância da proposta mostrar-se eletronicamente assinada não tem o condão de derrogar a legal exigência de assinatura individualizada dos documentos legalmente exigíveis aquando da sua apresentação, como é o caso da “lista de preços unitários”.
- 27.Mas se dúvidas houvessem quanto a este cenário, elas ficariam absolutamente dissipadas com a evidência de que, em 25.11.2021, o Supremo Tribunal Administrativo proferiu acórdão de uniformização de jurisprudência - em que é acórdão recorrido o acórdão do STA proferido no proc. nº 201/18.4BELLE e é acórdão fundamento o acórdão do STA proferido no proc. nº 322/16.9BEFUN - no sentido de que “A submissão de uma proposta num ficheiro em formato PDF assinado digitalmente que agrupou vários documentos autónomos não assinados eletronicamente não cumpre a exigência da assinatura individualizada de cada documento imposta pelo n.º 4 do artigo 57.º do CCP e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.”.
- 28.Conforme ressuma grandemente da linha jurisprudência assim uniformizada, a assinatura eletrónica da proposta não basta para cumprir a legal exigência da assinatura individualizada dos documentos que integram a mesma, impondo-se igualmente a assinatura individualizada dos documentos legalmente exigíveis aquando da submissão da mesma.
- 29.Perante este quadro, não sentimos qualquer hesitação em assumir a situação retratada nos autos - submissão de uma proposta assinada eletronicamente mas da qual consta um ficheiro pdf relativo à “lista de preços unitários” carecido de assinatura individualizada nos termos e com o alcance supra referidos – configura um fundamento de exclusão da sua proposta, nos termos do disposto no artigo 146º, nº. 2, alínea e) do CCP.
- 30.A questão que se equaciona no imediato é a de saber se tal patologia procedimental é [ou não] suscetível de regularização procedimental, dessa forma evitando-se a exclusão da proposta da Autora.
- 31.Esta questão foi também abordada no Acórdão de uniformização de jurisprudência supra citado, tendo o colendo S.T.A. firmado juízo decisório no seguinte sentido: “(…)
Em suma, a solução vertida no acórdão recorrido, embora dê garantias de integralidade material do cumprimento das exigências do artigo 57.º do CCP, não assegura o cumprimento das exigências formais (assinatura de todos os documentos) e importa ainda saber se esse incumprimento deve considerar-se invalidante da proposta apresentada por violação de desígnio legal ou se pode reconduzir-se ao desvalor de uma irregularidade não invalidante, atento, também, o teor menos claro do disposto no n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.
Em outras palavras, cabe, derradeiramente, perceber se uma solução como a professada no acórdão fundamento e naquela que era a jurisprudência pacífica do STA se pode considerar desrazoável, por excessivamente formalista e acolhedora de uma leitura burocratizada da lei.
Ora, é nossa opinião que a interpretação jurídica no âmbito de normas administrativas reguladoras de procedimentos de forte pendor burocrático (caracterizado por estar assente em regras e princípios explícitos), por expressa opção do legislador (por considerar que a burocracia é, neste caso, uma dimensão da garantia dos administrados, leia-se, dos concorrentes), radicada no carácter massificado da sua utilização e na circunstância de a ele estarem obrigados sujeitos jurídicos (públicos e privados, incluindo entidades adjudicantes e co-contratantes) muito diversificados, também nas suas qualificações jurídicas e habilitações técnicas para o uso de meios informáticos, impõe que o teor literal da regra tenha um peso determinante nas soluções.
É precisamente neste tipo de procedimentos, pelas suas características e pelas especiais exigências que estão subjacentes à sua aplicação que a regra explícita (a burocracia) e os formalismos ganham qualidades adicionais. A regra explícita e o "modelo de administração fordista" (baseado em actos repetitivos e sem margens para interpretação ao aplicar as regras) é, neste especial circunstancialismo, medida de garantia da materialidade da decisão, por proporcionar um tratamento igualitário e não discriminatório.
Vale isto por dizer que a reserva de acto legislativo, no sentido de obediência estrita ao teor literal da regra legal, é aqui especialmente intensa e que uma modificação do sentido de uma regra explícita há-de resultar de uma modificação legislativa expressa (uma alteração na redação da lei) e não de uma operação hermenêutica, porque só a primeira tem a força necessária para impor, com segurança jurídica, a alteração do comportamento e da praxe burocrática (seja de quem apresenta a proposta, seja de quem a aceita ou exclui) e só ela pode assegurar a uniformização na aplicação do direito e a plena realização dos princípios materiais (in casu, a concorrência e a igualdade de tratamento) subjacentes às regras (…)”.
