Quem foi o relator do acórdão 3678/08.3TBVFR-K.P2?

O relator foi Anabela Dias da Silva, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3678/08.3TBVFR-K.P2?

O acórdão foi proferido em 17 de maio de 2011.

3678/08.3TBVFR-K.P2

Sumário

Verifica-se nexo de causalidade entre a conduta dos administradores da sociedade e a situação de agravamento da situação de insolvência da empresa, com a venda da totalidade das suas acções a uma pessoa para eles desconhecida, que dissipou, em poucos meses, todo o património daquela sociedade, acontecimento que os apelantes, como qualquer pessoa medianamente diligente e sensata, colocada na sua posição, deveriam, no mínimo, ter representado como possível, tendo obtido ganho com tal venda, com manifesto prejuízo para a empresa e todos os seus credores.

Texto

Apelação Processo n.º 3678/08.3 TBVFR.P2 Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira – 2.º juízo cível Recorrentes – B… e outros Recorrida – C…, CRL Relatora – Anabela Dias da Silva Adjuntas – Desemb. Sílvia Pires Desemb. Ana Lucinda Cabral Acordam no Tribunal da Relação do Porto I – Por apenso aos autos de insolvência pelo qual foi pedida e declarada insolvente a sociedade “D…, S.A.”, corre o presente incidente de qualificação da insolvência e nele veio o Sr. Administrador da Insolvência apresentar parecer, propondo que a insolvência seja qualificada como culposa, por força do disposto no art.º 186.º n.º 1 e n.º 2, als. a) e i), e n.º 3, al. a), do C.I.R.E. * O Ministério Público junto do Tribunal recorrido aderiu, na íntegra, ao parecer do Sr. Administrador da Insolvência, promovendo a qualificação da insolvência como culposa, nos precisos termos nele referidos. * Os requeridos B…, E… e F… deduziram oposição, alegando, em síntese, que enquanto administradores da ora insolvente, analisaram a situação económico-financeira da sociedade e verificaram que a sua viabilidade tinha que passar pela aprovação de um plano de insolvência, sendo que, no decurso da preparação de tal processo, através do Arquitecto G…, surgiu H…, dizendo-se porta-voz de um grupo económico forte, interessado na compra da sociedade, com uma equipa com conhecimento nas negociações com os bancos com vista à reformulação das dívidas da empresa. Perante tal facto, venderam 100% do capital da sociedade, dizendo aquele H… que os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a sua compra. À data da venda, a sociedade tinha activos que permitiam o seu bom funcionamento e o bom cumprimento das obrigações. As negociações foram feitas e concluídas em Março de 2008, altura em que os seus administradores renunciaram ao cargo, com efeitos a partir de 30 de Abril de 2008. A partir de 17 de Abril de 2008, os oponentes nunca mais praticaram qualquer acto de gestão da sociedade, limitando-se, desde essa altura e nos termos do pedido formulado pelo H…, a praticar formalmente os actos pedidos por aquele. Desde 17 de Abril de 2008 ou, pelo menos, desde 13 de Maio de 2008 (data em que o H…, em assembleia-geral, foi nomeado/eleito, por si próprio, enquanto titular de 100% do capital social, administrador único), quem representa a sociedade é o aludido H…. Nos últimos anos, a sociedade começou a ter algumas dificuldades financeiras, provenientes de dificuldades de colocação dos produtos que comercializa no mercado e da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho (Águeda e Angola), associadas a dificuldades de cobrança pela sociedade insolvente; Aquela venda foi efectuada apenas porque os oponentes acreditaram que o grupo económico a que o comprador e dos seus acompanhantes pertenciam, ia injectar dinheiro, ia facilmente celebrar acordos com a banca e negociar os pagamentos aos credores, razão pela qual até aceitaram que os avales bancários pessoais fossem libertados a 18 meses. Os oponentes comunicaram ao Sr. Administrador da Insolvência que não lhe poderiam prestar qualquer esclarecimento, informação ou colaboração, na qualidade de administradores da insolvente, porque já não o eram na altura e nunca foram contactados pelo Sr. Administrador da Insolvência, a título pessoal, para prestar qualquer colaboração, sendo que a partir de 17 de Abril de 2008, os oponentes deixaram de ter conhecimento do que se passava na sociedade insolvente. * Foi dispensada a notificação do requerido H…, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 12.º e 188.º n.º 5 do C.I.R.E. * O Sr. Administrador da Insolvência apresentou resposta, com os fundamentos constantes de fls. 185 e 187. Juntou parecer o membro da comissão de credores “I… - Sucursal em Portugal”. * Foi proferido despacho saneador e dispensada a selecção da matéria de facto, por se ter considerado que a mesma se revestia de manifesta simplicidade. * Realizou-se audiência de discussão e julgamento, durante a qual os opentes pretenderam juntar aos autos documentos o que lhes não foi admitido, e após foi proferida decisão que qualificou a insolvência como culposa e que declarou afectados por tal qualificação H…, B…, F… e E… e que decretou a sua inibição para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 5 anos, relativamente ao primeiro, e pelo período de 4 anos relativamente aos restantes. * Os requeridos B…, F… e E… interpuseram recursos dessas decisões (não admissão da junção de documentos e da sentença final), tendo este Tribunal da Relação, por acórdão de 6 de Setembro de 2010, julgado procedente o recurso interposto em primeiro lugar, e em consequência, anulou o processado posterior ao despacho impugnado, ficando prejudicado o conhecimento do segundo recurso. * Baixados os autos à 1.ª instância, foi admitida a junção aos autos dos documentos de fls. 204 e seguintes. Sobre tais documentos, o Sr. Administrador da Insolvência e a Comissão de Credores, nada disseram. O Ministério Público pronunciou-se nos termos de fls. 524. * Por fim, foi proferida sentença onde se julgou: a) Qualificar a insolvência como culposa; b) Declarar afectados por tal qualificação H…, B…, F… e E…; c) Decretar a sua inibição para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 5 anos, relativamente ao requerido H…, e pelo período de 4 anos, relativamente a cada um dos oponentes B…, F… e E…. * Não se conformando com tal decisão, dela vieram os opoentes recorrer pedindo a sua revogação e substituição por outra que “lhes confira razão”. Os recorrentes juntaram aos autos as suas alegações onde formulam as seguintes conclusões: 1. Na origem da declaração de insolvência culposa da sociedade D…, S.A. está o desaparecimento de bens e a dissipação de bens desta sociedade levada a efeito pelo novo proprietário da sociedade, o Sr. H…, actos praticados por este após ter comprado as acções em 17.04.2008 e após 30.04.2008, data em que os recorrentes cessaram as suas funções de administradores na sociedade. 2. Pela prática de tais actos, que os recorrentes nunca congeminaram nem puderam prever que viessem a acontecer, o Ministério Público instaurou contra o Sr H… um processo-crime. 3. A sociedade agora insolvente encontra-se inserida no sector de mercado da construção civil, que, desde há vários anos atravessa dificuldades, acrescida da precária conjuntura económica nacional que se tem vivido nos últimos anos, cujo culminar mais das vezes é o fecho das empresas, aliado ao despedimento de centenas de pessoas, realidade que a sociedade agora insolvente tudo fez para o evitar, enquanto os recorrentes foram administradores. 4. O processo de negociação das ditas acções foi longo pois decorreu entre Fevereiro e 17 de Abril de 2008 e foi um processo ponderado pelos aqui recorrentes, à data vendedores, que tudo fizeram para manterem a sociedade agora insolvente em bom funcionamento e tudo fizeram para que esta mantivesse uma posição promissora no mercado, pese embora, as circunstâncias vividas, nesta área do mercado. 5. A venda só foi feita ao Sr H… porque os ora recorrentes acreditaram que o grupo económico a que ele e os seus acompanhantes pertenciam, ia injectar dinheiro na sociedade, ia facilmente celebrar acordos com a Banca para renegociar prazos de pagamento e ia negociar e pagar aos credores. 6. Nas negociações havidas, o Sr. H… sempre se fez acompanhar de pessoas idóneas e com conhecimentos do mercado da sociedade agora insolvente, em concreto, mercado do aço. 7. A confiança dos recorrentes na credibilidade e na sinceridade do que os Srs. H… e Dr J…, (que não assinou o contrato, mas esteve presente no dia 17 de Abril de 2008, no acto da assinatura dos contratos), diziam e garantiam aos ora recorrentes, levou-os, até, a aceitarem que os seus avales bancários pessoais em letras da sociedade, levassem 18 meses a serem libertados ou substituídos pelos compradores. 8. Aconteceu que, como é dito pelo senhor administrador de insolvência "após a transmissão das referidas acções, se verificou que o património da sociedade foi sendo dissipado, sendo certo que não entrou qualquer montante respeitante á sua venda nas contas da sociedade" - estes factos nada têm a ver com os ora recorrentes e têm que ser justificados pelo senhor H…, titular das participações sociais, administrador único e eleito por si próprio. 9. O senhor administrador de insolvência foi nomeado nesta função na data da declaração da insolvência, data esta posterior ao termo da função de administradores da sociedade por parte dos recorrentes pelo que nunca poderiam ser ouvidos pelo administrador da insolvência na qualidade de administradores da sociedade insolvente. 10. Nunca os ora recorrentes foram contactados pelo senhor administrador de insolvência para prestar qualquer colaboração, a título pessoal, fora do exercício do cargo de administrador, que, à data, já não tinham. 11. Posteriormente à venda o património da sociedade foi dissipado e o senhor administrador de insolvência teve conhecimento de tal facto pelos funcionários da empresa insolvente pelo que só estes e o senhor H… poderão explicar o que aconteceu, sendo certo, contudo, que os recorrentes sempre foram alheios a tal dissipação, conforme foi corroborado pelos trabalhadores, testemunhas nos presentes autos – K… e L…. 12. À data da celebração do contrato de venda das acções, foi feito um inventário de todo o património da sociedade agora insolvente que foi integrado no contrato de venda onde se releva a existência dos stocks - existências das matérias-primas da sociedade no valor de € 984.398,61 bem como os bens que integravam o activo da sociedade, à data da venda. 13. A variação que houve em relação a 31 de Dezembro de 2007 derivou de dois factores: um, do exercício da actividade comercial da corrente actividade da empresa, outro, do facto de o comprador não ter valorizado minimamente existências, tais como, artigos sanitários, materiais eléctricos, banheiras de hidromassagem, cabines de hidromassagem de luxo, tubos de grés, que o comprador não quis valorizar porque o objectivo principal era o ferro para enviar para África 14. O número de compras de mercadorias entre os períodos referidos se prende com as oscilações de mercado, características deste ramo de actividade, nos termos da qual existindo no mercado a expectativa de que o preço de mercado destas mercadorias iria subir, a tendência era adquirir maior número de produto para posteriormente vender a um preço mais elevado; 15. O incumprimento das obrigações da sociedade agora insolvente apenas ocorreu após a venda das participações sociais ao senhor H…, ou seja, o incumprimento das obrigações da sociedade apenas se verificou após o período a partir do qual o senhor H… passou, como único titular do capital da sociedade, a dirigir e administrar a sociedade. 16. Desde logo, até à data da assinatura do contrato da venda que fizeram, os ora recorrentes sempre procuraram e conseguiram que a sociedade sempre cumprisse as suas obrigações para com os seus credores. 17. Até à administração feita pelo Sr H… e à dissipação do património feita por este, a sociedade sempre foi e era viável. 18. O negócio, ou seja o contrato de compra e venda de participações sociais não conduziu nem poderia ter conduzido a empresa à insolvência e os recorrentes com a sua actuação, enquanto administradores não contribuíram com nenhum acto para a presente situação de insolvência, a qual só existiu porque o comprador fez desaparecer e dissipou bens da empresa e se apropriou de valores da sociedade. 19. A não libertação dos avales pelo comprador, Senhor H… e os actos de gestão que ele praticou após a compra que fez, conduziu a empresa e colocou, inclusive, os ora recorrentes numa situação pessoal de incumprimento contratual perante diversas entidades bancárias que interpuseram processos executivos contra os recorrentes para pagamento das dívidas da sociedade, com base na sua qualidade de avalistas. 20. Sem prescindir, há uma grande diferença entre uma situação líquida negativa e a liquidez de uma sociedade. Assim sendo a empresa insolvente, estava com problemas de liquidez, mas tal não significa que estivesse em situação de falência técnica. 21. Uma empresa encontra-se em situação de falência técnica, quando o Activo e Capital, considerados conjuntamente, não são suficientes para cobrir o Passivo. Neste caso, se tal se verificasse ter-se-ia que determinar que a empresa apresentava Capital negativo. Este não era o caso da D…, S.A. 22. A sociedade insolvente, durante a administração dos recorrentes não se encontrava numa situação de incumprimento perante as suas obrigações quer com a Segurança Social, a Banca, quer com os próprios Funcionários e só existiam pontuais atrasos de pagamento de facturas de fornecedores de mercadorias. Não se encontrava também em falência técnica. 23. O tribunal "a quo" considerou como provado nos pontos n) e o) que "nos dois últimos anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - a nível internacional _ …, bem como saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de …, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data; 24. Para além disso, verificaram-se dificuldades de cobrança junto dos clientes da sociedade insolvente" 25. A sociedade apresentava, sim, atrasos nos pagamentos das facturas de fornecedores de mercadorias. Conforme foi dito pela testemunha Dr M…, TOC, quando questionado sobre a saúde da sociedade, a sociedade "financeiramente tinha muitas dificuldades, mas economicamente não. Não havia disponibilidade de dinheiro. Começou a ter algumas dificuldades antes de pagar... começou a haver algumas dificuldades com os fornecedores, mas o Banco nunca negou, sempre esteve pronto a emprestar, é porque havia condições para a empresa se desenvolver". 26. Mais foi dito, pela testemunha referida supra que a sociedade "tinha património, mas não tinha liquidez, tinha dificuldades na liquidez" 27. A sociedade tinha viabilidade, não obstante as dificuldades os recorrentes ponderaram um plano de recuperação da empresa com vista ao alargamento da mesma e respectivos negócios e não um plano de insolvência com base em dificuldades irreversíveis ou porque a empresa não tinha qualquer futuro e/ou viabilidade de recuperação. 28. Tal facto decorre da leitura do IES apresentado em Dez de 2007, que indiciava uma situação patrimonial não negativa, e como tal pertinente de apresentação de um plano de recuperação, mas sim uma situação de ameaça de incumprimento das obrigações da empresa. 29. O que, conciliado com a informação de que mais de 95% dos fornecedores estavam cobertos por seguros de crédito, demonstram que os fornecedores nunca deixaram de fornecer porque a empresa continuava a ter plafonds fornecidos pelas seguradoras, 30. Sendo que as seguradoras sustentam o cálculo dos plafonds a atribuir aos clientes dos segurados em análises económico-financeiras dos balanços, a sociedade insolvente não se afigurava para as seguradoras como empresa de risco elevado. 31. O único responsável pela insolvência foi, exclusivamente, o Sr H…, pois foi quem com a sua conduta conduziu uma empresa com viabilidade, bons recursos e meios a uma situação de insolvência, por força da sua atitude negligente. 32. Não existiu qualquer conduta ilícita por parte dos recorrentes e o que deu causa à insolvência, foram razões independentes e alheias aos recorrentes, nomeadamente, a conduta ilícita e absolutamente negligente do Sr H…. 33. E o tribunal "a quo" deu por provado que, após a venda da totalidade das acções pelos aqui recorrentes ao administrador único, H…, sensivelmente dois meses depois, a situação da sociedade agora insolvente que verificava dificuldades, se agravou fortemente. 34. Os recorrentes não praticaram actos que os enquadrem no âmbito do artigo 286.º do CIRE. * O Digno Representante do M.ºP.º juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida. II – Estão provados nos autos os seguintes factos, não impugnados por via do presente recurso: a) A 21 de Julho de 2008, “N…, S.A.” requereu a declaração de insolvência de “D…, S.A.”, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos; b) A 29 de Agosto de 2008, foi proferida sentença, já transitada em julgado, que declarou a insolvência da sociedade “D…, S.A.”, onde, para além do mais, se nomeou, por indicação da requerente, como administrador da insolvência o Dr. O… e se fixou a residência dos administradores B…, E… e F…, nos termos previstos no art. 36.º, alínea c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, sentença esta posteriormente rectificada nesta parte; c) A sociedade insolvente, “D…, S.A.”, constituída em 1975, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial com o número ………, com sede na Rua …, n.º …, …, Santa Maria da Feira, sendo seu objecto social o comércio de metais, ferragens, ferramentas manuais e artigos para canalizações e aquecimento e a prestação de serviços de apoio à indústria e construção civil; d) Em 2006, a sociedade “D…, S.A.” incorporou a sociedade “P…, S.A" e, em 2007, foi aumentado o seu capital social para 1.200.000,00 euros (número de acções - 1.200.000, com o valor nominal de 1,00 euros), altura em que foi eleito o novo concelho de administração, composto por B… (presidente), F… (vice-presidente) e E… (vogal); e) Por documento particular datado de 17 de Abril de 2008, cuja cópia se encontra junta a fls. 65 e seguintes e cujo teor se dá aqui por reproduzido, os accionistas da sociedade insolvente Q…, S…, B…, E… e F… declararam transmitir a H…, o qual declarou aceitar e adquirir, pelo preço de 1,00 euros para cada um dos vendedores, já pago, 1.200.000 acções ao portador da sociedade insolvente "D…, S.A.", de são donos e legítimos titulares; f) Nos termos da cláusula 4.ª do referido acordo, o valor do preço referido na alínea anterior é acrescido das seguintes obrigações assumidas pelo comprador: "1. devolução pela sociedade D…, SA aos vendedores do valor de €115.000 (cento e quinze mil) euros de suprimentos feitos à sociedade; 2. libertação pela sociedade com entrega ao respectivo titular outorgante vendedor dos valores pessoais deste e que se encontram a garantir responsabilidades próprias da sociedade, assumindo a sociedade directamente tais responsabilidades substituindo-se ao titular outorgante vendedor nessas mesmas garantias com entrega dos respectivos valores ao referido titular outorgante vendedor através de compensação feita por dação em pagamento; 3. libertação dos avales concedidos pelos vendedores com referência a responsabilidades da sociedade, conforme anexo junto, no prazo máximo de 18 meses a contar da data da celebração deste contrato"; g) Nos termos da cláusula 5.ª, "Em simultâneo com a realização deste contrato, é outorgado um contrato de dação em pagamento através do qual são libertados e pagos os valores pertença pessoal dos primeiros outorgantes que se encontram a garantir responsabilidades da sociedade “D…, SA"; h) Foram anexados ao acordo descrito a relação dos stocks - existências de matérias-primas da sociedade, relação do plafond dos créditos da sociedade, relação das aplicações financeiras pertencentes a E… que caucionam responsabilidades da sociedade, inventários dos bens que integram o activo da sociedade, relação das apólices de seguro que garantem os créditos sobre os clientes e relação dos cheques pré-datados e letras aceites da sociedade em circulação; i) Os oponentes, através de cartas datadas de 27 de Março de 2008, comunicaram ao órgão competente a renúncia aos cargos de presidente, vice-presidente e vogal do conselho de administração a partir de 18 de Abril de 2008; j) Através da ap. n.º 3, 4 e 5 de 21 de Maio de 2008, encontra-se registada a cessação de funções de tais membros do conselho de administração, por renúncia datada de 30 de Abril de 2008 (cfr. Av. 2, de 24 de Junho de 2008); k) Por documento de 21 de Maio de 2008, os oponentes B…, E… e F…, nas qualidades de presidente, vogal e vice-presidente do conselho de administração da "D…, S.A.", declararam constituir procurador desta o oponente H…, a quem declararam conceder os necessários poderes para movimentar todas as contas bancárias de que é titular a sociedade mandante em quaisquer instituições bancárias, podendo retirar quaisquer quantias que tiver em conta corrente ou a prazo, de uma só vez ou parcelarmente, podendo dar às instituições de créditos instruções que tiverem por convenientes, designadamente ordens de transferências bancárias de valores depositados, bem como passar e endossar cheques, requerer saldos e extractos de conta e requisitar cheques, podendo ainda sacar, aceitar e endossar letras; l) A 13 de Maio de 2008 reuniu em assembleia-geral extraordinária a sociedade "D…, SA", com a seguinte ordem de trabalhos: "Ponto um: Altera o pacto social no seu artigo sétimo, número um, ou seja, a sociedade passará a ser gerida por um Administrador Único (...). Ponto dois: Deliberar sobre a nomeação de um novo administrador, atendendo a que todos os membros do Conselho de Administração apresentaram a sua renúncia, conforme cartas que se anexam à presente acta. Ponto três: Deliberar sobre a nomeação de um novo Presidente da Mesa da Assembleia, atendendo a que o mesmo apresentou a sua renúncia, conforme carta que se anexa à presente acta."; m) Relativamente ao Ponto um, foi o mesmo aprovado por unanimidade por todos os presentes, no que concerne ao Ponto dois foi proposta a nomeação de H…, solteiro, natural de Cabo Verde, portador do passaporte n.º ……., contribuinte fiscal n.º ………, residente na …, …, Loures, a qual foi também aprovada por unanimidade, e, no que concerne ao Ponto três, foi proposta a nomeação de T…, a qual foi também aprovada por unanimidade; n) Nos últimos dois anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - e a nível internacional _ …, bem como da saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de …, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data; o) Para além disso, verificaram-se dificuldades de cobrança junto dos clientes da sociedade insolvente; p) Tais factos levaram, por sua vez, a que a sociedade insolvente deparasse com dificuldades em cumprir as suas obrigações de pagamento a fornecedores, verificando-se incumprimentos; q) Face a tais factos, os oponentes encetaram diligências no sentido de ser instaurado um processo de insolvência, tendo em vista a aprovação de um plano de insolvência, e tentaram encontrar parceiros capazes de injectar dinheiro na sociedade; r) No decurso de tais diligências, através da testemunha Arq. G…, surgiu o requerido H…, acompanhado, entre outros e nalgumas ocasiões, pelo Dr. J…, os quais se disseram porta-vozes de um grupo económico forte, interessado na compra de uma empresa que permitisse importar ferro e metal de países da Europa e exportá-los para África, onde tinha interesses económicos, acrescentando que o grupo em causa tinha uma equipa de economistas com conhecimento nas negociações com os bancos com vista à reformulação das dívidas da empresa; s) O requerido H… transmitiu ainda aos oponentes que os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a compra; t) Na sequência dos factos referidos nas alíneas p) e q), foi formalizado o acordo descrito nas alíneas e) a h); u) As negociações decorreram no mês de Março de 2008; v) Os oponentes não conheciam o requerido H… ou o aludido grupo económico, nem destes tinham ouvido falar, e não diligenciaram no sentido de obter qualquer informação acerca de ambos, designadamente, sobre a actividade por eles desenvolvida; w) O requerido H… foi assessorado, pelo menos numa das reuniões realizadas no âmbito das negociações, pelo Dr. O…; x) Após a compra das acções, o referido Dr. O… esteve algumas vezes nas instalações da sociedade insolvente e a sua mulher, a Dr.ª U… foi advogada do requerido H… e interveio como advogada da sociedade insolvente, nomeadamente, requerendo, em nome desta, a dilatação de prazos de pagamento; y) A situação aludida na alínea p) agravou-se após a venda das acções ao requerido H…, o qual, até 1 de Setembro de 2008, procedeu à venda de parte do seu património, onde se incluíam os bens identificados a fls. 18 a 26 e veículos automóveis, sem que tenha entrado nas contas da sociedade o produto da venda ou com este tenham sido pagas dívidas da mesma; z) No primeiro trimestre de 2008, houve um reforço dos stocks da sociedade insolvente e uma tentativa acrescida de cobrança junto dos seus clientes, na sequência do que entrou mais dinheiro nas contas da sociedade insolvente; aa) Os armazéns da sociedade insolvente, aquando do facto mencionado na alínea e) encontravam-se cheios de mercadorias e, após o facto referido na alínea V), ficaram vazios; bb) Os trabalhadores da sociedade insolvente, após férias e quando retomaram o trabalho, a 1 de Setembro de 2008, depararam-se com tal situação, que os impossibilitou de trabalhar; cc) A procuração referida na alínea k) foi outorgada a pedido do requerido H… e visou permitir-lhe representar a sociedade junto dos bancos, vigorando até que o registo da composição do novo conselho de administração fosse efectuado; dd) A 21 de Maio de 2008 foi requerido junto da competente Conservatória do Registo Predial o registo dos factos descritos nas alíneas i), l) e m); ee) O Sr. Administrador da Insolvência enviou aos oponentes B…, E… e F… as cartas cujas cópias se encontram juntas a fls. 8 a 13 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, datadas de 8 de Setembro de 2009, solicitando-lhes a sua comparência nas instalações da insolvente no dia 11 de Setembro de 2008, a fim de prestarem declarações no âmbito do presente processo de insolvência; ff) Os oponentes responderam através da carta cuja cópia se encontra junta a fls. 138 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 8 de Setembro de 2008; gg) A 10 de Setembro de 2008, os oponentes B…, E… e F… apresentaram em juízo o requerimento junto a fls. 153 e seguintes dos autos principais, arguindo a nulidade da respectiva citação na qualidade de administradores da insolvente, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos; hh) Por decisão proferida a 30 de Setembro de 2008, foi dada sem efeito a notificação dos aludidos oponentes nos termos do disposto no art.º 37.º n.º 1, do Código da Insolvência e da recuperação de Empresas, determinada a rectificação da sentença na parte em que fixa a residência dos administradores, no sentido de na mesma passar a constar o seguinte: "Fixo a residência do administrador da insolvente, H… na …, …, Loures" e determinada a notificação do mesmo nos termos do disposto no art.º 37º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas; ii) O Sr. Administrador da Insolvência enviou ao requerido H…, a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 14 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 5 de Novembro de 2008, solicitando-lhe que comparecesse no seu escritório no dia 14 de Novembro de 2008, a fim de prestar declarações no âmbito do presente processo de insolvência; jj) Tal carta não foi recebida pelo requerido H…, por não ter sido reclamada, sendo desconhecido actualmente o seu actual paradeiro. III - Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 684.º n.º3, 684.º-B n.º 2 e 685.º-A, todos do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. Sendo que ao presente recurso é já aplicável o regime processual estabelecido pelo DL 303/2007, de 24.08, por respeitar a acção instaurada depois de 1 de Janeiro de 2008, cfr. n.º 1 do artº 11.º e art.º 12.º do citado DL. * Ora, visto o teor das alegações dos recorrentes cumpre apurar se, em face dos factos assentes nos autos, deverão os apelantes ser afectados pela declaração de insolvência culposa da requerida? * O art.º 185.º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. E o art.º 186.º, por sua vez, para além de definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. n.º1, estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. n.º 2; e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações aí previstas, n.º 3 do citado art.º 186.º do CIRE. Como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência, maioritária, entende-se que o n.º 2 do citado art.º 186.º do CIRE estabelece, em termos objectivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circunstâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível), de insolvência culposa, enquanto que o n.º 3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores, o que pressupõe e presume a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, neste mesmo sentido, cfr., Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, volume II, pág. 14 e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 175; Ac. Rel. Coimbra de 28.10.08 e de 24.03.09; da Rel. Lisboa de 22.01.08, da Rel. Porto de 22.05.07, 18.06.07, de 13.09.07, 5.02.09 e de 25.05.09 e da Rel. Guimarães de 20.09.2007, todos in www.dgsi.pt. Dito de outro modo, num caso (o do n.º 2), a verificação dos factos aí, taxativamente, previstos implica necessariamente a qualificação da insolvência como culposa; no outro (o do n.º 3), faz, tão só, presumir a culpa grave dos administradores, os quais podem ilidi-la, fazendo a prova em contrário, cfr. art.º 350.º n.º 2 do C.Civil. No entanto, ainda que provada a culpa grave (nos casos do n.º 3 do art.º 186.º), tal não tem como consequência directa e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor, neste sentido, Acs Rel. Guimarães de 14.06.2006, in CJ, Ano XXXI, Tomo III, pág. 288, da Rel. Porto de 20.10.2007, in CJ, Ano XXXII, Tomo IV, pág. 189 e da Rel. Coimbra de 24.03.2009, in www.dgsi.pt. * Na decisão recorrida como já se referiu considerou-se a insolvência culposa por força do disposto nas als. a) e i) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, relativamente ao requerido H…, sendo ainda afectados por tal qualificação, por força do disposto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE, os ora apelantes, B…, F… e E…. * Na verdade, da decisão recorrida pode ler-se: “(…) Da factualidade provada resulta que nos últimos dois anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - e a nível internacional - …, bem como da saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de Águeda, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data, verificando-se, também, dificuldades de cobrança junto dos seus clientes. Tais factos levaram, por sua vez, a que a sociedade insolvente se deparasse com dificuldades para cumprir as suas obrigações de pagamento a fornecedores, entrando em incumprimento. Sabemos, também, que os oponentes encetaram diligências no sentido de ser instaurado um processo de insolvência, tendo em vista a aprovação de um plano de insolvência, e tentaram encontrar parceiros capazes de injectar dinheiro na sociedade, sendo que, no decurso de tais diligências, surgiu o requerido H…, acompanhado, entre outros e nalgumas ocasiões, pelo Dr. J…, os quais se disseram porta-vozes de um grupo económico forte, interessado na compra de uma empresa que permitisse importar ferro e metal de países da Europa e exportá-los para África, onde tinha interesses económicos, acrescentando que o grupo em causa tinha uma equipa de economistas com conhecimento nas negociações com os bancos com vista à reformulação das dívidas da empresa. O requerido H… transmitiu ainda aos oponentes que os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a compra. Ora, na sequência de tais factos foi formalizado o acordo descrito nas alíneas e) a h) dos factos provados. A situação financeira da sociedade insolvente agravou-se após a venda das acções ao requerido H…, o qual procedeu à venda de parte do seu património, onde se incluem os bens identificados a fls. 18 a 26 e veículos automóveis, sem que tenha entrado nas contas da sociedade o produto da venda ou com este tenham sido pagas dívidas da mesma. Os oponentes não conheciam o requerido H… e não diligenciaram no sentido de obter informações concretas acerca do mesmo e do "grupo económico" a que se dizia associado, designadamente, sobre a actividade desenvolvida por ambos. (…) A insolvente, através dos seus administradores, ora oponentes, não obstante a verificação dos factos descritos nas alíneas p) e q) não requereu a sua insolvência, presumindo-se, assim, culpa grave dos seus administradores (nessa omissão). (…) Ora, no caso em apreço, cremos que a não apresentação à insolvência agravou a situação de insolvência da devedora. De facto, esta apresentava dificuldades financeiras há, pelo menos, dois anos, com incumprimentos perante os seus credores, reconhecendo, aliás, os seus administradores a situação de insolvência, tanto que até encetaram diligências no sentido de a devedora se apresentar à insolvência. E tal processo - que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente - foi interrompido pelo facto de ter surgido o requerido H…, como representante de um, por ele próprio denominado, "grupo económico forte", que nenhum dos administradores conhecia (ou tinha ouvido falar) e que nenhuma diligência fizeram no sentido de obter informações a seu respeito, tendo os accionistas da devedora decidido, no espaço de um mês, vender as acções, não ao "grupo económico forte", mas ao próprio requerido H…, o qual rapidamente se desfez de parte do património da devedora (do que conseguiu, diremos nós), sem que o dinheiro tenha alguma vez entrado nos cofres daquela ou com ele tenham sido pagas dívidas. Os oponentes optaram por não apresentar a devedora à insolvência e por vender as acções a um desconhecido, com o desfecho já descrito, designadamente, levando à paragem da sua actividade e, assim, à impossibilidade de gerar qualquer rendimento. Era-lhes exigível que tomassem outras precauções, E, ao actuarem de tal forma, agravaram a situação de insolvência (…)”. * Estatui o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE, que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. O fundamento invocado na sentença sob recurso para a qualificação da insolvência como culposa foi a omissão por parte dos apelantes do dever de requerer a declaração de insolvência, o que constitui, nos termos do art.º 186.º n.º 3, al. a) do CIRE, presunção ilidível, mas, segundo a sentença, não ilidida, de culpa grave. A aludida omissão constitui presunção (ilidível) de culpa grave, mas não dispensa a prova do nexo de causalidade entre o incumprimento do dever de apresentação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência (n.º 1 do art.º 186.º do CIRE, Assim sendo, no caso há que verificar se houve ou não omissão do apontado e havendo-a, há que apurar-se da ilisão ou não da presunção de culpa grave. Finalmente, não se mostrando ilidida a presunção, da existência ou não do necessário nexo de causalidade. Como se sabe, o devedor, excepto se for uma pessoa singular que não seja titular de uma empresa na data em que se verifique aquela impossibilidade, o que no não nos interessa, deve cumprir o dever de apresentação dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação de insolvência, ou à data em que devesse conhecê-la, presumindo-se, de forma inilidível, o conhecimento, no caso de devedor titular de empresa, decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g) do n.º 1 do art.º 20.º, cfr. art.º 18.º do CIRE. Está provado nos autos que: - Nos últimos dois anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - e a nível internacional - …, bem como da saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de …, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data. - Para além disso, verificaram-se dificuldades de cobrança junto dos clientes da sociedade insolvente. - Tais factos levaram, por sua vez, a que a sociedade insolvente deparasse com dificuldades em cumprir as suas obrigações de pagamento a fornecedores, verificando-se incumprimentos. Destes factos não se pode concluir que tenha ocorrido o incumprimento generalizado susceptível de accionar a presunção “juris et de jure” de conhecimento ou do dever de conhecimento por parte dos recorrentes da situação de insolvência da sociedade. Contudo, mais se provou que: - Face a tais factos, os oponentes encetaram diligências no sentido de ser instaurado um processo de insolvência, tendo em vista a aprovação de um plano de insolvência, e tentaram encontrar parceiros capazes de injectar dinheiro na sociedade. E desta situação factual podemos seguramente concluir que foram os próprios apelantes quem trouxeram aos autos a prova cabal de que, pelo menos, dois anos antes da declaração de insolvência da sociedade (Agosto de 2008), eles próprios, haviam inferido da global situação económico-financeira da mesma que ela se encontrava em situação de insolvência e que disso tinham perfeito conhecimento, daí e bem, terem iniciado os passos necessários à aprovação de um plano de insolvência e terem tentado também encontrar parceiros económicos capazes de injectar capital na empresa. O que se sabe é que, posteriormente, os apelantes deixaram de lado a intenção de aprovação de um plano de insolvência para a empresa, porque confiaram que haviam encontrado um individuo (H…) que se dizia acompanhado de um grupo económico forte, interessado em comprar a empresa, mas que, segundo o mesmo, os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a compra. E perante esta situação, os apelantes, que não conheciam o referido H… ou o aludido grupo económico, nem destes tinham ouvido falar, e também não tendo diligenciado no sentido de obter qualquer informação acerca de ambos, designadamente, sobre a actividade por eles desenvolvida, depois de negociações que decorreram durante um mês (Março de 2008), formalizam com o referido H... o acordo, pelo qual, na qualidade de accionistas da sociedade insolvente declararam transmitir a H…, o qual declarou aceitar e adquirir, pelo preço de €1,00 para cada um dos vendedores, já pago, 1.200.000 acções ao portador da sociedade “D…, S.A.", de eram donos e legítimos titulares. No que respeita ao grau de culpabilidade, tradicionalmente, a nossa Jurisprudência e Doutrina costumam distinguir três formas de culpa quanto ao seu grau, isto é, quanto à sua maior ou menor intensidade. Fala-se assim em culpa lata (também denominada grave ou grosseira), culpa leve e culpa levíssima, aferindo-se sob um critério de apreciação objectiva, aferindo-se pelo confronto com um tipo abstracto de pessoa. Quer a culpa grave, quer a culpa leva correspondem a condutas que uma pessoa normalmente diligente – o bonus pater famílias – se absteria. Entendendo por culpa grave a situação de negligência grosseira, em que a conduta do agente só seria susceptível de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas não procederia da mesma forma. Ou seja, a que consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio adoptam. A culpa grave apresenta-se assim como uma situação de negligência grosseira, “nimia” ou “magnata negligentia”. Portanto podemos concluir que a sociedade ora insolvente, através dos seus então administradores, ora apelantes, os quais tinham perfeito conhecimento da situação de insolvência da sociedade, não requereu a sua insolvência, presumindo-se, assim, nessa omissão, a culpa grave desses seus administradores, ora apelantes, pois que tendo perfeito conhecimento da situação de insolvência da empresa não deram cumprimento ao dever que lhes era imposto pelo n.º1 do art.º 18.º do CIRE, cfr. art.º 186.º n.º3 al. a) do mesmo diploma legal. Ora, os apelantes não lograram ilidir aquela presunção de culpa grave na omissão de apresentação tempestiva da empresa à insolvência, pois que, por um lado, ficou provado que devido à situação económico-financeira da empresa verificada, pelo menos, nos últimos dois anos, a mesma estava em situação de insolvência, o que ficou bem expresso com o facto de, por tal razão, terem encetado negociações com vista à elaboração e aprovação de um plano de insolvência, e por outro lado, bem sabendo da situação da empresa, perante o aparecimento de um individuo estrangeiro, que se dizia acompanhado por um grupo económico e que dizia representar, mas dos quais os apelantes nunca tinham ouvido falar, e também não diligenciaram no sentido de obter qualquer informação acerca dos mesmos, designadamente, sobre a actividade por eles desenvolvida, tendo-lhes ainda sido dito pelo referido individuo que os alegados verdadeiros investidores só apareceriam após a realização da compra da empresa para nela injectarem capital, resolveram apressadamente, ou seja, num mês, vender àquele a totalidade das acções que tinham na sociedade por um milhão e duzentos mil euros, que arrecadaram, desconsiderando, em absoluto, o futuro económico da empresa, os seus bens, os seus trabalhadores, assim como, os legítimos interesses dos seus credores. Perante estes factos não podemos deixar de considerar que os apelantes tinham de saber que ao terem omitido a apresentação da empresa à insolvência e terem optado pela venda das suas acções, nas referidas circunstâncias de contornos manifestamente obscuros, estavam, egoisticamente, a demitir-se dos seus mais básicos deveres perante a empresa, seus colaboradores e credores. Daí a culpa grave na omissão dos apelantes de apresentação da empresa à insolvência. Segue-se o apuramento, em face dos factos provados nos autos, a verificação do nexo de causalidade entre aquele incumprimento do dever de apresentação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência da empresa, cfr. art.º 186.º n.º 1 do CIRE Perante os factos assentes nos autos, dúvidas não temos de que se provou que a não apresentação à insolvência agravou a situação de insolvência da empresa. Na verdade, aquela omissão, com culpa grave, por parte dos apelantes, ou seja, aquela tentativa do “lavar de mãos” das suas responsabilidades perante a empresa e, designadamente, perante os seus credores, conseguindo arrecadar ainda, em proveito próprio, uma soma em dinheiro, desconsiderando, em absoluto, o futuro da empresa, pois que desconheciam (ou tinham ouvido falar) quem era H…, o estrangeiro que se apresentava a querer compra as suas acções, assim como quem seria o alegado grupo de accionistas, que estavam por detrás dele, e que não pretendiam aparecer antes da formalização do negócio, e também nenhuma diligência fizeram no sentido de obter informações a respeito dos mesmos, tendo no espaço de um mês decidido e formalizado o referido negócio com o dito H… a 17 de Abril de 2008. E como se apurou, este H…, rapidamente, ou seja, até ao dia 1 de Setembro de 2008, procedeu à venda de parte do património da empresa, onde se incluíam vários bens, mercadorias e veículos automóveis, sem que tenha entrado nas contas da sociedade qualquer produto dessas vendas ou, que com ele tenham sido liquidadas dívidas da mesma. Sendo que após férias, ou seja, a 1 de Setembro de 2008, a empresa não teve mais condições para retomar qualquer laboração. Dúvidas não restam de que se verifica nexo de causalidade entre a conduta dos apelantes e a situação de agravamento da situação de insolvência da empresa, pois como se afirma na decisão recorrida, nas circunstâncias descritas, “era-lhes exigível que tomassem outras precauções, E, ao actuarem de tal forma, agravaram a situação de insolvência”, ou seja, no mínimo, os apelantes agiram com negligência grosseira ou culpa grave, contribuindo para o agravamento da situação de insolvência da sociedade “D…, S.A”., ao venderem a totalidade das suas acções a uma pessoa para eles desconhecida, que dissipou, em poucos meses, todo o património daquela sociedade, acontecimento que os apelantes, como qualquer pessoa medianamente diligente e sensata, colocada na sua posição, deveriam, no mínimo, ter representado como possível, tendo obtido ganho com tal venda, com manifesto prejuízo para a empresa e todos os seus credores. Assim tal como foi decidido em 1.ª instância, a insolvência da sociedade “D…, S.A.” é qualificada de culposa, sendo os apelantes afectados por tal qualificação, por força do disposto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE. A sentença recorrida deve manter-se. Improcedem as respectivas conclusões dos apelantes. * Finalmente, sempre se dirá que vistos os autos, designadamente a decisão recorrida julgamos que nenhuma razão assiste aos apelantes quando afirmam que a 1.ª instância desrespeitou o acórdão da Relação do Porto, proferido nos autos, em 6.09.2010, pelo qual foi ordenado que se admitisse a junção aos autos de vários documentos apresentados pelos recorrentes em audiência de julgamento (fls. 214 a 296). Visto o teor de todos esses documentos, é manifesto que os mesmos não têm, atento a demais prova produzida, qualquer virtualidade para afastar a apontada responsabilidade dos apelantes. Tais documentos, são além do mais, a copia do contrato de vendas das acções dos apelantes a H…, são várias cartas de citação dirigidas aos apelantes no âmbito de vários processos executivos contra eles instaurados, auto de arresto efectuado em processo tributário contra a apelante B… e, petição inicial de oposição a esse arresto, notificação na sequência de penhora em execução instaurada contra a apelante B…, notificação de penhora de 1/3 da pensão auferida pelo apelante E…, e declarações de IVA de Janeiro a Junho de 2008. Diziam os apelantes que com tais documentos se comprovava que não retiraram proveito com a celebração do contrato de vendas das suas acções a H… e que este não cumpriu a obrigação de libertação pela sociedade dos avales concedidos pelos apelantes como havia assumido no dito contrato, pois que foram accionados, posteriormente, em diversos processos de execução por via do incumprimento desses avales. Se ao que parece o referido H… acabou por incumprir algumas das obrigações que havia assumido perante os apelantes por via do negócio de compra e vendas das acções da hoje sociedade insolvente, o certo é que, tal facto não tem qualquer virtualidade para descaracterizar ou afastar a culpa grave da actuação dos apelantes quando, em vez de apresentarem a empresa á insolvência, decidiram num negócio de contornos obscuros, vender a totalidade das acções que detinham na empresa, nos termos, circunstâncias e consequências provadas nos autos. Pelo que também improcedem estas conclusões dos apelantes. IV – Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida. Custas pelos apelantes. Porto, 2011.05.17 Anabela Dias da Silva Sílvia Maria Pereira Pires Ana Lucinda Mendes Cabral

Sumário

Texto Integral

Apelação

Processo n.º 3678/08.3 TBVFR.P2

Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira – 2.º juízo cível

Recorrentes – B… e outros

Recorrida – C…, CRL

Relatora – Anabela Dias da Silva

Adjuntas – Desemb. Sílvia Pires

Desemb. Ana Lucinda Cabral

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- Por apenso aos autos de insolvência pelo qual foi pedida e declarada insolvente a sociedade “D…, S.A.”, corre o presente incidente de qualificação da insolvência e nele veio o Sr. Administrador da Insolvência apresentar parecer, propondo que a insolvência seja qualificada como culposa, por força do disposto no art.º 186.º n.º 1 e n.º 2, als. a) e i), e n.º 3, al. a), do C.I.R.E.

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido aderiu, na íntegra, ao parecer do Sr. Administrador da Insolvência, promovendo a qualificação da insolvência como culposa, nos precisos termos nele referidos.

Os requeridos B…, E… e F… deduziram oposição, alegando, em síntese, que enquanto administradores da ora insolvente, analisaram a situação económico-financeira da sociedade e verificaram que a sua viabilidade tinha que passar pela aprovação de um plano de insolvência, sendo que, no decurso da preparação de tal processo, através do Arquitecto G…, surgiu H…, dizendo-se porta-voz de um grupo económico forte, interessado na compra da sociedade, com uma equipa com conhecimento nas negociações com os bancos com vista à reformulação das dívidas da empresa. Perante tal facto, venderam 100% do capital da sociedade, dizendo aquele H… que os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a sua compra. À data da venda, a sociedade tinha activos que permitiam o seu bom funcionamento e o bom cumprimento das obrigações. As negociações foram feitas e concluídas em Março de 2008, altura em que os seus administradores renunciaram ao cargo, com efeitos a partir de 30 de Abril de 2008. A partir de 17 de Abril de 2008, os oponentes nunca mais praticaram qualquer acto de gestão da sociedade, limitando-se, desde essa altura e nos termos do pedido formulado pelo H…, a praticar formalmente os actos pedidos por aquele. Desde 17 de Abril de 2008 ou, pelo menos, desde 13 de Maio de 2008 (data em que o H…, em assembleia-geral, foi nomeado/eleito, por si próprio, enquanto titular de 100% do capital social, administrador único), quem representa a sociedade é o aludido H…. Nos últimos anos, a sociedade começou a ter algumas dificuldades financeiras, provenientes de dificuldades de colocação dos produtos que comercializa no mercado e da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho (Águeda e Angola), associadas a dificuldades de cobrança pela sociedade insolvente;

Aquela venda foi efectuada apenas porque os oponentes acreditaram que o grupo económico a que o comprador e dos seus acompanhantes pertenciam, ia injectar dinheiro, ia facilmente celebrar acordos com a banca e negociar os pagamentos aos credores, razão pela qual até aceitaram que os avales bancários pessoais fossem libertados a 18 meses.

Os oponentes comunicaram ao Sr. Administrador da Insolvência que não lhe poderiam prestar qualquer esclarecimento, informação ou colaboração, na qualidade de administradores da insolvente, porque já não o eram na altura e nunca foram contactados pelo Sr. Administrador da Insolvência, a título pessoal, para prestar qualquer colaboração, sendo que a partir de 17 de Abril de 2008, os oponentes deixaram de ter conhecimento do que se passava na sociedade insolvente.

Foi dispensada a notificação do requerido H…, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 12.º e 188.º n.º 5 do C.I.R.E.

O Sr. Administrador da Insolvência apresentou resposta, com os fundamentos constantes de fls. 185 e 187.

Juntou parecer o membro da comissão de credores “I… - Sucursal em Portugal”.

Foi proferido despacho saneador e dispensada a selecção da matéria de facto, por se ter considerado que a mesma se revestia de manifesta simplicidade.

Realizou-se audiência de discussão e julgamento, durante a qual os opentes pretenderam juntar aos autos documentos o que lhes não foi admitido, e após foi proferida decisão que qualificou a insolvência como culposa e que declarou afectados por tal qualificação H…, B…, F… e E… e que decretou a sua inibição para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 5 anos, relativamente ao primeiro, e pelo período de 4 anos relativamente aos restantes.

Os requeridos B…, F… e E… interpuseram recursos dessas decisões (não admissão da junção de documentos e da sentença final), tendo este Tribunal da Relação, por acórdão de 6 de Setembro de 2010, julgado procedente o recurso interposto em primeiro lugar, e em consequência, anulou o processado posterior ao despacho impugnado, ficando prejudicado o conhecimento do segundo recurso.

Baixados os autos à 1.ª instância, foi admitida a junção aos autos dos documentos de fls. 204 e seguintes. Sobre tais documentos, o Sr. Administrador da Insolvência e a Comissão de Credores, nada disseram. O Ministério Público pronunciou-se nos termos de fls. 524.

Por fim, foi proferida sentença onde se julgou:

a) Qualificar a insolvência como culposa;

b) Declarar afectados por tal qualificação H…, B…, F… e E…;

c) Decretar a sua inibição para o exercício do comércio, para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de 5 anos, relativamente ao requerido H…, e pelo período de 4 anos, relativamente a cada um dos oponentes B…, F… e E….

Não se conformando com tal decisão, dela vieram os opoentes recorrer pedindo a sua revogação e substituição por outra que “lhes confira razão”.

Os recorrentes juntaram aos autos as suas alegações onde formulam as seguintes conclusões:

1. Na origem da declaração de insolvência culposa da sociedade D…, S.A. está o desaparecimento de bens e a dissipação de bens desta sociedade levada a efeito pelo novo proprietário da sociedade, o Sr. H…, actos praticados por este após ter comprado as acções em 17.04.2008 e após 30.04.2008, data em que os recorrentes cessaram as suas funções de administradores na sociedade.

2. Pela prática de tais actos, que os recorrentes nunca congeminaram nem puderam prever que viessem a acontecer, o Ministério Público instaurou contra o Sr H… um processo-crime.

3. A sociedade agora insolvente encontra-se inserida no sector de mercado da construção civil, que, desde há vários anos atravessa dificuldades, acrescida da precária conjuntura económica nacional que se tem vivido nos últimos anos, cujo culminar mais das vezes é o fecho das empresas, aliado ao despedimento de centenas de pessoas, realidade que a sociedade agora insolvente tudo fez para o evitar, enquanto os recorrentes foram administradores.

4. O processo de negociação das ditas acções foi longo pois decorreu entre Fevereiro e 17 de Abril de 2008 e foi um processo ponderado pelos aqui recorrentes, à data vendedores, que tudo fizeram para manterem a sociedade agora insolvente em bom funcionamento e tudo fizeram para que esta mantivesse uma posição promissora no mercado, pese embora, as circunstâncias vividas, nesta área do mercado.

5. A venda só foi feita ao Sr H… porque os ora recorrentes acreditaram que o grupo económico a que ele e os seus acompanhantes pertenciam, ia injectar dinheiro na sociedade, ia facilmente celebrar acordos com a Banca para renegociar prazos de pagamento e ia negociar e pagar aos credores.

6. Nas negociações havidas, o Sr. H… sempre se fez acompanhar de pessoas idóneas e com conhecimentos do mercado da sociedade agora insolvente, em concreto, mercado do aço.

7. A confiança dos recorrentes na credibilidade e na sinceridade do que os Srs. H… e Dr J…, (que não assinou o contrato, mas esteve presente no dia 17 de Abril de 2008, no acto da assinatura dos contratos), diziam e garantiam aos ora recorrentes, levou-os, até, a aceitarem que os seus avales bancários pessoais em letras da sociedade, levassem 18 meses a serem libertados ou substituídos pelos compradores.

8. Aconteceu que, como é dito pelo senhor administrador de insolvência "após a transmissão das referidas acções, se verificou que o património da sociedade foi sendo dissipado, sendo certo que não entrou qualquer montante respeitante á sua venda nas contas da sociedade" - estes factos nada têm a ver com os ora recorrentes e têm que ser justificados pelo senhor H…, titular das participações sociais, administrador único e eleito por si próprio.

9. O senhor administrador de insolvência foi nomeado nesta função na data da declaração da insolvência, data esta posterior ao termo da função de administradores da sociedade por parte dos recorrentes pelo que nunca poderiam ser ouvidos pelo administrador da insolvência na qualidade de administradores da sociedade insolvente.

10. Nunca os ora recorrentes foram contactados pelo senhor administrador de insolvência para prestar qualquer colaboração, a título pessoal, fora do exercício do cargo de administrador, que, à data, já não tinham.

11. Posteriormente à venda o património da sociedade foi dissipado e o senhor administrador de insolvência teve conhecimento de tal facto pelos funcionários da empresa insolvente pelo que só estes e o senhor H… poderão explicar o que aconteceu, sendo certo, contudo, que os recorrentes sempre foram alheios a tal dissipação, conforme foi corroborado pelos trabalhadores, testemunhas nos presentes autos – K… e L….

12. À data da celebração do contrato de venda das acções, foi feito um inventário de todo o património da sociedade agora insolvente que foi integrado no contrato de venda onde se releva a existência dos stocks - existências das matérias-primas da sociedade no valor de € 984.398,61 bem como os bens que integravam o activo da sociedade, à data da venda.

13. A variação que houve em relação a 31 de Dezembro de 2007 derivou de dois factores: um, do exercício da actividade comercial da corrente actividade da empresa, outro, do facto de o comprador não ter valorizado minimamente existências, tais como, artigos sanitários, materiais eléctricos, banheiras de hidromassagem, cabines de hidromassagem de luxo, tubos de grés, que o comprador não quis valorizar porque o objectivo principal era o ferro para enviar para África

14. O número de compras de mercadorias entre os períodos referidos se prende com as oscilações de mercado, características deste ramo de actividade, nos termos da qual existindo no mercado a expectativa de que o preço de mercado destas mercadorias iria subir, a tendência era adquirir maior número de produto para posteriormente vender a um preço mais elevado;

15. O incumprimento das obrigações da sociedade agora insolvente apenas ocorreu após a venda das participações sociais ao senhor H…, ou seja, o incumprimento das obrigações da sociedade apenas se verificou após o período a partir do qual o senhor H… passou, como único titular do capital da sociedade, a dirigir e administrar a sociedade.

16. Desde logo, até à data da assinatura do contrato da venda que fizeram, os ora recorrentes sempre procuraram e conseguiram que a sociedade sempre cumprisse as suas obrigações para com os seus credores.

17. Até à administração feita pelo Sr H… e à dissipação do património feita por este, a sociedade sempre foi e era viável.

18. O negócio, ou seja o contrato de compra e venda de participações sociais não conduziu nem poderia ter conduzido a empresa à insolvência e os recorrentes com a sua actuação, enquanto administradores não contribuíram com nenhum acto para a presente situação de insolvência, a qual só existiu porque o comprador fez desaparecer e dissipou bens da empresa e se apropriou de valores da sociedade.

19. A não libertação dos avales pelo comprador, Senhor H… e os actos de gestão que ele praticou após a compra que fez, conduziu a empresa e colocou, inclusive, os ora recorrentes numa situação pessoal de incumprimento contratual perante diversas entidades bancárias que interpuseram processos executivos contra os recorrentes para pagamento das dívidas da sociedade, com base na sua qualidade de avalistas.

20. Sem prescindir, há uma grande diferença entre uma situação líquida negativa e a liquidez de uma sociedade. Assim sendo a empresa insolvente, estava com problemas de liquidez, mas tal não significa que estivesse em situação de falência técnica.

21. Uma empresa encontra-se em situação de falência técnica, quando o Activo e Capital, considerados conjuntamente, não são suficientes para cobrir o Passivo. Neste caso, se tal se verificasse ter-se-ia que determinar que a empresa apresentava Capital negativo. Este não era o caso da D…, S.A.

22. A sociedade insolvente, durante a administração dos recorrentes não se encontrava numa situação de incumprimento perante as suas obrigações quer com a Segurança Social, a Banca, quer com os próprios Funcionários e só existiam pontuais atrasos de pagamento de facturas de fornecedores de mercadorias. Não se encontrava também em falência técnica.

23. O tribunal "a quo" considerou como provado nos pontos n) e o) que "nos dois últimos anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - a nível internacional _ …, bem como saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de …, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data;

24. Para além disso, verificaram-se dificuldades de cobrança junto dos clientes da sociedade insolvente"

25. A sociedade apresentava, sim, atrasos nos pagamentos das facturas de fornecedores de mercadorias. Conforme foi dito pela testemunha Dr M…, TOC, quando questionado sobre a saúde da sociedade, a sociedade "financeiramente tinha muitas dificuldades, mas economicamente não. Não havia disponibilidade de dinheiro. Começou a ter algumas dificuldades antes de pagar... começou a haver algumas dificuldades com os fornecedores, mas o Banco nunca negou, sempre esteve pronto a emprestar, é porque havia condições para a empresa se desenvolver".

26. Mais foi dito, pela testemunha referida supra que a sociedade "tinha património, mas não tinha liquidez, tinha dificuldades na liquidez"

27. A sociedade tinha viabilidade, não obstante as dificuldades os recorrentes ponderaram um plano de recuperação da empresa com vista ao alargamento da mesma e respectivos negócios e não um plano de insolvência com base em dificuldades irreversíveis ou porque a empresa não tinha qualquer futuro e/ou viabilidade de recuperação.

28. Tal facto decorre da leitura do IES apresentado em Dez de 2007, que indiciava uma situação patrimonial não negativa, e como tal pertinente de apresentação de um plano de recuperação, mas sim uma situação de ameaça de incumprimento das obrigações da empresa.

29. O que, conciliado com a informação de que mais de 95% dos fornecedores estavam cobertos por seguros de crédito, demonstram que os fornecedores nunca deixaram de fornecer porque a empresa continuava a ter plafonds fornecidos pelas seguradoras,

30. Sendo que as seguradoras sustentam o cálculo dos plafonds a atribuir aos clientes dos segurados em análises económico-financeiras dos balanços, a sociedade insolvente não se afigurava para as seguradoras como empresa de risco elevado.

31. O único responsável pela insolvência foi, exclusivamente, o Sr H…, pois foi quem com a sua conduta conduziu uma empresa com viabilidade, bons recursos e meios a uma situação de insolvência, por força da sua atitude negligente.

32. Não existiu qualquer conduta ilícita por parte dos recorrentes e o que deu causa à insolvência, foram razões independentes e alheias aos recorrentes, nomeadamente, a conduta ilícita e absolutamente negligente do Sr H….

33. E o tribunal "a quo" deu por provado que, após a venda da totalidade das acções pelos aqui recorrentes ao administrador único, H…, sensivelmente dois meses depois, a situação da sociedade agora insolvente que verificava dificuldades, se agravou fortemente.

34. Os recorrentes não praticaram actos que os enquadrem no âmbito do artigo 286.º do CIRE.

O Digno Representante do M.ºP.º juntou aos autos as suas contra-alegações pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

II- Estão provados nos autos os seguintes factos, não impugnados por via do presente recurso:

a) A 21 de Julho de 2008, “N…, S.A.” requereu a declaração de insolvência de “D…, S.A.”, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos;

b) A 29 de Agosto de 2008, foi proferida sentença, já transitada em julgado, que declarou a insolvência da sociedade “D…, S.A.”, onde, para além do mais, se nomeou, por indicação da requerente, como administrador da insolvência o Dr. O… e se fixou a residência dos administradores B…, E… e F…, nos termos previstos no art. 36.º, alínea c), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, sentença esta posteriormente rectificada nesta parte;

c) A sociedade insolvente, “D…, S.A.”, constituída em 1975, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial com o número ………, com sede na Rua …, n.º …, …, Santa Maria da Feira, sendo seu objecto social o comércio de metais, ferragens, ferramentas manuais e artigos para canalizações e aquecimento e a prestação de serviços de apoio à indústria e construção civil;

d) Em 2006, a sociedade “D…, S.A.” incorporou a sociedade “P…, S.A" e, em 2007, foi aumentado o seu capital social para 1.200.000,00 euros (número de acções - 1.200.000, com o valor nominal de 1,00 euros), altura em que foi eleito o novo concelho de administração, composto por B… (presidente), F… (vice-presidente) e E… (vogal);

e) Por documento particular datado de 17 de Abril de 2008, cuja cópia se encontra junta a fls. 65 e seguintes e cujo teor se dá aqui por reproduzido, os accionistas da sociedade insolvente Q…, S…, B…, E… e F… declararam transmitir a H…, o qual declarou aceitar e adquirir, pelo preço de 1,00 euros para cada um dos vendedores, já pago, 1.200.000 acções ao portador da sociedade insolvente "D…, S.A.", de são donos e legítimos titulares;

f) Nos termos da cláusula 4.ª do referido acordo, o valor do preço referido na alínea anterior é acrescido das seguintes obrigações assumidas pelo comprador: "1. devolução pela sociedade D…, SA aos vendedores do valor de €115.000 (cento e quinze mil) euros de suprimentos feitos à sociedade; 2. libertação pela sociedade com entrega ao respectivo titular outorgante vendedor dos valores pessoais deste e que se encontram a garantir responsabilidades próprias da sociedade, assumindo a sociedade directamente tais responsabilidades substituindo-se ao titular outorgante vendedor nessas mesmas garantias com entrega dos respectivos valores ao referido titular outorgante vendedor através de compensação feita por dação em pagamento; 3. libertação dos avales concedidos pelos vendedores com referência a responsabilidades da sociedade, conforme anexo junto, no prazo máximo de 18 meses a contar da data da celebração deste contrato";

g) Nos termos da cláusula 5.ª, "Em simultâneo com a realização deste contrato, é outorgado um contrato de dação em pagamento através do qual são libertados e pagos os valores pertença pessoal dos primeiros outorgantes que se encontram a garantir responsabilidades da sociedade “D…, SA";

h) Foram anexados ao acordo descrito a relação dos stocks - existências de matérias-primas da sociedade, relação do plafond dos créditos da sociedade, relação das aplicações financeiras pertencentes a E… que caucionam responsabilidades da sociedade, inventários dos bens que integram o activo da sociedade, relação das apólices de seguro que garantem os créditos sobre os clientes e relação dos cheques pré-datados e letras aceites da sociedade em circulação;

i) Os oponentes, através de cartas datadas de 27 de Março de 2008, comunicaram ao órgão competente a renúncia aos cargos de presidente, vice-presidente e vogal do conselho de administração a partir de 18 de Abril de 2008;

j) Através da ap. n.º 3, 4 e 5 de 21 de Maio de 2008, encontra-se registada a cessação de funções de tais membros do conselho de administração, por renúncia datada de 30 de Abril de 2008 (cfr. Av. 2, de 24 de Junho de 2008);

k) Por documento de 21 de Maio de 2008, os oponentes B…, E… e F…, nas qualidades de presidente, vogal e vice-presidente do conselho de administração da "D…, S.A.", declararam constituir procurador desta o oponente H…, a quem declararam conceder os necessários poderes para movimentar todas as contas bancárias de que é titular a sociedade mandante em quaisquer instituições bancárias, podendo retirar quaisquer quantias que tiver em conta corrente ou a prazo, de uma só vez ou parcelarmente, podendo dar às instituições de créditos instruções que tiverem por convenientes, designadamente ordens de transferências bancárias de valores depositados, bem como passar e endossar cheques, requerer saldos e extractos de conta e requisitar cheques, podendo ainda sacar, aceitar e endossar letras;

l) A 13 de Maio de 2008 reuniu em assembleia-geral extraordinária a sociedade "D…, SA", com a seguinte ordem de trabalhos: "Ponto um: Altera o pacto social no seu artigo sétimo, número um, ou seja, a sociedade passará a ser gerida por um Administrador Único (...). Ponto dois: Deliberar sobre a nomeação de um novo administrador, atendendo a que todos os membros do Conselho de Administração apresentaram a sua renúncia, conforme cartas que se anexam à presente acta. Ponto três: Deliberar sobre a nomeação de um novo Presidente da Mesa da Assembleia, atendendo a que o mesmo apresentou a sua renúncia, conforme carta que se anexa à presente acta.";

m) Relativamente ao Ponto um, foi o mesmo aprovado por unanimidade por todos os presentes, no que concerne ao Ponto dois foi proposta a nomeação de H…, solteiro, natural de Cabo Verde, portador do passaporte n.º ……., contribuinte fiscal n.º ………, residente na …, …, Loures, a qual foi também aprovada por unanimidade, e, no que concerne ao Ponto três, foi proposta a nomeação de T…, a qual foi também aprovada por unanimidade;

n) Nos últimos dois anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - e a nível internacional _ …, bem como da saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de …, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data;

o) Para além disso, verificaram-se dificuldades de cobrança junto dos clientes da sociedade insolvente;

p) Tais factos levaram, por sua vez, a que a sociedade insolvente deparasse com dificuldades em cumprir as suas obrigações de pagamento a fornecedores, verificando-se incumprimentos;

q) Face a tais factos, os oponentes encetaram diligências no sentido de ser instaurado um processo de insolvência, tendo em vista a aprovação de um plano de insolvência, e tentaram encontrar parceiros capazes de injectar dinheiro na sociedade;

r) No decurso de tais diligências, através da testemunha Arq. G…, surgiu o requerido H…, acompanhado, entre outros e nalgumas ocasiões, pelo Dr. J…, os quais se disseram porta-vozes de um grupo económico forte, interessado na compra de uma empresa que permitisse importar ferro e metal de países da Europa e exportá-los para África, onde tinha interesses económicos, acrescentando que o grupo em causa tinha uma equipa de economistas com conhecimento nas negociações com os bancos com vista à reformulação das dívidas da empresa; s) O requerido H… transmitiu ainda aos oponentes que os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a compra;

t) Na sequência dos factos referidos nas alíneas p) e q), foi formalizado o acordo descrito nas alíneas e) a h);

u) As negociações decorreram no mês de Março de 2008; v) Os oponentes não conheciam o requerido H… ou o aludido grupo económico, nem destes tinham ouvido falar, e não diligenciaram no sentido de obter qualquer informação acerca de ambos, designadamente, sobre a actividade por eles desenvolvida;

w) O requerido H… foi assessorado, pelo menos numa das reuniões realizadas no âmbito das negociações, pelo Dr. O…;

x) Após a compra das acções, o referido Dr. O… esteve algumas vezes nas instalações da sociedade insolvente e a sua mulher, a Dr.ª U… foi advogada do requerido H… e interveio como advogada da sociedade insolvente, nomeadamente, requerendo, em nome desta, a dilatação de prazos de pagamento;

y) A situação aludida na alínea p) agravou-se após a venda das acções ao requerido H…, o qual, até 1 de Setembro de 2008, procedeu à venda de parte do seu património, onde se incluíam os bens identificados a fls. 18 a 26 e veículos automóveis, sem que tenha entrado nas contas da sociedade o produto da venda ou com este tenham sido pagas dívidas da mesma;

z) No primeiro trimestre de 2008, houve um reforço dos stocks da sociedade insolvente e uma tentativa acrescida de cobrança junto dos seus clientes, na sequência do que entrou mais dinheiro nas contas da sociedade insolvente;

aa) Os armazéns da sociedade insolvente, aquando do facto mencionado na alínea e) encontravam-se cheios de mercadorias e, após o facto referido na alínea V), ficaram vazios;

bb) Os trabalhadores da sociedade insolvente, após férias e quando retomaram o trabalho, a 1 de Setembro de 2008, depararam-se com tal situação, que os impossibilitou de trabalhar;

cc) A procuração referida na alínea k) foi outorgada a pedido do requerido H… e visou permitir-lhe representar a sociedade junto dos bancos, vigorando até que o registo da composição do novo conselho de administração fosse efectuado;

dd) A 21 de Maio de 2008 foi requerido junto da competente Conservatória do Registo Predial o registo dos factos descritos nas alíneas i), l) e m);

ee) O Sr. Administrador da Insolvência enviou aos oponentes B…, E… e F… as cartas cujas cópias se encontram juntas a fls. 8 a 13 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, datadas de 8 de Setembro de 2009, solicitando-lhes a sua comparência nas instalações da insolvente no dia 11 de Setembro de 2008, a fim de prestarem declarações no âmbito do presente processo de insolvência;

ff) Os oponentes responderam através da carta cuja cópia se encontra junta a fls. 138 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 8 de Setembro de 2008;

gg) A 10 de Setembro de 2008, os oponentes B…, E… e F… apresentaram em juízo o requerimento junto a fls. 153 e seguintes dos autos principais, arguindo a nulidade da respectiva citação na qualidade de administradores da insolvente, com os fundamentos que aqui damos por reproduzidos;

hh) Por decisão proferida a 30 de Setembro de 2008, foi dada sem efeito a notificação dos aludidos oponentes nos termos do disposto no art.º 37.º n.º 1, do Código da Insolvência e da recuperação de Empresas, determinada a rectificação da sentença na parte em que fixa a residência dos administradores, no sentido de na mesma passar a constar o seguinte: "Fixo a residência do administrador da insolvente, H… na …, …, Loures" e determinada a notificação do mesmo nos termos do disposto no art.º 37º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;

ii) O Sr. Administrador da Insolvência enviou ao requerido H…, a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 14 e cujo teor se dá aqui por reproduzido, datada de 5 de Novembro de 2008, solicitando-lhe que comparecesse no seu escritório no dia 14 de Novembro de 2008, a fim de prestar declarações no âmbito do presente processo de insolvência;

jj) Tal carta não foi recebida pelo requerido H…, por não ter sido reclamada, sendo desconhecido actualmente o seu actual paradeiro.

III- Como é sabido o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 684.º n.º3, 684.º-B n.º 2 e 685.º-A, todos do C.P.Civil), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. Sendo que ao presente recurso é já aplicável o regime processual estabelecido pelo DL 303/2007, de 24.08, por respeitar a acção instaurada depois de 1 de Janeiro de 2008, cfr. n.º 1 do artº 11.º e art.º 12.º do citado DL.

Ora, visto o teor das alegações dos recorrentes cumpre apurar se, em face dos factos assentes nos autos, deverão os apelantes ser afectados pela declaração de insolvência culposa da requerida?

O art.º 185.º do CIRE limita a qualificação da insolvência a duas formas: a culposa e a fortuita. E o art.º 186.º, por sua vez, para além de definir o conceito de insolvência culposa, ou seja, “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”, cfr. n.º1, estabelece um conjunto de factos típicos ou factos-índices que, se verificados, conduzem, à qualificação da insolvência como culposa, cfr. n.º 2; e consigna uma presunção de culpa grave dos administradores do devedor que não seja uma pessoa singular, verificadas as situações aí previstas, n.º 3 do citado art.º 186.º do CIRE.

Como vem sendo defendido, quase em unanimidade, na Doutrina e na nossa Jurisprudência, maioritária, entende-se que o n.º 2 do citado art.º 186.º do CIRE estabelece, em termos objectivos (desde que verificados/provados os factos integrantes das circunstâncias previstas em cada uma das suas alíneas), uma presunção “juris et de jure”, (inilidível), de insolvência culposa, enquanto que o n.º 3 desse mesmo preceito consagra apenas, ou pelo contrário, uma presunção “juris tantum”, (ilidível), de culpa grave dos administradores, o que pressupõe e presume a existência de causalidade entre a actuação dos administradores do devedor e a criação ou agravamento do estado de insolvência, neste mesmo sentido, cfr., Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, volume II, pág. 14 e Menezes Leitão, in “Código da Insolvência e Recuperação de Empresas Anotado”, pág. 175; Ac. Rel. Coimbra de 28.10.08 e de 24.03.09; da Rel. Lisboa de 22.01.08, da Rel. Porto de 22.05.07, 18.06.07, de 13.09.07, 5.02.09 e de 25.05.09 e da Rel. Guimarães de 20.09.2007, todos in www.dgsi.pt.

Dito de outro modo, num caso (o do n.º 2), a verificação dos factos aí, taxativamente, previstos implica necessariamente a qualificação da insolvência como culposa; no outro (o do n.º 3), faz, tão só, presumir a culpa grave dos administradores, os quais podem ilidi-la, fazendo a prova em contrário, cfr. art.º 350.º n.º 2 do C.Civil.

No entanto, ainda que provada a culpa grave (nos casos do n.º 3 do art.º 186.º), tal não tem como consequência directa e necessária a qualificação da insolvência como culposa, pois, para que tal possa suceder, é ainda necessário que se demonstre a existência de um nexo de causalidade entre a conduta incumpridora dos administradores e a situação de insolvência do devedor, neste sentido, Acs Rel. Guimarães de 14.06.2006, in CJ, Ano XXXI, Tomo III, pág. 288, da Rel. Porto de 20.10.2007, in CJ, Ano XXXII, Tomo IV, pág. 189 e da Rel. Coimbra de 24.03.2009, in www.dgsi.pt.

Na decisão recorrida como já se referiu considerou-se a insolvência culposa por força do disposto nas als. a) e i) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE, relativamente ao requerido H…, sendo ainda afectados por tal qualificação, por força do disposto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE, os ora apelantes, B…, F… e E….

Na verdade, da decisão recorrida pode ler-se: “(…) Da factualidade provada resulta que nos últimos dois anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - e a nível internacional - …, bem como da saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de Águeda, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data, verificando-se, também, dificuldades de cobrança junto dos seus clientes. Tais factos levaram, por sua vez, a que a sociedade insolvente se deparasse com dificuldades para cumprir as suas obrigações de pagamento a fornecedores, entrando em incumprimento.

Sabemos, também, que os oponentes encetaram diligências no sentido de ser instaurado um processo de insolvência, tendo em vista a aprovação de um plano de insolvência, e tentaram encontrar parceiros capazes de injectar dinheiro na sociedade, sendo que, no decurso de tais diligências, surgiu o requerido H…, acompanhado, entre outros e nalgumas ocasiões, pelo Dr. J…, os quais se disseram porta-vozes de um grupo económico forte, interessado na compra de uma empresa que permitisse importar ferro e metal de países da Europa e exportá-los para África, onde tinha interesses económicos, acrescentando que o grupo em causa tinha uma equipa de economistas com conhecimento nas negociações com os bancos com vista à reformulação das dívidas da empresa. O requerido H… transmitiu ainda aos oponentes que os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a compra.

Ora, na sequência de tais factos foi formalizado o acordo descrito nas alíneas e) a h) dos factos provados.

A situação financeira da sociedade insolvente agravou-se após a venda das acções ao requerido H…, o qual procedeu à venda de parte do seu património, onde se incluem os bens identificados a fls. 18 a 26 e veículos automóveis, sem que tenha entrado nas contas da sociedade o produto da venda ou com este tenham sido pagas dívidas da mesma.

Os oponentes não conheciam o requerido H… e não diligenciaram no sentido de obter informações concretas acerca do mesmo e do "grupo económico" a que se dizia associado, designadamente, sobre a actividade desenvolvida por ambos.

(…)

A insolvente, através dos seus administradores, ora oponentes, não obstante a verificação dos factos descritos nas alíneas p) e q) não requereu a sua insolvência, presumindo-se, assim, culpa grave dos seus administradores (nessa omissão).

(…)

Ora, no caso em apreço, cremos que a não apresentação à insolvência agravou a situação de insolvência da devedora.

De facto, esta apresentava dificuldades financeiras há, pelo menos, dois anos, com incumprimentos perante os seus credores, reconhecendo, aliás, os seus administradores a situação de insolvência, tanto que até encetaram diligências no sentido de a devedora se apresentar à insolvência.

E tal processo - que tem como finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente - foi interrompido pelo facto de ter surgido o requerido H…, como representante de um, por ele próprio denominado, "grupo económico forte", que nenhum dos administradores conhecia (ou tinha ouvido falar) e que nenhuma diligência fizeram no sentido de obter informações a seu respeito, tendo os accionistas da devedora decidido, no espaço de um mês, vender as acções, não ao "grupo económico forte", mas ao próprio requerido H…, o qual rapidamente se desfez de parte do património da devedora (do que conseguiu, diremos nós), sem que o dinheiro tenha alguma vez entrado nos cofres daquela ou com ele tenham sido pagas dívidas.

Os oponentes optaram por não apresentar a devedora à insolvência e por vender as acções a um desconhecido, com o desfecho já descrito, designadamente, levando à paragem da sua actividade e, assim, à impossibilidade de gerar qualquer rendimento.

Era-lhes exigível que tomassem outras precauções, E, ao actuarem de tal forma, agravaram a situação de insolvência (…)”.

Estatui o n.º 1 do art.º 3.º do CIRE, que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

O fundamento invocado na sentença sob recurso para a qualificação da insolvência como culposa foi a omissão por parte dos apelantes do dever de requerer a declaração de insolvência, o que constitui, nos termos do art.º 186.º n.º 3, al. a) do CIRE, presunção ilidível, mas, segundo a sentença, não ilidida, de culpa grave.

A aludida omissão constitui presunção (ilidível) de culpa grave, mas não dispensa a prova do nexo de causalidade entre o incumprimento do dever de apresentação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência (n.º 1 do art.º 186.º do CIRE,

Assim sendo, no caso há que verificar se houve ou não omissão do apontado e havendo-a, há que apurar-se da ilisão ou não da presunção de culpa grave. Finalmente, não se mostrando ilidida a presunção, da existência ou não do necessário nexo de causalidade.

Como se sabe, o devedor, excepto se for uma pessoa singular que não seja titular de uma empresa na data em que se verifique aquela impossibilidade, o que no não nos interessa, deve cumprir o dever de apresentação dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação de insolvência, ou à data em que devesse conhecê-la, presumindo-se, de forma inilidível, o conhecimento, no caso de devedor titular de empresa, decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na al. g) do n.º 1 do art.º 20.º, cfr. art.º 18.º do CIRE.

Está provado nos autos que:

- Nos últimos dois anos, pelo menos, a sociedade insolvente começou a ter algumas dificuldades financeiras, decorrentes de uma diminuição nas vendas, da perda de dois dos seus principais mercados de trabalho, a nível nacional - … - e a nível internacional - …, bem como da saída de um dos seus funcionários que levou consigo a informação sobre os clientes da zona de …, um dos colaboradores da sociedade e o principal fornecedor da mesma, à data.

- Para além disso, verificaram-se dificuldades de cobrança junto dos clientes da sociedade insolvente.

- Tais factos levaram, por sua vez, a que a sociedade insolvente deparasse com dificuldades em cumprir as suas obrigações de pagamento a fornecedores, verificando-se incumprimentos.

Destes factos não se pode concluir que tenha ocorrido o incumprimento generalizado susceptível de accionar a presunção “juris et de jure” de conhecimento ou do dever de conhecimento por parte dos recorrentes da situação de insolvência da sociedade.

Contudo, mais se provou que:

- Face a tais factos, os oponentes encetaram diligências no sentido de ser instaurado um processo de insolvência, tendo em vista a aprovação de um plano de insolvência, e tentaram encontrar parceiros capazes de injectar dinheiro na sociedade.

E desta situação factual podemos seguramente concluir que foram os próprios apelantes quem trouxeram aos autos a prova cabal de que, pelo menos, dois anos antes da declaração de insolvência da sociedade (Agosto de 2008), eles próprios, haviam inferido da global situação económico-financeira da mesma que ela se encontrava em situação de insolvência e que disso tinham perfeito conhecimento, daí e bem, terem iniciado os passos necessários à aprovação de um plano de insolvência e terem tentado também encontrar parceiros económicos capazes de injectar capital na empresa.

O que se sabe é que, posteriormente, os apelantes deixaram de lado a intenção de aprovação de um plano de insolvência para a empresa, porque confiaram que haviam encontrado um individuo (H…) que se dizia acompanhado de um grupo económico forte, interessado em comprar a empresa, mas que, segundo o mesmo, os verdadeiros compradores só iriam aparecer e investir, pondo dinheiro na sociedade, após a compra.

E perante esta situação, os apelantes, que não conheciam o referido H… ou o aludido grupo económico, nem destes tinham ouvido falar, e também não tendo diligenciado no sentido de obter qualquer informação acerca de ambos, designadamente, sobre a actividade por eles desenvolvida, depois de negociações que decorreram durante um mês (Março de 2008), formalizam com o referido H... o acordo, pelo qual, na qualidade de accionistas da sociedade insolvente declararam transmitir a H…, o qual declarou aceitar e adquirir, pelo preço de €1,00 para cada um dos vendedores, já pago, 1.200.000 acções ao portador da sociedade “D…, S.A.", de eram donos e legítimos titulares.

No que respeita ao grau de culpabilidade, tradicionalmente, a nossa Jurisprudência e Doutrina costumam distinguir três formas de culpa quanto ao seu grau, isto é, quanto à sua maior ou menor intensidade. Fala-se assim em culpa lata (também denominada grave ou grosseira), culpa leve e culpa levíssima, aferindo-se sob um critério de apreciação objectiva, aferindo-se pelo confronto com um tipo abstracto de pessoa.

Quer a culpa grave, quer a culpa leva correspondem a condutas que uma pessoa normalmente diligente – o bonus pater famílias – se absteria.

Entendendo por culpa grave a situação de negligência grosseira, em que a conduta do agente só seria susceptível de ser realizada por uma pessoa especialmente negligente, uma vez que a grande maioria das pessoas não procederia da mesma forma. Ou seja, a que consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio adoptam. A culpa grave apresenta-se assim como uma situação de negligência grosseira, “nimia” ou “magnata negligentia”.

Portanto podemos concluir que a sociedade ora insolvente, através dos seus então administradores, ora apelantes, os quais tinham perfeito conhecimento da situação de insolvência da sociedade, não requereu a sua insolvência, presumindo-se, assim, nessa omissão, a culpa grave desses seus administradores, ora apelantes, pois que tendo perfeito conhecimento da situação de insolvência da empresa não deram cumprimento ao dever que lhes era imposto pelo n.º1 do art.º 18.º do CIRE, cfr. art.º 186.º n.º3 al. a) do mesmo diploma legal.

Ora, os apelantes não lograram ilidir aquela presunção de culpa grave na omissão de apresentação tempestiva da empresa à insolvência, pois que, por um lado, ficou provado que devido à situação económico-financeira da empresa verificada, pelo menos, nos últimos dois anos, a mesma estava em situação de insolvência, o que ficou bem expresso com o facto de, por tal razão, terem encetado negociações com vista à elaboração e aprovação de um plano de insolvência, e por outro lado, bem sabendo da situação da empresa, perante o aparecimento de um individuo estrangeiro, que se dizia acompanhado por um grupo económico e que dizia representar, mas dos quais os apelantes nunca tinham ouvido falar, e também não diligenciaram no sentido de obter qualquer informação acerca dos mesmos, designadamente, sobre a actividade por eles desenvolvida, tendo-lhes ainda sido dito pelo referido individuo que os alegados verdadeiros investidores só apareceriam após a realização da compra da empresa para nela injectarem capital, resolveram apressadamente, ou seja, num mês, vender àquele a totalidade das acções que tinham na sociedade por um milhão e duzentos mil euros, que arrecadaram, desconsiderando, em absoluto, o futuro económico da empresa, os seus bens, os seus trabalhadores, assim como, os legítimos interesses dos seus credores.

Perante estes factos não podemos deixar de considerar que os apelantes tinham de saber que ao terem omitido a apresentação da empresa à insolvência e terem optado pela venda das suas acções, nas referidas circunstâncias de contornos manifestamente obscuros, estavam, egoisticamente, a demitir-se dos seus mais básicos deveres perante a empresa, seus colaboradores e credores.

Daí a culpa grave na omissão dos apelantes de apresentação da empresa à insolvência.

Segue-se o apuramento, em face dos factos provados nos autos, a verificação do nexo de causalidade entre aquele incumprimento do dever de apresentação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência da empresa, cfr. art.º 186.º n.º 1 do CIRE

Perante os factos assentes nos autos, dúvidas não temos de que se provou que a não apresentação à insolvência agravou a situação de insolvência da empresa.

Na verdade, aquela omissão, com culpa grave, por parte dos apelantes, ou seja, aquela tentativa do “lavar de mãos” das suas responsabilidades perante a empresa e, designadamente, perante os seus credores, conseguindo arrecadar ainda, em proveito próprio, uma soma em dinheiro, desconsiderando, em absoluto, o futuro da empresa, pois que desconheciam (ou tinham ouvido falar) quem era H…, o estrangeiro que se apresentava a querer compra as suas acções, assim como quem seria o alegado grupo de accionistas, que estavam por detrás dele, e que não pretendiam aparecer antes da formalização do negócio, e também nenhuma diligência fizeram no sentido de obter informações a respeito dos mesmos, tendo no espaço de um mês decidido e formalizado o referido negócio com o dito H… a 17 de Abril de 2008.

E como se apurou, este H…, rapidamente, ou seja, até ao dia 1 de Setembro de 2008, procedeu à venda de parte do património da empresa, onde se incluíam vários bens, mercadorias e veículos automóveis, sem que tenha entrado nas contas da sociedade qualquer produto dessas vendas ou, que com ele tenham sido liquidadas dívidas da mesma. Sendo que após férias, ou seja, a 1 de Setembro de 2008, a empresa não teve mais condições para retomar qualquer laboração.

Dúvidas não restam de que se verifica nexo de causalidade entre a conduta dos apelantes e a situação de agravamento da situação de insolvência da empresa, pois como se afirma na decisão recorrida, nas circunstâncias descritas, “era-lhes exigível que tomassem outras precauções, E, ao actuarem de tal forma, agravaram a situação de insolvência”, ou seja, no mínimo, os apelantes agiram com negligência grosseira ou culpa grave, contribuindo para o agravamento da situação de insolvência da sociedade “D…, S.A”., ao venderem a totalidade das suas acções a uma pessoa para eles desconhecida, que dissipou, em poucos meses, todo o património daquela sociedade, acontecimento que os apelantes, como qualquer pessoa medianamente diligente e sensata, colocada na sua posição, deveriam, no mínimo, ter representado como possível, tendo obtido ganho com tal venda, com manifesto prejuízo para a empresa e todos os seus credores.

Assim tal como foi decidido em 1.ª instância, a insolvência da sociedade “D…, S.A.” é qualificada de culposa, sendo os apelantes afectados por tal qualificação, por força do disposto na al. a) do n.º 3 do art.º 186.º do CIRE.

A sentença recorrida deve manter-se.

Improcedem as respectivas conclusões dos apelantes.

Finalmente, sempre se dirá que vistos os autos, designadamente a decisão recorrida julgamos que nenhuma razão assiste aos apelantes quando afirmam que a 1.ª instância desrespeitou o acórdão da Relação do Porto, proferido nos autos, em 6.09.2010, pelo qual foi ordenado que se admitisse a junção aos autos de vários documentos apresentados pelos recorrentes em audiência de julgamento (fls. 214 a 296).

Visto o teor de todos esses documentos, é manifesto que os mesmos não têm, atento a demais prova produzida, qualquer virtualidade para afastar a apontada responsabilidade dos apelantes.

Tais documentos, são além do mais, a copia do contrato de vendas das acções dos apelantes a H…, são várias cartas de citação dirigidas aos apelantes no âmbito de vários processos executivos contra eles instaurados, auto de arresto efectuado em processo tributário contra a apelante B… e, petição inicial de oposição a esse arresto, notificação na sequência de penhora em execução instaurada contra a apelante B…, notificação de penhora de 1/3 da pensão auferida pelo apelante E…, e declarações de IVA de Janeiro a Junho de 2008.

Diziam os apelantes que com tais documentos se comprovava que não retiraram proveito com a celebração do contrato de vendas das suas acções a H… e que este não cumpriu a obrigação de libertação pela sociedade dos avales concedidos pelos apelantes como havia assumido no dito contrato, pois que foram accionados, posteriormente, em diversos processos de execução por via do incumprimento desses avales.

Se ao que parece o referido H… acabou por incumprir algumas das obrigações que havia assumido perante os apelantes por via do negócio de compra e vendas das acções da hoje sociedade insolvente, o certo é que, tal facto não tem qualquer virtualidade para descaracterizar ou afastar a culpa grave da actuação dos apelantes quando, em vez de apresentarem a empresa á insolvência, decidiram num negócio de contornos obscuros, vender a totalidade das acções que detinham na empresa, nos termos, circunstâncias e consequências provadas nos autos.

Pelo que também improcedem estas conclusões dos apelantes.

IV- Pelo exposto acordam os Juízes desta secção cível em julgar a presente apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 2011.05.17

Anabela Dias da Silva

Sílvia Maria Pereira Pires

Ana Lucinda Mendes Cabral

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