00465/11.5BELSB - Tribunal Central Administrativo Norte

I – Embora seja razoável adoptar o critério previsto no artigo 888 nº 2 do Código Civil para determinar quando deve haver lugar à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, o mesmo preceito não deve ser utilizado como modo de cálculo de indemnização destinada a repor o equilíbrio financeiro de contrato de prestação de serviços de alimentação no qual foi estipulado um valor global que que era formado pelos preços unitários das refeições e demais complementos alimentares. * * Sumário elaborado pelo relator

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório N., S.A. , intentou acção administrativa comum contra o Centro Hospitalar de (…) , E.P.E. , tendo peticionado a condenação deste último no pagamento da quantia de 80.403,01 €, acrescido de juros vencidos até 6 de Janeiro de 2009 – data de entrada do requerimento de injunção -, calculados à taxa de juro comercial, no valor de 2.114,72 €, bem como os juros vencidos entre a data de vencimento de determinadas facturas e seu efectivo pagamento, no valor de 2.171,04 €, e vincendos à mesma taxa e até efectivo e integral pagamento. O T.A.F. de Coimbra, por decisão datada de 27 de Outubro de 2015, julgou a acção parcialmente procedente tendo condenado o R. no pagamento à A. das seguintes quantias: 71.788,34, acrescida de IVA à taxa legal então em vigor de 12%; do valor correspondente aos juros vencidos sobre a quantia aludida em a), contados desde a data da citação do Réu, calculados à taxa de juros civis, e aos juros vincendos calculados à mesma data, até efectivo e integral pagamento; 3.171,04 €, correspondente aos juros vencidos e peticionados referentes às facturas aludidas em L) dos factos provados, acrescida dos juros vincendos, calculados à taxa de juros comerciais, desde a data de citação do Réu, até efectivo e integral pagamento. Discordando da referida decisão interpôs recurso o R., sintetizado nas seguintes alegações: “ i. O juiz ad quo interpretou e aplicou erradamente o disposto no n.º 2 do Art. 888º do Código Civil , Nos termos do arresto recorrido, esta foi a norma que fundamentou que uma diferença superior a um vigésimo (5%) entre o número de refeições (almoço e jantar) previstas e as efectivamente servidas consubstancia um desequilíbrio financeiro no contrato sub judice. Sendo assim, a sentença recorrida deveria ter considerado, igualmente, 5% das refeições previstas (em cada uma das entidades hospitalares) como uma margem de erro, ou no dizer de Antunes Varela e Pires de Lima, acima citados, uma espécie de carência imposta supletivamente às partes pela lei. Em consequência, no apuramento da quantia necessária à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, deveriam ter sido consideradas 82 refeições previstas e não servidas no Hospital Pediátrico e 11.910 refeições previstas e não servidas na Maternidade (...). Ao não considerar a margem de carência de 5% determinada pelo n.º 2 do Art. 888º do Código Civil , a sentença recorrida violou a al. a) do Art. 180º do Código de Procedimento Administrativo (em vigor na altura dos factos), impondo à entidade recorrida um encargo superior ao devido. De forma a repor o equilíbrio financeiro do contrato, o juiz ad quo deveria ter condenado a entidade recorrida no pagamento da quantia de € 48 370,40 (quarenta e oito mil trezentos e setenta euros e quarenta cêntimos), acrescido de IVA a 12% . A Recorrida sintetizou as respectivas contra-alegações da seguinte forma: “ 1 – O Recorrente interpôs recurso da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 27 de Outubro de 2015 que julgou a acção administrativa comum intentada procedente. 2 – Invoca o Recorrente erro da sentença recorrida na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 180º , alínea a) do Código do Procedimento Administrativo e 888, nº 2 do Código Civil. 3 – Apesar do esforço do Recorrente para assacar um erro à sentença recorrida, o tribunal a quo decidiu a presente acção administrativa comum de forma particularmente acertada. 4 – O artigo 180º , alínea a) do Código do Procedimento Administrativo , em vigor na data de execução do contrato, determina que a Administração Pública pode modificar unilateralmente o conteúdo das prestações desde que seja respeitado o equilíbrio financeiro do contrato. 5 – A alteração unilateral do contrato não dispensa a Administração de indemnizar o particular quando afecte o equilíbrio financeiro do contrato, quer pelos prejuízos quer pelos lucros cessantes que tenha sofrido com a referida modificação. 6 – Na falta de solução legal expressa na legislação então em vigor, a jurisprudência dos tribunais administrativos superiores entendia que o equilíbrio financeiro do contrato é posto em causa sempre que a diferença excede 5% por aplicação analógica do disposto no artigo 888º nº 2 do Código Civil . 7 – No caso dos autos a diferença entre as refeições principais previstas no Caderno Encargos e aquelas que foram efectivamente fornecidas coloca em causa o equilíbrio financeiro do contrato, devendo a adjudicatária ser indemnizada tanto pelos prejuízos quanto pelos lucros cessantes causados pela referida modificação contratual. 8 – Entende a Recorrente, aparentemente apoiada na melhor doutrina, que a indemnização por reposição do equilíbrio financeiro do contrato, deverá apenas abranger a parte que exceda a diferença dos 5%. 9 – Confunde a Recorrente o critério adoptado para concluir que o equilíbrio financeiro do contrato foi afectado com o modo de cálculo da indemnização destinada a repô-lo. 10 – No caso dos autos, a dedução do “vigésimo tolerado na disposição” penalizaria excessivamente a Recorrida que já deduziu do preço unitário o valor da matéria-prima (alimentar e não alimentar) que não despendeu. 11 – Tal dedução violaria a exigência de reposição do equilíbrio financeiro do contrato por não corresponder à indemnização devida à Recorrida no caso concreto pela modificação unilateral do contrato. 12 – Termos em que o invocado na interpretação e na aplicação do disposto nos artigos 180º , alínea a) do Código do Procedimento Administrativo e 888º nº2, do Código Civil deverá ser julgado improcedente.” Fundamentação de facto Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: Na sequência da adjudicação no âmbito do concurso público n.º 170001/2006, o Réu contratou com a Autora, para o ano de 2006, a prestação de serviços de alimentação ao Hospital Pediátrico de (...) e Maternidade (...), no valor de €835.619,40 (Alínea A dos Factos Assentes); O Caderno de Encargos, nas suas cláusulas 6.ª, 43.ª e 49.ª, estabelecia para a prestação dos serviços determinado número previsível de refeições – totalizando, em almoços e jantares, 88.000/ano para a Maternidade e 34.800/ano para o Hospital Pediátrico – e exigia a presença permanente dum quadro de pessoal mínimo diário de 22 trabalhadores para a Maternidade e 19 trabalhadores para o Hospital Pediátrico (Alínea B dos Factos Assentes); A proposta apresentada pela Autora foi calculada com base na previsão mensal de refeições, tendo a Autora apurado custos fixos com o pessoal de €3,67/refeição para a Maternidade (...) e de €8,30/refeição para o Hospital Pediátrico (Alínea C dos Factos Assentes); Tendo tal preço sido obtido pela decomposição dos encargos pelas rubricas que o compõem (Resposta ao artigo 14.º da Base Instrutória); O Réu contratou também com a Autora, por ajuste directo, para os anos de 2007 e 2008, a prestação de serviços de alimentação nos mesmos estabelecimentos, tendo sido atribuído aos respectivos contratos o montante global sem IVA de €834.257,64 e €853.968,30, respectivamente (Alínea D dos Factos Assentes); Os contratos celebrados entre a Autora e o Réu, nos anos de 2006 a 2008, previam que o pagamento dos serviços prestados pela Autora se fizesse no prazo de 90 dias contados após a apresentação das facturas (Alínea E dos Factos Assentes); Podem ler-se no contrato celebrado em 2008, entre o mais, as seguintes cláusulas: «ARTIGO QUINTO Os preços unitários das refeições e demais complementos alimentares, por Hospital, são os constantes da "Proposta" ARTIGO SEXTO O pagamento dos fornecimentos objectos do presente contrato far-se-á até noventa dias, contados após a apresentação da factura relativa aos serviços fornecidos, não havendo lugar a qualquer revisão de preços, dentro de cada ano em que o contrato vigore. ARTIGO SÉTIMO O valor do contrato é de Oitocentos e cinquenta e três mil, novecentos e sessenta e oito euros e trinta cêntimos (€853.908,30), que acrescido do Imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal de doze por cento (12%) no valor de Cento e dois mil, quatrocentos e setenta e seis euros e vinte cêntimos (€102.476,20), perfaz o montante global de Novecentos e cinquenta e seis mil, quatrocentos e quarenta e quatro euros e quarenta e nove cêntimos (€956.444,49) e tem cabimento na conta seis, dois, dois (622) do Orçamento Ordinário do Centro Hospitalar de (...), E.P.E.» (cfr. art.º 5.º, n.º 2, al. b) do NCPC); O número de almoços e jantares previsíveis estabelecidos pelo ajuste directo para o ano de 2008 para o Hospital Pediátrico foi de 21.840 e para a Maternidade (...) de 91.560 (Alínea F dos Factos Assentes); As propostas apresentadas pela Autora para os anos de 2007 e 2008 eram também calculadas com base numa previsão mensal do número de refeições, de acordo com os dados remetidos pelo Réu (Alínea G dos Factos Assentes); Para o ano de 2008 a Autora, com base no número de refeições previsíveis indicadas pelo Réu, apurou encargos fixos por refeição, referentes a encargos com pessoal e encargos gerais e margem de lucro, de €4,03 para a Maternidade (...) e de €4,55 para o Hospital Pediátrico (Alínea H dos Factos Assentes; cfr. art.º 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do NCPC); Para o ano de 2008 a Autora ofereceu garantia bancária ao réu no valor de €42.698,42 (Alínea I dos Factos Assentes); A A. emitiu várias facturas que não foram pagas no prazo contratualmente estabelecido, designadamente: N.º Factura Valor facturado Data emissão Data pagamento 221383 €43.103,33 29.02.2008 28.10.2008 222536 €43.702,24 30.04.2008 28.10.2008 222113 €142,33 30.04.2008 28.10.2008 225102 €37.961,11 27.10.2008 20.02.2009 225217 €32.081,52 31.10.2008 20.02.2009 (cfr. art.º 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do NCPC); Foram detectados erros nas facturas n. os 221383 e 222536, por facturação inferior à devida e, tendo o Réu solicitado a sua rectificação, foram emitidas as facturas n. os 2222113, em 03.04.2008, no valor de €142,33 (referente à rectificação da factura n.º 221383) e 223433, em 26.06.2008, no valor de €234,81 (referente à rectificação da factura n.º 222536) (Alínea J dos Factos Assentes; resposta ao art.º 3.º da Base Instrutória; cfr. art.º 5.º, n.º 2, al. b) do NCPC); A Autora remeteu ao Réu ofício datado de 15.01.2009 a informar que «verificou diferenças relativamente aos referenciados [números de refeições] na renovação para o ano de 2008. Pelo facto, informamos que iremos facturar os encargos fixos não solvidos referentes às refeições não servidas» (Alínea K dos Factos Assentes); A Autora enviou ao Réu as facturas n.º 226710 de 03.03.009, no valor de €74.415,68 e n.º 226711 de 03.03.2009, no valor de €5.987,33, alegando que as mesmas se reportavam ao pagamento de diferencial de refeições (Alínea L dos Factos Assentes); A factura n.º 226711 no valor de €5.987,33 reporta-se a 1.174 refeições (almoços e jantares) alegadamente não servidas no Hospital Pediátrico no ano de 2008 (Alínea M dos Factos Assentes); A factura n.º 226710 no valor de €74.415,68 reporta-se a 16.488 refeições (almoços e jantares) alegadamente não servidas na Maternidade (...) no ano de 2008 (Alínea N dos Factos Assentes); A Autora informou o Réu a 11.03.2009 que iria proceder à anulação da nota de débito n.º 446 (Alínea O dos Factos Assentes); Nos anos de 2006 e 2007 apenas foram facturadas e pagas as quantias relativas a refeições efectivamente fornecidas e não os valores constantes das previsões (Resposta ao art.º 1.º da Base Instrutória); A Autora afectou cerca de 32/33 trabalhadores quer na Maternidade, quer no Hospital Pediátrico, de molde a permitir o cumprimento legal de horários, férias e descansos do pessoal (Resposta ao art.º 4.º da Base Instrutória; cfr. art.º 5.º, n.º 2, al. b) do NCPC); É prática no sector de actividade da Autora fazer repercutir os custos dos serviços que presta apenas nas refeições principais, ou seja, nos almoços e jantares, sendo tal prática conhecido por parte de quem recorre à prestação de tais serviços (Resposta aos artigos 5.º e 6.º da Base Instrutória); O custo com o pessoal para as refeições que não sejam os almoços e jantares é residual (Resposta ao artigo 7.º da Base Instrutória); No ano de 2006 o número de almoços e jantares efectivamente servidos pela Autora ao Réu situou-se abaixo do determinado no Caderno de Encargos (Resposta parcial ao artigo 8.º da Base Instrutória); A A. fez um pedido verbal junto da Administradora do R., Dra. Adelina Lima, em reunião realizada nas instalações da Maternidade, quanto ao valor referente ao diferencial de almoços e jantares não servidos no ano de 2006 (Resposta ao artigo 10.º da Base Instrutória); Que alegou ser o pedido extemporâneo porquanto tinha decorrido mais de um ano sobre a data da prestação dos serviços (Resposta ao artigo 11.º da Base Instrutória); Não tendo a A. sido ressarcida de tal diferencial (Resposta aos artigos 8.º e 9.º da Base Instrutória); Quando a A. formulou o pedido verbal referente ao diferencial registado no ano de 2007, a mesma Administradora do R. alegou que o número de refeições desse ano não era já o do programa de concurso mas o constante do ajuste directo que havia sido reduzido, pelo que não havia diferencial a debitar (Resposta ao artigo 12.º da Base Instrutória); No ano de 2008 foram servidas 20.666 almoços e jantares no Hospital Pediátrico, com referência à alimentação das crianças, e 74.280 na Maternidade (...), no geral (Resposta ao artigo 13.º da Base Instrutória; cfr. art.º 5.º, n.º 2, al. b) do NCPC); O Réu foi citado nos presentes autos em 10.12.2009 (cfr. doc. a fls. 4 dos autos). O M.P. emitiu parecer no sentido da procedência do recurso . Fundamentação jurídica O T.A.F. de (...) julgou parcialmente procedente a acção administrativa em apreço, decisão da qual discordou o R., que alicerçou o presente recurso na violação, essencialmente, do disposto no nº 2 do artigo 888º do Código Civil A invocada violação do artigo 180º do C.P.A. é instrumental daquela que constitui o alicerce do presente recurso. , dado a sentença recorrida, no cálculo do valor indemnizatório por reposição do equilíbrio financeiro do contrato, não ter levado em consideração a margem de carência determinada no referido preceito. Vejamos: Conforme resulta das alegações de recurso, o mesmo restringe-se à parte que condenou o ora Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de 71.788,34 €, acrescida de IVA à taxa legal então aplicável de 12%, questão que emergiu da pretensão da aqui Recorrida de ser ressarcida do valor respeitante ao diferencial de refeições contratadas e não servidas, quer no Hospital Pediátrico de (...), quer na Maternidade (...), no ano de 2008. De acordo com a alínea a) do artigo 180º do C.P.A., na versão vigente à data da execução do contrato celebrado entre as partes, “ salvo quando outra coisa resultar da lei ou da natureza do contrato, a Administração Pública pode: a) modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro. ”. O T.A.F. de Coimbra chegou à conclusão que o desvio do número de refeições estimadas e efectivamente servidas em 2008 no Hospital Pediátrico foi de 5,38% e de 18,01% na Maternidade (...), pelo que, tendo em vista o reequilíbrio financeiro do contrato considerou que o valor de encargos sofridos pela Recorrida e não repercutidos na esfera do Recorrente foi de 5.341,70 € - relativamente às refeições não servidas no Hospital Pediátrico – e de 66.446,64, no que concerne às refeições não servidas na Maternidade (...), pelo que condenou o ora Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de 71.788,34 €. O Recorrente, reconhecendo existir fundamentos para a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, invoca, como alicerce do presente recurso a violação do nº 2 do artigo 888º do Código Civil , preceito que se transcreve: “ Artigo 888º Coisas determinadas. Preço não fixado por unidade. 1 – Se na venda de coisas determinadas o preço não for estabelecido à razão de tanto por unidade, o comprador deve o preço declarado mesmo que no contrato se indique o número, peso ou medida das coisas vendidas e a indicação não corresponda à realidade. 2 – Se, porém, a quantidade efectiva diferir da declarada em mais de um vigésimo desta, o preço sofrerá redução ou aumento proporcional .” Alegou o Recorrente que, tendo sido esta norma que sustentou a conclusão que uma diferença superior a um vigésimo (5%) entre o número de refeições previstas e as efectivamente servidas consubstancia um desequilíbrio financeiro no contrato em apreço, deveria a sentença recorrida ter considerado, igualmente, 5% das refeições previstas como uma margem de erro, ou, como referem Antunes Varela e Pires de Lima, uma espécie de carência imposta supletivamente às partes pela lei. O Tribunal não acolhe a argumentação aduzida pelo Recorrente, dado a mesma confundir, como refere a Recorrida, o critério adoptado para concluir que o equilíbrio financeiro do contrato foi afectado – o recurso a diferença prevista no nº 2 do artigo 888º do Código Civil – com o modo de cálculo de indemnização destinada a repor tal equilíbrio. Na verdade, a escolha de tal critério para determinar se o equilíbrio financeiro do contrato foi afectado apenas levaria à adopção da solução proposta pelo Recorrente se estivéssemos perante uma venda ad corpus, que “…pressupõe um erro de cálculo com expressão na discrepância entre o número, peso ou medida das coisas efectivamente vendidas e a indicação constante do contrato outorgado ( art. 888.º , n.º 2, do CC ).”, o que não é o caso dos autos em que o contrato celebrado entre o Recorrente e a Recorrida tinha expresso um valor global – 853.968,30 €, ao qual acrescia I.V.A. à taxa legal de 12% - cfr. cláusula sétima - preço esse que era formado pelos preços unitários das refeições e demais complementos alimentares, por Hospital, constantes da “Proposta” apresentada – cfr. cláusula Quinta do contrato – sendo que o contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida é um contrato de prestação de serviços de alimentação ao Hospital Pediátrico de (...) e Maternidade (...) e não um contrato de compra e venda (ad corpus), pelo que improcede a pretensão recursiva formulada. Decisão Assim, face ao exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso. Custas pelo Recorrente Porto, 14 de Fevereiro de 2020 Nuno Coutinho Ricardo de Oliveira e Sousa Fernanda Brandão