8228/18.0T8PRT-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As regras relativas à inadmissibilidade de tratamento/comunicação de dados pessoais que estão previstas na LPDP não são absolutas e comportam derrogações por forma a permitir o tratamento desses dados pessoais quando tal for necessário à declaração, ao exercício ou à defesa de um direito, independentemente de se tratar de um processo judicial ou de um processo administrativo ou extrajudicial.

II- A notificação ao devedor, a que se refere o art.º 583.º, nº1, do Código Civil, de que o seu credor cedeu o crédito a outrem, pode ser feita através da citação para a execução proposta pelo credor cessionário contra os oponentes executados.

III- Nos embargos de executado, as regras substantivas que presidem à distribuição do ónus da prova e que são as previstas no art.º 342º do Código Civil, não se alteram, cabendo ao executado que deduz embargos a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do exequente e a este a prova dos factos constitutivos do direito exequendo.

Apelação nº 8228/18.0T8PRT-C.P1

Tribunal recorrido: Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Execução do Porto

Relator: Carlos Portela

Adjuntos: António Paulo Vasconcelos

Filipe Caroço

Acordam na 3ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório:

Por apenso aos autos de Execução Sumária (Ag. Execução) em que é exequente A..., ... e executados AA e BB e outros vieram aqueles deduzir os presentes embargos de executado e oposição à penhora nos quais e a final e pela procedência dos mesmos, pedem em síntese o seguinte:

a) que seja declarada a ilegitimidade da exequente com o consequente indeferimento liminar da acção executiva;

b) que seja declarada a ineptidão do requerimento executivo inicial, com a consequente nulidade de todo o processado e a absolvição do executado da presente instância executiva;

c) que seja o processo executivo liminarmente indeferido por inexistência de título executivo;

d) que seja declarada a preterição de litisconsórcio necessário passivo, com a consequente ilegitimidade e necessária absolvição da instância;

e) que seja declarada prescrita a dívida exequenda, com a absolvição do embargante do pedido executivo;

f) seja declarada a existência da excepção peremptória inominada com a consequente cessação do processo;

g) seja declarada a nulidade/anulabilidade da fiança/hipoteca com a consequente absolvição do embargante do pedido executivo;

h) que seja declarada que a relação causal subjacente à execução dos autos (contrato de abertura de crédito) é absolutamente nula, inválida e/ou ineficaz;

i) que seja declarada a ilegalidade da penhora e ordenado o seu levantamento.

Para tanto e em síntese alegaram o seguinte:

Arroga-se a exequente legitimidade para intervir nos autos principais por lhe ter sido cedida pela Banco 1... um conjunto de créditos, entre os quais o que aqui está em execução.

Veio juntar ao processo um contrato de cessão com três centenas de páginas com a relação dos devedores quando lhe bastaria autenticar o extracto relativo aos aqui executados, violando assim o Regulamento Geral de Protecção de Danos (RGPD) da União Europeia.

Esta situação só será aceitável se a divulgação tiver sido, por qualquer meio, autorizada pelos detentores dos dados identificados no contrato de cessão.

Mais alegam que não se comprovando tal autorização tal omissão determina a ilegitimidade substantiva e processual da exequente, devendo o processo executivo ser liminarmente indeferido com tal fundamento.

Subsidiariamente ainda quanto à falta de legitimidade activa, alegam que a cessão de créditos não lhes foi devidamente comunicada, o mesmo ocorrendo relativamente à devedora principal, B... e aos restantes garantes.

Está por cumprir o que decorre do disposto no nº1 do art.º 583º do Código Civil.

Concluem assim pela falta de legitimidade processual e substantiva da exequente, apontado para o indeferimento liminar do requerimento executivo.

Alegam ainda a ineptidão do requerimento executivo, dizendo o seguinte:

A B... não consta como executada na escritura dada à execução.

A escritura que serve de título à execução é de 21.11.2011 mas no requerimento executivo é referido que os executados interromperam o pagamento das prestações dos empréstimos em questão em 05.05.2005.

No requerimento executivo é referido que o alegado crédito seria a liquidar em prestações mensais, constantes e sucessivas de capital e juros.

No entanto não é isso que consta do documento complementar à escritura junta como título executivo.

Não há qualquer sustentação nem explicação para a quantia exequenda.

Conclui requerendo a nulidade de todo o processado e a absolvição do executado da presente instância executiva.

Alega ainda a inexistência do título executivo, referindo que do título executivo não consta qualquer quantia em dívida, determinada ou determinável.

Conclui pedindo que o processo executivo seja liminarmente indeferido por inexistência de título.

Mais alega a preterição do litisconsórcio necessário passivo, referindo o seguinte:

Os bens hipotecados pertencem em compropriedade ao aqui executado e ao seu irmão CC.

Pretendendo a exequente fazer valer a garantia real de que dispõe teria a execução de ser intentada contra ambos os proprietários do imóvel, o que não ocorreu.

Assim e porque a excepção de ilegitimidade é de conhecimento oficioso deve ser decretada a absolvição da instância.

Invoca ainda a prescrição da dívida exequenda, tendo em conta que aquando da citação do embargante tinham já decorrido mais de cinco anos depois do vencimento das quotas de amortização do capital.

Quanto aos factos enumera matéria que no seu entender comprova que o empréstimo se encontra ainda em prazo de carência, não havendo por isso qualquer falta de pagamento, nem estando vencida qualquer prestação.

Entende ainda que segundo o que decorre da alínea d) do Ponto 4.2 do PER da C... as garantias pessoais prestadas aos credores bancários por um accionista e administrador da empresa não são oponíveis por terceiros aos credores que não lhe deram o seu acordo.

Concluem que perante a verificação desta excepção peremptória inominada deve cessar o processo executivo.

Alegam para tanto que o accionamento de Garantes da C... para obter o pagamento do rate off consubstancia violação do compromisso assumido pela Banco 1... de não o fazer enquanto o PER estiver a ser cumprido, como aqui ocorre.

Defendem a violação do princípio da igualdade dos credores e a excepção peremptória inominada prevista no supra referido ponto do PER.

Alegam ainda que no caso a fiança/hipoteca prestada para garantia do contrato dado à execução é nula, por indeterminabilidade do seu objecto.

Mais alegam que o pressuposto em que embargante fundou a sua vontade de contratar não está cumprido, sendo certo que o mesmo nunca pretendeu alargar a sua responsabilidade, responsabilizando-se por valores adicionais aos que já era responsável, razão pela qual deve o negócio ser anulável, por vício da vontade.

Alegam ainda que a celebração, pela B..., do contrato de abertura de crédito para pagamento da dívida dos seus administradores/sócios perante a Banco 1..., decorrente do perdão de dívida à C..., é nulo, o que acarreta, necessariamente, a nulidade as obrigações de garantia, fiança e hipoteca.

Defende que só sobre a B... impende a obrigação de restituição dos valores que lhe tenham sido disponibilizados, devendo por isso os presentes embargos ser julgados procedentes por provados com a consequente absolvição do embargante do pedido.

Quanto aos juros alegam que o cálculo efectuado pela exequente é ilegal e indevido.

Por fim alega que a penhora realizada é intempestiva e inadmissível por ter sido realizada antes de estar suprida a preterição do litisconsórcio necessário passivo antes invocada.

Foi proferido despacho que admitiu liminarmente os embargos de executado e a oposição à penhora e ordenou a notificação da exequente/embargada para os termos do disposto no art.º 732º do CPC.

A exequente/embargada contestou concluindo pela total improcedência dos embargos e pelo necessário prosseguimento da execução.

E fundamenta esta sua pretensão nos seguintes termos:

Quanto à alegada violação do RGPD alegam que não se verifica qualquer divulgação maciça e muito menos desnecessária de dados pessoais, uma vez que a junção dos mesmos apenas foi feita para provar a cessão de créditos.

Alega ainda que a autorização para a divulgação dos mesmos dados emerge directamente do contrato celebrado com a Banco 1

Recorda que o que que está em causa nos autos é uma escritura pública da qual constam declarações prestadas pelos executados, incluindo o próprio embargante, perante notário.

Em relação à alegada falta de legitimidade activa da exequente, alega que a carta para notificação do executado/embargante foi remetida para a sua morada, não tendo sido recebida por este por facto que lhe não é imputável.

Defende por isso que a seja entendido que o mesmo foi devidamente notificado da cessão de créditos.

No que toca à alegada ineptidão do requerimento executivo afirma resultar evidente qual a causa de pedir e qual o pedido que sustenta a execução o que afasta a ininteligibilidade dos mesmos.

Quanto ao valor subjacente à quantia exequenda, defende que o embargante não demonstra que a quantia reclamada não é devida, no todo ou em parte, como lhe cometia.

Em relação à alegada inexistência de título executivo defende que a obrigação pecuniária que subjaz ao determinável por simples cálculo aritmético o que leva ao cumprimento do disposto no nº5 do art.º 10º do CPC.

Quanto à alegada preterição de litisconsórcio necessário afirma que tal questão se mostra ultrapassada pelo deferimento no apenso A do seu pedido de intervenção principal provocada de CC.

Quanto à prescrição da dívida em geral e dos juros em particular, afasta tal alegação pelo facto do incumprimento se reportar a 2014 e a circunstância da presente execução ter sido instaurada em 2018.

Quanto aos factos impugna a alegação do embargante.

Considera estar demonstrado que inexiste qualquer indeterminabilidade da obrigação e, por conseguinte, também não existe qualquer nulidade da fiança ou hipoteca.

Em relação ao alegado vício da vontade, defende não existir qualquer erro, já que o contrato foi celebrado efectivamente para pagamento do perdão.

No que toca à nulidade do contrato diz ser falso que tenha sido a Banco 1... a determinar que a mutuária deveria ser a B..., tendo tal solução sido obtida por acordo entre todas as partes envolvidas.

Resulta evidente que a sociedade mutuária se encontra numa relação de domínio para com a C

Ao contrário do que afirma o embargante, a dívida não era dos seus administradores/sócios mas da C

O aqui embargante não só era administrador da sociedade como assumiu a posição de garante.

No que toca aos juros salienta que a data de início de juros se reporta à data do incumprimento, 21.05.2014, sendo estes calculados de acordo com a taxa convencionada.

Mais refere que competia ao embargante vir demonstrar que o cálculo se mostra incorrectamente efectuado.

Por fim e quanto à oposição à penhora alega estar demonstrado que em momento prévio à intervenção de CC apenas se encontrava penhorada a quota-parte dos executados, o que afasta qualquer ilegalidade da mesma.

Os autos prosseguiram os seus termos normais, acabando por ser proferido despacho onde se saneou o processo e se decidiu o seguinte:

Indeferiu-se a arguida violação das regras de protecção de dados;

Julgou-se improcedente a excepção de falta de notificação da cessão de créditos e a consequente falta de legitimidade activa da exequente;

Julgou-se improcedente a excepção dilatória de ineptidão do requerimento executivo inicial;

Julgou-se improcedente a excepção da inexistência de título executivo;

Teve-se por prejudicada a apreciação da alegada preterição de litisconsórcio necessário passivo;

Julgou-se improcedente a excepção de prescrição;

Julgou-se improcedente a excepção da nulidade da fiança por indeterminabilidade do seu objecto.

No mesmo despacho identificou-se o objecto do litígio e definiram-se os temas de prova.

Os autos prosseguiram os seus termos realizando-se a audiência de discussão e julgamento no culminar da qual foi proferida sentença onde entre o mais se julgaram improcedentes, por não provados, os presentes embargos de executado deduzidos por AA bem como os deduzidos por BB (apenso D) à execução movida por A... e, em consequência, determinou a prossecução da execução de que os presentes autos constituem apenso.

A executada/embargante BB veio interpor recurso desta decisão, apresentando desde logo e nos termos legalmente prescritos as suas alegações.

A exequente A... respondeu.

Foi proferido despacho no qual se consideraram não verificadas as nulidades da sentença suscitadas pela apelante nas suas alegações de recurso.

No mesmo despacho considerou-se o recurso tempestivo e legal, admitindo-se o mesmo como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.

Recebido o processo nesta Relação proferiu-se despacho onde se teve o recurso como próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais, cumpre pois decidir.

II. Enquadramento de facto e de direito:

Ao presente recurso são aplicáveis as regras processuais da Lei nº 41/2013 de 26 de Junho.

É consabido que o objecto do recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso obrigatório, está definido pelo conteúdo das conclusões vertidas pela apelante/embargante nas suas alegações (cf. artigos 608º, nº2, 635º, nº4 e 639º, nº1 do CPC).

E é o seguinte o teor dessas mesmas conclusões:

……………………………….

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E é o seguinte o teor das contra alegações da apelada/embargada:

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Perante o antes exposto, são as seguintes as questões suscitadas no presente recurso da apelante/embargante BB:

1ª A falta de legitimidade activa da exequente/a prova proibida por violação do RGPD;

2ª A falta de notificação ao devedor principal da cessão de créditos e consequente falta de legitimidade activa da exequente;

3ª A inexistência de título executivo;

4ª A impugnação da decisão da matéria de facto;

5ª A revogação da decisão proferida e a procedência dos embargos de executado.

É o seguinte o teor da decisão de facto antes proferida:

Factos Provados:

1. Por escritura pública, celebrada em 30 de Junho de 2017, a “Banco 1..., S.A.”, cedeu à “A...”, um conjunto do créditos vencidos de que era titular, conforme Escritura Pública e respectivo Documento Complementar junto com o requerimento executivo.

2. A referida cessão de créditos incluiu a transmissão de todos os direitos e garantias acessórios, designadamente as hipotecas constituídas para sua garantia, bem como a posição processual daquela nos processos judiciais, relativamente a cada um dos créditos cedidos, comunicada aos Executados.

3. No âmbito dessa escritura inclui-se o crédito sobre os ora Executados

4. DD, fiadora do empréstimo referido nos pontos seguintes, faleceu no dia 25 de Junho de 2012, no estado de casada.

5. Das diligências efectuadas, apurou-se como únicos herdeiros do falecido os seguintes herdeiros:

- CC (cônjuge) NIF:

- EE (filho) NIF:

- FF (filho) NIF:

- GG (filho) NIF:

6. Não sendo conhecidos quaisquer outros herdeiros.

7. Por instrumento notarial, outorgado em 21.11.2011, foi celebrado entre a Banco 1..., S.A. e a Executada B... um contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança, até ao montante de Euros 8.500.000,00, pelo prazo de 10 anos, a liquidar em prestações mensais, constantes e sucessivas de capital e juros, acrescidas do imposto de selo em vigor, e nas demais condições constantes do referido título.

8. A taxa de juro contratada foi à taxa Euribor a 6 meses, acrescida de um spread actualizável de 2% e em caso de mora ou incumprimento, tal taxa seria elevada de 4%.

9. Para garantia do bom e pontual cumprimento das obrigações emergentes do contrato e, em ato simultâneo, CC e o Executado AA constituíram a favor da Banco 1... hipotecas sobre os seguintes imóveis:

a) Prédio Rústico sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho de Matosinhos, inscrito na matriz sob o n.º ..... e descrito na C. R. Predial de Matosinhos sob o n.º .....;

b) Prédio Misto sito no Lugar ..., freguesia ..., concelho de Matosinhos, inscrito na matriz sob o n.º ..... e descrito na C. R. Predial de Matosinhos sob o n.º .....;

10. A hipoteca encontra-se registada a favor do Exequente pela inscrição AP. ..... de 2011/11/21 que garante o montante máximo de capital e acessórios de Euros 12.799.750,00.

11. Para garantia do bom e pontual cumprimento das obrigações para a mutuária emergentes do contrato a que se vem fazendo referência, em acto simultâneo, constituiu-se a falecida, o Insolvente CC e os Executados AA e BB individual e solidariamente, fiador e principal pagador, com expressa renúncia ao benefício da excussão prévia.

12. As quantias emprestadas, referida no aludido título, foram efectivamente entregues à mutuária mediante crédito processados na sua Conta de Depósitos à Ordem, domiciliada na agência da Banco 1..., S.A

13. Os Executados interromperam o pagamento das prestações do empréstimo acima referidos em 05-05-2005, nada mais tendo pago por conta do mesmo.

14. O Executado/embargante é accionista e administrador das Sociedades B..., S.A., aqui Mutuária, e C... S.A.

15. O único activo da B... é a detenção de 50,01% da Sociedade C

16. A posição de administrador nestas Sociedades resulta da detenção accionista nas mesmas.

17. A actividade profissional do Executado centra-se na administração da Sociedade D..., S.A.

18. A Administração da C..., S. A., coube, no passado ao seu irmão CC e restantes administradores e actualmente só ao seu irmão.

19. A Administração de fato da B... coube, desde sempre, só ao seu irmão CC.

20. A situação societária caracteriza-se por uma não administração de facto pelo embargante sendo, tanto na B... como na C..., administrador “em nome”, mas não nos factos.

21. A C... foi declarada insolvente por sentença proferida a 16 de maio de 2011, no âmbito do qual foi aprovado e homologado plano de insolvência tendo em vista a recuperação da empresa.

22. À Banco 1... foram reconhecidos os seguintes créditos:

• Crédito Comum: 7.345.865,21€

• Crédito Comum sob condição suspensiva: 11.744.817,68€

• Crédito Garantido: 10.036.360,40€

• Crédito Garantido sob condição suspensiva: 10.036.360,40€

23. Nos termos do plano aprovado os créditos da Banco 1... seriam pagos nos termos descritos nos artigos seguintes:

• Quanto aos Créditos Garantidos: “A parcela sénior do passivo bancário, créditos garantidos, será paga, sem juros, no prazo máximo de 2 anos. Esse pagamento será suportado pela valorização e posterior alienação dos bens dados em garantia. Caso o montante apurado pela alienação destes activos seja inferior aos respectivos créditos garantidos, o montante não liquidado será tratado como crédito comum (parcela júnior do passivo bancário). Caso contrário, utilizar-se-á o remanescente para saldar outros créditos. O produto da alienação de bens imóveis onde os trabalhadores exerciam as suas funções, ficará cativo até os créditos a estes reconhecidos estarem integralmente saldados.”

• Quanto aos créditos comuns: “A parcela júnior do passivo bancário e o passivo de fornecedores, créditos comuns, será pago em 50%, sem juros, e 10 anos, com 2 de carência. Esse pagamento, como já foi atrás referido, será feito em 8 prestações anuais, sucessivas e de igual montante.”

• Quanto aos Créditos sob condição suspensiva: “O crédito sob condição não é objecto de tratamento porque respeita a: a) Garantias de boa execução, cujo accionamento não é expectável numa perspectiva de continuidade da actividade da Empresa e do cumprimento das suas obrigações de pós-venda; b) Indemnização de trabalhadores por cessação do contrato de trabalho.”

24. Antes do fim do prazo de carência previsto no Plano (2 anos) a C... deu entrada a Processo Especial de Revitalização, que correu termos sob o nº 3380/13.4TJVNF do Tribunal da Comarca de Braga, Instância Central de Vila Nova de Famalicão – J2.

25. No âmbito desse processo foi aprovado e homologado Plano.

26. O Plano, que foi aprovado, pressuponha “que o perdão previsto no Plano de Recuperação apresentado no processo 1277/11.1TJVNF do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão homologado em 2012 se mantêm, ou seja:

• o perdão de 50% aplicável a créditos comuns e

• o perdão de juros vencidos e vincendos de todas as classes de crédito, com excepção dos créditos do Estado e dos créditos garantidos da banca e

• o perdão de juros vincendos de créditos garantidos da banca, com efeitos à data da declaração de insolvência da Empresa (16 de maio de 2011)” .

27. Adicionalmente, o Plano estabeleceu o seguinte relativamente aos créditos garantidos: “A parcela sénior do passivo bancário, créditos garantidos, será paga integralmente, sem juros vincendos e vencidos a partir de 16 de Maio de 2011, no prazo máximo de 3 anos. a) Esse pagamento será suportado pela valorização e posterior 23 alienação dos bens dados em garantia. b) Esse pagamento ocorrerá logo que esteja liberto o produto de cada alienação, com a seguinte ressalva: o produto da alienação de bens imóveis onde os trabalhadores exerciam a sua actividade ficará cativo apenas até ao montante dos créditos a estes reconhecidos e sempre e só na justa medida do necessário ao pagamento integral dos seus respectivos créditos. c) Se o prazo máximo de 3 anos se revelar insuficiente, o credor decidirá pela sua prorrogação, por um prazo adicional máximo de 4 anos, ou pelo recebimento por dação em pagamento, total ou parcial, dos referidos ativos (sem prejuízo do necessário cumprimento da ressalva referida na alínea anterior, com as necessárias adaptações), considerando-se, caso não haja uma manifestação de vontade expressa, que opta pela prorrogação. d) Se a solução adotada for a dação em pagamento, os activos serão valorados por via de avaliação a executar por entidade de reconhecida idoneidade, entidade esta a nomear por acordo entre as Partes. e) Caso o montante apurado pela alienação destes activos ou pela avaliação referida na alínea anterior seja inferior aos respectivos créditos garantidos, o montante não liquidado será pago nos termos previstos para os créditos comuns, com o perdão previsto acima no ponto 4.1. f) Os credores com garantia real e pignoratícia serão sempre informados (i) da identidade dos interessados em adquirir os bens sobre os quais recai a garantia; (ii) do valor oferecido para a aquisição dos bens, (iii) da forma de pagamento e (iv) dos encargos com a operação, de modo a que os mesmos credores possam, se o quiserem, exercer o direito de preferência na aquisição dos bens, em 24 prazo que não inviabilize a venda pretendida. Caso não exerçam a preferência, procederão à desoneração do activo na data em que ocorrer a venda, recebendo de imediato o respectivo produto deduzido de encargos, sempre com os condicionantes da cativação acima referida.”

28. Relativamente aos créditos comuns: “A parcela júnior do passivo bancário e o passivo de fornecedores, créditos comuns, será pago integralmente, sem juros, em 20 anos, com 3 de carência. a) Este pagamento será suportado pelos fundos libertos anualmente pela actividade da empresa e, se aplicável, pelo remanescente do pagamento de créditos privilegiados e créditos garantidos. b) Caso o montante dos fundos libertos anualmente pela actividade da empresa seja suficiente, o pagamento será feito em 17 prestações anuais, sucessivas e de igual montante, que se vencerão no final de cada ano. c) Caso o montante dos fundos libertos anualmente pela actividade da empresa não se revele suficiente, o remanescente será pago no prazo subsequente (aumentando o valor das prestações anuais), não sendo admissível que o pagamento seja feito em menos do que 15 prestações.”

29. Relativamente aos créditos sob condição: “O crédito sob condição não é objecto de tratamento na medida em que respeita a: Garantias de boa execução, cujo accionamento não é expectável numa perspectiva de continuidade da actividade da Empresa e do cumprimento das suas obrigações de pós-venda; 25 Indemnização de trabalhadores por cessação do contrato de trabalho. Caso se verifique a condição, os créditos serão liquidados nos termos previstos para os créditos privilegiados, garantidos e comuns, consoante for o caso.

30. O Plano de recuperação estabelece também que “as garantias pessoais prestadas aos credores bancários mantêm-se e apenas poderão ser accionadas em caso de incumprimento total ou parcial do plano. Eventuais processos judiciais intentados contra os garantes pessoais cessam pela via de homologação do presente plano;” (al. d. do Ponto 4.2).

31. O Plano de Recuperação foi homologado por Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04.04.2017, que declarou que a condição 4.2, alínea d) é inoponível por terceiros aos credores que não lhe deram, o seu acordo.

32. O crédito aqui em causa está intrinsecamente ligado à C

33. Este crédito foi negociado conjuntamente com a negociação do Plano de Insolvência da C..., plano este que foi votado favoravelmente pela Banco 1

34. O Embargante e o seu irmão CC haviam garantido pessoalmente a dívida da C... perante a Banco 1

35. Não obstante, a aprovação do Plano, seriam responsáveis pelo pagamento do perdão de dívida porque os bens imóveis hipotecados nos presentes autos já haviam sido anteriormente hipotecados à Banco 1... em 1999, 2005 e 2010 para garantia de empréstimo da C..., S.A,.

36. Perante isto, e para obstar a que o Embargante e o seu irmão, entrassem em incumprimento relativamente ao “rate off” da C..., foi, pela Banco 1..., sugerido que – inicialmente em nome pessoal e posteriormente através da B... - contraíssem financiamento para pagamento do mesmo.

37. Tal empréstimo teria, essencialmente, as mesmas condições do Plano de Insolvência em aprovação.

38. Assim sendo, o prazo do empréstimo foi de 10 anos, com 2 anos de carência, tal como o Plano da C... era de 10 anos com 2 anos de carência.

39. O irmão do Embargante, CC, deu o seu acordo a esta solução.

40. Transmitiu ao Embargante que era necessário contrair este financiamento para fazer o pagamento do rate off (50% do crédito comum e) pelo qual eram responsáveis.

41. O Embargante assinou o que lhe foi pedido para assinar.

42. Quando foi a negociação do PER da C..., foi mais uma vez o irmão do Embargante que encabeçou as negociações com a Banco 1

43. A Banco 1... apoiou o PER, tendo votado favoravelmente o Plano.

44. No âmbito das negociações, o presente contrato de abertura de crédito também foi abordado.

45. O Plano de Recuperação só veio a ser homologado em Abril de 2017, por Acórdão transitado em julgado a 24 de Abril de 2017, mas a homologação só foi publicitada em 3 de Julho de 2017.

46. Sendo o prazo de carência de 3 anos, este só começou a contar com a publicidade da homologação.

47. Na data em que deu entrada o requerimento de insolvência (28 de Março de 2018) e mesmo na presente data (Fevereiro de 2020) o prazo de carência aprovado no PER ainda está em curso.

48. O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04.04.2017, que homologou o Plano estabeleceu que esta condição não é inoponível por terceiros aos credores que não lhe deram, o seu acordo.

49. A cláusula de não accionamento dos Garantes pessoais da C... foi negociada e mereceu o acordo dos Credores Bancários que votaram favoravelmente o Plano.

50. Tal cláusula teve, e tem, uma razão de ser que foi compreendida e aceite pelos credores bancários que votaram favoravelmente o Plano e que foi o de fazer a recuperação financeira de uma empresa da dimensão da C... que é um projecto arrojado e exigente.

51. Os Garantes Pessoais de Créditos da C..., são Administradores, Accionistas e seus cônjuges.

52. A Banco 1... ao aceitar a Condição 4.2, alínea d) do Plano aceitou deixar os Garantes Pessoais da C... em paz, de modo a que a Recuperação da C... fosse viável.

53. O peso do voto da Banco 1... era muito relevante, sendo o maior credor da C... com um peso na votação do PER de 16,68%

54. O contrato de abertura de crédito e fiança que o financiamento não se destinou a apoio à tesouraria da B..., o que era do conhecimento da Banco 1..., uma vez que os montantes a disponibilizar ao abrigo do presente contrato destinar-se-iam também ao pagamento do rate off dos créditos da C..., por força da aprovação do Plano de Insolvência.

55. Os créditos da Banco 1... sobre a C... poderiam ser objecto do perdão discriminado nos termos seguintes: relativamente aos créditos comuns: 50% do valor do crédito.

56. O valor do crédito comum reclamado e reconhecido foi de 7.345.865,21€, pelo que daqui poderia resultar um perdão dos créditos comuns de 3.672.932,60€

57. O valor reconhecido e reclamado do crédito garantido é de 10.036.360,40€.

58. Nos termos do Plano de Recuperação (em cumprimento) os créditos garantidos serão pagos integralmente, “sem juros vincendos e vencidos a partir de 16 de maio de 2011, no prazo máximo de 3 anos. a) Esse pagamento será suportado pela valorização e posterior alienação dos bens dados em garantia. b) Esse pagamento ocorrerá logo que esteja liberto o produto de cada alienação, com a seguinte ressalva: o produto da alienação de bens imóveis onde os trabalhadores exerciam a sua actividade ficará cativo apenas até ao montante dos créditos a estes reconhecidos e sempre e só na justa medida do necessário ao pagamento integral dos seus respectivos créditos. c) Se o prazo máximo de 3 anos se revelar insuficiente, o credor decidirá pela sua prorrogação, por um prazo adicional máximo de 4 anos, ou pelo recebimento por dação em pagamento, total ou parcial, dos referidos activos (sem prejuízo do necessário cumprimento da ressalva referida na alínea anterior, com as necessárias adaptações), considerando-se, caso não haja uma manifestação de vontade expressa, que opta pela prorrogação. d) Se a solução adoptada for a dação em pagamento, os activos serão valorados por via de avaliação a executar por entidade de reconhecida idoneidade, entidade esta a nomear por acordo entre as Partes. e) Caso o montante apurado pela alienação destes activos ou pela 37 avaliação referida na alínea anterior seja inferior aos respectivos créditos garantidos, o montante não liquidado será pago nos termos previstos para os créditos comuns, com o perdão previsto acima no ponto 4.1. f) Os credores com garantia real e pignoratícia serão sempre informados (i) da identidade dos interessados em adquirir os bens sobre os quais recai a garantia; (ii) do valor oferecido para a aquisição dos bens, (iii) da forma de pagamento e (iv) dos encargos com a operação, de modo a que os mesmos credores possam, se o quiserem, exercer o direito de preferência na aquisição dos bens, em prazo que não inviabilize a venda pretendida. Caso não exerçam a preferência, procederão à desoneração do activo na data em que ocorrer a venda, recebendo de imediato o respectivo produto deduzido de encargos, sempre com os condicionantes da cativação acima referida.”

59. Assim, caso o valor resultante da alienação ou da valorização dos activos objecto de dação em pagamento, não for o bastante para pagar integralmente o crédito garantido, o valor em falta terá o tratamento dos créditos comuns, ou seja, o perdão de 50%.

60. Este valor só seria determinável quando ocorressem as referidas vendas ou dações em pagamento.

61. Até há presente data não houve qualquer venda ou dação em pagamento.

62. O perdão eventualmente existente nos créditos garantidos só seria determinável com a concretização da venda ou dação em pagamento dos bens dados em garantia.

63. E poderia até não ser nenhum caso o preço de venda ou o valor atribuído à dação cobrissem o valor do crédito.

64. Os valores a disponibilizar à B... destinavam -se também ao pagamento do perdão de dívida pelo qual o Embargante (e seu irmão) seriam responsáveis.

65. O embargante assinou um contrato, outorgado por escritura pública, onde expressamente se declarou fiador de uma obrigação com o montante máximo de €8.500.000, da qual a mutuária, também, expressamente, se declara devedora.

66. Posteriormente, em 2013, assinou um aditamento ao aludido contrato onde expressamente, mais uma vez, se refere que o montante em dívida ascende a €6.608.590,03.

67. O embargante é acostumado ao giro comercial, sendo gestor/administrador de várias empresas,

68. O valor do rate off da C... correspondia a 6.346.480,68€.

69. A presente operação deveria permitir que o valor de 2.116.000€, correspondente ao diferencial entre o valor contratado (8.500.000€) e o disponibilizado (6.384.000€, que corresponde à soma de €6.346.480,68 + I.S, pudesse ser utilizado, no decurso do período de carência (2 anos), para o pagamento de garantias bancárias, no caso da Banco 1... vir a ser interpelada para esse efeito.

70. A executada BB é casada com o Executado AA, mas estão separados de facto há mais de 20 anos, não vivem juntos e não fazem qualquer vida em comum, vivendo em casas autónomas.

71. A Executada BB nunca conseguiu auferir rendimentos de modo a prover autonomamente pela sua subsistência, sempre tendo dependido do Executado AA, que formalmente (ainda que não de facto) é seu marido.

72. Não obstante a Executada se encontrar separada de facto do seu marido este nunca a deixou desamparada.

73. A embargante BB é Pintora, mas nunca conseguiu prover a sua subsistência pela venda dos seus quadros.

74. O seu marido da embargante BB é Accionista e Administrador em várias empresas.

Factos não provados:

A. Que houve um acordo tácito entre os restantes gerentes ou administradores da C... no sentido alguns accionistas não exercerem efectivamente essas funções.

B. Que o Embargante se encontrou e encontra materialmente impedido de exercer de facto aquela administração, por exercício absorvente das suas funções de administração na Sociedade D..., S.A.

C. Que a sua nomeação, inicialmente, visou unicamente preencher os requisitos numéricos previstos na lei e no pacto social para aquele cargo e que posteriormente, manteve -se por tradição e por “equilíbrio de forças” entre os dois irmãos.

D. Que o embargante não contribuiu para a formação da vontade da B... e C..., nomeadamente no que diz respeito às suas relações com a Banco 1

E. Que o percurso que desembocou na situação aqui plasmada resulta essencialmente de decisões que não foram do embargante, tendo este apenas assinado o que lhe foi solicitado.

F. Que a Banco 1... sossegou o Sr. Eng.º CC, informando-o de que não tinha nada que se preocupar, porque este crédito (o aqui reclamado) era um crédito do universo C... e teria o mesmo tratamento.

G. E que seria reformulado de modo a espelhar o plano de pagamentos do Plano de Recuperação: pagamento em 20 anos, com três de carência.

H. Que dado que o prazo de carência só se iniciaria com a homologação do Plano não houve a preocupação em desde logo, formalizar a alteração ao contrato, sendo conveniente faze-lo mais tarde, quando fosse possível determinar quando se iniciava tal prazo.

I. Que sempre que o irmão do Embargante, interlocutor da Banco 1..., demonstrava preocupação quanto à situação deste empréstimo era-lhe respondido que nada tinha com que se preocupar, porque diziam, que estava combinado, estava combinado.

J. E que, a seu tempo, iria ser feita a formalização da alteração.

K. Que o comportamento da Banco 1... confirmava este posicionamento, não enviando, nem à B..., nem a nenhum dos Garantes qualquer interpelação para pagamento.

L. Que o irmão do Embargante o informou que era expectável que a formalização das alterações ocorresse nessa altura.

M. Que o irmão do Embargante intentou contacto na Banco 1..., mas que não conseguiu qualquer informação quanto a este empréstimo.

N. Que foi acordado entre o Embargante e a Banco 1... que este contrato de abertura de crédito com abertura e fiança seria reformulado de modo a espelhar o PER da C..., relativamente a créditos comuns.

O. Que a Banco 1... entendeu aguardar pela homologação do plano, e, que entretanto “esqueceu-se” e vendeu o crédito.

P. Que a Banco 1... recebeu um preço pela venda de um contrato cuja formalização não correspondia ao acordado.

Q. Que existiram novos prazos de pagamento acordados os quais não foram formalizados por omissão da Banco 1

R. Que neste processo está em causa uma garantia pessoal, prestada por um accionista e administrador da C..., a um credor da C..., para garantia de um crédito concedido à B... para pagamento do perdão de dívida da C..., do qual o mesmo accionista e administrador é garante pessoal.

S. Que a Exequente não intentou o presente processo contra a mutuária B... por entender estar a presente dívida incluída no Universo das dívidas da C... e por ter sido dado à B... o mesmo tratamento que é dado à C...: não ser executada por estar em cumprimento de plano.

T. Que com esta demanda, em que responsabiliza a empresa detentora da C... (a B...) e os seus Garantes (também Garantes da C...) pelo pagamento do rate off que não pode ir buscar à C... e aos seus Garantes, está a Banco 1... a pôr-se numa posição privilegiado relativamente aos credores seus iguais que votaram favoravelmente o Plano.

U. Que o presente accionamento configura incumprimento do acordo assumido pela Banco 1... com o voto favorável dado ao Plano da C... e faz perigar o Plano.

V. Que o valor a disponibilizar à B... seria só o montante do rate off da C... pelo qual o Embargante se havia responsabilizado pessoalmente.

W. Que nunca o Embargante pretendeu alargar a sua responsabilidade a um valor superior a 3.672.932,60€.

X. Que a Banco 1... tinha perfeito conhecimento que o objectivo do contrato era apenas este.

Y. Que o Embargante fundou a sua vontade de contratar com a Banco 1... no pressuposto que o valor do mútuo com fiança corresponderia ao valor do perdão já determinado e referente ao crédito comum, de 3.672.932,60€.

Z. Que os embargantes não partilham rendimento, nem despesas e que têm despesas separadas.

AA. Que desde maio de 2019 a embargante passou a ser empregada, auferido o salário mínimo nacional.

BB. Que é só por causa da situação descrita no Ponto 74 dos fatos provados que a Executada já foi chamada a assinar diversos contratos.

CC. Que a embargante assina o que lhe é pedido, na medida em que a executada não pode fazer outra coisa visto que a sua dependência é total.

DD. Que a Embargante nunca teve total consciência da dimensão do que assinava.

EE. Que o seu marido explorou a sua situação de dependência e necessidade foi explorada.

Como antes já vimos, neste seu recurso a executada/embargante BB volta a suscitar a questão da violação do RGPD.

No entanto e salvo sempre melhor opinião, temos como certo que continuam a valer os argumentos que constam na decisão proferida pelo Tribunal “a quo” no despacho proferido na diligência de 02.11.2021 os quais por suficientemente esclarecedores aqui passamos a transcrever nos seus segmentos mais relevantes:

“Conforme resulta da matéria de facto, o crédito em causa nos autos estava na titularidade da Banco 1

Conforme também resulta da matéria de facto, por escritura pública celebrada em 30.06.2017 a Banco 1... vendeu esses créditos à “A...…”

Resulta do disposto no art.º 78.º do RGICSF, que os membros dos órgãos de administração ou fiscalização das instituições de crédito, os seus colaboradores, mandatários, comissários e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional estão vinculadas ao dever de segredo ou sigilo não lhes sendo permitido, sem autorização do cliente, revelar ou utilizar informações respeitantes, designadamente, aos nomes dos clientes e operações bancárias com eles celebradas, ressalvadas as excepções previstas na lei e, mais concretamente, no art.º 79.º do referido diploma legal.

Este regime jurídico tem a sua justificação também no facto de que destinando-se a proteger as relações de confiança entre as instituições bancárias e os seus clientes, esse dever visa também – e sobretudo – proteger o direito pessoal à reserva da privada, consagrado no art.º 26º da Constituição da República Portuguesa que também encontra protecção no âmbito da Lei da Protecção de Dados Pessoais e do Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados (RGPD) da União Europeia (Regulamento (UE) n.º 679/2016, de 27 de Abril).

Assim é indiscutível que, nos termos destes diplomas, o tratamento de dados pessoais, onde se inclui, designadamente, a sua transmissão, comunicação ou disponibilização, só pode ser efectuado nas situações e nas condições aí previstas.

Ora, as cessões de créditos emergentes de operações bancárias envolvem, necessariamente, porque, de contrário, não seriam exequíveis, a transferência ou transmissão para o cessionário de todas as informações necessárias à identificação do crédito e do respectivo devedor, ou seja, elementos que estão a coberto do segredo bancário e protegidos pela legislação de protecção de dados.

De resto, a entender-se que a legislação de protecção de dados impediam a possibilidade de tais elementos/informações serem transmitidos ao cessionário no âmbito de um contrato de cessão de crédito, tal significaria, na prática, que as instituições de crédito estavam impedidas de efectuar cessões de créditos sem autorização do cliente.

Assim, a interpretação dada pelos embargantes não acolhe à solução pretendida pelo legislador, uma vez que, aquilo que seria normal, nessa situação, é que o legislador tivesse previsto expressamente a inadmissibilidade legal daqueles negócios sem o consentimento do devedor e, a nosso ver, a legislação em causa não pode ser vista como meio indirecto e enviesado de consignar a inadmissibilidade desses negócios, sendo certo que não é essa a sua finalidade e o seu objectivo.

Por conseguinte entendemos que não estando vedada por lei a possibilidade de a instituição de crédito ceder os seus créditos sem consentimento do cliente, essa cessão é admissível e válida ao abrigo do disposto no art.º 577.º do CC.

E, sendo admissível e válido esse negócio, também não poderá deixar de considerada legítima a transmissão dos dados necessários à identificação do crédito cedido e respectivo devedor, na medida em que essa transmissão é inerente e indispensável à cessão do crédito e corresponderá, naturalmente, a uma obrigação do cedente perante o cessionário.

Na verdade, concordamos com a exequente quando afirma que a inadmissibilidade de tratamento/comunicação de dados pessoais não são absolutos e comportam derrogações por forma a permitir o tratamento desses dados pessoais quando tal for necessário à declaração, ao exercício ou à defesa de um direito, independentemente de se tratar de um processo judicial ou de um processo administrativo ou extrajudicial.

Na verdade, “Do ponto de vista da LPDP (…) o fundamento para o tratamento de dados residirá na alínea e) do artigo 6.º da LPDP, nos termos da qual é fundamento para o tratamento de dados “a Prossecução de interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou de terceiro a quem os dados sejam comunicados, desde que não devam prevalecer os interesses ou os direitos, liberdades e garantias do titular dos dados” (…) a legitimidade para o tratamento emergirá do facto de, para a execução do contrato celebrado entre o cedente e o cessionário – que é o responsável pelo tratamento – ser necessário o tratamento dos dados pessoais dos devedores cedidos”.

Ora, sendo admissível, em face da lei, a cessão de créditos efectuada, a admissibilidade do tratamento e ou comunicação dos dados ao cessionário era legítima, independentemente do consentimento do respectivo titular, à luz das citadas disposições legais.

Acontece que todas estas considerações ficam prejudicadas e sai reforçada a concussão a que chegaremos porque conforme resulta do contrato que os embargantes celebraram com a Banco 1... os mesmos deram consentimento à transmissão desses dados, designadamente para efeitos de cessão de créditos conforme resulta da Cláusula 20 do contrato celebrado.

Na verdade, nesse contrato assinado pelos executados, ora embargantes, os mesmos deram consentimento expresso à transmissão dos seus dados pessoais para feitos, designadamente de cessão de créditos pela Banco 1

Dai que não se alcance a invocação desta excepção, quando foram os próprios a consentirem nesse tratamento de dados, consubstanciando esta alegação um uso temerário do processo e que poderá trazer consequências ao nível da avaliação do comportamento processual das partes a final.

Por outro lado, a junção da Escritura na sua forma integral com a alegada “divulgação massiva de informações pessoais, em nada contende com a protecção de dados pessoais, desde logo pela finalidade que se pretende com a sua junção.

Nesta sequência também está prejudicada a alegada responsabilidade do Mandatário, que é de resto, forma absolutamente infundada.

Face ao exposto, indefere-se a arguida violação das regras de protecção de dados.”

Assim sendo e tendo por base tal argumentação que sufragamos sem dúvidas, não estamos perante qualquer violação do RGPD nem face à utilização de prova que deva ser classificada como proibida.

Nestes termos, nenhum fundamento existe pois para revogar, nesta parte, o que ficou decidido primeiro no despacho saneador e depois na sentença recorrida.

Vimos também que neste seu recurso a executada/embargante BB reitera a tese da falta de comunicação da cessão os embargantes e da ilegitimidade activa da exequente A

Mas também aqui não colhe a sua argumentação, como já de seguida veremos.

Segundo o disposto no nº1 do artigo 53º do CPC, “a execução tem que ser promovida pela pessoa que no título executivo figure como credor e deve ser instaurada contra a pessoa que no título tenha a posição de devedor.”

Sob o título “Desvios à regra geral da determinação da legitimidade” prescreve da seguinte forma o nº1 do art.º54º do mesmo CPC: “Tendo havido sucessão no direito ou na obrigação, deve a execução correr entre os sucessores das pessoas que no título figuram como credor ou devedor da obrigação exequenda; no próprio requerimento para a execução o exequente deduz os factos constitutivos da sucessão.”

No caso dos autos sabemos que quem consta no título como credor é a Banco 1... sendo certo que a execução foi instaurada pela A...”, a qual, de acordo com a norma supra citada, veio alegar os factos constitutivos da sucessão do crédito, referindo e provando a celebração com a Banco 1... de um contrato de cessão de créditos na sequência do qual o crédito que sustenta a presente execução lhe foi transmitido.

Sabemos todos que de acordo com o disposto no artigo 583º, nº1, do Código Civil, a cessão de créditos apenas produz efeitos em relação ao devedor desde que lhe seja notificada ou desde que ele a aceite.

Também vimos que no seu requerimento executivo inicial a exequente não alegou que tal notificação ou aceitação tivesse ocorrido.

Por isso, impõe-se apurar se tal notificação pode ser tida como válida através da citação que teve lugar na presente execução.

Conhecendo como conhecemos a controvérsia que a propósito desta questão separa a nossa jurisprudência, cabe referir que acompanhamos o entendimento segundo o qual tal notificação pode ter lugar na citação realizada na execução (neste sentido e entre outros o Acórdão do STJ de 10/03/2016, no processo nº703/11.4TBVRS-A.E1.S1, em www.dgsi.pt, onde entre o mais se fez constar o seguinte:

“O que torna a cessão eficaz relativamente ao devedor é o facto de este a conhecer podendo esse conhecimento revelar-se de várias formas, entre quais a notificação efectuada por um dos contraentes da cessão.

Mas tal não significa que o conhecimento não possa chegar ao devedor por outra via, nomeadamente a citação para acção/execução.

Se a eficácia da cessão está ligada ao conhecimento, não se pode dizer que com a citação para a acção/execução o devedor não passe a conhecer que o crédito foi cedido.

Como bem nota o Acórdão de 6.11.2012 citando Assunção Cristas em anotação ao Acórdão de 3 de Junho de 2004 in Cadernos de Direito Privado nº 14 pág. 63 “ mesmo que se conclua que a citação não é o mesmo que a notificação, ainda será necessário sustentar que ela não produz o conhecimento da transmissão por parte do devedor “

Também como bem nota o Acórdão que estamos a seguir de perto, se o conhecimento do devedor da cessão é o elemento constitutivo da eficácia da cessão relativamente a ele (devedor), é indiferente do ponto do vista do efeito jurídico, classificar a citação como notificação ou simples modo de conhecimento” sendo certo como aí se diz que não se vislumbra “como a citação não possa ser considerado um meio idóneo de transmissão ao devedor do pertinente e adequado “ conhecimento”.

“Com o “conhecimento” da transmissão, que se concretiza através da citação para a execução – ficando o cedido ciente da existência da cessão e da impossibilidade de invocar o seu desconhecimento (art.º 583 nº2) o direito do cessionário, que até então era inoponível ao devedor cedido, protegido pela ineficácia, passa a gozar da exigibilidade que antes daquela acto a ineficácia relativa condicionava”

No que concerne ao argumento do Acórdão fundamento no sentido de que a notificação da cessão de créditos ou a sua aceitação por parte do devedor como um dos elementos essenciais e integrantes da causa de pedir, deve fazer parte do elenco dos factos articulados antes da citação, não colhe porque como bem observa o citado Acórdão: “ Admitir que o cessionário não poderá propor a acção contra o devedor sem o ter notificado previamente gera uma situação algo curiosa, pois também o antigo credor (cedente), no rigor técnico, o não poderá fazer, porquanto já não é credor, a este careceria legitimidade e àquele faltaria um elemento essencial da causa de pedir.“

Portanto, tal como o Acórdão recorrido por via da citação para a execução os opoentes/executados tiveram conhecimento da cessão de crédito, circunstância que fez com que a mesma se tornasse eficaz relativamente a eles e consequentemente com a possibilidade da cessionária poder exigir dos opoentes o pagamento da dívida.”

Aplicando tal entendimento ao caso concreto, o que importa salientar é o seguinte:

Perante a alegação da executada/embargante veio a exequente juntar ao processo a correspondência trocada com os executados segundo a qual, na sua tese, se comprova o conhecimento em falta da cessão de créditos (cf. artigos 24º e seguintes da contestação).

Segundo tal alegação mostra-se comprovado o envio das notificações para as moradas dos executados constantes do contrato, comprovando-se ainda que as cartas enviadas vieram devolvidas com a indicação de “Não Reclamada”.

Ora segundo o disposto no nº1 do artigo 224º do Código Civil, “A declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se manifesta na forma adequada.”

Por outro lado e de acordo com o nº2 do mesmo artigo “É também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.”

De acordo com o seu nº3, “A declaração recebida pelo destinatário em condições de, sem culpa sua, não poder ser conhecida é ineficaz.”

Voltando ao caso concreto, o que importa considerar é o seguinte:

Segundo o que consta do ponto 16, alínea a) do contrato de abertura de credito com hipoteca e fiança melhor identificado em 7) dos factos provados ficou acordado entre as partes que “as comunicações e os avisos escritos dirigidos pela Banco 1... aos demais contratantes serão sempre enviados para o endereço constante do presente contrato, devendo o contratante informar imediatamente a Banco 1… e qualquer alteração do referido endereço e, quando registados, presumem-se feitos, salvo prova em contrário, no terceiro dia útil seguinte, se esse o não foi.”

De acordo com a alínea b) do mesmo ponto “as comunicações e os avisos têm-se por efectuados se só por culpa do destinatário não forem por ele oportunamente recebidos.”

Nestes termos e tendo em conta que a Banco 1... enviou cartas aos executados a comunicar a cessão de crédito, que essas cartas foram enviadas para a morada dos executados que constam do contrato, as quais lhe foram endereçadas com aviso de recepção e verificando-se que tal só não ocorreu pelo facto de os mesmos não a terem recebido e não a terem levantado, impõe-se concluir que a declaração só não chegou aos respectivos destinatários por culpa destes.

Mais ainda e de acordo com o antes referido, cabe considerar que os mesmos foram devidamente notificados da cessão de créditos melhor referida nos pontos 1), 2) e 3) dos factos provados.

Perante o exposto, bem andou o Tribunal “a quo” quando julgou improcedente a excepção de falta de notificação da cessão de créditos e a consequente falta de legitimidade activa da exequente.

Improcede também aqui o recurso interposto pela executada/embargante BB.

Agora quanto à alegada inexistência de título executivo.

Quanto a esta questão ficou já visto quais os fundamentos em que se sustenta a mesma (cf. conclusões 26 a 38 das alegações de recurso).

A propósito desta questão tinha ficado a constar no despacho saneador o seguinte:

“Toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva (art.º 10º nº 5 do C.P.C.)

No caso presente é junta uma escritura de abertura de crédito com hipoteca e fiança, nos termos da qual, tal como já acima referido, a Banco 1... concede à mutuária (que não consta como Executada) uma abertura de crédito até ao montante de oito milhões e quinhentos mil euros.

Nos termos do documento complementar é expresso que cada uma das libertações ficará condicionada a prévio parecer favorável da Credora.

Do título junto não consta qualquer quantia em dívida, determinada ou determinável.

Assim sendo do alegado título executivo não resulta que o Executado seja Devedor de qualquer quantia.

Ora, relativamente a esta questão e por uma questão de simplicidade nas decisões judiciais imprimindo-lhe uma maior objectividade, tendo em conta os fundamentos expostos a propósito da ineptidão do requerimento inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido facilmente se conclui que existe titulo executivo identificado no requerimento inicial como livrança e que foi junta com o requerimento inicial cujo emissão foi fundada na celebração de uma escritura de mutuo com hipoteca celebrada entre a Banco 1... e os executados.

Face ao exposto, improcede a excepção da inexistência de título executivo.”

Em complemento do exposto, mostra-se relevante fazer constar o que foi feito constar no segmento da decisão em que se apreciou a excepção suscitada da ineptidão do requerimento inicial e que foi o seguinte:

Relativamente à excepção de ineptidão preceitua o art.º 724º, al. e), do C.P.Civil, no que para aqui releva, que o requerimento executivo deve conter uma exposição sucinta dos factos que fundamentam o pedido, quando não constem do título executivo.

A acção executiva baseia-se, necessariamente, num documento (título), que, nesta espécie de acções, constitui, pois, um pressuposto específico daquela acção.

O título executivo assume a dupla qualidade de ser condição necessária e suficiente da acção executiva.

Por um lado, é condição necessária na medida em que não pode haver acção executiva sem título executivo; por outro lado, é também condição suficiente porque basta a existência do título para promover a execução, sem necessidade de indagação, por meio de acção declarativa, acerca da existência do direito material que se pretende efectivar.

Na acção executiva verifica-se, pois, que a mesma não pode ser intentada sem que o exequente esteja munido de um título executivo – nulla executio sine titulo.

Tal princípio encontra eco no art.º 10º, nº 5, do C.P.Civil, que reza o seguinte: “Toda a execução tem por base um título pelo qual se determinam o fim e os limites da acção executiva“.

O título executivo terá de ser, por regra, auto-suficiente no que tange à determinação do objecto e da finalidade da execução, revelando por si só os sujeitos activo e passivo da relação obrigacional, correspondendo á necessidade reclamada pelo processo executivo de assegurar, com apreciável grau de probalidade, a existência e conteúdo da obrigação (vide, entre outros, Abrantes Geral, in “ Títulos Executivos”, “ A Reforma da Acção Executiva”, Themis, Ano IV, nº 7, 2003, págs. 36 a 38; e Castro Mendes, in “ Processo Civil”, vol. III, págs. 197 a 201).

Por outro lado, neste campo dos títulos executivos, rege o princípio da legalidade, segundo o qual só pode servir de título executivo e, como tal, suporte necessário e suficiente para uma acção executiva, documento a que seja legalmente atribuída força executiva (vide, por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4/05/1999, in CJSTJ, tomo II, pág. 82).

As espécies de títulos executivos admissíveis encontram-se previstas no art.º 703º, nº 1, do C.P.Civil.

O título executivo é uma escritura pública na qual se constituiu em simultâneo um contrato de mútuo e um hipoteca como garantia desse mútuo, constitui titulo executivo por se enquadrar na alínea b) do citado art.º 703º, do C.P.Civil.

No caso dos autos, tendo em conta que o título executivo consiste numa escritura, não há deficiência de exposição dos factos no requerimento executivo, visto que a divida em casa não vem configurada nessa escritura, como resultante de obrigação futura ou condicional, à data do incumprimento para efeitos de cálculo do valor de capital em divida e respectivos juros de mora.

Sendo que a exequente cumpriu com esse ónus de alegação em complemento à junção do título executivo.

Deste quadro de razões resulta que não há qualquer inexigibilidade, iliquidez ou incerteza a apontar à obrigação exequenda, uma vez que a mesma se funda numa escritura de mútuo com hipoteca dada à execução e, em consequência, os factos a alegar constam desse título de crédito; é, pois, esse título executivo suficiente nos termos referidos.

Por fim, o pedido formulado na acção executiva deve harmonizar-se com o título.

É do título que emerge o direito do credor e a obrigação do devedor, o poder de executar daquele e a responsabilidade deste (vide, por todos, Acórdão da Relação do Porto, de 18/2/93, in CJ, Ano XVIII, tomo I, pág. 237 e, na doutrina, Alberto dos Reis, in “ Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1, pág. 151).

Nesta conformidade, o requerimento executivo apresenta-se inteligível e suficiente, pelo que inexiste a analisada ineptidão.

De todo o modo, sempre teríamos de concluir que os embargantes, pelo modo como se defenderam na sua petição de embargos de executado, bem compreenderam o requerimento executivo, a causa de pedir alegada e o pedido formulado - vide art.º 193º, nº 3, do citado código -, pelo que sempre estaria condenada a improceder a arguida ineptidão.

De resto, basta ver o teor dos embargos deduzidos para se concluir que os executados alcançaram bem a causa de pedir e o pedido no requerimento executivo e no final do seu longo articulado acabaram por aceitar as negociações e os termos do contrato aqui em causa para justificar a sua estreita ligação a outra empresa.

Ou seja, aquilo que inicialmente os embargantes pareciam não conhecer bem acabaram no final a contextualizar todas as negociações com vista à celebração deste contrato.

Nestes termos, julgo totalmente improcedente a excepção dilatória de ineptidão do requerimento executivo.”

Temos como claro que tais argumentos são suficientes para a decisão aqui a proferir no que toca à questão da inexistência de título executivo ora reiterada em recurso.

Dito de outra forma, para além do exposto nada mais cabe dizer a este propósito.

Neste segmento a executada/embargante também aponta à decisão proferida o vício previsto na alínea d) do nº1 do art.º 615º do CPC.

A este propósito refere o seguinte o Acórdão do STJ de 03.10.2017, proferido no processo nº2200/10.6TVLSB.P1.S1 e cujo respectivo sumário pode ser consultado em www.dgsi.pt:

“II- A nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608.º e 609.º do CPC, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada.

III- A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia.

IV- É em face do objecto da acção, do conteúdo da decisão impugnada e das conclusões da alegação do recorrente que se determinam as questões concretas controversas que importa resolver.

V- Não padece de nulidade por omissão de pronúncia o acórdão reclamado que conheceu de todas as questões que devia conhecer, resolvendo-as, ainda que a descontento da recorrente/reclamante.”

Neste sentido vão também A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, quando referem que “A este respeito, também é pacífica a jurisprudência de que o dever de decidir tem por referência as questões suscitadas e bem assim as questões de conhecimento oficioso, mas que não obriga a que se incida sobre todos os argumentos, pois que estes não se confundem com “questões” (STJ 27-3-14, 555/2022) (Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, pág.738).

Regressando ao concreto o que verificamos é o seguinte:

Na tese da executada/embargante a sentença é nula porque na mesma a Sr.ª Juiz “a quo” não se pronunciou quanto à falsidade da escritura e do aditamento ao contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança, bem como quanto à invalidade do aditamento à mesma escritura que foi junta pela exequente/embargada aquando da apresentação da contestação aos embargos, suscitada pelo executado/embargante AA na sua resposta ao mesmo articulado.

Não tem no entanto razão nesta sua pretensão já que resulta da mesma decisão, pelo menos de forma implícita, que a tese trazida a juízo pelo identificado executado/embargante AA de que as declarações prestadas tanto na escritura como no documento particular são falsas foi afastada, considerando o Tribunal “a quo” que tais documentos são genuínos.

E isto porque a não ser assim como se justifica que se tenha respondido afirmativamente à matéria inscrita nos pontos 7, 65 e 66 da matéria provada.

Nestes termos não padece pois a sentença do vício que lhe é apontado.

Agora quanto à impugnação da decisão de facto.

Relativamente à reapreciação do julgamento de facto pela Relação, é por demais sabido que a mesma se destina primordialmente a corrigir invocados erros de julgamento os quais - atento o preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, que rege sobre a modificabilidade da decisão de facto -, se evidenciem a partir dos factos tidos como assentes, da prova produzida ou de um documento superveniente, por forma a imporem decisão diversa.

Tal significa que não basta que a prova produzida nos autos permita decisão diversa, é antes necessário que a imponha.

É pois por isso que se exige ao Recorrente que motive as alegações de recurso, dizendo as razões que determinam, em seu entender, diverso juízo probatório, para que a Relação possa apurar se os meios de prova por aquele indicados impõem ou não decisão diversa da recorrida quanto aos concretos pontos de facto impugnados.

Como antes já vimos, nas conclusões 39 e 40 das suas alegações a executada/embargante define do seguinte modo este seu recurso:

“39. Os concretos pontos de facto incorrectamente julgados – art.º 640.º, n.º 1, al. a) do CP.C.: o Recorrente considera incorrectamente julgados os factos dados como provados nos pontos 12, 54, 64, 66, 68, 69 bem como os dados como não provados nos pontos C., D., E., V., W., X., Y.

40. Os concretos meios de prova que impunham decisão diversa – art.º 640.º, n.º 1, al. b) do CPC: Nem os extractos bancários emitidos pela Banco 1... respeitante à operação de mútuo no montante de 8.500.000,00€ a favor da B..., nem o aditamento ao contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança, celebrado em 21 de novembro de 2011 poderão ser considerados como meio de prova, pelos motivos já acima expressos. Depoimento das testemunhas HH, II e JJ.”

Vejamos, pois, se tal pretensão merece ou não ser provida.

Perante o antes exposto, fácil é concluir que a impugnação da executada/embargante se fundamenta, essencialmente, nas seguintes razões:

- Na forma como o Tribunal “a quo” valorou os extractos bancários emitidos pela Banco 1... referentes à operação de mútuo no montante de 8.500.000,00€ a favor da B... e o aditamento ao contrato de abertura de crédito com hipoteca e fiança, celebrado em 21 de Novembro de 2011;

- No facto de não ter valorado devidamente os depoimentos prestados em julgamento pelas testemunhas HH, II e JJ.

Perante tal alegação e como aliás nos era imposto, procedemos à análise cuidada dos documentos antes melhor referidos e à audição das gravações onde ficaram registados os depoimentos prestados em julgamento pelas três identificadas testemunhas, conjugando tal audição com a leitura da transcrição integral dos mesmos junta aos autos pela apelante BB.

E desta análise não retiramos, contrariamente ao que se pretende no recurso, razões fundadas para alterar o que a propósito de tal circunstancialismo de facto foi decidido pela 1ª instância.

Sendo assim, subscrevemos o que fixou exarado na sentença recorrida no segmento que foi intitulado como “análise crítica da prova” e cujos extractos maios relevantes aqui passamos a dar como reproduzidos para um entendimento mais fácil.

Vejamos:

“Quanto à administração de fato ou de direito da C... pelo embargante marido, nada de especial existe na situação em decisão relativamente a muitas outras: da prova documental resulta que o mesmo é Administrador formal ou de direito da C…, sendo o seu irmão CC quem administrada de fato esta empresa, enquanto a embargante administra de fato outra empresa do mesmo “grupo”.

Tratam-se de Administradores de várias empresas, sendo que uns se dedicam de fato à administração de umas, enquanto outros se entregam à administração de fato de outras.

Existindo uma relação de confiança, a qual não foi colocada em causa nos presentes autos, tanto mais que são irmãos, a assinatura de documentos sem ler todo o seu teor, e fundada e meras explicações para as finalidades dele, tem apenas a ver com uma funcionalidade na actividade profissional na gestão empresarial.

Esta é uma situação muito comum quando estamos perante empresários que gerem várias empresas, nas quais todos eles são administradores de direito.

Aliás, foi o próprio quem reconheceu nos seus embargos de executado que se encontrou e encontra materialmente impedido de exercer de facto aquela administração, por exercício absorvente das suas funções de administração na Sociedade D..., S.A

Mas esta situação é uma opção de vida empresarial, certamente para rentabilizar os meios humanos por várias empresas.

Não se pode, como fez o embargante, alegar que pelo fato de não ser ele quem gere de fato a empresa C... e que assinou documentos a pedido do seu irmão, não é responsável pelos compromissos que assumiu.

Quem assina documentos sem os ler na sua integralidade, baseado na relação da confiança com aquele que lhos apresenta, e porque de fato está dedicado a outras empresas, em nada interfere com a sua responsabilidade perante os terceiros.

De resto, não foi alegado, e muito menos provado, que o embargante não estivesse em condições de perceber o alcance dos documentos que assinou, até porque estando habituado ao chamado giro empresarial, sabendo muito bem o que é celebrar contratos de mútuo, ou contratos de abertura de crédito, com Bancos, assinar livranças, ser garante de obrigações das sociedades subscritoras, porque este mundo linguístico é próprio da actividade empresarial, que é a profissão do embargante e que o mesmo não desconhecia ou não poderia desconhecer.

Também não resultou provada a sua intencionalidade na gestão formal da C..., uma vez que nenhuma testemunha credível, referiu que a sua nomeação, inicialmente, visou unicamente preencher os requisitos numéricos previstos na lei e no pacto social para aquele cargo que posteriormente, esta situação se manteve por tradição e por “equilíbrio de forças” entre os dois irmãos.

Assim, da conjugação da prova produzida – apenas no sentido que o embargante geria de fato outra empresa do grupo e o seu irmão geria de fato a C... e que este assinava os documentos que o irmão lhe solicitava no âmbito da gestão desta empresa – em nada interfere com a responsabilidade assumida pelo embargante perante terceiros, quando aceita colocar a sua assinatura nos documentos.

E as mesmíssimas considerações se fazem quanto à sua situação na B

Daí que seja irrelevante para o caso que aqui se discute saber se o embargante contribuiu para a formação da vontade da B... e C..., nomeadamente no que diz respeito às suas relações com a Banco 1..., porque na verdade o mesmo assinou – porque quis – os documentos que lhe foram apresentados pelo seu irmão que administrava de facto estas empresas, enquanto ele geria outras.

Quanto às consequências do Plano de Insolvência apresentado e aprovado no âmbito do Processo de Insolvência da C..., a sua relevância apenas terá a ver para o melhor enquadramento das obrigações assumidas pelos embargantes.

Então vemos o que resultou da conjugação de toda a prova.

Do teor do Plano de Insolvência, apresentado no Processo de insolvência da C..., resultou, no essencial, que os créditos garantidos seriam pagos integralmente, “sem juros vincendos e vencidos a partir de 16 de maio de 2011, no prazo máximo de 3 anos.

Esse pagamento seria suportado pela valorização e posterior alienação dos bens dados em garantia e ocorrerá logo que esteja liberto o produto de cada alienação, com a seguinte ressalva: o produto da alienação de bens imóveis onde os trabalhadores exerciam a sua actividade ficaria cativo apenas até ao montante dos créditos a estes reconhecidos e sempre e só na justa medida do necessário ao pagamento integral dos seus respectivos créditos.

Então, se o prazo máximo de 3 anos se revelar insuficiente, o credor decidiria pela sua prorrogação, por um prazo adicional máximo de 4 anos, ou pelo recebimento por dação em pagamento, total ou parcial, dos referidos ativos (sem prejuízo do necessário cumprimento da ressalva referida na alínea anterior, com as necessárias adaptações), considerando-se, caso não haja uma manifestação de vontade expressa, que opta pela prorrogação.

Sem prejuízo e se a solução adotada fosse a dação em pagamento, os ativos seriam valorados por via de avaliação a executar por entidade de reconhecida idoneidade, entidade esta a nomear por acordo entre as Partes.

Após, se caso o montante apurado pela alienação destes ativos ou pela 37 avaliação referida anteriormente fosse inferior aos respetivos créditos garantidos, o montante não liquidado seria pago nos termos previstos para os créditos comuns, com o perdão previsto como no ponto 4.1.

Por sua vez os credores com garantia real e pignoratícia seriam sempre informados (i) da identidade dos interessados em adquirir os bens sobre os quais recai a garantia; (ii) do valor oferecido para a aquisição dos bens, (iii) da forma de pagamento e (iv) dos encargos com a operação, de modo a que os mesmos credores possam, se o quisessem, exercer o direito de preferência na aquisição dos bens, em prazo que não inviabilize a venda pretendida. Caso não exercessem a preferência, procederiam à desoneração do ativo na data em que ocorresse a venda, recebendo de imediato o respetivo produto deduzido de encargos, sempre com os condicionantes da cativação acima referida.

Resulta que o valor do crédito comum reclamado pela Banco 1... é de 7.345.865,21€; o valor reconhecido e reclamado do crédito garantido é de 10.036.360,40€.

Mais resulta da prova documental (confirmada, de resto, pela prova testemunhal) que a Banco 1... aprovou este Plano de Insolvência.

Sucede que o Embargante e o seu irmão CC haviam garantido pessoalmente a dívida da C... perante a Banco 1..., daí que ambos corriam o risco de ver estas garantias accionadas, pese embora a insolvência e a aprovação de um Plano de Insolvência porque não obstante, a aprovação do Plano, seriam sempre responsáveis pelo pagamento do perdão de dívida e a Banco 1... poderia, querendo, demandá-los no âmbito de uma acção executiva, executando a garantida dada – a hipoteca.

Na verdade, conforme resulta das certidões prediais, os bens imóveis hipotecados nos presentes autos já haviam sido anteriormente hipotecados à Banco 1... em 1999, 2005 e 2010 para garantia de empréstimo da C

Assim, e para evitar que o Embargante e o seu irmão, entrassem em incumprimento relativamente ao “rate off” da C... foi pela Banco 1..., a B... contraiu o empréstimo em causa nos presentes autos à Banco 1

Conforme resultou de toda a prova testemunhal este empréstimo foi sugerido pela Banco 1..., que inicialmente propôs que fosse em nome pessoal do embargante e do irmão e posteriormente através da B..., o que todos aceitaram.

Refira-se que, contrariamente, ao defendido pelos embargantes esta solução não foi imposta pela Banco 1..., mas tão só uma condição com vista à aprovação de um Plano de Insolvência.

A C... e/ou os seus Administradores, designadamente os embargantes tinham sempre a hipótese de não aceitar esta condição, optando pela insolvência da sociedade.

Assim, e conforme resultou da prova, este mútuo não resultou de qualquer imposição a Banco 1..., mas de uma condição negocial que todos aceitaram e quiseram aceitar.

De resto, como também resultou da prova testemunhal, esta solução teve, ainda, maior interesse para os próprios garantes que, desta forma não entravam em situação de incumprimento perante a Banco 1... e não correriam o risco de ficar sem o imóvel que haviam antes dado em garantia.

Assim, os maiores interessados na celebração deste negócio foram os embargantes e os restantes garantes do mutuo.

E como garantiram este mútuo?

Dando em garantia, mas agora na qualidade de garantes da B..., constituindo uma nova hipoteca sobre o mesmo imóvel que antes já haviam dado como garantes da C

Como contrapartida, a Banco 1... votava favoravelmente o Plano de Insolvência da C..., o que aconteceu, conforme resulta do documento de aprovação do mesmo.

Enfim, consolidou-se um negócio formal e substancialmente válido, na medida em que todos sabiam o que estavam a fazer e o que fizeram correspondia à sua vontade.

E quanto à embargante mulher?

Fez-se prova que a mesma continua casada com o embargante, embora separado de fato.

No entanto, para além da separação “conjugal”, não resultou provado de qualquer documento ou testemunhal que tivesse havido uma separação patrimonial dos embargantes.

Não se provou que os mesmos tivessem feito qualquer separação dos patrimónios ou dos rendimentos. O que existiu neste casamento foi uma separação de fato, passando os embargantes só no nível conjugal a ter vidas separadas, mas apenas isso.

Ninguém ouvido em julgamento referiu separação de bens, de direitos ou de rendimentos entre os embargantes.

Aliás, a prova produzida a este propósito (filhos do casal) foi precisamente a inversa, a de que a vida patrimonial de ambos se manteve inalterável, sendo o embargante marido quem, por auferir maiores rendimentos, contribui para o sustento da embargante mulher, como já antes acontecia.

Assim, nada se alterou a este nível, como nada se alterou quanto à intervenção da embargante mulher nos negócios feitos pelo embargante marido.

Na verdade, e continuando ambos casados e sendo usual, conforme resulta até da certidão de teor dos prédios aqui hipotecado, o embargante marido garantiu vários outros negócios financeiros, por ser administrador de várias empresas e fazia-o com a anuência da sua mulher, que assinava toda a documentação necessária à prestação de garantias pelo casal, situação que normalmente acontece com os administradores de empresas que são casados e a quem as instituições financeiras solicitam o respetivo aval.

Também esta situação aconteceu quando os embargantes viveram em conjugalidade comum e assim continuou depois de se separarem de fato.

Não se provou, pois, que a intencionalidade da embargante mulher se tivesse alterado, quando continuou a assinar documentos após a separação de fato.

O que fazia antes, continuou a fazer depois, porque, na verdade, ambos continuam casados e continuam a terem patrimónios e responsabilidades comuns, como resulta dos documentos juntos.

Repare-se que a embargante mulher poderia ter decidido não assinar as garantias dadas aqui em causa, visto que não se provou que a mesma tenha sido vitima de coação, ameaça, ou que esteja a viver numa situação de estado de necessidade que a levasse a assinar aqueles documentos.

Aliás, mesmo que se provasse, mas não se provou, que a mesma só assinou os documentos porque depende financeiramente do marido, é também ela – essa assinatura - uma opção de vida.

Na verdade, não se tendo provado que a mesma padeça de uma doença que a impeça de trabalhar e dessa forma auferir rendimentos, a mesma entre “receber um sustento” ou “auferir um sustento” opta pelo primeiro, como sempre optou.

E se na sequência dessa opção, a mesma se sente mais “comprometida” a assinar documentos como aqueles que aqui estão em causa, também esse “comprometimento” é uma opção de vida.

Sem prejuízo, da prova produzida nada disto se provou uma vez que da conjugação da prova, e de forma determinante o fato de os embargantes continuarem casados, não ter havido qualquer separação de património, ficámos convencidos que ao nível financeiro tudo se manteve igual, como igual se manteve a sua disponibilidade para assinar documentos necessários à actividade empresarial do seu marido.

Depois, também, não se provou que a embargante mulher não tivesse capacidade de alcance ou conhecimento do teor dos documentos que assinava, como não teve antes, quando praticou atos semelhantes em 1999, 2005 e 2010.

Aliás, a embargante mulher não colocou em causa a sua disponibilidade, a sua vontade, o seu conhecimento quando assinou os documentos que o seu marido lhe pedi para assinar e 1999 ou em 2005 ou em 2010, mas apenas os que estão aqui em causa, alegando também que os assinou porque o seu marido lhe pede e ela assina o que ele lhe pede.

Ora, tendo-se provado que a embargante mulher assina os documentos que o ainda marido lhe pede, a verdade é que tal conduta é uma decisão da embargante, na medida em que ela poderia ler o seu conteúdo e decidir não os assinar.

Mas aceita assiná-los. Estamos diante de um puro acto de vontade ou de opção de vida da embargante mulher e que ao que parece resultar da prova produzida, sempre assim foi.

Em suma, não se provou que a embargante mulher fosse obrigada ou coagida a assinar os documentos que titulam os contratos em causa nos autos.

E, também, não se provou que o embargante marido explorasse a sua situação financeira de carência, que também não se provou, para a obrigar a assinar os documentos.

Como se disse, da prova produzida resultou uma convicção de que a vida patrimonial e financeira deste casal se manteve inalterável após a separação de fato de ambos e nesse contexto a intencionalidade da embargante mulher manteve-se igual, assinando aquilo que o seu marido lhe pese no âmbito da sua atividade profissional de gestor de empresas porque é dessa atividade que ambos vivem.

Apenas isso.

E agora, quanto às relações com a Banco 1...?

Da conjugação de toda a prova produzida resultou que o empréstimo feito pela Banco 1... à B... teria, essencialmente, as mesmas condições do Plano de Insolvência em aprovação no processo de insolvência da C

E daí que, por correspondência, o prazo do empréstimo foi de 10 anos, com 2 anos de carência, tal como o Plano da C... era de 10 anos, com 2 anos de carência.

Da prova produzida resultou que após decorrido o prazo de carência, ou seja, dois anos, os Administradores da C..., verificaram que não poderiam dar início aos pagamentos nos termos acordados naquele Plano de Insolvência e porque a Banco 1... era, sem dúvida o credor de com mais peso nos compromissos assumidos, decidiram marcar uma reunião com vista a apurar o posicionalmente da Banco 1... no eventual PER da C

Se é verdade que até este momento, com excepção das questões atinentes ao vicio da vontade dos embargantes, a posição dos embargantes e embargada foi mais ou menos convergente, a partir deste momento deu-se aquilo que verdadeiramente se tornou controvertido entre as partes.

Os embargantes alegaram que a Banco 1... aceitou votar favoravelmente um PER da C... e que aceitou dar o mesmo tratamento ao mútuo concedido à B..., bem como aos garantes desta do votado naquele PER quanto aos compromissos da C... e dos seus garantes.

A Banco 1... nega esta intencionalidade e daí que não haja qualquer documento a confirmar essa factualidade.

Vejamos, então, a prova produzida.

Na verdade, não existe, um único documento que confirme essa alegação dos embargantes.

Refira-se que o documento junto pelo embargante na audiência de julgamento e que os embargantes invocaram ser relevante para se apurar o posicionamento da Banco 1..., diz respeito à sua posição no Plano de Insolvência da C..., no processo de insolvência, e não ao posicionamento da Banco 1... no Processo Especial de Revitalização da C

Quanto a este, não há um único qualquer documento que indicie um posicionamento da Banco 1... no sentido de dar o mesmo tratamento à B... ou aos garantes desta daquele que aceitou dar no âmbito do PER da C

O facto das obrigações assumidas pela B... e os embargantes na qualidade de garantes da B... estarem relacionadas com os compromissos da C... perante a Banco 1..., não significa que esta aceitasse dar o mesmo tratamento.

A C... e os garantes da C... representam uma realidade.

A B... e os garantes da B..., mesmos sendo as mesmas pessoas, são realidades autónomas.

A Banco 1... não aceitou, em qualquer documento, dar um tratamento a estes que fosse igual ao tratamento que aceitou dar àqueles no âmbito do PER.

Da prova documental apenas resulta que a Banco 1... apoiou o PER, tendo votado favoravelmente o Plano a aceitou não acionar os garantes da C... .

E ao que se julga, não acionou.

Neste processo está em causa a B... e os garantes da B.... Daí que não haja a violação de qualquer acordo que conste de documentos.”

Vejamos a prova testemunhal, fazendo uma breve incursão no relato das testemunhas.

Antes de mais, com excepção da testemunha KK, as restantes testemunhas foram, no essencial, credíveis.

(…)

No que respeita à testemunha II na parte em que este ia falando de fatos que presenciou, como sejam as relações entre os administradores, entre os embargantes, as condições de vida, a testemunha apresentou alguma credibilidade, na medida em que, da concretização que fazia e, pela forma como falava, verificava-se que o fazia num confronto com a situação que vivenciou.

Assim, neste sentido disse ter sido administrador da C..., e que deixou a parte financeira desta empresa em 1999.

Quanto às relações entre o embargante e o irmão, disse que aquele assinava tudo o que este lhe pedia porque confiava nele, sendo o Arquiteto CC (referindo-se ao irmão), quem geria de fato a C

Quanto à embargante BB, disse que sabia que esta separada do marido, que achava que continuava a ser pintora, mas não auferia o suficiente para se sustentar, sendo o embargante marido quem o fazia.

Quanto à questão concreta e verdadeiramente controvertida esta testemunha assumiu um discurso orientado a defender a tese dos embargantes, uma vez que foi visível que a mesma não assistiu a nada e falava por aquilo que lhe foi contado.

Aliás, conheceu a testemunha Dr. LL na primeira sessão da audiência de julgamento, o que confirma que a mesma não teve qualquer envolvimento pessoal nesta situação.

Neste sentido, e com este propósito ia falando de conversas como se elas tivessem ocorrido à sua frente, como quando afirmou que quanto ao empréstimo da B..., a Banco 1... disse “mau era que assim não fosse”, querendo dizer que seria igual às condições do PER,

Acontece que nunca esteve presente e qualquer reunião onde isto tivesse sido dito.

E mais à frente disse “depois tentou-se formalizar e Banco 1... respondia já lhe pedimos alguma coisa”

Mas a testemunha nunca ouviu isto, porque não participou em qualquer reunião a Banco 1... como era a questão da B

E continuava “O meu primo (referindo-se ao irmão do embargante) ia questionando como era a B... e era quando eles iam respondendo – já lhe pedimos alguma coisa?”

Mas a testemunha mais uma vez limitava-se a contar o que lhe foi dito, uma vez que nada presenciou, limitando-se a confirmar a versão dos embargantes trazida aos autos.

O mesmo acontecendo, quando disse “o que foi dito à Banco 1... é que era necessário adequar o contrato de financiamento e eles iam respondendo para aguardar e o meu primo achou que que eles iam adequar.

Mas quanto à intencionalidade da C... na reunião que agendaram na Banco 1... em convergência com o depoimento das testemunhas LL, HH, disse tínhamos intenção de apresentar um PER e fomos explorar a vontade disponibilidade da Banco 1

Refira-se que a única testemunha que disse uma coisa contrária foi a testemunha KK.

Por sua vez, a testemunha JJ foi gestor da C... entre 2000 a 2011, tendo sido ele juntamente com a testemunha KK quem prepararam e apresentaram o Plano de Insolvência da C... e daí que tivesse participado nas reuniões com a Banco 1... e concretamente com o Dr. LL e a Dra. HH, Dr. MM e II.

Mencionou, também, as relações entre o embargante e o seu irmão, dizendo que era este quem geria a C... e o embargante assinava o que era necessário, aceitando as decisões que aquele tomava.

Disse, expressamente, que o embargante assinava os documentos num espirito de confiança no irmão.

Quanto à embargante BB limitou-se a dizer que ao que julgava a mesma vendia os seus quadros, não sabendo se vivia disso.

De resto, e uma vez que assumiu a coautoria na elaboração do Plano de Insolvência concretizou as negociações com a Banco 1... e depois aquilo que ficou consagrado no Plano aprovado com o voto favorável da Banco 1

Disse que foi a Banco 1... quem propôs o financiamento para cobri o Rate off de 50% quanto aos créditos comuns, carecendo neste novo financiamento um novo devedor que é a B

Disse que no valor deste financiamento havia uma folga porque ainda não se sabia qual o valor exato desse Rate off, conhecimento que só ocorreria depois de terem sido vendidas as instalações da C

A folga também previa o pagamento de juros.

Ficou convencido que este financiamento teria o mesmo tratamento que as condições do Plano de Insolvência da C

Sempre foi convicção de todos, que os bens a serem disponibilizados para pagar o financiamento seriam os bens disponibilizados pela C... e nunca o terreno dado como garantia, que era dos embargantes e do Arq. CC.

Disse que nesta altura já havia uma ideia de urbanização deste terreno e, portanto, a sua valorização.

Depois da sua saída em 2011 foi acompanhando a situação apenas através das conversas com o Arq. CC, não tendo conhecimento pessoal das negociações entre a Banco 1... e a C..., os seus garantes e a B... e os seus garantes no âmbito do PER da C

Assim, naquilo que se mostrava mais controvertido, esta testemunha não demonstrou ter qualquer conhecimento de algum fato e daí que não tivesse especial relevância.

A testemunha HH é funcionária bancária desde 1998, continuando a trabalhar na Banco 1

Participou na reunião realizada nas instalações da Banco 1... quando foi abordada a questão do PER da C

Disse que se tratou de uma reunião exploratória para abordagem do PER, aliás esta figura jurídica era recente e daí que havia que tenham que aguardar mais informações da C... para essa ideia ser colocada superiormente.

Disse, de forma clara e objetiva, que com a Banco 1... não há acordos de princípio ou há acordo aprovado ou não há acordo aprovado.

Prova disso, foi a questão dos juros do financiamento da B... em que a Banco 1... aceitou uma prorrogação. Mas houve um acordo formalizado.

Na Banco 1..., disse, não existe “Acordo de Princípio” e daí que não tenha havido qualquer acordo no sentido de se estender as condições do PER ao financiamento da B... e aos garantes desta.

Sendo que nessa reunião nem sequer foi dado como assente a apresentação da C... a PER, uma vez que a apresentação desta ideia foi meramente exploratória, sendo que a Banco 1... se mostrou disponível para analisar esta situação, caso essa fosse a decisão da empresa.

Admite que nessa reunião se possa ter falado do financiamento à B... até por ter havido aquilo a que a testemunha chamou por várias vezes de “interações” neste contrato, o qual foi renegociado quanto aos juros.

Quanto à questão de a interpelação acontecer apenas em 2017, quando o incumprimento ocorreu alegadamente em 2014, não soube dar qualquer explicação, acrescentando que às vezes essa interpelação não ocorre de imediato, porque “depende do incumprimento”.

(…)

Em suma, da prova produzida não resultou qualquer afirmação de que existiu qualquer decisão da Banco 1... no sentido de aplicar à B... e aos seus garantes as mesmas condições que foram aceites no âmbito do PER na C... e aos seus garantes.”

Aliás, prova disso foi a necessidade de se formalizar a prorrogação do pagamento dos juros no âmbito daquele financiamento e cujo acordo foi formalizado um único documento.

Trata-se de uma questão menor, daí que se a Banco 1... tivesse aceite fazer aquela correspondência o teria feito num documento.

Sabe-se e os empresários sabem ainda mais que as instituições bancárias e concretamente a Banco 1... celebram os seus acordos em documentos, que no caso não existe.

Aliás, para além do alegado pelos embargantes nos articulados, ninguém disse em julgamento que alguma vez a Banco 1... aceitou dar as mesmas condições ao financiamento feito à B... e aos seus garantes que aceitou dar à C... e aos seus garantes.

Daí a proposta de autonomização daquele negócio, que foi aceite por todos, designadamente pelos embargantes e sem qualquer vício.

Porque eram eles os principais interessados.

Não queriam ficar sem o terreno que deram em garantia, porque todos sabiam da sua potencialidade de valorização caso fosse “trabalhado”, como disse a testemunha KK.

Tratou-se de um acordo proposto pela Banco 1... e aceite por todos, de forma livre e consciente.

Porque “confiança” no irmão ou “confiança” no marido não representa qualquer vício de vontade nas decisões, mas apenas a decisão consciente de confiar em alguém.”

Concluindo como começamos, nenhum fundamento encontramos para revogar/alterar a decisão de facto antes proferida, mantendo-se por isso o que foi decido relativamente aos pontos 12., 64., 66., 68. e 69 dos factos provados e aos itens C., D. e E. dos factos não provados.

Em relação ao ponto 54. dos factos o que constatamos é que se incorreu, claramente, em verdadeiro lapso de escrita pois resulta evidente que não se queria fazer constar do mesmo o seguinte segmento inicial: “O contrato de abertura de crédito e fiança”.

Por isso, de acordo com o disposto nos artigos 613, nº2 e 614º, nº1, procede-se à rectificação de tal erro de escrita, decidindo-se que a redacção do mesmo ponto de facto passa a ser a seguinte:

“O financiamento não de destinou a apoio à tesouraria da B..., o que era do conhecimento da Banco 1..., uma vez que os montantes a disponibilizar ao abrigo do presente contrato destinar-se-iam também ao pagamento do rate off dos créditos da C..., por aprovação do Plano de Insolvência.”

Quanto à última das pretensões deduzidas, é a própria executada/embargante que na conclusão 49 das suas alegações identifica como sendo as seguintes as questões a decidir:

- Se no âmbito do contrato foi disponibilizado à B... algum valor e qual o montante e se a Banco 1... aceitou que o valor em divida, só seria determinável quando ocorressem as vendas ou dações me pagamento previstas no PER da C..., o que não aconteceu até esta data.

- Se o embargante assinou a escritura dada à execução no pressuposto de que os valores a disponibilizar se destinavam ao pagamento do perdão da divida do crédito comum da C... de €3.672,932,60, tendo a Banco 1... conhecimento de que este foi a vontade do embargante e não a de disponibilização de um valor superior, existindo assim vício na sua vontade.

- Se no âmbito do contrato foi disponibilizado à B... algum valor e qual o montante e se a Banco 1... aceitou que o valor em divida, só seria determinável quando ocorressem as vendas ou dações me pagamento previstas no PER da C..., o que não aconteceu até esta data.

E conclui esta sua alegação nas conclusões 80, 81 e 82, pedindo a procedência dos presentes embargos e da oposição à penhora que deduziu tendo por base o incumprimento do contratado por parte da Banco 1... ou o vício da vontade por parte do embargante AA e consequentemente dela própria também embargante/executada.

Ora resulta evidente para todos que o provimento nesta parte da pretensão recursiva da embargante ora apelada BB dependeria sempre da procedência do recurso que a mesma interpôs da decisão de facto proferida pela 1ª instância.

E a ser assim e improcedendo como improcedeu tal segmento do recurso e mantendo-se como se mantém a mesma decisão de facto não pode, nesta parte, ser provido o recurso dos autos.

Em concreto e citando desde logo o que ficou consignado no Acórdão da Relação de Guimarães de 26.11.2020, relatado pelo Desembargador Alcides Rodrigues no processo 4081/12.6TVNF-B.G1, em www.dgsi.pt:

“Como é sabido, a oposição à execução mediante embargos de executado é o modo de que o executado dispõe para se libertar (total ou parcialmente) da execução contra si instaurada, seja com base em razões de natureza processual, seja aduzindo argumentos materiais (que contendam com a existência ou a subsistência da obrigação), seja pela verificação de um vício de natureza formal que obsta ao prosseguimento da execução.

Constitui um incidente de natureza declarativa, enxertado e na dependência do processo executivo, fisicamente correndo por apenso.

Assim, embora os embargos constituam um procedimento estruturalmente autónomo, estão funcionalmente ligados ao processo executivo (fala-se em função instrumental da oposição, até porque sem execução não há oposição à execução), visando a pronúncia que neles é feita, quer sobre o mérito, quer sobre matéria processual, servir exclusivamente as finalidades e os fins da execução.

Este carácter incidental ou instrumental dos embargos, funcionalmente vinculados ao processo executivo em que se enxertam, resulta claramente do disposto nos n.ºs 4 e 5 do art.º 732.º do CPC, nos termos dos quais a procedência dos embargos extingue a execução, no todo ou em parte, além de que a decisão de mérito proferida nos embargos à execução constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto à existência, validade e exigibilidade da obrigação exequenda.

Na petição inicial de oposição à execução os embargantes/executados alegaram factos impeditivos ou extintivos do crédito exequendo.

Tal oposição assume especial relevância jurídica, especificando o art.º 731º do CPC que, “não se baseando a execução em sentença (…), além dos fundamentos de oposição especificados no artigo 729º, na parte em que sejam aplicáveis, podem ser alegados quaisquer outros que seria lícito deduzir como defesa no processo de declaração”.

Diversamente do que acontece nos embargos à execução de sentença, a oposição à execução baseada em outro título pode fundar-se em qualquer causa que fosse lícito deduzir como defesa no processo de declaração, dado o executado não ter tido ocasião de, em acção declarativa prévia, se defender amplamente da pretensão do exequente/embargado.

Pode, pois, o executado alegar, como fundamento de embargos de executado, matéria de impugnação e de excepção (art.º 571º, n.º 2 do CPC), embora não possa reconvir.

Poderão, assim, e sem a barreira de qualquer limite temporal, por não haver que respeitar a autoridade do caso julgado, invocar-se todas as causas impeditivas ou extintivas do direito do exequente e até, por vezes, negarem-se os factos constitutivos do mesmo direito.

Nos embargos de executado (tal como nas acções de simples apreciação negativa), as regras que presidem à distribuição do ónus da prova, e que se baseia em normas de direito substantivo, não se alteram (não se modificando pela diferente posição ocupada pelo credor e devedor nos autos - como autor ou réu, ou pelo executado/embargante e pelo exequente/embargado): o titular do direito continua sempre a ter de provar os factos que o constituem, enquanto o titular do dever correspondente tem o de provar os factos que impedem, modificam ou extinguem os feitos dos primeiros (art.º 342º do CC).

Assim, parafraseando o Assento do STJ de 14/05/96 (32), diremos que, nos embargos de executado, a distribuição do ónus da prova observa as regras gerais sobre esta matéria, pelo que cabe ao executado/embargante a prova dos fundamentos alegados (art.º 342º, n.º 1 do CC), dado que estes são factos constitutivos da oposição deduzida.

Mas, por outro lado, é ao embargado-exequente que incumbe fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito, ou seja, de que o título é válido e a relação jurídica material que lhe deu causa corresponde à realidade dos factos.”

Já vimos todos que no requerimento inicial dos presentes embargos, o executado/embargante, para além das excepções que a final sintetizou nas alíneas a), b), c), d), e) e f), veio requerer o seguinte:

- Que fosse declarada a nulidade/anulabilidade da fiança/hipoteca (alínea g);

- Que fosse declarado que a relação causal subjacente à execução (contrato de abertura de crédito), é absolutamente nula, inválida e/ou ineficaz (alínea h);

- Que fosse declarada a ilegalidade da penhora (alínea i).

Como claramente se verifica, não logrou provar as circunstâncias de facto em que tais pedidos se poderiam sustentar.

Daí que se conclua como na 1ª instância, pela improcedência dos embargos de executado e pelo consequente prosseguimento da execução.

Sem mais, improcede pois o recurso aqui interposto.

Sumário (cf. art.º 663º, nº7 do CPC):

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III. Decisão:

Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso de apelação e, em consequência, confirma-se a sentença proferida.

Custas pela executada/apelante (cf. art.º 527º, nºs 1 e 2 do CPC).

Notifique.

Porto, 9 de Março de 2023

Carlos Portela

António Paulo Vasconcelos

Filipe Caroço