153/10.0TBMDB.P2 - Tribunal da Relação do Porto

O aproveitamento das águas vertentes que escoam do prédio superior é mera utilização residual do uso da água pelo que independentemente do tempo que dure não é susceptível de fundamentar a aquisição do direito de propriedade por usucapião.

Apelação nº 153/10.0TBMDB.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B… e mulher C… intentaram a presente acção declarativa, com processo sumário, contra D… e mulher E…, pedindo que se declare que são legítimos donos do prédio inscrito na matriz de Mondim de Basto sob o artigo 452 e que são proprietários das águas que identificaram, que se destinam a irrigar o referido prédio e a condenação dos réus a respeitarem os referidos direitos, abstendo-se de praticar actos que impeçam a sua utilização no período temporal que indicaram. Pedem, ainda, a condenação dos réus a pagar uma indemnização pelos prejuízos causados nas culturas, em virtude da impossibilidade de utilização da água, cujo montante relegam para execução de sentença e dos incómodos causados, no valor de €1.000,00 para cada.

A fundamentar aqueles pedidos, alegam que adquiriram o referido prédio por compra e venda e, em todo o caso, por usucapião, e que desde há mais de 40 anos vêm regando as culturas existentes no seu prédio com a água que provém da mina do … propriedade dos réus do modo e forma que melhor descrevem na petição inicial.

Os réus contestaram, impugnando os factos alegados, dizendo, em síntese, que o referido prédio nunca foi irrigado com as águas da mina do … e que o pretenso aproveitamento sempre integraria a utilização precária das aguas transbordantes ou escorrentes, ou seja, de meras águas vertentes a que se refere o artigo 1391º do Código Civil.

Concluem pela improcedência total da acção e pela condenação dos autores como litigantes de má fé.

Os autores foram convidados a alegar os factos concretizadores da forma de utilização da água, ao que acederem, tendo, em seguida, os réus respondido em sentido idêntico ao vertido na contestação.

Procedeu-se a julgamento e, a final, foi proferida sentença, na qual a acção foi julgada parcialmente procedente e, em consequência: a) declarado que os autores são proprietários do prédio denominado …, sito na freguesia …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o nº55/19880518 e inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 452; b) declarado que os autores são proprietários das águas provenientes da mina do …, desde o pôr-do-sol até ao nascer do mesmo, a partir do S. João em 23/24 de cada ano até ao …, no dia 29 de Setembro para irrigação do prédio referido em a); c) condenados os réus a respeitar o direito referido em b), devendo retirar o tubo de plástico que colocaram no interior da mina do … e a abster-se da prática de actos que impeçam a utilizam das referidas águas pelos autores nos termos sobreditos; d) condenados os réus a pagar aos autores a quantia de €350,00 (trezentos e cinquenta euros), a título de danos não patrimoniais, acrescidos dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento; e) no mais, absolvidos os réus dos pedidos formulados; f) julgado improcedente o pedido de condenação em litigância de má fé formulado pelos réus, dele se absolvendo os autores.

Inconformados, os réus recorreram para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:

1. A confissão judicial por escrito, deixada pelos autores nas suas p.i., tem força probatória plena contra os confidentes – artigo 358º do Código Civil;

2. O tribunal deveria, por isso, desde logo considerar as águas em apreço como vertentes, estando o pretenso direito ao seu uso incurso no disposto no corpo do artigo 1 391º do Código Civil, pelo que deveria ter julgado de preceito como improcedente a presente acção – artigo 510º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil;

3. As águas em apreço, a que os autores se arrogam direito de uso, tal qual são apelidadas nos seus articulados e ao longo dos autos e a prova produzida confirma, terão de ser qualificadas como águas particulares vertentes (também ditas transbordantes, escoantes, escorrentes, sobejantes, abandonadas) sujeitas ao regime fixado no artigo1391º do Código Civil:

4. A eventual privação do seu uso por parte do proprietário dessas águas não constitui violação desse direito de uso – artigo 1391º do Código Civil;

5. Os autores limitam-se a aproveitar e usar as águas abandonadas pelos proprietários da mina do … dos réus/recorrentes e as de outras minas, sitas a norte desta, num direito de uso meramente precário – dito artigo 1391º do Código Civil;

6. Os autores não podem sequer invocar aquisição por usucapião de quaisquer outros direitos sobre as águas da mina do … propriedade dos réus, porquanto não lograram provar a realização de obras “na abertura da mina, construção do murete à boca da mesma e da poça em pedra e abertura do rego condutor…” pelo primitivo proprietário do seu prédio – resposta restritiva dada ao número 7 da Base Instrutória;

7. Além disso, os autores não alegaram, nem provaram de forma idónea, nelas terem realizado nem sequer alguma vez colaborado, desfazendo natural equivocidade, atenta a circunstância de tais obras, feitas em prédio de terceiro onde a mina se situa, aproveitarem directamente aos réus, únicos proprietários da mina do … e a favor de quem prevalece a presunção de propriedade total;

8. Os autores não alegaram e muito menos provaram a realização de quaisquer obras dentro dos prédios dos réus que, de forma idónea, demonstrassem que aí as iam buscar e conduzir até ao seu prédio:

9. Muito menos alegaram ou pediram reconhecimento da existência de eventual servidão de aqueduto para a condução dessas águas vertentes, por sobre os prédios dos réus;

10. Assim, mesmo a, hipoteticamente, proceder a acção, a douta sentença recorridas seria sempre inexequível, uma vez que tal servidão nunca existiu, nunca os réus a reconheceram ou foram condenados reconhecer qualquer servidão de aqueduto a favor dos prédios dos autores;

11. Como acima alegado, confessado e provado que está que os autores se arrogam direito de uso de águas vertentes da mina do … e que as juntam às de outras minas, sitas a norte desta, sem alegarem nem provarem a proporção de caudal de umas e outras, não pode o tribunal ultrapassar agora essa deficiência dos articulados dos autores;

12. Designadamente, não pode o tribunal de uma forma arbitrária, fantasística e até temerária, fixar um montante exacto de qualquer dano material ou moral devido pela sua eventual privação;

13. Em suma, a douta sentença recorrida qualificou de forma errada os factos confessados e provados, vg as águas particulares vertentes em apreço, fez errada apreciação e exame crítico das demais provas dos autos.

Termos em que, deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que absolva os réus dos pedidos, sob pena de frontal violação, entre outros que Vossas Excelências doutamente suprirão, dos aludidos artigos 352º a 358º, 1391º do Código

Civil e artigos 510 nº 1 b), 659 nº 3, 664661 nº 1 c) do Código de Processo Civil, com legais consequências.

Os apelados apresentaram contra-alegações, concluindo pela confirmação da sentença.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o artigo 55/19880518 um prédio denominado …, sito na freguesia …, como tendo a área de 600m2, culto, e as seguintes confrontações: do norte e poente com F…, sul com G… e nascente com H….

2. A propriedade do referido prédio encontrava-se inscrita a favor de I…, J… casado com K…, L…, M…, N…, casada com O…, P…, casada com Q…, S…, casada com T… e U… casada com V…, por dissolução conjugal e sucessão por morte de W… e X…, na comunhão geral, mediante ap. 8 de 1996/01/12.

3. O prédio referido em 1) encontra-se inscrito na matriz sob o artigo 452 a favor do autor B….

4. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o artigo 1059/19990305 e inscrito na matriz sob o artigo 438 um prédio denominado …, sito na freguesia …, como tendo a área de 1610m2 e as seguintes confrontações: do norte com caminho público, do sul com H…, nascente com Y… e do poente com G….

5. A propriedade do prédio atrás referido encontra-se inscrita a favor de G…, Z…, B… casado com C… e D… casado com E…, mediante ap. 6 de 1999/03/05.

6. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Mondim de Basto sob o artigo 1060/19990305 e inscrito na matriz sob o artigo 441 um prédio denominado …, sito na freguesia …, como tendo a área de 225m2 e as seguintes confrontações: do norte com caminho público, do sul e nascente com AB… e do poente com AC….

7. A propriedade do prédio atrás referido encontra-se inscrita a favor de G…, Z…, B… casado com C… e D… casado com E…, mediante ap. 6 de 1999/03/05.

8. Por escritura pública de 22/03/1999 celebrada no Cartório Notarial de Mondim de Basto entre G…, Z…, E…, por si e na qualidade de representante do seu marido D… e C… por si e na qualidade de representante do seu marido B… foram adjudicados ao réu marido, além de outros, os prédios referidos em 4) e 6).

9. A propriedade do prédio referido em 1) encontra-se inscrita a favor dos autores por compra a I…, J…, L…, M…, N…, P…, S… e U… casada com V…, através da ap. 2194, de 2011/07/13.

10. Em meados de Fevereiro de 2009, os réus colocaram no interior da mina de … um tubo de plástico, vulgo manga, de cor preta, com o objectivo de captar a água no interior daquela e por aquele tubo ser conduzida para os prédios referidos em 4) e 6).

11. Os autores, por si e antecessores, vêm agricultando o prédio identificado em 1), semeando erva, milho e feijão, deixando-as crescer para as retirar, utilizando para tal as alfaias, como tractor, fazendo seus os frutos e rendimentos nele produzidos, à vista das pessoas do Lugar e dos réus, sem embargo ou oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta ao longo de 20, 30 e mais anos, na convicção de que com essa fruição não causam lesão de direitos alheios.

12. Os prédios referidos em 4) e 6) situam-se a norte do prédio referido em 1).

13. As águas que escoavam pelo bordo superior do murete existente à boca da mina do … eram conduzidas por rego a céu aberto através de caminho público e dos prédios referidos em 4) e 6) até uma poça denominada … situado junto ao prédio referido em 1).

14. A abertura da mina, a construção do murete à boca da mesma e da poça em pedra e abertura do rego destinada a conduzir tais águas foram realizadas há mais de 50 anos.

15. A referida poça foi destinada a armazenar as águas provenientes da mina de … e das minas do …, de … e de ….

16. Os autores por si e antecessores irrigam o prédio referido em 1) com as águas referidas em 13) a 15) desde o pôr-do-sol até ao nascer do mesmo, a partir do S. João em 23/24 de cada ano até ao …, no dia 29 de Setembro, à vista das pessoas do Lugar e dos réus, sem embargo ou oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta ao longo de 20, 30, 40 e mais anos, na convicção de que com essa fruição não causam lesão de direitos alheios.

17. Com a colocação do tubo referido em 10), a água da mina não se acumula e o caudal fica diminuído.

18. O facto atrás referido dificulta os autores de regar sempre que necessário e implica que tenham de esperar mais dias para proceder à rega até que seja junta a água suficiente.

19. Em virtude dos factos referidos em 17) e 18), as culturas não produzem a quantidade de milho obtida antes da ocorrência de tais factos e podem vir a secar.

20. Os autores sentem tristeza e desgosto por verem as culturas a secar.

São apenas as questões suscitadas pelos recorrentes e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar – artigos 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1, do C.P.C.

A questão a decidir consiste em saber se os autores são titulares do direito de propriedade sobre as águas que escoavam ou transbordavam pelo bordo superior do murete existente à boca da mina do …, pertencente aos réus.

I. Os autores invocam a aquisição do direito de utilização das águas provenientes da mina do …, propriedade dos réus, por usucapião, invocando o disposto no artigo 1390º do C.C. Os réus, por sua vez, defendem que os autores apenas tinham o direito, embora precário, de utilizar as águas vertentes da referida mina, sendo aplicável o estabelecido no artigo 1391º do mesmo diploma.

Os réus, sendo os proprietários do prédio onde se situam as águas que são captadas na mina do …, são também donos das mesmas águas, destas se podendo livremente servir, dado que constituem uma parte do referido prédio, como decorre dos artigos 1305º, 1344º, nº 1, e 1394º, nº 1, do C.C. Isto, sem embargo dos direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por justo título, nos termos do artigo 1389º do mesmo Código.

Na sentença recorrida, concluiu-se estarem verificados todos os requisitos a que se refere o citado artigo 1390º, nº 1 e 2, do C.C. e, em consequência, que os autores adquiriram, por justo título, o uso da água proveniente da mina do ….

Vejamos se assim é.

Diz o artigo 1391º do C.C. que «os prédios para onde se derivam as águas vertentes de qualquer fonte ou nascente podem eventualmente aproveitá-las nesses prédios; mas a privação desse uso por efeito de novo aproveitamento que faça o proprietário da fonte ou nascente não constitui violação do direito».

A este respeito, Pires de Lima e Antunes Varela escrevem que «foi este direito à acqua profluens, conferido aos proprietários dos prédios inferiores, que levou o nosso legislador, dada a equivocidade da posse, a tomar medidas restritas em matéria de prescrição, quer no C. Civil de 1867 (artigos 438º e 439º), quer posteriormente a Lei das Àguas (artigo 99º), quer no novo Código Civil (artigo 1390º, nº 2). Código Civil Anotado, Volume III, págs. 310 e 311.

Por sua vez, Guilherme Moreira escreveu que «o direito à água que brota num prédio é compreendido que está no direito de propriedade, facultativo, podendo consequentemente ser exercido ou não pelo proprietário, sem que do seu não exercício resulte a perda desse direito. O facto pois de o proprietário abandonar essa água, deixando-a seguir o seu curso natural e o aproveitamento pelos proprietários vizinhos da água assim abandonada, representam, em princípio, um acto facultativo e de tolerância da parte do proprietário da nascente, não constituindo o aproveitamento por terceiros, por mais largo que seja o prazo durante o qual ele se der, posse de que resulte ou possa resultar o direito à água. Para este efeito, necessário se torna que, pela posse, se crie uma situação de facto cuja subsistência seja incompatível com o direito de livre disposição que o proprietário do prédio tem sobre as nascentes que nele haja.

É preciso, por conseguinte, que haja uma situação de verdadeira captação e posse da água contra o proprietário da fonte ou nascente e não, como é normal, o simples exercício de uma factualidade de aproveitamento da acqua profluens, na sequência do direito de escoamento conferido ao dono do prédio superior». As Águas, Volume II, nº 37.

A propósito, encontra-se provado que as águas que escoavam pelo bordo superior do murete existente à boca da mina do … eram conduzidas por rego a céu aberto através de caminho público e dos prédios referidos em 4) e 6) até uma poça denominada … situado junto ao prédio dos autores; a abertura da mina, a construção do murete à boca da mesma e da poça em pedra e abertura do rego destinada a conduzir tais águas foram realizadas há mais de 50 anos; a referida poça foi destinada a armazenar as águas provenientes da mina de … e das minas do …, de … e de …; os autores por si e antecessores irrigam o prédio referido em 1) com as águas referidas em 13) a 15) desde o pôr-do-sol até ao nascer do mesmo, a partir do S. João em 23/24 de cada ano até ao …, no dia 29 de Setembro, à vista das pessoas do Lugar e dos réus, sem embargo ou oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta ao longo de 20, 30, 40 e mais anos, na convicção de que com essa fruição não causam lesão de direitos alheios.

Desta matéria de facto provada resulta que os autores procediam à utilização das águas que escoavam pelo bordo superior do murete existente à boca da mina do …, ao longo de 20, 30, 40 e mais anos, para rega do seu prédio denominado …, com a área de 600m2.

Tal utilização, só por si, não é suficiente para permitir concluir que os autores adquiriram por justo título as águas que, como aqueles referem na petição inicial, transbordavam, escorriam e escoavam pelo bordo superior do murete existente à boca da mina do ….

Tratando-se de escoamento de águas de prédio superior, o aproveitamento daquelas pelo proprietário de prédio inferior, por mais longo que seja o prazo durante o qual se mantiver, não é susceptível de constituir uma situação possessória de que resulte o direito à água. Neste sentido, o Acórdão do STJ, de 17.1.2002, CJ, Ano X, Tomo I, pág. 43.

Por força do disposto no artigo 1391º do C.C., no âmbito de águas vertentes, como é o caso, não se atribui ao proprietário do prédio inferior o direito à sua aquisição, nem se constitui para o do prédio superior qualquer restrição de novo aproveitamento que faça da fonte ou nascente dessas águas.

Como se refere naquele Acórdão do STJ, na linha do que afirmava Guilherme Moreira, acima citado, «para a constituição de um direito sobre a água é necessário que se verifique uma situação de verdadeira captação e posse da água, contra o proprietário da fonte ou nascente».

Não é essa a situação que a matéria de facto provada denuncia, pois, nem a existência do murete existente à boca da mina e do rego a céu aberto constituem uma verdadeira captação e posse da água, contra os réus, que continuam a ser os proprietários da nascente e da mina do …. É isso mesmo, os réus são os proprietários do prédio onde se situa a água que é captada na mina do … e, por tal razão, são também os donos das mesmas águas. Nenhum facto provado contraria esta realidade.

Nesse sentido, as águas que chegavam ao prédio dos autores, mais não eram que as águas vertentes, sobejas ou sobrantes, também conhecidas por escorrências, que provêm do prédio que se situa a um nível superior, no caso, o dos réus, para o prédio imediatamente a seguir àquele (o superior).

E, estando em causa essa espécie de águas, que transbordavam, escorriam e escoavam pelo bordo superior do murete existente à boca da mina do …, os autores não podem arrogar-se justo título de aquisição dessas águas, nem impedirem os réus de efectuarem obras naquela mina.

Por tudo isto, ao contrário do decidido, à situação em apreço não é aplicável o que se estabelece no artigo 1390º, nº 1 e 2, do C.C. e, em consequência, não se verifica a aquisição das identificadas águas pelos autores, por usucapião.

Ao invés, os autores apenas poderiam arrogar-se da qualidade de meros utilizadores residuais do uso da água da dita mina do …, título esse, no entanto, insuficiente para que, ao abrigo do disposto no artigo 1391º do C.C., tenham vencimento na pretensão de os réus retirarem o tubo de plástico que colocaram no interior daquela. Os réus/apelantes são os verdadeiros detentores do direito de propriedade das águas em questão, limitando-se os autores/apelados a terem a faculdade de aproveitamento das que «transbordavam, escorriam e escoavam», todavia, sem prejuízo dos direitos dos donos da nascente e da mina.

Procedem, assim, as conclusões das alegações e o recurso dos réus D… e mulher E….

Decisão:

Pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes desta secção cível em julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogando a sentença recorrida, absolver os réus dos pedidos formulados pelos autores.

Custas pelos apelados.

Sumário:

I. Tratando-se de escoamento de águas de prédio superior, o aproveitamento daquelas pelo proprietário de prédio inferior, por mais longo que seja o prazo durante o qual se mantiver, não é susceptível de constituir uma situação possessória de que resulte o direito à água.

II. No âmbito de águas vertentes, como resulta do disposto no artigo 1391º do C.C., não se atribui ao proprietário do prédio inferior o direito à sua aquisição, nem se constitui para o do prédio superior qualquer restrição de novo aproveitamento que faça da fonte ou nascente dessas águas.

Porto, 5.11.2012

António Augusto de Carvalho

Anabela Figueiredo Luna de Carvalho

Rui António Correia Moura