0855/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A função política consiste na definição e prossecução do interesse geral da colectividade e na correspondente escolha das opções destinadas à melhoria, preservação e desenvolvimento do modelo económico e social escolhido, por forma a que os cidadãos se possam sentir seguros e possam alcançar os bens materiais e espirituais que o mesmo é susceptível de lhes proporcionar.

II- A actividade administrativa funciona a jusante da função política revestindo, no essencial, natureza executiva e complementar visto se destinar a pôr em prática as orientações gerais traçadas pela política com vista a assegurar em concreto a satisfação necessidades colectivas de segurança e de bem-estar das pessoas.

III- Deste modo, e porque o Governo tem competências política e administrativa e porque esta última se materializa em actos administrativos que podem estar inclusos em diploma legislativo - pese embora não ser essa a regra - é fundamental apurar se uma determinada decisão decorre da sua da função política ou da sua actividade administrativa pois que só esta é susceptível de controlo judicial.

IV- A imposição contida numa norma de execução orçamental de transferência de determinadas verbas das autarquias locais para o SNS constitui uma decisão política e, por que assim, a mesma não é contenciosamente sindicável.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

O MUNICÍPIO DE OEIRAS veio deduzir a presente providência cautelar contra o CONSELHO DE MINISTROS pedindo a suspensão de eficácia de um acto administrativo praticado sob forma legislativa, constante do art. 78º do Decreto-Lei nº 72-A/2010, de 18 de Junho e do seu Anexo II e dos actos de execução que identifica, que impôs a “transferência financeira para o orçamento do Serviço Nacional de Saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, IP (SNS), concretizada e fixada relativamente ao Município de Oeiras no Anexo II do mesmo diploma, mediante retenção nas respectivas transferências do Orçamento de Estado”, determinação que importava, durante o segundo semestre do ano de 2010, a transferência directamente para o orçamento do SNS do valor correspondente aos encargos suportados pelo respectivo orçamento próprio com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.

Alegou, resumidamente, que aquela imposição implicava a retenção, automática e unilateral, das transferências do Orçamento de Estado para o Município de Oeiras sem prever qualquer mecanismo de acerto de contas entre o valor a transferir e os cuidados prestados pelo SNS aos seus trabalhadores no ano de 2010 o que, para além de injusto – visto tratar-se de um verdadeiro adiantamento ao Estado de quantias que poderiam não corresponder à efectiva prestação de cuidados daquele Serviço – agravaria as sérias dificuldades financeiras e de tesouraria com que se debate as quais, na presente crise, o impedirão de satisfazer as necessidades colectivas a seu cargo. Acrescentou que tal imposição constituía um acto administrativo ilegal, ferido por vícios que afectavam a sua validade, tornando-o nulo, que a sua imediata execução causaria ao requerente prejuízos de difícil reparação e que a suspensão solicitada não determinaria grave prejuízo para o interesse público.

A autoridade requerida contestou dizendo que o art. 78.º 1 e 2 do invocado DL 72-A/2010 era uma norma jurídica de execução orçamental - de execução do disposto no art. 154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04, que aprovou o Orçamento de Estado - referente ao estatuto jurídico de todas as autarquias locais e à sua relação com o regime financeiro do SNS e que, por ser assim, era impossível vislumbrar nela qualquer acto administrativo. O que, por si só, impunha o indeferimento da requerida providência cautelar. Mas, ainda que assim se não entendesse, certo era que essa medida também tinha de ser indeferida por uma outra ordem de razões; porque não estava ferida por qualquer ilegalidade, uma vez que o requerente não tinha concretizado factos susceptíveis de integrar um risco sério de facto consumado – não indicando, sequer, os serviços que deixaria de prestar por causa das transferências para o SNS – e, finalmente, por serem graves e sérios os prejuízos causados ao interesse público com a suspensão das contestadas transferências.

Apresentou, ainda, a resolução fundamentada a que alude o art. 128º, n.º 1, do CPTA.

II

Nos termos do art. 112º do CPTA “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou providências cautelares … que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo (n.º 1), designadamente a “suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma (Norma administrativa.)” (n.º 2, al. a). No caso em apreço o requerente veio indicar como objecto da providência um acto administrativo.

Sobre esta mesma questão e com base em peças substancialmente idênticas pronunciou-se já este STA em acórdão de 21.10.10, proferido no processo 713/10 desta Subsecção, em termos que merecem a nossa concordância e que ora se reiteram aqui, e que, de resto, também segue um outro de 12.11.09 proferido no processo 390/09, que relatámos e que mereceu o assentimento do Pleno do Tribunal. Ali se diz o seguinte: “É visível que Requerente e Requerida não se entendem quanto à qualificação jurídica que se deve atribuir à determinação objecto da pretendida providência. E, porque assim, e antes de tudo o mais, importa apurar se, de facto, os n.ºs 1 e 2 do art. 78.º do DL

72- A/2010, de 18/06, contêm o acto administrativo que o Município … nele vislumbra ou se, pelo contrário, como sustenta a Entidade Requerida, aquela norma é, apenas e tão só, uma norma jurídica de execução do Orçamento de Estado para o ano de 2010. Questão cuja relevância é indiscutível uma vez que, por força do disposto no n.º 2, al.ª a), do art. 4.º do ETAF, a apreciação da legalidade dos actos praticados pelos órgãos do Estado quando essa prática se insere no exercício da função política ou da função legislativa está excluída do âmbito da jurisdição deste Tribunal. Ou seja, e dito de forma diferente, cumpre decidir, desde já, se o apontado normativo contém um verdadeiro acto administrativo cuja execução pode ser judicialmente suspensa, como sustenta a Requerente, ou se, pelo contrário, aquela norma mais não é uma norma jurídica decorrente do exercício da função política do Governo e, por isso, insusceptível de ser contenciosamente sindicada.

O diploma onde se encontra o alegado acto administrativo cuja execução se quer ver suspensa é da autoria do Conselho de Ministros. A Constituição da República Portuguesa, no capítulo em que se debruça sobre a competência do Governo, estabelece que este tem competências políticas (art. 197.º), legislativas (art. 198.º) e administrativas (art. 199.º) sem, contudo, definir em que consiste cada uma delas já que se limita, sem preocupações exaustivas, a indicar alguns dos actos ou medidas em que as mesmas se podem traduzir, indicação que não resolvendo a dificuldade de saber, com rigor e exactidão, quais são as competências do Governo é, no entanto, útil para, conjuntamente com as leis ordinárias de atribuição de competências, se poder saber em que consistem e que poderes abrangem. Questão que, como decorre do que vem dito, é essencial para se decidir a natureza – política ou administrativa – do acto suspendendo.

Pode afirmar-se que a função política consiste na definição e prossecução do interesse geral da colectividade e na correspondente escolha das opções destinadas à melhoria, preservação e desenvolvimento do modelo económico e social escolhido, por forma a que os cidadãos se possam sentir seguros e possam alcançar os bens materiais e espirituais que o mesmo é susceptível de lhes proporcionar. E que a função administrativa se traduz na materialização dessas opções. Por ser assim só os órgãos superiores do Estado - entre eles o Governo - podem exercer a função política pois só eles têm competência para definir, em termos gerais, os fins que a sociedade deve almejar, os meios que cabe utilizar para os alcançar e os caminhos que para o efeito será necessário percorrer. É, assim, evidente que a actividade administrativa funciona a jusante da função política e que a mesma, no essencial, reveste natureza executiva e complementar, visto se destinar a pôr em prática as orientações gerais traçadas pela função política com vista a assegurar em concreto a satisfação necessidades colectivas de segurança e de bem estar das pessoas. Vd. M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., vol. I, pgs. 8 a 10, S. Correia, Noções de Direito Administrativo pgs. 29/30 e F. Amaral Curso de Direito Administrativo, vol. I, pg 45, e Acórdão deste STA de 22/04/93 (rec. n.º 29.790), de 9/06/1994, (rec n.º 33.975), de 5/03/98 (rec. n.º 43.438) e de 9/05/2001 (rec. 28.775). Tudo seria simples se na organização do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas e órgãos com funções apenas administrativas pois, se assim fosse, tudo estaria rigorosamente pré-definido e seria impossível verificar-se qualquer confusão entre tais funções. Todavia, não é isso acontece visto, por ex., o Governo e os seus membros terem, simultaneamente, funções políticas e funções administrativas o que, muitas vezes, dificulta a questão de saber onde acaba uma e começa a outra, o que se traduz, ou pode traduzir, na dificuldade de saber se uma determinada decisão decorre da função política ou da função administrativa. Assim, e por exemplo, o mesmo tipo de acto – vd. uma nacionalização – tanto pode constituir uma decisão política – se estiver integrada na política económica geral que Governo traçou e pretende implementar – como pode constituir uma mera decisão administrativa e, por conseguinte, ser impugnável – se estiver em causa o gesto isolado da nacionalização de uma empresa que, por razões estritamente económicas, irrepetíveis, se entende conveniente integrar o sector empresarial do Estado. Questão essencial visto só as decisões administrativas serem susceptíveis de controlo judicial.

É esta dificuldade em traçar com clareza a fronteira entre a função política e a função administrativa que tem potenciado a perigosa e nefasta tendência, hoje infelizmente cada vez mais comum, de, na tentativa de se obterem ganhos imediatos, se procurar judicializar a função política e legislativa do Governo e dos restantes órgãos de soberania. Deste modo, e porque a função administrativa do Governo e dos seus membros se materializa em actos administrativos que podem estar inclusos em diploma legislativo - muito embora não seja essa a regra – regressamos ao ponto de partida que é o de saber se o citado art. 78.º do DL 72-A/2010, de 18/06, contém qualquer acto administrativo ou se, ao invés, o que dele se retira é uma medida de política geral, inserida na prossecução do interesse público, destinada a possibilitar a concretização dos interesses essenciais da sociedade.

O referido diploma - no dizer do seu preâmbulo - procurou fixar “as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2010, aprovado pela Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril” e contribuir para a “plena execução do Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, antecipando desde já regras em matéria de redução da despesa pública.” O que torna claro que o mesmo teve em vista não só providenciar a execução do Orçamento para 2010 como, dentro desta, criar mecanismos que conduzissem à contracção da despesa pública para, dessa forma, se cumprir o objectivo político fixado de redução da despesa e diminuição do défice.

E, nesse desiderato, o mencionado art. 78.º, executando o estatuído no art. 154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04 (Artigo 154.º

Transferências das autarquias locais para o SNS

As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.) (que aprovou o Orçamento de Estado para 2010), estabeleceu o seguinte:

Art.º 78.º

Transferências das entidades municipais para o SNS

1- No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, é publicado no Anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS.

2- O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril.

3- Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde.

E no Anexo II referido no transcrito n.º 2 encontram-se identificadas centenas de entidades (freguesias e municípios) que têm de transferir verbas para o SNS, entre elas o aqui Requerente. O que quer dizer que não só a publicação daquele DL 72-A/2010 se inseriu no conjunto de diplomas legislativos publicados com vista a promover a execução da Lei do Orçamento constituindo, por isso, um diploma complementar da sua execução como também que aquele art. 78.º se dirige ao universo global das autarquias locais, ainda que estas tenham sido especificamente nomeadas. Sendo assim, e sendo que o Orçamento do Estado é muito provavelmente o mais importante e decisivo instrumento do exercício da sua função política, o Requerente só poderia ver sufragado o seu entendimento se fosse visivelmente claro que aquele normativo, afastando-se das características de generalidade e abstracção próprias das leis, continha um verdadeiro acto administrativo. Ora, pelas razões que se irão expor, é manifesto que tal não acontece.

Com efeito, “consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo das normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. Vd. art.s 120.º do CPA e 51.º do CPTA., o que quer dizer que só se pode afirmar que um determinado acto é um acto administrativo quando ele (1) se traduzir na conduta de um órgão ou agente da Administração, (2) proferido a coberto de normas de direito público (3) se destinar a prosseguir os interesses postos na lei a seu cargo e (4) produzir efeitos jurídicos num caso concreto, afectando os direitos ou interesses legitimamente protegidos do seu destinatário M. Caetano “Manual de Direito Administrativo”, 10.º ed., pg. 429 e seg.s. E, a contrario, pode afirmar-se que não são actos administrativos os que, apesar de provirem de um órgão da Administração, maxime do Governo, não tiveram por finalidade a prossecução do interesse público, não foram praticados a coberto de normas de direito público ou que se não destinarem a produzir efeitos num caso concreto. Vd. Acórdão de 26/9/01 (rec. 43.832). O que quer dizer que entre os elementos essenciais do acto administrativo se encontra o facto dele ter um destinatário concreto, perfeitamente identificado, cuja situação individual visa regular. Características que o distinguem dos actos normativos, já que estes se destinam a regulamentar a situação de um universo geral e abstracto de destinatários e se inserem na função legislativa do Estado. E, porque assim, isto é, porque a generalidade e abstracção dos seus destinatários foi erigida como elemento essencial do conceito de acto normativo ter-se-á de concluir que sempre que uma norma se dirige a um grupo genérico e indeterminado de pessoas, ainda que determináveis, mas sem definição das suas situações individuais, o comando deve considerar-se como acto normativo e não como acto administrativo. Neste sentido vd. Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, pp. 170 e segs.) e, entre muitos outros Acórdãos deste STA de 3/11/2004 (rec. n.º 678/04), de 29/03/2006 (rec. 1105/05) e diversa jurisprudência nele citada. Ora, não se pode duvidar de que a imposição decorrente do transcrito normativo se dirige ao universo global das autarquias locais, ainda que identificadas no Anexo II, o que significa que o mesmo contém a característica da generalidade e abstracção que faz com que ele só possa ser qualificado como um acto normativo. Em conclusão: quer porque o citado preceito legal se integra na função política do Governo quer porque a determinação nele contida não se destina a resolver um caso concreto, é forçoso concluir que o mesmo não contém qualquer acto administrativo. Vd., a propósito, Ac.s deste STA de 12/11/2009 (Secção) e de 20/05/2010 (Pleno) no proc. 390/09. O que tem como consequência, clara e inequívoca, a impossibilidade do decretamento da requerida providência” (no mesmo sentido veja-se o acórdão de 25.11.10 proferido no recurso 762/10)

III Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em indeferir o pedido de suspensão de eficácia formulado.

Custas pelo requerente.

Lisboa, 9 de Dezembro de 2010 – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (vencido, com a declaração que junto)

Declaração de voto:

Como entende a generalidade da doutrina (Sobre a definição de acto administrativo, na doutrina, veja-se J. M. Santos Botelho/A. Pires Esteves/J. Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 5ª ed. 2002, 546/547), actos administrativos são decisões concretas e individuais tomadas pela Administração Pública, em aplicação das leis e dos regulamentos administrativos, e que definem a situação jurídica dos administrados (Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, vol. I, 2ª ed. Liv. Almedina, 209). Este é, também, o conceito de acto administrativo definido no Código do Procedimento Administrativo, para cujos efeitos se consideram «actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta» (art. 120). E é esta definição legal de acto administrativo que está pressuposta no conceito de acto contenciosamente impugnável, constante do art. 51, do CPTA (Neste sentido, M. Aroso de Almeida/A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. rev. 2007, 307).

Assim, os actos administrativos enquadram-se na função administrativa, secundária ou complementar em relação à vontade primária da lei, que «compreende o conjunto de actos de execução de actos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado-colectividade» (Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa 1999, 12».

Nesta perspectiva, e a nosso ver, se impõe reconhecer a existência de um acto administrativo na imposição contida no questionado art. 78, do DL 72-A/2010, de 18.6.

Com efeito, nele se determina – por referência ao Anexo II, que é parte integrante deste diploma – o montante a transferir, para o SNS, pelas entidades (freguesias e municípios) que, nesse Anexo II, são também identificadas.

Assim, e como é próprio dos actos administrativos, ele define a situação jurídica das entidades suas destinatárias, dando execução – como salienta o preâmbulo do diploma legal em que se integra e, expressamente, refere o respectivo nº 1 – ao Orçamento de Estado para o ano de 2010 (aprovado pela Lei 3-B/2010, de 28.4). Este, sim, correspondente a acto normativo, por emergente do exercício «daquela função livre e criativa que é a função legislativa estadual»(Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1988, 293.).

Este foi, aliás, o entendimento em que se baseou o Pleno desta 1ª Secção, no referido acórdão de 20.5.10 (Rº 390/09), para afastar a existência de acto administrativo (omissivo) na Lei

64- A/2008, de 31.12, que aprovou o Orçamento Geral do Estado para o ano de 2009.

Conheceria, pois, do pedido de suspensão de eficácia.

Lx. , 9.12.10.

Adérito da Conceição Salvador dos Santos.