Quem foi o relator do acórdão 49107/06.8YYLSB-A.L1-6?

O relator foi Maria Teresa Pardal, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 49107/06.8YYLSB-A.L1-6?

O acórdão foi proferido em 17 de maio de 2012.

49107/06.8YYLSB-A.L1-6

Sumário

1. A garantia bancária “à primeira solicitação” é um contrato atípico, em que a garantia, prestada por um terceiro garante, é autónoma em relação ao contrato base onde são partes o devedor dador da ordem de pagamento e o credor beneficiário da garantia. 2. Tratando-se de uma garantia autónoma, o terceiro garante não pode opor ao beneficiário da garantia excepções fundadas no contrato base, apenas podendo recusar o pagamento por razões respeitantes à literalidade e desconformidade com o próprio contrato de garantia. 3. Tendo havido cessão da posição do beneficiário da garantia no contrato base, em que existem prestações recíprocas, é aplicável o regime da cessão da posição contratual e não o regime o regime da cessão de créditos, pelo que, não se tendo verificado a intervenção do garante nessa cessão e por força do artigo 599º nº2 do CC, aplicável analogicamente, não é transmitida a garantia para o cessionário, não se aplicando o disposto no artigo 582º do mesmo código, relativo à cessão de créditos. 4. O terceiro garante pode recusar o pagamento com fundamento de que o cessionário não é o beneficiário da garantia, por este ser um fundamento respeitante à desconformidade com o contrato de garantia. ( Da responsabilidade da Relatora)

Texto

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO. Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa que A ( …..Group,SPA) intentou contra B (….banco, SA), veio o executado deduzir oposição, alegando, em síntese, que a garantia bancária apresentada como título executivo foi prestada pelo oponente a pedido da sociedade C a favor da sociedade D e não a favor da exequente, que não tem legitimidade para a accionar, nunca tendo sido alterado o respectivo beneficiário, sendo certo que, embora a exequente invoque a cisão da D e o destacamento e incorporação de parte desta na exequente, não foi transmitida para a exequente a garantia bancária. Mais alegou que a sociedade C lhe comunicou que nada deve à D , tendo os fornecimentos em débito sido efectuados pela exequente, pelo que as facturas apresentadas para accionar o pagamento da garantia bancária foram emitidas pela exequente e não pela D , que, sendo a beneficiária da garantia e continuando a existir após a referida cisão, poderia tê-la accionado se as facturas fossem efectivamente suas. Concluiu pedindo a procedência da oposição e que se decretasse a inexequibilidade do título executivo e a inexigibilidade da quantia exequenda. A exequente contestou, alegando, em síntese, que o oponente se comprometeu a prestar a garantia bancária automática à primeira solicitação, o que lhe impõe o dever de pagar logo que solicitado, sem poder opor excepções, salvo no caso, que não se verifica, de manifesto abuso de direito, tendo, apesar disso, a exequente prestado todas as informações solicitadas pelo oponente sobre a transmissão da garantia, a qual se verificou a favor da exequente aquando da cisão da D , em que parte do seu património e a garantia em causa foram transmitidas à exequente, como resulta do título de transmissão e que sempre se deveria considerar verificada mediante a aplicação das regras gerais de direito, nos termos do artigo 582º do CC. Concluiu pedindo a improcedência da oposição e a condenação do oponente/executado como litigante de má fé, em multa e indemnização a liquidar subsequentemente. O oponente replicou, opondo-se ao pedido de condenação como litigante de má fé. Após os articulados, foi proferido despacho saneador sentença, que conheceu de mérito e julgou procedente a oposição. * Inconformado, o exequente interpôs recurso, que foi admitido como apelação, com subida imediata nos autos de oposição e efeito devolutivo. O recorrente alegou, formulando as seguintes conclusões: A. Ao contrário da tese defendida pelo Saneador-Sentença em apreço, a garantia bancária dos autos não se encontrava caducada aquando do seu accionamento por parte da exequente (em 03.06.2006, cfr al. e) dos factos provados), já que o respectivo prazo de validade foi prorrogado até 30.03.2006, através da mensagem swif emitida pelo B Executado e junta ao Requerimento executivo como doc. nº2. B. No entanto, ainda que assim não se entendesse, sempre teria de se considerar que o Tribunal a quo nunca poderia ter conhecido da caducidade da mesma, na medida em que, por não se referir a direitos indisponíveis, que esta excepção não é de conhecimento oficioso (cfr. artº 303º aplicável ex vi artº 333º, nº2, ambos do CPC) não foi arguida pelo Banco Executado. C. Assim, ao declarar a garantia dos autos extinta, por caducidade, o presente Saneador-Sentença violou os artºs 333º, nº2 e 303º do CC e os arts 264º nº1 e 2 e 664º do CPC, tendo conhecido de matéria que lhe era vedado conhecer, o que determina a sua nulidade, nos termos e para os efeitos da al. d) do nº1 do art. 668º do CPC. D. Acresce que a Sentença recorrida decidiu ainda desconsiderar todos os documentos juntos aos autos de Oposição, por os mesmos se não encontrarem redigidos em língua portuguesa e não ter sido junta qualquer tradução dos mesmos. E. Sucede porém que, nos termos do artº 140º, nº1 do CPC, a junção aos autos de documentos redigidos em língua estrangeira não se encontra vedada às partes, nem a relevação do respectivo valor probatório se encontra dependente da tradução dos mesmos. F. Bem pelo contrário, apenas quando o teor dos mesmos não seja perceptível para alguma das partes ou para o Juiz este deve ordenar – oficiosamente ou a requerimento das partes – a junção de tradução dos mesmos, por parte do respectivo apresentante. G. Ora, sendo tais documentos essenciais para a boa decisão da causa e não tendo a Meritíssima Juiz a quo ordenado a junção da respectiva tradução, não podia esta pura e simplesmente desconsiderar o valor probatório dos mesmos, com base na circunstância de estes não se encontrarem redigidos em língua portuguesa. H. Ao fazê-lo, a Sentença recorrida viola o artº 140º do CPC e bem assim os princípios de cooperação e do inquisitório, plasmados, respectivamente, nos artºs 266º e 265º, nº3 do mesmo código. I. A referida decisão teve manifesta influência na decisão em causa, porquanto desconsidera elementos probatórios essenciais para a composição do presente litígio, razão pela qual padece de nulidade, devendo, em consequência ser declarada nula e substituída por outra que tome em consideração os documentos juntos aos autos de Oposição, anulando-se os subsequentes termos do processo, o que desde já se requer. J. Não obstante concordar com a Sentença recorrida no sentido de considerar que os presentes autos contêm todos os elementos necessários à boa decisão do presente pleito, é entendimento da ora recorrente que Meritíssima Juiz a quo não deu como provados factos que se encontram demonstrados através de documentos cuja genuinidade não foi posta em causa pelas partes ou por confissão, factos esses que, por essa razão, devem ser dados como provados. K. Com efeito, atendendo à prova documental junta aos presentes autos e à posição assumida pelas partes quanto aos factos carreados para os autos, a Meritíssima Juiz a quo deveria ter dado como provados os seguintes factos: 1. “A garantia bancária dos autos é válida até ao dia 30.03.2006, conforme acordo de 28.07.2005” (facto alegado no requerimento executivo) – este facto não foi impugnado pelo Banco executado, pelo que se encontra admitido por acordo (cfr. artº 490º nº2 do CPC, aplicável ex vi artº 466º, nº1 do mesmo código), encontrando-se ainda provado através do doc. junto com o nº2 ao requerimento executivo, cuja genuinidade não foi impugnada. 2. “A garantia bancária objecto da presente acção executiva foi transmitida da sociedade D para aquela por força da cisão daquela, ocorrida a 1 de Julho de 2005” (facto alegado no artº 41º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução). 3. “Com a cisão acima referida, a Sociedade D (sociedade cindida) destacou uma parte do seu património que transferiu para a aqui exequente” (facto alegado no artº 42º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução). 4. “Por via da cisão-fusão em causa, a Sociedade D transferiu para a exequente os elementos passivos e activos de um Complexo Industrial do Sector de Vestuário, que forma uma unidade económica antes titulada pela sociedade cindida” (facto alegado no artº 52º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 do requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução). 5. “A unidade económica cindida da D e fundida na exequente foi transferida de forma global e unitária” (facto alegado no artº 54º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto como requerimento executivo). 6. “A transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário” (facto alegado no artigo 55º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo). 7. “No âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C foi transferida para a exequente” (facto alegado no artº 56º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução). 8. “A garantia prestada pelo executado está economicamente associada aos fornecimentos da C e foi transmitida para a exequente por via da operação cisão-fusão” (facto alegado no artº 63º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto como requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução). 9. “Todos os direitos relacionados com o património destacado da D e fundido na exequente têm sido, na prática, exercidos por esta, desde a produção de efeitos da cisão-fusão” (facto alegado no artº 64º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto como requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução). 10. “A executada já tinha conhecimento da operação de cisão da D e da consequente alteração da beneficiária da garantia prestada, desde 5 de Setembro de 2005” (facto alegado no artº 23º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº1 junto com a contestação à oposição à execução). 11. “Depois de interpelada para proceder ao pagamento da garantia, a executada respondeu demonstrando bem perceber que a exequente era a beneficiária da garantia em causa e solicitando o envio de documentos autênticos que comprovassem a referida transmissão” (facto alegado no artº 27º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº2 junto com a contestação à oposição à execução). 12. “A exequente respondeu a tal solicitação remetendo à executada a carta junta como documento nº3 à contestação à oposição à execução” (facto alegado no artº 29º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com a contestação à oposição à execução). 13. “A 7 de Março de 2006 a executada solicitou que lhe fosse confirmado que a garantia prestada fazia parte do património cindido da D e fundido na exequente” (facto alegado no artº 30º da contestação à oposição à execução e provado pelo documento junto com o nº4 do mesmo articulado). 14. “Em resposta, a exequente remeteu à executada a carta junta à contestação à oposição como doc. nº5, também assinada pelo Banco …. de Verona, cujo teor se dá por integralmente reproduzido” (facto alegado no artº 31º da contestação à oposição à contestação e provado pelo documento nº 5 do mesmo articulado). 15. “A exequente remeteu também à executada uma declaração da D que confirma a transmissão a seu favor da garantia em causa, com todas as assinaturas reconhecidas” (facto alegado no artº 33º da contestação à oposição à execução e provado pelo documento junto com o nº6 do mesmo articulado). 16. “A exequente providenciou todos os elementos e demais exigências que lhe foram dirigidas” (facto alegado no artº 37º da contestação à oposição à execução e provado pelos documentos juntos com os nºs 1 a 6 do mesmo articulado). 17. “Em 03.02.2006, a exequente remeteu à executada a carta junta à oposição à execução como doc. nº3” (facto admitido por acordo). L. No entanto, saliente-se que caso a Meritíssima Juiz a quo considerasse que os presentes autos não continham (ainda) elementos que permitissem considerar provados os supra descritos factos, sempre teria de fazer seguir os autos, permitindo às partes a produção de prova, nomeadamente testemunhal e pericial, sobre os factos que permanecessem controvertidos, o que não sucedeu. M. Em face do exposto, deve a decisão sobre a matéria de facto constante da Sentença recorrida ser modificada, sendo aditados os supra referidos factos, nos termos e para os efeitos do artigo 712º nº1 al. a). N. Para além de ter errado na decisão sobre a matéria de facto, a Meritíssima Juiz a quo não aplicou igualmente correctamente o direito aos factos provados. Senão vejamos, O. Ao contrário do entendimento da douta Sentença recorrida, a transmissão da garantia bancária em apreço para a esfera jurídica da exequente (que passou a ser a beneficiária da mesma) operou por efeito da cisão-fusão operada entre esta e a D. P. Dos factos dados como provados nos presentes autos resulta manifesto que a unidade económica cindida da D e fundida na recorrente foi, como a lei obriga, transferida de forma global e unitária. Q. Fazem parte da mesma unidade económica os elementos que estejam, na prática do negócio em causa, de alguma forma relacionados entre si ou, por outras palavras, aqueles que contribuam para a organização ou funcionamento da actividade. R. Ora, no caso sub judice, a garantia prestada está – como foi demonstrado – economicamente associada aos fornecimentos da C e foi transmitida à recorrente por via da operação cisão-fusão a que vimos fazendo referência. S. De facto, o texto do projecto de cisão não deixa dúvidas de que a transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário, sendo certo igualmente que, no âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C – e garantias associadas – foi transferida para a recorrente. T. Ora, é pacífico na nossa doutrina que tal transmissão não carece do consentimento das contra-partes dos negócios em causa – no caso concreto pelo Banco Executado – razão pela qual a garantia bancária dos autos foi transmitida para a esfera patrimonial e jurídica da exequente, por força da cisão-fusão operada entre si e a D , de forma válida e eficaz, não se tendo extinguido como considerou a Meritíssima Juiz a quo. U. No entanto, ainda que assim não se entendesse, sempre teria que se considerar que a referida transmissão assume a natureza de uma cessão de créditos e nunca de uma cessão de posição contratual, já que apenas foi alterada a posição de beneficiário da garantia e não a de ordenador/devedor. V. Com efeito, é pacífico que o contrato de garantia bancária é um contrato atípico e autónomo da relação que lhe subjaz, ou seja, independente do contrato-base. W. O carácter autónomo das garantias bancárias em geral e da garantia em apreço determina que a mesma seja analisada independentemente o contrato que lhe subjaz e não, como faz a Sentença Recorrida, por referência o seu contrato-base. X. Ora, nos termos do artº 424º do CC, “No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão”. Y. Assim, um dos requisitos da cessão da posição contratual é a existência de prestações recíprocas. Z. In casu, a relação da D com o Banco garante não assenta num contrato sinalagmático, na medida em que aquela sociedade é apenas beneficiária originária de uma garantia bancária prestada por este a seu favor não pendendo daí qualquer obrigações para a D. AA. Estamos, assim, claramente perante uma cessão de créditos e não de uma cessão da posição contratual, como defende a Sentença Recorrida. BB. Ora, nos termos do artº 577º do CC, a cessão de créditos é válida e eficaz, independentemente da autorização ou consentimento do devedor. CC. Assim, dúvidas não restam que o crédito futuro e eventual decorrente da garantia bancária em pareço foi cedido pela D à ora exequente, por força da cisão-fusão operada entre estas sociedades, nos termos supra expostos e não carecia de qualquer autorização do Banco Executado, razão pela qual, ao contrário da tese expendida na Sentença recorrida, a mesma não se extinguiu fruto da referida transmissão. DD. Ainda que assim não fosse, sempre teria que se considerar de aplicar ao caso dos autos o disposto no art 582º do CC, nos termos do qual “Na falta de convenção em contrário, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente”. EE. Ora, com a transmissão para a recorrente do crédito detido pela D sobre a C , a garantia sub judice, que surgiu a propósito do mesmo crédito, também se transferiu para a exequente, por força do referido preceito legal. FF. No entanto, ainda que assim não se entendesse e se considerasse que a cisão-fusão em apreço se traduziu numa verdadeira cessão da posição contratual, sempre teria que se considerar que por se tratar da cessão da posição de beneficiário da garantia – e não de ordenador/devedor, como parece entender o Tribunal a quo – a mesma não carece de autorização do Banco executado. GG. Isto porque nada há de intuito personae no estabelecimento do beneficiário da garantia bancária, sendo totalmente indiferente ao Banco executado pagar a garantia dos autos à exequente ou à D . HH. Sendo certo que se encontra demonstrado à saciedade nos presentes autos que a garantia bancária dos autos foi efectivamente transmitida, de forma válida e eficaz, para a esfera jurídica da exequente, dúvidas não podem restar que o Banco executado deverá proceder ao respectivo pagamento, sem poder invocar qualquer questão referente ao contrato-base da mesma. II. Já que a garantia bancária que serve de título executivo na presente acção é uma garantia bancária autónoma e automática, conforme resulta inequivocamente do texto da própria garantia e como a executada bem demonstra saber. JJ. Aliás, como facilmente se constata pelos documentos juntos com a Oposição à Execução, o Banco executado jamais pôs em causa o preenchimento dos demais requisitos de que depende o accionamento da garantia bancária em apreço, tendo-se limitado a solicitar documentos comprovativos da sua transmissão para a esfera patrimonial e jurídica da ora executada. KK. Assim, ainda que a presente garantia bancária não fosse “à primeira solicitação” jamais poderia o Banco executado vir nesta sede alegar o não preenchimento de outros dos requisitos de accionamento da mesma, sob pena de abuso de direito. LL. Assim, não pode senão considerar-se que a garantia em apreço nos presentes autos se transmitiu, de forma válida e eficaz para a esfera jurídica da exequente, razão pela qual deve o Saneador-Sentença sob recurso ser revogado e substituído por outro que julgue a Oposição à Execução apresentada pela executada totalmente improcedente, ordenando-se o prosseguimento da execução. MM. Ao decidir nos moldes em que o faz, o Saneador-Sentença recorrido violou o disposto nos artºs 333º, nº2 e 303º do CC, arts 264º nº1 e 2 e 664º, d) do nº1 do art. 668º do CPC, 140º, nº1, também do CPC e ainda os artºs 124º e ss do Código das Sociedades Comerciais e os artºs 577º, 582º, 424º e ss do CC. * O recorrido apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão recorrida. * As questões a decidir são: I) Junção e tradução dos documentos. II) Alteração da matéria de facto. III) Nulidade da sentença (caducidade da garantia bancária). IV) Transmissão da garantia. * FACTOS. Os factos considerados provados na sentença recorrida são os seguintes: a) O B prestou, em 19 de Fevereiro de 2004, uma garantia bancária à primeira solicitação, nº..., a pedido de C , a favor e em benefício de D , destinada a caucionar o cumprimento de produtos ...Classics que a D forneça à C até ao limite de 400 000,00 euros, cfr. doc. de fls 12 dos autos de execução o qual dou por integralmente reproduzido. b) Do documento referido em a) resulta que o B , na qualidade de principal pagador, obriga-se a pagar, “1. de forma incondicional e irrevogável, à primeira solicitação da Beneficiária D, no prazo de 5 (cinco) dias úteis depois de para tal ter sido notificado por esta, nos termos do número 3 infra, as importâncias devidas que lhe sejam por esta exigidas ate ao limite referido em 2 infra. 2. A presente garantia bancária é autónoma e é prestada pelo montante global máximo de 400 000,00 euros (quatrocentos mil euros) e é válida até 31 de Dezembro de 2004, cobrindo assim todas as reclamações apresentadas pela Beneficiária até ao limite de responsabilidade ora determinada. 3. A presente garantia bancária poderá ser accionada por meio de carta, registada com aviso de recepção dirigida para a sede deste Banco (…), contendo a discriminação do montante em dívida, invoca a ausência do pagamento do valor referido em 2 supra. 4. A presente garantia é incondicional, pelo que o banco se obriga a pagar quaisquer montantes, até ao valor total da presente garantia, que lhe sejam reclamados pela Beneficiária à primeira solicitação desta, sem apreciar a justiça ou direito da reclamação, no prazo referido em 1. supra. (…); É pois de 400 000,00 euros (quatrocentos mil euros), o valor total desta garantia e é válida até 31 de Dezembro de 2004, data esta considerada como limite para apresentação a pagamento por parte da D , de qualquer reclamação ao seu abrigo. Findo aquele prazo será automaticamente considerada extinta, assim e de nenhum efeito, e nada por força dela poderá ser reclamado ou exigido a este banco, quer este documento nos seja ou não devolvido”. c) Foi efectuada, na mesma data de 19/02/2004, uma adenda à garantia bancária referida em a) supra, passando a mesma a fazer parte integrante da mesma, a corrigir a redacção do ponto 5 daquela, passando a constar: “5. O Banco declara que renuncia expressamente ao benefício da excussão prévia, bem como a qualquer direito ou excepção que possa de alguma forma limitar ou anular a obrigação assumida na presente garantia bancária (…)”. d) A Comissão Nacional para as Sociedades e a Bolsa de Itália aprovou, em 16/06/2005 o projecto de cisão parcial apresentado pela D onde esta cedeu parte do seu património à A , cfr fls 101 e ss, fls 111 e 115 e ss. e) A exequente, por carta de 3 de Fevereiro de 2006 interpelou o opoente para proceder ao pagamento da quantia de 399 986,94 euros relativamente a facturas, alegadamente não pagas pela C (admitido por acordo). * * ENQUADRAMENTO JURÍDICO. I) Junção e tradução de documentos. Alega a apelante que o Tribunal recorrido não podia desconsiderar os documentos juntos aos autos em língua estrangeira, sem que desse oportunidade à ora recorrente para fazer a respectiva tradução. Na fundamentação da fixação da matéria de facto, consta, na sentença recorrida, que “não se consideraram os documentos juntos aos autos de oposição, uma vez que os mesmos não se encontram redigidos em língua portuguesa, nem foram objecto de qualquer tradução”. Estabelece o artigo 140º nº1 do CPC que, relativamente aos documentos oferecidos em língua estrangeira que careçam de tradução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento das partes, determina ao apresentante que a junte. Assim, podem os documentos não carecer de tradução, por serem de fácil apreensão, caso em que o Tribunal os apreciará da mesma forma que os documentos de língua portuguesa; ou podem os documentos carecer de tradução, caso em que deverá o Tribunal dar sempre oportunidade à parte para juntar a tradução, a não ser que seja manifesto que os mesmos não terão qualquer relevância. Tal não foi feito pelo Tribunal recorrido, mas a questão está ultrapassada, pois a apelante juntou, com as alegações, a tradução dos documentos em causa, sendo a junção de admitir, por integrar a previsão do artigo 706º nº1, última parte do CPC (redacção anterior ao DL 303/07 de 24/8, que é a aplicável), ou seja, por a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância. * II) Alteração da matéria de facto. A apelante pretende que sejam considerados provados os seguintes factos: 1. “A garantia bancária dos autos é válida até ao dia 30.03.2006, conforme acordo de 28.07.2005”. 2. “A garantia bancária objecto da presente acção executiva foi transmitida da sociedade D para aquela por força da cisão daquela, ocorrida a 1 de Julho de 2005”. 3. “Com a cisão acima referida, a Sociedade D. (sociedade cindida) destacou uma parte do seu património que transferiu para a aqui exequente”. 4. “Por via da cisão-fusão em causa, a Sociedade D transferiu para a exequente os elementos passivos e activos de um Complexo Industrial do Sector de Vestuário, que forma uma unidade económica antes titulada pela sociedade cindida”. 5. “A unidade económica cindida da D e fundida na exequente foi transferida de forma global e unitária”. 6. “A transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário”. 7. “No âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C foi transferida para a exequente”. 8. “A garantia prestada pelo executado está economicamente associada aos fornecimentos da C e foi transmitida para a exequente por via da operação de cisão-fusão”. 9. “Todos os direitos relacionados com o património destacado da D e fundido na exequente têm sido, na prática, exercidos por esta, desde a produção de efeitos da cisão-fusão”. 10. “A executada já tinha conhecimento da operação de cisão da D e da consequente alteração da beneficiária da garantia prestada, desde 5 de Setembro de 2005”. 11. “Depois de interpelada para proceder ao pagamento da garantia, a executada respondeu demonstrando bem perceber que a exequente era a beneficiária da garantia em causa e solicitando o envio de documentos autênticos que comprovassem a referida transmissão”. 12. “A exequente respondeu a tal solicitação remetendo à executada a carta junta como doc. nº3 à contestação à oposição à execução”. 13. “A 7 de Março de 2006, a executada solicitou que lhe fosse confirmado que a garantia prestada fazia parte do património cindido da D e fundido na exequente”. 14. “Em resposta, a exequente remeteu à executada a carta junta à contestação á oposição como doc. nº5, também assinada pelo Banco …. de Verona, cujo teor se dá por integralmente reproduzido”. 15. “A exequente remeteu também à executada uma declaração da D que confirma a transmissão a seu favor da garantia em causa, com todas as assinaturas reconhecidas”. 16. “A exequente providenciou todos os elementos e demais exigências que lhe foram dirigidas”. 17. “Em 03.02.2006, a exequente remeteu à executada a carta junta à oposição à execução como doc. nº3”. No que diz respeito ao facto nº1, que versa sobre o prazo de validade da garantia e do acordo que o teria prolongado até ao dia 30.03.2006, consta de fls 360 a tradução do documento nº2 apresentado com o requerimento executivo e que constitui um aditamento de 29/07/2005 à garantia com o nº... prorrogando a sua validade até 30 de Março de 2006. Este facto foi logo alegado no requerimento executivo, não tendo sido impugnado pelo executado e, pese embora se trate de documento com assinaturas ilegíveis, o mesmo é atribuído ao executado, sem que este tivesse impugnado a assinatura, pelo que nos termos dos artigos 374º e 376º do CC deverá considerar-se provada a sua autoria, sendo o documento suficiente para provar a estipulação posterior ao contrato de garantia bancária (artigos 219º e segts do CC). Deverá, pois, incluir-se nos factos provados o facto nº1. Quanto aos factos nº2 e nº8, que respeitam à transmissão da garantia bancária da sociedade D para a exequente por virtude da cisão de 1 de Julho de 2005, não devem constar dos factos provados, pois tal transmissão – impugnada pelo executado – não resulta da literalidade dos documentos juntos pela exequente e a ocorrência ou não ocorrência da transmissão da garantia é uma conclusão a ser oportunamente apreciada da interpretação do conjunto de toda a prova. Quanto aos factos nº3, 4, 5, 6, 7, todos relativos aos efeitos da cisão-fusão entre a D e a exequente ora apelante, estão os mesmos provados pelo documento junto ao requerimento executivo e traduzido a fls 571 e seguintes, que contêm, para além do mais, o acto de cisão parcial celebrado entre as referidas sociedades. O facto nº9, no sentido de que tem sido a exequente a exercer os direitos relacionados com o património destacado da D e fundido na exequente, não deverá ser considerado provado, por tal extravasar o conteúdo dos documentos juntos, não havendo prova para o mesmo. Quanto ao facto nº10º, de que a executada desde 5/09/2005 já tinha conhecimento da operação de cisão e da consequente alteração da beneficiária da garantia, não deverá o mesmo considerar-se provado, porque só foi alegado na contestação da exequente à oposição, não podendo considerar-se confessado pela executado e não lhe sendo atribuída a autoria do documento nº1 da contestação à oposição, o qual pretende ser uma comunicação que lhe foi feita. O facto nº11 deverá ser considerado provado, mas com a eliminação da menção de que a executada demonstrou perceber que a exequente era a beneficiária em causa. Os factos nºs 12 a 17 deverão considerar-se provados por consistirem na correspondência trocada pelas partes, sem que tivesse sido impugnada a respectiva autoria por parte do executado. São então os seguintes os factos que deverão ser aditados à matéria provada: 1. A garantia bancária dos autos é válida até ao dia 30.03.2006, conforme acordo de 28.07.2005. 3. Com a cisão acima referida, a Sociedade D (sociedade cindida) destacou uma parte do seu património que transferiu para a aqui exequente. 4. Por via da cisão-fusão em causa, a Sociedade D transferiu para a exequente os elementos passivos e activos de um Complexo Industrial do Sector de Vestuário, que forma uma unidade económica antes titulada pela sociedade cindida. 5. A unidade económica cindida da D e fundida na exequente foi transferida de forma global e unitária. 6. A transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário. 7. No âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C foi transferida para a exequente. 11. Depois de interpelada para proceder ao pagamento da garantia, a executada respondeu solicitando o envio de documentos autênticos que comprovassem a referida transmissão. 12. A exequente respondeu a tal solicitação remetendo à executada a carta junta como doc. nº3 à contestação à oposição à execução. 13. A 7 de Março de 2006, a executada solicitou que lhe fosse confirmado que a garantia prestada fazia parte do património cindido da D e fundido na exequente. 14. Em resposta, a exequente remeteu à executada a carta junta à contestação á oposição como doc. nº5, também assinada pelo Banco ….de Verona, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 15. A exequente remeteu também à executada uma declaração da D que confirma a transmissão a seu favor da garantia em causa, com todas as assinaturas reconhecidas. 16. A exequente providenciou todos os elementos e demais exigências que lhe foram dirigidas. 17. Em 03.02.2006, a exequente remeteu à executada a carta junta à oposição à execução como doc. nº3. * III) Nulidade da sentença (caducidade da garantia). A apelante argui a nulidade da sentença de acordo com o artigo 668º nº1 d) do CPC, por esta ter conhecido de questão que lhe estava vedado conhecer, ao considerar caduca a garantia, sem que tal excepção tivesse sido suscitada. A sentença menciona efectivamente que a validade da garantia já havia expirado aquando da operação de cisão, como argumento no sentido de que aquela não se poderia ter transmitido à exequente. Contudo a questão encontra-se ultrapassada, uma vez que, conforme acima se decidiu, deverá considerar-se provado que o prazo de validade da garantia foi prolongado até 30 de Março de 2006. * IV) Transmissão da garantia. A exequente, ora apelante, deu à execução, como título executivo, uma garantia bancária subscrita pelo executado e proveniente de um acordo que este celebrou com a sociedade C , destinada a garantir o pagamento de produtos fornecidos a esta sociedade pela sociedade beneficiária D. O acordo celebrado entre o executado e a C é um contrato atípico, permitido ao abrigo da liberdade contratual prevista no artigo 405º do CC e envolve três relações jurídicas: o contrato base celebrado entre um devedor e um credor (neste caso, respectivamente, a C e a D), o contrato de garantia propriamente dito entre o devedor dador da ordem e o garante (a C e o ora executado) e a relação que se forma entre o garante e o credor beneficiário da garantia (no caso o ora executado e a D ), sendo esta última relação qualificada doutrinariamente de formas diferentes, ora como contrato formado com a aceitação expressa ou tácita do beneficiário, ora como promessa unilateral (cfr Ferreira de Almeida “Contratos III, 2012, página 204). Trata-se de um contrato de garantia autónoma, em que a relação de garantia é independente do contrato base, não assumindo o conteúdo deste, como acontece com as garantias acessórias, como é o caso da fiança, em que o garante pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor (artigos 627º, 634º e 637º do CC). Pelo contrário, no contrato de garantia autónoma o garante não pode invocar as excepções que competem ao devedor dador da ordem de pagamento e o evento que dá origem à obrigação do garante não é necessariamente o incumprimento do devedor, mas sim apenas o não recebimento da respectiva quantia pelo credor beneficiário da garantia (aliás é essa independência que obsta à qualificação deste contrato como um contrato a favor de terceiro previsto nos artigos 443º e sgts do CC, uma vez que, nesse tipo de contrato e nos termos do artigo 449º, ao terceiro beneficiário podem ser opostos pelo promitente todos os meios de defesa derivados do contrato, o que é incompatível com a natureza autónoma do contrato de garantia – cfr Ferreira de Almeida, obra citada, páginas 203 e 204). Assim, normalmente, o garante não poderá invocar excepções relativas ao contrato base, mas sim apenas as excepções relativas ao próprio contrato garantia, bem como as desconformidades que dizem respeito à literalidade deste último contrato. A autonomia do contrato de garantia, porém, pode ser menos ou mais intensa, consoante o estipulado em cada caso concreto, podendo incluir cláusulas que lhe retirem alguma autonomia e a façam assumir contornos mais próximos da obrigação acessória, ou, pelo contrário, assumindo uma completa independência do contrato base e constituindo uma garantia autónoma à primeira solicitação, caso em que se tem entendido que o beneficiário pode exigir o pagamento da garantia sem que tenha necessidade de justificar o fundamento da sua reclamação e sendo o documento respectivo título executivo nos termos do artigo 46º c) do CPC. No presente caso, foi convencionado que a prestação do garante, ora executado, seria à primeira solicitação. Todavia, quem vem reclamar o pagamento da garantia não é a sociedade beneficiária que consta no contrato de garantia, mas sim a exequente, ora apelante. Está efectivamente provado que a sociedade originariamente beneficiária e a ora exequente celebraram um acordo de cisão-fusão, em que a primeira transmitiu à segunda parte do seu património e o complexo de direitos e obrigações relativos ao “complexo industrial do sector do vestuário”, no qual se incluem as relações que mantém com a sociedade C , que é a entidade dadora da ordem de pagamento da garantia assumida pelo executado. Resta saber se, como defende a apelante, esta garantia faz parte do património transmitido, ou se, como defende o apelado, a garantia não se transmitiu e a apelante não pode reclamar o seu pagamento. Como se retira dos documentos juntos aos autos, a tese da apelante, de que a garantia se transmitiu, assenta apenas na declaração de que o património em causa foi transmitido, concluindo a apelante que a garantia faz parte do mesmo. Não tendo havido intervenção do garante (nem do dador da ordem) no acordo de transmissão património, haverá que interpretar os vários acordos celebrados pelos intervenientes e apreciar, à luz das regras de direito aplicáveis, se a garantia foi ou não transmitida. E a questão deve ser analisada à luz da cessão da posição da beneficiária da garantia, não na relação que esta tem com o garante (como faz a apelante nas suas alegações), mas sim no contrato base que ela havia celebrado com a C e, perante essa cessão, avaliar se se mantém ou não a garantia prestada pelo executado. Tem-se entendido que, havendo transmissão da posição contratual no contrato base por parte do devedor – o dador da ordem de pagamento – deverá aplicar-se o regime de garantias e acessórios da transmissão singular de dívidas, previsto no artigo 599º nº2 do CC, que estabelece “mantêm-se nos mesmo termos as garantias do crédito, com excepção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida.” Nesses casos, não havendo intervenção do terceiro garante, a garantia nunca se transmite, o que se justifica plenamente, tendo em atenção que o garante celebrou o contrato tendo em atenção determinado devedor, não podendo ser-lhe imposto garantir a obrigação de um devedor cessionário. Já quando – como é o caso dos autos – a transmissão da posição contratual no contrato base se verifica com o credor ou beneficiário da garantia, a questão poderá ser mais complexa. Na verdade, se se tratar de uma mera cessão de créditos, rege o disposto no artigo 582º nº1 do CC, que dispõe que “na falta de convenção em contrário, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente”. Mas se estivermos perante uma cessão da posição contratual, regulada nos artigos 424º e seguintes do CC, em que está em causa um contrato de prestações recíprocas e não apenas a cessão de um crédito regulada nos artigos 577º e seguintes do mesmo código, não pode ser aplicável o artigo 582º, mas sim o artigo 599º relativo à transmissão singular de dívidas. Ora no caso dos autos é manifesto que se verificou uma cessão da posição contratual da D para a ora exequente, tendo sido cedidas relações jurídicas com prestações recíprocas em que a cedente tem créditos, mas também tem obrigações, pelo que deverá aplicar-se o disposto no referido artigo 599º do CC (cfr no sentido de que as garantias integradas na relação contratual transferida por cessão da posição contratual estão sujeitas à aplicação analógica do regime do artigo 599º nº2 do CC, Mota Pinto “Cessão da Posição Contratual”, página 489). Não é a transmissão do crédito da beneficiária perante o garante que está em causa e que – na tese da apelante – determinaria a aplicação do artigo 582º do CC. O que está em causa é a transmissão da posição contratual da credora beneficiária da garantia no contrato base que celebrou com a C, pelo que, sendo uma cessão de posição contratual e não tendo havido intervenção nessa cessão por parte do garante ora executado, a garantia não se mantém, por força do artigo 599º nº2 do CC. E, havendo uma cessão da posição contratual num contrato em que existem prestações recíprocas, mesmo sendo uma transmissão do beneficiário da garantia e não do dador da ordem, ao terceiro garante não é indiferente esta cedência, pois, ao contrário do que acontece com uma simples cessão de créditos, a existência de obrigações também por parte do beneficiário pode despoletar conflitos que venham a ter reflexo no exercício do direito de regresso do garante contra o devedor dador da ordem. O facto de a garantia em apreço ser uma garantia à primeira solicitação não obsta a que o garante fiscalize a legitimidade do beneficiário que reclama o pagamento, sendo a oposição ao pagamento com este fundamento uma excepção que respeita ao próprio contrato de garantia e à (des)conformidade do que lhe é solicitado com o que consta nesse contrato. Também o facto de eventualmente o garante executado ter tido conhecimento da cessão da posição contratual não o obriga perante a cessionária, ora exequente. Desde logo, como acima se mencionou, a prova constante nos autos até agora não é suficiente para considerar provado tal facto. Mas mesmo que se tivesse provado que foi dado conhecimento ao garante da cessão, esse facto não pode substituir uma intervenção efectiva e expressa do garante, face à redacção do nº2 do artigo 599º do CC, onde não se menciona qualquer eventual consentimento do terceiro garante, prescrevendo-se simplesmente a extinção da garantia por este prestada. Por isso, uma eventual comunicação ao garante e o silêncio deste não poderiam nunca equivaler a uma intervenção e consentimento expresso por parte deste, não se verificando as circunstâncias a que se refere o artigo 218º do CC. Da mesma forma, o facto de o garante ter solicitado documentos e informações sobre a cessão apenas significa que o mesmo teve dúvidas sobre a transmissão da garantia, mas não o vincula ao cumprimento da mesma perante a cessionária ora exequente. Improcedem, portanto, as alegações da apelante. * DECISÃO. Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida. * Custas pela apelante. * Lisboa, 17 de Maio de 2012 Maria Teresa Pardal Tomé Ramião Jerónimo Freitas

Sumário

2. Tratando-se de uma garantia autónoma, o terceiro garante não pode opor ao beneficiário da garantia excepções fundadas no contrato base, apenas podendo recusar o pagamento por razões respeitantes à literalidade e desconformidade com o próprio contrato de garantia.

3. Tendo havido cessão da posição do beneficiário da garantia no contrato base, em que existem prestações recíprocas, é aplicável o regime da cessão da posição contratual e não o regime o regime da cessão de créditos, pelo que, não se tendo verificado a intervenção do garante nessa cessão e por força do artigo 599º nº2 do CC, aplicável analogicamente, não é transmitida a garantia para o cessionário, não se aplicando o disposto no artigo 582º do mesmo código, relativo à cessão de créditos.

4. O terceiro garante pode recusar o pagamento com fundamento de que o cessionário não é o beneficiário da garantia, por este ser um fundamento respeitante à desconformidade com o contrato de garantia.

( Da responsabilidade da Relatora)

Texto Integral

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.

Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa que A ( …..Group,SPA) intentou contra B (….banco, SA), veio o executado deduzir oposição, alegando, em síntese, que a garantia bancária apresentada como título executivo foi prestada pelo oponente a pedido da sociedade C a favor da sociedade D e não a favor da exequente, que não tem legitimidade para a accionar, nunca tendo sido alterado o respectivo beneficiário, sendo certo que, embora a exequente invoque a cisão da D e o destacamento e incorporação de parte desta na exequente, não foi transmitida para a exequente a garantia bancária.

Mais alegou que a sociedade C lhe comunicou que nada deve à D , tendo os fornecimentos em débito sido efectuados pela exequente, pelo que as facturas apresentadas para accionar o pagamento da garantia bancária foram emitidas pela exequente e não pela D , que, sendo a beneficiária da garantia e continuando a existir após a referida cisão, poderia tê-la accionado se as facturas fossem efectivamente suas.

Concluiu pedindo a procedência da oposição e que se decretasse a inexequibilidade do título executivo e a inexigibilidade da quantia exequenda.

A exequente contestou, alegando, em síntese, que o oponente se comprometeu a prestar a garantia bancária automática à primeira solicitação, o que lhe impõe o dever de pagar logo que solicitado, sem poder opor excepções, salvo no caso, que não se verifica, de manifesto abuso de direito, tendo, apesar disso, a exequente prestado todas as informações solicitadas pelo oponente sobre a transmissão da garantia, a qual se verificou a favor da exequente aquando da cisão da D , em que parte do seu património e a garantia em causa foram transmitidas à exequente, como resulta do título de transmissão e que sempre se deveria considerar verificada mediante a aplicação das regras gerais de direito, nos termos do artigo 582º do CC.

Concluiu pedindo a improcedência da oposição e a condenação do oponente/executado como litigante de má fé, em multa e indemnização a liquidar subsequentemente.

O oponente replicou, opondo-se ao pedido de condenação como litigante de má fé.

Após os articulados, foi proferido despacho saneador sentença, que conheceu de mérito e julgou procedente a oposição.

Inconformado, o exequente interpôs recurso, que foi admitido como apelação, com subida imediata nos autos de oposição e efeito devolutivo.

O recorrente alegou, formulando as seguintes conclusões:

A. Ao contrário da tese defendida pelo Saneador-Sentença em apreço, a garantia bancária dos autos não se encontrava caducada aquando do seu accionamento por parte da exequente (em 03.06.2006, cfr al. e) dos factos provados), já que o respectivo prazo de validade foi prorrogado até 30.03.2006, através da mensagem swif emitida pelo B Executado e junta ao Requerimento executivo como doc. nº2.

B. No entanto, ainda que assim não se entendesse, sempre teria de se considerar que o Tribunal a quo nunca poderia ter conhecido da caducidade da mesma, na medida em que, por não se referir a direitos indisponíveis, que esta excepção não é de conhecimento oficioso (cfr. artº 303º aplicável ex vi artº 333º, nº2, ambos do CPC) não foi arguida pelo Banco Executado.

C. Assim, ao declarar a garantia dos autos extinta, por caducidade, o presente Saneador-Sentença violou os artºs 333º, nº2 e 303º do CC e os arts 264º nº1 e 2 e 664º do CPC, tendo conhecido de matéria que lhe era vedado conhecer, o que determina a sua nulidade, nos termos e para os efeitos da al. d) do nº1 do art. 668º do CPC.

D. Acresce que a Sentença recorrida decidiu ainda desconsiderar todos os documentos juntos aos autos de Oposição, por os mesmos se não encontrarem redigidos em língua portuguesa e não ter sido junta qualquer tradução dos mesmos.

E. Sucede porém que, nos termos do artº 140º, nº1 do CPC, a junção aos autos de documentos redigidos em língua estrangeira não se encontra vedada às partes, nem a relevação do respectivo valor probatório se encontra dependente da tradução dos mesmos.

F. Bem pelo contrário, apenas quando o teor dos mesmos não seja perceptível para alguma das partes ou para o Juiz este deve ordenar – oficiosamente ou a requerimento das partes – a junção de tradução dos mesmos, por parte do respectivo apresentante.

G. Ora, sendo tais documentos essenciais para a boa decisão da causa e não tendo a Meritíssima Juiz a quo ordenado a junção da respectiva tradução, não podia esta pura e simplesmente desconsiderar o valor probatório dos mesmos, com base na circunstância de estes não se encontrarem redigidos em língua portuguesa.

H. Ao fazê-lo, a Sentença recorrida viola o artº 140º do CPC e bem assim os princípios de cooperação e do inquisitório, plasmados, respectivamente, nos artºs 266º e 265º, nº3 do mesmo código.

I. A referida decisão teve manifesta influência na decisão em causa, porquanto desconsidera elementos probatórios essenciais para a composição do presente litígio, razão pela qual padece de nulidade, devendo, em consequência ser declarada nula e substituída por outra que tome em consideração os documentos juntos aos autos de Oposição, anulando-se os subsequentes termos do processo, o que desde já se requer.

J. Não obstante concordar com a Sentença recorrida no sentido de considerar que os presentes autos contêm todos os elementos necessários à boa decisão do presente pleito, é entendimento da ora recorrente que Meritíssima Juiz a quo não deu como provados factos que se encontram demonstrados através de documentos cuja genuinidade não foi posta em causa pelas partes ou por confissão, factos esses que, por essa razão, devem ser dados como provados.

K. Com efeito, atendendo à prova documental junta aos presentes autos e à posição assumida pelas partes quanto aos factos carreados para os autos, a Meritíssima Juiz a quo deveria ter dado como provados os seguintes factos:

1. “A garantia bancária dos autos é válida até ao dia 30.03.2006, conforme acordo de 28.07.2005” (facto alegado no requerimento executivo) – este facto não foi impugnado pelo Banco executado, pelo que se encontra admitido por acordo (cfr. artº 490º nº2 do CPC, aplicável ex vi artº 466º, nº1 do mesmo código), encontrando-se ainda provado através do doc. junto com o nº2 ao requerimento executivo, cuja genuinidade não foi impugnada.

2. “A garantia bancária objecto da presente acção executiva foi transmitida da sociedade D para aquela por força da cisão daquela, ocorrida a 1 de Julho de 2005” (facto alegado no artº 41º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução).

3. “Com a cisão acima referida, a Sociedade D (sociedade cindida) destacou uma parte do seu património que transferiu para a aqui exequente” (facto alegado no artº 42º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução).

4. “Por via da cisão-fusão em causa, a Sociedade D transferiu para a exequente os elementos passivos e activos de um Complexo Industrial do Sector de Vestuário, que forma uma unidade económica antes titulada pela sociedade cindida” (facto alegado no artº 52º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 do requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução).

5. “A unidade económica cindida da D e fundida na exequente foi transferida de forma global e unitária” (facto alegado no artº 54º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto como requerimento executivo).

6. “A transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário” (facto alegado no artigo 55º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo).

7. “No âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C foi transferida para a exequente” (facto alegado no artº 56º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com o requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução).

8. “A garantia prestada pelo executado está economicamente associada aos fornecimentos da C e foi transmitida para a exequente por via da operação cisão-fusão” (facto alegado no artº 63º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto como requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução).

9. “Todos os direitos relacionados com o património destacado da D e fundido na exequente têm sido, na prática, exercidos por esta, desde a produção de efeitos da cisão-fusão” (facto alegado no artº 64º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto como requerimento executivo e dos documentos nºs 5 e 6 juntos com a contestação à oposição à execução).

10. “A executada já tinha conhecimento da operação de cisão da D e da consequente alteração da beneficiária da garantia prestada, desde 5 de Setembro de 2005” (facto alegado no artº 23º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº1 junto com a contestação à oposição à execução).

11. “Depois de interpelada para proceder ao pagamento da garantia, a executada respondeu demonstrando bem perceber que a exequente era a beneficiária da garantia em causa e solicitando o envio de documentos autênticos que comprovassem a referida transmissão” (facto alegado no artº 27º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº2 junto com a contestação à oposição à execução).

12. “A exequente respondeu a tal solicitação remetendo à executada a carta junta como documento nº3 à contestação à oposição à execução” (facto alegado no artº 29º da contestação à oposição à execução e provado através do documento nº3 junto com a contestação à oposição à execução).

13. “A 7 de Março de 2006 a executada solicitou que lhe fosse confirmado que a garantia prestada fazia parte do património cindido da D e fundido na exequente” (facto alegado no artº 30º da contestação à oposição à execução e provado pelo documento junto com o nº4 do mesmo articulado).

14. “Em resposta, a exequente remeteu à executada a carta junta à contestação à oposição como doc. nº5, também assinada pelo Banco …. de Verona, cujo teor se dá por integralmente reproduzido” (facto alegado no artº 31º da contestação à oposição à contestação e provado pelo documento nº 5 do mesmo articulado).

15. “A exequente remeteu também à executada uma declaração da D que confirma a transmissão a seu favor da garantia em causa, com todas as assinaturas reconhecidas” (facto alegado no artº 33º da contestação à oposição à execução e provado pelo documento junto com o nº6 do mesmo articulado).

16. “A exequente providenciou todos os elementos e demais exigências que lhe foram dirigidas” (facto alegado no artº 37º da contestação à oposição à execução e provado pelos documentos juntos com os nºs 1 a 6 do mesmo articulado).

17. “Em 03.02.2006, a exequente remeteu à executada a carta junta à oposição à execução como doc. nº3” (facto admitido por acordo).

L. No entanto, saliente-se que caso a Meritíssima Juiz a quo considerasse que os presentes autos não continham (ainda) elementos que permitissem considerar provados os supra descritos factos, sempre teria de fazer seguir os autos, permitindo às partes a produção de prova, nomeadamente testemunhal e pericial, sobre os factos que permanecessem controvertidos, o que não sucedeu.

M. Em face do exposto, deve a decisão sobre a matéria de facto constante da Sentença recorrida ser modificada, sendo aditados os supra referidos factos, nos termos e para os efeitos do artigo 712º nº1 al. a).

N. Para além de ter errado na decisão sobre a matéria de facto, a Meritíssima Juiz a quo não aplicou igualmente correctamente o direito aos factos provados.

Senão vejamos,

O. Ao contrário do entendimento da douta Sentença recorrida, a transmissão da garantia bancária em apreço para a esfera jurídica da exequente (que passou a ser a beneficiária da mesma) operou por efeito da cisão-fusão operada entre esta e a D.

P. Dos factos dados como provados nos presentes autos resulta manifesto que a unidade económica cindida da D e fundida na recorrente foi, como a lei obriga, transferida de forma global e unitária.

Q. Fazem parte da mesma unidade económica os elementos que estejam, na prática do negócio em causa, de alguma forma relacionados entre si ou, por outras palavras, aqueles que contribuam para a organização ou funcionamento da actividade.

R. Ora, no caso sub judice, a garantia prestada está – como foi demonstrado – economicamente associada aos fornecimentos da C e foi transmitida à recorrente por via da operação cisão-fusão a que vimos fazendo referência.

S. De facto, o texto do projecto de cisão não deixa dúvidas de que a transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário, sendo certo igualmente que, no âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C – e garantias associadas – foi transferida para a recorrente.

T. Ora, é pacífico na nossa doutrina que tal transmissão não carece do consentimento das contra-partes dos negócios em causa – no caso concreto pelo Banco Executado – razão pela qual a garantia bancária dos autos foi transmitida para a esfera patrimonial e jurídica da exequente, por força da cisão-fusão operada entre si e a D , de forma válida e eficaz, não se tendo extinguido como considerou a Meritíssima Juiz a quo.

U. No entanto, ainda que assim não se entendesse, sempre teria que se considerar que a referida transmissão assume a natureza de uma cessão de créditos e nunca de uma cessão de posição contratual, já que apenas foi alterada a posição de beneficiário da garantia e não a de ordenador/devedor.

V. Com efeito, é pacífico que o contrato de garantia bancária é um contrato atípico e autónomo da relação que lhe subjaz, ou seja, independente do contrato-base.

W. O carácter autónomo das garantias bancárias em geral e da garantia em apreço determina que a mesma seja analisada independentemente o contrato que lhe subjaz e não, como faz a Sentença Recorrida, por referência o seu contrato-base.

X. Ora, nos termos do artº 424º do CC, “No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão”.

Y. Assim, um dos requisitos da cessão da posição contratual é a existência de prestações recíprocas.

Z. In casu, a relação da D com o Banco garante não assenta num contrato sinalagmático, na medida em que aquela sociedade é apenas beneficiária originária de uma garantia bancária prestada por este a seu favor não pendendo daí qualquer obrigações para a D.

AA. Estamos, assim, claramente perante uma cessão de créditos e não de uma cessão da posição contratual, como defende a Sentença Recorrida.

BB. Ora, nos termos do artº 577º do CC, a cessão de créditos é válida e eficaz, independentemente da autorização ou consentimento do devedor.

CC. Assim, dúvidas não restam que o crédito futuro e eventual decorrente da garantia bancária em pareço foi cedido pela D à ora exequente, por força da cisão-fusão operada entre estas sociedades, nos termos supra expostos e não carecia de qualquer autorização do Banco Executado, razão pela qual, ao contrário da tese expendida na Sentença recorrida, a mesma não se extinguiu fruto da referida transmissão.

DD. Ainda que assim não fosse, sempre teria que se considerar de aplicar ao caso dos autos o disposto no art 582º do CC, nos termos do qual “Na falta de convenção em contrário, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente”.

EE. Ora, com a transmissão para a recorrente do crédito detido pela D sobre a C , a garantia sub judice, que surgiu a propósito do mesmo crédito, também se transferiu para a exequente, por força do referido preceito legal.

FF. No entanto, ainda que assim não se entendesse e se considerasse que a cisão-fusão em apreço se traduziu numa verdadeira cessão da posição contratual, sempre teria que se considerar que por se tratar da cessão da posição de beneficiário da garantia – e não de ordenador/devedor, como parece entender o Tribunal a quo – a mesma não carece de autorização do Banco executado.

GG. Isto porque nada há de intuito personae no estabelecimento do beneficiário da garantia bancária, sendo totalmente indiferente ao Banco executado pagar a garantia dos autos à exequente ou à D .

HH. Sendo certo que se encontra demonstrado à saciedade nos presentes autos que a garantia bancária dos autos foi efectivamente transmitida, de forma válida e eficaz, para a esfera jurídica da exequente, dúvidas não podem restar que o Banco executado deverá proceder ao respectivo pagamento, sem poder invocar qualquer questão referente ao contrato-base da mesma.

II. Já que a garantia bancária que serve de título executivo na presente acção é uma garantia bancária autónoma e automática, conforme resulta inequivocamente do texto da própria garantia e como a executada bem demonstra saber.

JJ. Aliás, como facilmente se constata pelos documentos juntos com a Oposição à Execução, o Banco executado jamais pôs em causa o preenchimento dos demais requisitos de que depende o accionamento da garantia bancária em apreço, tendo-se limitado a solicitar documentos comprovativos da sua transmissão para a esfera patrimonial e jurídica da ora executada.

KK. Assim, ainda que a presente garantia bancária não fosse “à primeira solicitação” jamais poderia o Banco executado vir nesta sede alegar o não preenchimento de outros dos requisitos de accionamento da mesma, sob pena de abuso de direito.

LL. Assim, não pode senão considerar-se que a garantia em apreço nos presentes autos se transmitiu, de forma válida e eficaz para a esfera jurídica da exequente, razão pela qual deve o Saneador-Sentença sob recurso ser revogado e substituído por outro que julgue a Oposição à Execução apresentada pela executada totalmente improcedente, ordenando-se o prosseguimento da execução.

MM. Ao decidir nos moldes em que o faz, o Saneador-Sentença recorrido violou o disposto nos artºs 333º, nº2 e 303º do CC, arts 264º nº1 e 2 e 664º, d) do nº1 do art. 668º do CPC, 140º, nº1, também do CPC e ainda os artºs 124º e ss do Código das Sociedades Comerciais e os artºs 577º, 582º, 424º e ss do CC.

O recorrido apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

As questões a decidir são:

I) Junção e tradução dos documentos.

II) Alteração da matéria de facto.

III) Nulidade da sentença (caducidade da garantia bancária).

IV) Transmissão da garantia.

FACTOS.

Os factos considerados provados na sentença recorrida são os seguintes:

a) O B prestou, em 19 de Fevereiro de 2004, uma garantia bancária à primeira solicitação, nº..., a pedido de C , a favor e em benefício de D , destinada a caucionar o cumprimento de produtos ...Classics que a D forneça à C até ao limite de 400 000,00 euros, cfr. doc. de fls 12 dos autos de execução o qual dou por integralmente reproduzido.

b) Do documento referido em a) resulta que o B , na qualidade de principal pagador, obriga-se a pagar, “1. de forma incondicional e irrevogável, à primeira solicitação da Beneficiária D, no prazo de 5 (cinco) dias úteis depois de para tal ter sido notificado por esta, nos termos do número 3 infra, as importâncias devidas que lhe sejam por esta exigidas ate ao limite referido em 2 infra.

2. A presente garantia bancária é autónoma e é prestada pelo montante global máximo de 400 000,00 euros (quatrocentos mil euros) e é válida até 31 de Dezembro de 2004, cobrindo assim todas as reclamações apresentadas pela Beneficiária até ao limite de responsabilidade ora determinada.

3. A presente garantia bancária poderá ser accionada por meio de carta, registada com aviso de recepção dirigida para a sede deste Banco (…), contendo a discriminação do montante em dívida, invoca a ausência do pagamento do valor referido em 2 supra.

4. A presente garantia é incondicional, pelo que o banco se obriga a pagar quaisquer montantes, até ao valor total da presente garantia, que lhe sejam reclamados pela Beneficiária à primeira solicitação desta, sem apreciar a justiça ou direito da reclamação, no prazo referido em 1. supra.

(…);

É pois de 400 000,00 euros (quatrocentos mil euros), o valor total desta garantia e é válida até 31 de Dezembro de 2004, data esta considerada como limite para apresentação a pagamento por parte da D , de qualquer reclamação ao seu abrigo. Findo aquele prazo será automaticamente considerada extinta, assim e de nenhum efeito, e nada por força dela poderá ser reclamado ou exigido a este banco, quer este documento nos seja ou não devolvido”.

c) Foi efectuada, na mesma data de 19/02/2004, uma adenda à garantia bancária referida em a) supra, passando a mesma a fazer parte integrante da mesma, a corrigir a redacção do ponto 5 daquela, passando a constar:

“5. O Banco declara que renuncia expressamente ao benefício da excussão prévia, bem como a qualquer direito ou excepção que possa de alguma forma limitar ou anular a obrigação assumida na presente garantia bancária (…)”.

d) A Comissão Nacional para as Sociedades e a Bolsa de Itália aprovou, em 16/06/2005 o projecto de cisão parcial apresentado pela D onde esta cedeu parte do seu património à A , cfr fls 101 e ss, fls 111 e 115 e ss.

e) A exequente, por carta de 3 de Fevereiro de 2006 interpelou o opoente para proceder ao pagamento da quantia de 399 986,94 euros relativamente a facturas, alegadamente não pagas pela C (admitido por acordo).

ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

I) Junção e tradução de documentos.

Alega a apelante que o Tribunal recorrido não podia desconsiderar os documentos juntos aos autos em língua estrangeira, sem que desse oportunidade à ora recorrente para fazer a respectiva tradução.

Na fundamentação da fixação da matéria de facto, consta, na sentença recorrida, que “não se consideraram os documentos juntos aos autos de oposição, uma vez que os mesmos não se encontram redigidos em língua portuguesa, nem foram objecto de qualquer tradução”.

Estabelece o artigo 140º nº1 do CPC que, relativamente aos documentos oferecidos em língua estrangeira que careçam de tradução, o juiz, oficiosamente ou a requerimento das partes, determina ao apresentante que a junte.

Assim, podem os documentos não carecer de tradução, por serem de fácil apreensão, caso em que o Tribunal os apreciará da mesma forma que os documentos de língua portuguesa; ou podem os documentos carecer de tradução, caso em que deverá o Tribunal dar sempre oportunidade à parte para juntar a tradução, a não ser que seja manifesto que os mesmos não terão qualquer relevância.

Tal não foi feito pelo Tribunal recorrido, mas a questão está ultrapassada, pois a apelante juntou, com as alegações, a tradução dos documentos em causa, sendo a junção de admitir, por integrar a previsão do artigo 706º nº1, última parte do CPC (redacção anterior ao DL 303/07 de 24/8, que é a aplicável), ou seja, por a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

II) Alteração da matéria de facto.

A apelante pretende que sejam considerados provados os seguintes factos:

1. “A garantia bancária dos autos é válida até ao dia 30.03.2006, conforme acordo de 28.07.2005”.

2. “A garantia bancária objecto da presente acção executiva foi transmitida da sociedade D para aquela por força da cisão daquela, ocorrida a 1 de Julho de 2005”.

3. “Com a cisão acima referida, a Sociedade D. (sociedade cindida) destacou uma parte do seu património que transferiu para a aqui exequente”.

5. “A unidade económica cindida da D e fundida na exequente foi transferida de forma global e unitária”.

6. “A transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário”.

7. “No âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C foi transferida para a exequente”.

8. “A garantia prestada pelo executado está economicamente associada aos fornecimentos da C e foi transmitida para a exequente por via da operação de cisão-fusão”.

9. “Todos os direitos relacionados com o património destacado da D e fundido na exequente têm sido, na prática, exercidos por esta, desde a produção de efeitos da cisão-fusão”.

10. “A executada já tinha conhecimento da operação de cisão da D e da consequente alteração da beneficiária da garantia prestada, desde 5 de Setembro de 2005”.

12. “A exequente respondeu a tal solicitação remetendo à executada a carta junta como doc. nº3 à contestação à oposição à execução”.

13. “A 7 de Março de 2006, a executada solicitou que lhe fosse confirmado que a garantia prestada fazia parte do património cindido da D e fundido na exequente”.

14. “Em resposta, a exequente remeteu à executada a carta junta à contestação á oposição como doc. nº5, também assinada pelo Banco …. de Verona, cujo teor se dá por integralmente reproduzido”.

15. “A exequente remeteu também à executada uma declaração da D que confirma a transmissão a seu favor da garantia em causa, com todas as assinaturas reconhecidas”.

16. “A exequente providenciou todos os elementos e demais exigências que lhe foram dirigidas”.

17. “Em 03.02.2006, a exequente remeteu à executada a carta junta à oposição à execução como doc. nº3”.

No que diz respeito ao facto nº1, que versa sobre o prazo de validade da garantia e do acordo que o teria prolongado até ao dia 30.03.2006, consta de fls 360 a tradução do documento nº2 apresentado com o requerimento executivo e que constitui um aditamento de 29/07/2005 à garantia com o nº... prorrogando a sua validade até 30 de Março de 2006.

Este facto foi logo alegado no requerimento executivo, não tendo sido impugnado pelo executado e, pese embora se trate de documento com assinaturas ilegíveis, o mesmo é atribuído ao executado, sem que este tivesse impugnado a assinatura, pelo que nos termos dos artigos 374º e 376º do CC deverá considerar-se provada a sua autoria, sendo o documento suficiente para provar a estipulação posterior ao contrato de garantia bancária (artigos 219º e segts do CC).

Deverá, pois, incluir-se nos factos provados o facto nº1.

Quanto aos factos nº2 e nº8, que respeitam à transmissão da garantia bancária da sociedade D para a exequente por virtude da cisão de 1 de Julho de 2005, não devem constar dos factos provados, pois tal transmissão – impugnada pelo executado – não resulta da literalidade dos documentos juntos pela exequente e a ocorrência ou não ocorrência da transmissão da garantia é uma conclusão a ser oportunamente apreciada da interpretação do conjunto de toda a prova.

Quanto aos factos nº3, 4, 5, 6, 7, todos relativos aos efeitos da cisão-fusão entre a D e a exequente ora apelante, estão os mesmos provados pelo documento junto ao requerimento executivo e traduzido a fls 571 e seguintes, que contêm, para além do mais, o acto de cisão parcial celebrado entre as referidas sociedades.

O facto nº9, no sentido de que tem sido a exequente a exercer os direitos relacionados com o património destacado da D e fundido na exequente, não deverá ser considerado provado, por tal extravasar o conteúdo dos documentos juntos, não havendo prova para o mesmo.

Quanto ao facto nº10º, de que a executada desde 5/09/2005 já tinha conhecimento da operação de cisão e da consequente alteração da beneficiária da garantia, não deverá o mesmo considerar-se provado, porque só foi alegado na contestação da exequente à oposição, não podendo considerar-se confessado pela executado e não lhe sendo atribuída a autoria do documento nº1 da contestação à oposição, o qual pretende ser uma comunicação que lhe foi feita.

O facto nº11 deverá ser considerado provado, mas com a eliminação da menção de que a executada demonstrou perceber que a exequente era a beneficiária em causa.

Os factos nºs 12 a 17 deverão considerar-se provados por consistirem na correspondência trocada pelas partes, sem que tivesse sido impugnada a respectiva autoria por parte do executado.

São então os seguintes os factos que deverão ser aditados à matéria provada:

1. A garantia bancária dos autos é válida até ao dia 30.03.2006, conforme acordo de 28.07.2005.

3. Com a cisão acima referida, a Sociedade D (sociedade cindida) destacou uma parte do seu património que transferiu para a aqui exequente.

4. Por via da cisão-fusão em causa, a Sociedade D transferiu para a exequente os elementos passivos e activos de um Complexo Industrial do Sector de Vestuário, que forma uma unidade económica antes titulada pela sociedade cindida.

5. A unidade económica cindida da D e fundida na exequente foi transferida de forma global e unitária.

6. A transferência operada por força da cisão envolveu todos os elementos negociais relacionados com o Complexo Industrial do Sector de Vestuário.

7. No âmbito do negócio do vestuário, a relação da sociedade cindida com o fornecedor C foi transferida para a exequente.

11. Depois de interpelada para proceder ao pagamento da garantia, a executada respondeu solicitando o envio de documentos autênticos que comprovassem a referida transmissão.

12. A exequente respondeu a tal solicitação remetendo à executada a carta junta como doc. nº3 à contestação à oposição à execução.

13. A 7 de Março de 2006, a executada solicitou que lhe fosse confirmado que a garantia prestada fazia parte do património cindido da D e fundido na exequente.

14. Em resposta, a exequente remeteu à executada a carta junta à contestação á oposição como doc. nº5, também assinada pelo Banco ….de Verona, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

15. A exequente remeteu também à executada uma declaração da D que confirma a transmissão a seu favor da garantia em causa, com todas as assinaturas reconhecidas.

16. A exequente providenciou todos os elementos e demais exigências que lhe foram dirigidas.

17. Em 03.02.2006, a exequente remeteu à executada a carta junta à oposição à execução como doc. nº3.

III) Nulidade da sentença (caducidade da garantia).

A apelante argui a nulidade da sentença de acordo com o artigo 668º nº1 d) do CPC, por esta ter conhecido de questão que lhe estava vedado conhecer, ao considerar caduca a garantia, sem que tal excepção tivesse sido suscitada.

A sentença menciona efectivamente que a validade da garantia já havia expirado aquando da operação de cisão, como argumento no sentido de que aquela não se poderia ter transmitido à exequente.

Contudo a questão encontra-se ultrapassada, uma vez que, conforme acima se decidiu, deverá considerar-se provado que o prazo de validade da garantia foi prolongado até 30 de Março de 2006.

IV) Transmissão da garantia.

A exequente, ora apelante, deu à execução, como título executivo, uma garantia bancária subscrita pelo executado e proveniente de um acordo que este celebrou com a sociedade C , destinada a garantir o pagamento de produtos fornecidos a esta sociedade pela sociedade beneficiária D.

O acordo celebrado entre o executado e a C é um contrato atípico, permitido ao abrigo da liberdade contratual prevista no artigo 405º do CC e envolve três relações jurídicas: o contrato base celebrado entre um devedor e um credor (neste caso, respectivamente, a C e a D), o contrato de garantia propriamente dito entre o devedor dador da ordem e o garante (a C e o ora executado) e a relação que se forma entre o garante e o credor beneficiário da garantia (no caso o ora executado e a D ), sendo esta última relação qualificada doutrinariamente de formas diferentes, ora como contrato formado com a aceitação expressa ou tácita do beneficiário, ora como promessa unilateral (cfr Ferreira de Almeida “Contratos III, 2012, página 204).

Trata-se de um contrato de garantia autónoma, em que a relação de garantia é independente do contrato base, não assumindo o conteúdo deste, como acontece com as garantias acessórias, como é o caso da fiança, em que o garante pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor (artigos 627º, 634º e 637º do CC).

Pelo contrário, no contrato de garantia autónoma o garante não pode invocar as excepções que competem ao devedor dador da ordem de pagamento e o evento que dá origem à obrigação do garante não é necessariamente o incumprimento do devedor, mas sim apenas o não recebimento da respectiva quantia pelo credor beneficiário da garantia (aliás é essa independência que obsta à qualificação deste contrato como um contrato a favor de terceiro previsto nos artigos 443º e sgts do CC, uma vez que, nesse tipo de contrato e nos termos do artigo 449º, ao terceiro beneficiário podem ser opostos pelo promitente todos os meios de defesa derivados do contrato, o que é incompatível com a natureza autónoma do contrato de garantia – cfr Ferreira de Almeida, obra citada, páginas 203 e 204).

Assim, normalmente, o garante não poderá invocar excepções relativas ao contrato base, mas sim apenas as excepções relativas ao próprio contrato garantia, bem como as desconformidades que dizem respeito à literalidade deste último contrato.

A autonomia do contrato de garantia, porém, pode ser menos ou mais intensa, consoante o estipulado em cada caso concreto, podendo incluir cláusulas que lhe retirem alguma autonomia e a façam assumir contornos mais próximos da obrigação acessória, ou, pelo contrário, assumindo uma completa independência do contrato base e constituindo uma garantia autónoma à primeira solicitação, caso em que se tem entendido que o beneficiário pode exigir o pagamento da garantia sem que tenha necessidade de justificar o fundamento da sua reclamação e sendo o documento respectivo título executivo nos termos do artigo 46º c) do CPC.

No presente caso, foi convencionado que a prestação do garante, ora executado, seria à primeira solicitação.

Todavia, quem vem reclamar o pagamento da garantia não é a sociedade beneficiária que consta no contrato de garantia, mas sim a exequente, ora apelante.

Está efectivamente provado que a sociedade originariamente beneficiária e a ora exequente celebraram um acordo de cisão-fusão, em que a primeira transmitiu à segunda parte do seu património e o complexo de direitos e obrigações relativos ao “complexo industrial do sector do vestuário”, no qual se incluem as relações que mantém com a sociedade C , que é a entidade dadora da ordem de pagamento da garantia assumida pelo executado.

Resta saber se, como defende a apelante, esta garantia faz parte do património transmitido, ou se, como defende o apelado, a garantia não se transmitiu e a apelante não pode reclamar o seu pagamento.

Como se retira dos documentos juntos aos autos, a tese da apelante, de que a garantia se transmitiu, assenta apenas na declaração de que o património em causa foi transmitido, concluindo a apelante que a garantia faz parte do mesmo.

Não tendo havido intervenção do garante (nem do dador da ordem) no acordo de transmissão património, haverá que interpretar os vários acordos celebrados pelos intervenientes e apreciar, à luz das regras de direito aplicáveis, se a garantia foi ou não transmitida.

E a questão deve ser analisada à luz da cessão da posição da beneficiária da garantia, não na relação que esta tem com o garante (como faz a apelante nas suas alegações), mas sim no contrato base que ela havia celebrado com a C e, perante essa cessão, avaliar se se mantém ou não a garantia prestada pelo executado.

Tem-se entendido que, havendo transmissão da posição contratual no contrato base por parte do devedor – o dador da ordem de pagamento – deverá aplicar-se o regime de garantias e acessórios da transmissão singular de dívidas, previsto no artigo 599º nº2 do CC, que estabelece “mantêm-se nos mesmo termos as garantias do crédito, com excepção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida.”

Nesses casos, não havendo intervenção do terceiro garante, a garantia nunca se transmite, o que se justifica plenamente, tendo em atenção que o garante celebrou o contrato tendo em atenção determinado devedor, não podendo ser-lhe imposto garantir a obrigação de um devedor cessionário.

Já quando – como é o caso dos autos – a transmissão da posição contratual no contrato base se verifica com o credor ou beneficiário da garantia, a questão poderá ser mais complexa.

Na verdade, se se tratar de uma mera cessão de créditos, rege o disposto no artigo 582º nº1 do CC, que dispõe que “na falta de convenção em contrário, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente”.

Mas se estivermos perante uma cessão da posição contratual, regulada nos artigos 424º e seguintes do CC, em que está em causa um contrato de prestações recíprocas e não apenas a cessão de um crédito regulada nos artigos 577º e seguintes do mesmo código, não pode ser aplicável o artigo 582º, mas sim o artigo 599º relativo à transmissão singular de dívidas.

Ora no caso dos autos é manifesto que se verificou uma cessão da posição contratual da D para a ora exequente, tendo sido cedidas relações jurídicas com prestações recíprocas em que a cedente tem créditos, mas também tem obrigações, pelo que deverá aplicar-se o disposto no referido artigo 599º do CC (cfr no sentido de que as garantias integradas na relação contratual transferida por cessão da posição contratual estão sujeitas à aplicação analógica do regime do artigo 599º nº2 do CC, Mota Pinto “Cessão da Posição Contratual”, página 489).

Não é a transmissão do crédito da beneficiária perante o garante que está em causa e que – na tese da apelante – determinaria a aplicação do artigo 582º do CC.

O que está em causa é a transmissão da posição contratual da credora beneficiária da garantia no contrato base que celebrou com a C, pelo que, sendo uma cessão de posição contratual e não tendo havido intervenção nessa cessão por parte do garante ora executado, a garantia não se mantém, por força do artigo 599º nº2 do CC.

E, havendo uma cessão da posição contratual num contrato em que existem prestações recíprocas, mesmo sendo uma transmissão do beneficiário da garantia e não do dador da ordem, ao terceiro garante não é indiferente esta cedência, pois, ao contrário do que acontece com uma simples cessão de créditos, a existência de obrigações também por parte do beneficiário pode despoletar conflitos que venham a ter reflexo no exercício do direito de regresso do garante contra o devedor dador da ordem.

O facto de a garantia em apreço ser uma garantia à primeira solicitação não obsta a que o garante fiscalize a legitimidade do beneficiário que reclama o pagamento, sendo a oposição ao pagamento com este fundamento uma excepção que respeita ao próprio contrato de garantia e à (des)conformidade do que lhe é solicitado com o que consta nesse contrato.

Também o facto de eventualmente o garante executado ter tido conhecimento da cessão da posição contratual não o obriga perante a cessionária, ora exequente.

Desde logo, como acima se mencionou, a prova constante nos autos até agora não é suficiente para considerar provado tal facto.

Mas mesmo que se tivesse provado que foi dado conhecimento ao garante da cessão, esse facto não pode substituir uma intervenção efectiva e expressa do garante, face à redacção do nº2 do artigo 599º do CC, onde não se menciona qualquer eventual consentimento do terceiro garante, prescrevendo-se simplesmente a extinção da garantia por este prestada.

Por isso, uma eventual comunicação ao garante e o silêncio deste não poderiam nunca equivaler a uma intervenção e consentimento expresso por parte deste, não se verificando as circunstâncias a que se refere o artigo 218º do CC.

Da mesma forma, o facto de o garante ter solicitado documentos e informações sobre a cessão apenas significa que o mesmo teve dúvidas sobre a transmissão da garantia, mas não o vincula ao cumprimento da mesma perante a cessionária ora exequente.

Improcedem, portanto, as alegações da apelante.

DECISÃO.

Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 17 de Maio de 2012

Maria Teresa Pardal

Tomé Ramião

Jerónimo Freitas

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