1019/14.0BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A mensagem utilizada em publicidade de natureza comercial é sempre informativa dado que visa chegar ao conhecimento público, pelo menos, com informação referente à identificação de determinada entidade ou produto. Quando essa mensagem ou publicidade respeita a uma entidade que prossegue uma atividade lucrativa específica - como é o caso da recorrente, que atua num mercado livre em concorrência com outras entidades - não deixa de comungar desta natureza apelativa indissociável do objeto social da entidade que apregoa, independentemente do modo como publicamente se a dá a conhecer.

II. As isenções configuram verdadeiramente exceções às regras de incidência pessoal ou real dos impostos, ou tributos (aqui referidos em sentido amplo, nele se incluindo as taxas), uma vez que embora integrem o âmbito de incidência, verificado que seja o seu pressuposto originam o afastamento ou impedem a eficácia da mesma.

III. A falta de verificação do pressuposto referido na norma que prevê a aplicação do beneficio requerido, implica a inaplicabilidade da mesma.

IV. Como resulta do regime geral de repartição do ónus da prova (artigo 342.º do Código Civil e artigo 74.º n.º 1 da LGT), que a prova dos pressupostos para obtenção de um beneficio, neste caso, a dispensa de licenciamento prévio à afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, porque se trata de factos constitutivos do direito que se pretende ver reconhecido, é sobre ela recorrente que recai a obrigação de alegar e provar que se mostram preenchidas todas as condições de que, o mesmo depende, nomeadamente as enunciadas no artigo 22.º d anexo 4 do anexo IV do Dec. Lei. 48/2011 de 01/04, designadamente as condições de instalação dos respetivos e anúncios.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a 1.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

R. .. PORTUGUESA, SA, melhor identificado nos autos, veio deduzir Impugnação Judicial contra a decisão de indeferimento tácito das reclamações graciosas apresentadas contra as liquidações da taxa de publicidade realizadas pelo Município do Barreiro, relativamente ao ano de 2014, no valor total de € 2.611,44

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, por sentença de 20 de março de 2020, julgou improcedente a impugnação.

Inconformada, a R... PORTUGUESA, SA, vem recorrer contra a referida sentença, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«a) Conforme resulta da matéria de facto dada como assente, o que está em causa é a aplicação de uma taxa sobre o que foi classificado como “reclamos luminosos e não luminosos” (cfr. alíneas B) e D) da matéria de facto assente).

b) Foi alegado pela ora Recorrente (cfr. artigos 5º e 18º da petição inicial), encontrando-se devidamente provado nos autos (cfr. processo instrutor junto dos autos), que os ditos “reclamos luminosos e não luminosos” dizem respeito ao logótipo e marca da ora Recorrente.

c) Resulta, de igual modo, alegado e provado nos autos que os referidos “reclamos luminosos e não luminosos” não ocupam o espaço público camarário, estando implantados dentro dos limites da propriedade privada, nos quais funcionam postos de abastecimento de combustíveis, sitos no concelho do Barreiro (cfr. artigos 16º a 18º da petição inicial).

d) Pelo que, deverão tais factos ser aditados à matéria dada como provada, nos seguintes termos:

• Os reclamos luminosos e não luminosos instalados nos postos de abastecimentos em questão dizem respeito ao logótipo e marca da sociedade impugnante;

• Os reclamos luminosos e não luminosos encontram-se instalados dentro dos limites da propriedade dos postos de abastecimento em questão, não ocupando o espaço público.

e) Nessa medida, salvo devido respeito, mostra-se devidamente cumprido o ónus de alegação e prova a cargo da ora Recorrente, dos factos constitutivos do direito à isenção de taxa e que se encontram plasmados no artigo 31º/3, alínea b) do D.L. 48/2011, que alterou a Lei nº 97/88. E nas situações aí contempladas foram completamente liberalizadas, não estando sujeitas a licenciamento ou qualquer outro acto permissivo.

f) Caberia, em contrapartida, à entidade recorrida alegar e provar os factos impeditivos do direito à isenção de licenciamento invocado pela Recorrente, nomeadamente de que não se encontravam preenchidos os critérios contidos no anexo IV do DL 48/2011. Ou seja, competia à entidade recorrida alegar e demonstrar (fundamentando, desde logo, os actos impugnados) o não cumprimento dos requisitos contidos no anexo IV do DL n.º 48/2011, enquanto facto impeditivo da isenção de licenciamento.

g) Tanto mais que, alguns dos critérios que constam do referido anexo IV do DL n.º 48/2011 fazem apelo a conceitos indeterminados e à existência de uma margem de discricionariedade da administração, como sejam os contido nos artigos 19º/1 ou 22º/2, nos termos dos quais “em cada edifício, as chapas, placas ou tabuletas devem apresentar dimensão, cores, materiais e alinhamentos adequados à estética do edifício”, ou ainda, “as estruturas dos anúncios luminosos (…) instalados nas fachas de edifícios e em espaço público devem ficar, tanto quanto possível, encobertas e ser pintadas com a cor que lhes dê o menor destaque”.

h) Ao não ter assim decido, incorreu a douta sentença recorrida numa erra interpretação e aplicação do disposto nos artigos 1º, n.º 3, alíneas a) e b) da Lei n.º 97/88 (na redacção dada pelo DL n.º 48/2011) e, bem assim, nos artigos 74º da LGT e 342º do Código Civil.

i) Considerou igualmente a douta sentença recorrida não se mostrar verificado o vício de falta de fundamentação imputado pela ora Recorrente às liquidações impugnadas.

j) Em primeiro lugar, e no que respeita ao primeiro argumento vertido na douta sentença recorrida de que as liquidações impugnadas foram emitidas na sequência do processo de licenciamento desencadeado pela impugnada, não poderá deixar de impressionar que os mencionados processos de licenciamento foram encetados em data anterior à da entrada em vigor do diploma do “Licenciamento zero”, tratando-se os actos de liquidação de renovação anual de taxa. Com efeito, conforme resulta do teor das notas de liquidação juntas aos autos com a petição inicial (cfr. fls. 8 e 10 dos autos (alíneas B) e D) da matéria de facto dada como provada), os processos de licenciamento em questão remontam, respectivamente, a 2012 (“Requer. 595/12”, no caso do posto sito na Estrada Municipal 510) e 2006 (“Requer. 83/06”, no caso do posto sito na Rua M...).

k) Se assim é, fácil se torna concluir que após a apresentação dos mencionados processos de licenciamento ocorreu uma alteração do respecitvo quadro legislativo (com a aprovação do DL n.º 48/2011 e respectiva entrada em vigor a 01/05/2013), pelo que, contrariamente ao vertido na douta sentença posta em crise, não se pode dizer que os actos de liquidação impugnados tiveram necessariamente presente aquilo que peticionou e aquilo que lhe foi deferido.

l) Em segundo lugar, tendo em consideração a alteração do quadro legislativo introduzida pelo D.L. n.º 48/2011, impunha-se, na verdade, que os actos de liquidação impugnados contivessem a necessária fundamentação de facto e direito e que, tal como resulta da respectiva leitura, se mostra totalmente omissa. Fundamentação essa tanto mais importante quanto é certo que os actos de liquidação impugnados dizem respeito ao ano de 2014 e, portanto, o primeiro ano subsequente à data da entrada em vigor (01/05/2013) do diploma que veio instituir o Licenciamento Zero.

m) Ora, da leitura dos actos de liquidação impugnados não resulta claro, nem perceptível, qual o fundamento legal que os suportou, nem tão pouco os factos constitutivos que ditaram a liquidação da taxa e o afastamento da isenção de licença a que aludem as alíneas a) e b) do artigo 1º da Lei nº 97/88, na redacção dada pelo DL. n.º 48/2011, carecendo de fundamentação.

n) Ao não ter assim entendido, incorreu a douta sentença recorrida em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 77º da LGT.

Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que anule integralmente a liquidação impugnada.»

»«

O recorrido, MUNICÍPIO DO BARREIRO, devidamente notificada para o efeito, veio apresentar as suas contra-alegações, tendo formulado as conclusões seguintes:

«1- A douta sentença não merece as criticas, que a recorrente lhe desfere, uma vez que, a liquidação sub judice, não padece de qualquer vício.

2- A recorrente persiste em não quer aceitar que as taxas em apreço nos autos à margem têm fundamento no artº 18º n.º 1 (Taxas) e no art.º 19º (Renovação) do Regulamento Municipal da Publicidade, bem como, no art.º 52º n.º 1 do Regulamento de Taxas do Município do Barreiro.

3- Porém, do deferimento de actos de licenciamento emerge o dever de pagar as taxas anual e automaticamente renováveis, subjacente aos autos de liquidação em apreço.

4- Assim, inexistindo qualquer alteração, como é o caso, as licenças renovaram-se anual e automaticamente.

5- Afastado o argumento de que os elementos afixados nos postos de combustível, nomeadamente por logótipos da R... não constituem publicidade, conforme a recorrente começou por sustentar, subsiste todavia o entendimento, que também não procedeu na sentença recorrida, de que está isenta do respectivo processo de licenciamento.

6- Porém, conforme doutamente se sublinha na sentença recorrida, a norma que a recorrente invoca – art.º 31º do D.L 48/2011, de 1 de Abril que procede à alteração do disposto no art.º 1º n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto, não a isenta do respectivo licenciamento e, por consequência das taxas de que se diz isenta.

7- O Decreto-Lei n.º 48/2011, de 01 de Abril veio simplificar o regime de exercício de diversas actividades económicas no âmbito da iniciativa “Licenciamento Zero”, mediante a eliminação de licenças, autorizações, validações, certificações, actos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, registos e outros actos permissivos, substituindo estes por um reforço na fiscalização sobre essas actividades;

8- Para operacionalizar o referido princípio de simplificação, o artigo 31.º do citado diploma legal, procedeu à alteração do artigo 1.º da Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto (afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda), consagrando que, em regra: “A afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial obedece às regras gerais sobre publicidade e depende de licenciamento prévio das autoridades competentes, salvo o disposto no n.º 3 (n.º 1 do artigo 1.º)”.

9- Não havendo dúvidas que as mensagens publicitárias aqui em presença revestem natureza comercial, conforme bem se sublinhou na sentença recorrida sem que nessa parte a recorrente tenha discordado, a sua afixação e inscrição está sujeita ao regime previsto na Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto.

10- Dispõe o n.º 5 do artigo 1.º do citado diploma legal que, compete aos municípios, para salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental, a definição dos critérios que devem ser observados na afixação ou inscrição de mensagens publicitárias não sujeitas a licenciamento nos termos da alínea b) e c) do n.º 3;

11- Ora, aos Municípios que não procedam à definição dos critérios supra mencionados, aplicam-se subsidiariamente os critérios definidos no anexo IV do citado DL n.º 48/2011, de 1 de Abril, nos termos do n.º 6 do citado artigo 1.º da Lei n.º 97/88;

12- O Município do Barreiro não procedeu à definição dos critérios necessários, para que ocorra alguma das isenções contempladas nas já mencionadas alíneas b) e c), e, como tal, a instalação do suporte publicitário tem de obedecer aos critérios constantes do Anexo IV do citado Decreto-Lei n.º 48/2011, sob pena de, em caso de incumprimento destes, seguir o regime de licenciamento prévio contido no n.º 1 do artigo 1.º da citada Lei n.º 97/88.

13- Ora, a recorrente não deu cumprimento ao que se acha previsto o Anexo IV do citado Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de Abril, limitando-se a invocar a isenção, sem curar de alegar ou demonstrar os pressupostos de facto de que a mesma depende, nomeadamente o que se acha previsto no n.º 1 do artigo 22.º do Anexo IV do citado DL n.º 48/2011, conforme resulta de informação de fls. dos autos datada de 25/11/2014, que aqui se dá por reproduzida.

14- Conforme se deixou dito na sentença do Tribunal a quo, a recorrente não alegou nem provou e não resulta dos autos que os elementos que estão na génese da emissão dos actos tributários impugnados cumprem os critérios cominados no anexo IV do D.L. 48/2011.

15- Assim sendo, não estando demonstrado que estão reunidos os requisitos legais de que depende a aplicação do regime legal do “Licenciamento zero”, a recorrente não pode beneficiar da aplicação do mesmo.

16- A recorrente percebeu os motivos, os fundamentos e em que contexto foram liquidadas as taxas em apreço, todavia discorda das mesmas por não lhe ter sido reconhecida uma isenção que não reclamou e que, além do mais, depende do preenchimento de determinados requisitos, que a recorrente não alega, não demonstra, no procedimento de liquidação, nem no âmbito da impugnação.

17- Por conseguinte, a liquidação em apreço não padece do vício de falta de fundamentação, uma vez que as taxas têm fundamento no artº 18º n.º 1 (Taxas) e no art.º 19º (Renovação) do Regulamento Municipal da Publicidade, bem como, no art.º 52º n.º 1 do Regulamento de Taxas do Município do Barreiro e são anual e automaticamente renováveis e a recorrente não requereu, nem demonstrou preencher os requisitos de que depende a aplicação de qualquer outro regime.

18- Assim sendo, porque a recorrente não se acha isenta do licenciamento em causa, são devidas as respectivas taxas, anual e automaticamente renováveis.

Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso ser julgado improcedente e mantida a douta decisão do Tribunal a quo, por ser de JUSTIÇA!»

»«

Os autos foram com vista ao Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal, nos termos do artigo 289.º, n. º1 do CPPT, que emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

»«

Com dispensa de vistos legais, vem o processo submetido à conferência desta 1.ª Subsecção do Contencioso Tributário para decisão.

»«

2- OBJECTO DO RECURSO

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente a partir das alegações que definem, o objeto dos recursos que vêm submetidos e consequentemente o âmbito de intervenção do Tribunal “ad quem”, com ressalva para as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua apreciação (cfr. artigos 639.º do CPC e 282.º do CPPT).

Termos em que a questão sob recurso que importa aqui decidir, consiste, antes de mais em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto e bem assim, se a mesma erra na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 1º, n.º 3, alíneas a) e b) da Lei n.º 97/88 (na redação dada pelo DL n.º 48/2011) ao considerar que “in casu” se aplica o regime do “Licenciamento zero” e bem assim se as liquidações impugnadas padecem de falta de fundamentação.

3- FUNDAMENTAÇÃO

De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida

«A. Por ofício datado de 24.4.2014, foi a Impugnante notificada para proceder ao pagamento da taxa de publicidade relativa ao ano de 2014 relativamente ao posto de abastecimento sito na Estrada Municipal 510, no valor de € 779,73 – cf. fls. 7 e 8 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

B. A liquidação da taxa de publicidade referida no ponto antecedente decorre do processo de licenciamento promovido pela Impugnante através de pedido que foi apresentado e registado pela Entidade Impugnada, do qual resulta, além do mais, a existência no posto de abastecimento sito na Estrada Municipal 510 de três reclamos não luminosos e quatro luminosos – cf. informação que se extrai de fls. 8 dos autos e do teor de fls. não numeradas do processo instrutor;

C. Por ofício datado de 24.4.2014, foi a sociedade J... & Filhos, Lda. notificada para proceder ao pagamento da taxa de publicidade relativa ao ano de 2014 relativamente ao posto de abastecimento sito na rua M..., no valor de € 1.831,71 – cf. fls. 13 e 14 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

D. A liquidação da taxa de publicidade referida no ponto antecedente decorre do processo de licenciamento promovido pela Impugnante através de pedido que foi apresentado e registado pela Entidade Impugnada, do qual resulta, além do mais, a existência no posto de abastecimento sito na M..., de reclamos luminosos – cf. informação que se extrai de fls. 10 e 14 dos autos e de fls. não numeradas do processo instrutor;

E. Em 9.6.2014, a Impugnante apresentou junto da Entidade Impugnada reclamação graciosa contra os atos de liquidação referidos nos pontos A. e C. supra – cf. fls. 15 a 18 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

F. Até à presente data, a Entidade Impugnada não proferiu decisão quanto às reclamações graciosas referidas no ponto antecedente – cf. facto que se extrai dos documentos que constam dos autos e do processo instrutor;

G. Em 9.10.2014, a presente impugnação judicial deu entrada neste Tribunal – cf. carimbo aposto a fls. 1 dos autos.

Factos não provados

Não se vislumbram outros factos alegados cuja não prova releve para a decisão da causa.

Motivação da decisão da matéria de facto

A convicção do Tribunal, quanto à matéria de facto dada por provada, baseou-se nos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos e do processo instrutor junto ao processo constam, tal como referido em cada um dos pontos do “probatório”.»

»«

De direito

A Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida desde logo por discordar com a decisão extraída da factualidade constante dos autos.

Começa por situar o objeto do litigio na aplicação de uma taxa sobre o que foi classificado como “reclamos luminosos e não luminosos”, referindo ter alegado na petição inicial que, os ditos reclamos dizem respeito ao logótipo da sua marca, facto que considera provado nos autos. – concl. a) e b)

Diz que resulta, de igual modo, alegado e provado nos autos que os referidos “reclamos luminosos e não luminosos” não ocupam o espaço público camarário, estando implantados dentro dos limites da propriedade privada, nos quais funcionam postos de abastecimento de combustíveis, sitos no concelho do Barreiro. – concl. c)

E pede que tais factos sejam aditados à matéria dada como provada – concl. d)

Comecemos pelo erro de julgamento de facto.

A impugnação da matéria de facto, tal como resulta do disposto no artigo 640º do CPC, obedece a regras que não podem deixar de ser observadas na análise da questão invocada.

Dispõe-se ali:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

Entende a recorrente que deveria constar do probatório os seguintes factos:

“• Os reclamos luminosos e não luminosos instalados nos postos de abastecimentos em questão dizem respeito ao logótipo e marca da sociedade impugnante;

• Os reclamos luminosos e não luminosos encontram-se instalados dentro dos limites da propriedade dos postos de abastecimento em questão, não ocupando o espaço público.”

Da leitura da disposição legal citada e, do confronto com a conclusão em apreciação, mostra que a Recorrente não deu cumprimento às imposições decorrentes da lei, já que não indica os meios probatórios, que no seu entender impunham decisão diversa da recorrida, sobre os pontos da matéria de facto, limitando-se a breve remessa para o processo instrutor junto aos autos.

Entendemos assim que os factos ora trazidos pelo recorrente e já enunciados no ponto 5.º da petição inicial não apresentam, em si, força bastante para impor decisão diversa daquela a que chegou o tribunal recorrido,

Senão vejamos:

Patenteia a recorrente, concretizando, que, deste modo se mostra “devidamente cumprido o ónus de alegação e prova a cargo da ora Recorrente, dos factos constitutivos do direito à isenção de taxa e que se encontram plasmados no artigo 31º n.º 3, alínea b) do D.L. 48/2011, que alterou a Lei nº 97/88. – (concl. e) do probatório

Pretende assim que se dê como provado que os elementos afixados nos postos de abastecimento de combustível, nomeadamente os referentes “ao logótipo e marca da sociedade impugnante” não integram o conceito legal de publicidade e bem assim que os mesmos se encontram instalados dentro dos limites da propriedade dos postos de abastecimento em questão, não ocupando o espaço público e por essa razão, não é devida a taxa agora impugnada.

Para análise da questão apresentada, devemos antes de mais atentar no “conceito legal de publicidade” tal como este tem vindo a ser definido por lei.

Para o efeito, socorremos em primeira mão no conceito definido pelo artigo 3.º do Código da Publicidade que é o seguinte:

"1- Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de:

a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;

b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições. (…)".

No mesmo sentido, refere o artigo 14º do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26/06, que regula os princípios gerais para simplificar o livre acesso e exercício das atividades de serviços que, referindo-se à proibição da criação de condições que impunham uma proibição absoluta de publicidade comercial relativa a profissões regulamentadas, vem dizer no seu n.º 2, que:

“2- Entende-se por «publicidade comercial» qualquer forma de publicidade destinada a promover, directa ou indirectamente, bens, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma actividade comercial, industrial ou artesanal.”

Diremos ainda que se trata de um conceito abundantemente trabalhado na nossa jurisprudência, que pacificamente a tem entendido que: ”… não é o carácter informativo que acompanha toda a publicidade que determina o carácter comercial ou não da mesma: como ficou dito no primeiro dos acórdãos que referimos na nota de rodapé com o n.º 2, «toda a publicidade de natureza comercial ou outra é sempre informativa já que leva ao conhecimento do público uma mensagem quanto mais não seja sobre a identificação de determinada entidade ou produto».

O que se nos afigura relevante é saber se a mensagem ínsita nos conteúdos em causa tem, ou não natureza comercial.

A mensagem é publicidade comercial porque respeita a uma actividade comercial: é apresentada por uma empresa comercial que exerce a sua actividade em concorrência e visa, ainda que indirectamente, fazer com que os consumidores dos bens e serviços por ela oferecidos a prefiram, em detrimento das suas concorrentes, assim almejando aumentar os seus lucros.

Como também ficou dito no já citado acórdão, «quando essa mensagem ou publicidade [ainda que mais não seja que a identificação de determinada entidade ou produto] respeita a uma entidade que prossegue uma actividade lucrativa específica como é o caso da recorrente que actua num mercado livre em concorrência com outras entidades todo o modo que publicamente a dá a conhecer não deixa de comungar desta natureza apelativa indissociável do objecto social da entidade que apregoa ainda que indirectamente».

A mensagem em causa é, pois, de considerar como publicidade comercial, à luz do art. 3.º, n.º 1, alínea a) do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 6/95, de 17 de Janeiro, do qual resulta ser assim qualificada «qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo directo ou indirecto de: […] Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços». - como se extrai do ac. do STA proferido em 09/10/2019 do processo n.º 01874/12.8BEPRT.

Acompanhando este entendimento diz o Mmo Juiz “a quo”, no texto recorrido que “… os elementos a que alude a Impugnante vão muito para além da mera informação ao público dos sinais que visam identificar o estabelecimento comercial - posto de combustível – e a sua marca, nomeadamente pela frequência que são utilizados. Não significa isto que tais elementos não tenham um carácter informativo do público, na medida em que esse carácter de divulgação ou informação é inerente a toda e qualquer mensagem publicitária, seja ela comercial ou não. Com efeito, a mensagem veiculada pela Impugnante não é, como é evidente, neutra, pois respeita a uma entidade que prossegue fins lucrativos, no âmbito de uma atividade comercial específica, exercida em concorrência com outras entidades, sendo tais elementos característicos e diferenciadores dos produtos por si comercializados, perante outras entidades que prosseguem fins idênticos, pelo que não deixam de partilhar esta natureza concorrencial e, assim, comercial.”

E na verdade assim é, consideramos, a par com o que tem sido epilogado por este tribunal (1), que a mensagem utilizada em publicidade de natureza comercial é sempre informativa dado que visa chegar ao conhecimento público, pelo menos, com informação referente à identificação de determinada entidade ou produto. Quando essa mensagem ou publicidade respeita a uma entidade que prossegue uma atividade lucrativa específica - como é o caso da recorrente, que atua num mercado livre em concorrência com outras entidades - não deixa de comungar desta natureza apelativa indissociável do objeto social da entidade que apregoa, independentemente do modo como publicamente a dá a conhecer.

Dito isto, forçoso se torna concluir pela rejeição do aditamento ao probatório que nos vem requerido.

E assim, prosseguimos.

Nas conclusões e) a h) vem invocado erro na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 1.º n.º 3 alíneas a) e b) da Lei n.º 97/88 (na redação dada pelo DL n.º 48/2011) e, bem assim, nos artigos 74º da LGT e 342º do Código Civil.

Considera a recorrente que, mostrando-se cumprido o ónus de alegação e prova, dos factos constitutivos do direito à isenção de taxa cabia à entidade recorrida alegar e provar os factos impeditivos do direito à isenção de licenciamento invocado pela Recorrente, nomeadamente por não se encontrarem preenchidos os critérios contidos no anexo IV do DL 48/2011.

A este respeito nos diz o texto recorrido:

“(…)

O Decreto-Lei 48/2011 veio, efetivamente, simplificar o regime de ocupação do espaço público, da afixação e da inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, no âmbito da iniciativa “Licenciamento zero”, destinada a reduzir encargos administrativos sobre as empresas (cf. artigo 1.º, n.º1).

Para o efeito foram adotadas diversas medidas de simplificação, entre outras, no que se refere à afixação e inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, designadamente mediante a eliminação do licenciamento da afixação e da inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial em determinadas situações. Ora, o artigo 31.º deste diploma alterou o artigo 1.º, n.º 1 da Lei 97/88, que passou a prescrever o seguinte: “A afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial obedece às regras gerais sobre publicidade e depende do licenciamento prévio das autoridades competentes, salvo o disposto no n.º 3”.

Por seu turno, dispõe o n.º3 o seguinte: “Sem prejuízo das regras sobre a utilização do espaço público e do regime jurídico da conservação da natureza e biodiversidade, a afixação e a inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial não estão sujeitas a licenciamento, a autorização, a autenticação, a validação, a certificação, a atos emitidos na sequência de comunicações prévias com prazo, a registo ou a qualquer outro ato permissivo, nem a mera comunicação prévia nos seguintes casos:

a) Quando as mensagens publicitárias de natureza comercial são afixadas ou inscritas em bens de que são proprietárias ou legítimas possuidoras ou detentoras entidades privadas e não são visíveis ou audíveis a partir do espaço público;

b) Quando as mensagens publicitárias de natureza comercial são afixadas ou inscritas em bens de que são proprietárias ou legítimas possuidoras ou detentoras entidades privadas e a mensagem publicita os sinais distintivos do comércio do estabelecimento ou do respetivo titular da exploração ou está relacionada com bens ou serviços comercializados no prédio em que se situam, ainda que sejam visíveis ou audíveis a partir do espaço público;”

Preceitua o n.º5 do artigo 31.º do Decreto-Lei 48/2011 que “Compete aos municípios, para salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental, a definição dos critérios que devem ser observados na afixação e inscrição de mensagens publicitárias não sujeitas a licenciamento nos termos das alíneas b) e c) do n.º 3.”, sendo que o n.º6 preceitua que “No caso de o município não definir os critérios nos termos do número anterior, aplicam-se subsidiariamente os critérios referidos no anexo IV do presente decreto-lei, do qual faz parte integrante”.

Ora, não foi alegado e não resulta dos presentes autos que a Entidade Impugnada tenha definido os critérios que devem ser observados na afixação e inscrição de mensagens publicitárias não sujeitas a licenciamento nos termos da alínea b) do n.º 3 do artigo 1.º da Lei 97/88, na redação aplicável. De resto, é reconhecido expressamente pela Entidade Impugnada na contestação que apresentou que esses critérios não foram aprovados.

Assim, dúvidas não restam que se aplicam in casu os critérios subsidiários plasmados no anexo IV do Decreto-Lei 48/2011. E caso os elementos em questão não cumpram os critérios aqui definidos, será, então, aplicável o disposto no n.º 1 daquela norma, ou seja, a obrigatoriedade de licenciamento prévio.

Pois bem, compulsada a petição inicial verificamos que em momento algum a Impugnante alega e prova, conforme lhe cabia, nos termos dos artigos 74.º da Lei Geral Tributária (LGT) e 342.º do Código Civil, que os elementos que estão na génese da emissão dos atos tributários impugnados cumprem os critérios cominados no anexo IV do Decreto-Lei 48/2011. E assim sendo, não tendo sido feita essa alegação e prova por parte da Impugnante, não se pode concluir, como pretendido, que pode beneficiar do regime de “Licenciamento zero” anteriormente referido, porquanto não ficou demonstrado que estão reunidos os correspondentes requisitos legais.

(…)”.

E na verdade assim é, senão vejamos.

Pretende a recorrente que lhe seja reconhecido o beneficio previsto n.º 3 do artigo 31.º da Lei n.º Lei 97/88, na redação que lhe foi dada pelo Decreto lei n.º 48/2011 de 01/04.

Os benefícios fiscais constituem “medidas de carácter excepcional” que, entre ouras, se concretizam como “isenções, as reduções de taxas, as deduções à matéria colectável e à colecta, as amortizações e reintegrações aceleradas” (n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º, do EBF)

As isenções configuram verdadeiramente exceções às regras de incidência pessoal ou real dos impostos, ou tributos (aqui referidos em sentido amplo, nele se incluindo as taxas), uma vez que embora integrem o âmbito de incidência, verificado que seja o seu pressuposto originam o afastamento ou impedem a eficácia da mesma (2).

Ora na situação em análise, como bem refere o Mmo. Juiz a quo não se verifica o pressuposto referido na norma que prevê a aplicação do beneficio requerido, logo a situação encontra-se sujeita a imposto nos termos do n.º 1 da norma invocada (artigo 31.º da Lei n.º Lei 97/88, na redação que lhe foi dada pelo D.L. n.º 48/2011 de 01/04)

Quanto ao ónus da prova convém referir que não é à edilidade que compete a prova dos factos impeditivos do direito à isenção de licenciamento, pelo contrário, era ela, recorrente, que ao impugnar a liquidação deles se deveria ter munido.

Com efeito, resulta do regime geral de repartição do ónus da prova (artigo 342.º do Código Civil e artigo 74.º n.º 1 da LGT), que a prova dos pressupostos para obtenção de um beneficio, neste caso, a dispensa de licenciamento prévio à afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial, porque se trata de factos constitutivos do direito que se pretende ver reconhecido, é sobre ela recorrente, repete-se, que recai a obrigação de alegar e provar que se mostram preenchidas todas as condições de que, o mesmo depende, nomeadamente as enunciadas no artigo 22.º d anexo 4 do anexo IV do Dec. Lei. 48/2011 de 01/04, designadamente as condições de instalação dos respetivos e anúncios, situação que, em momento algum fazer a recorrente logrou fazer.

Com efeito, a recorrente limita-se, agora e na petição inicial, a dizer que os elementos de imagem instalados no mencionado posto de abastecimento dizem respeito ao logótipo e marca da sociedade impugnante, e que os mesmos se encontram instalados dentro dos limites da propriedade dos postos de abastecimento em questão, não ocupando o espaço público, e ainda que foi entregue, junto do Município, em 2013, o respetivo projeto de imagem.

Pelo que, sem mais, improcedem o acervo recursivo.

Por fim vejamos o que se nos apraz dizer quanto ao invocado vicio de falta de fundamentação das liquidações impugnadas.

Quanto a este tópico discorda a recorrente da sentença recorrida que julgou tal vicio, não verificado, arguindo que a mesma padece de erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 77º da LGT. – concl. i) e n)

Para assim concluir argumenta que os pedidos de licenciamento por si desencadeados, o foram data anterior à da entrada em vigor do diploma do “Licenciamento zero”, e que estas, correspondem a liquidação de renovação anual de taxa, – concl. j) e k)

Em segundo lugar, refere que atenta a alteração do quadro legislativo introduzida pelo D.L. n.º 48/2011, impunha-se, que os atos de liquidação impugnados contivessem a necessária fundamentação de facto e direito não resultando claro, nem percetível o fundamento legal que os suportou, nem tão pouco os factos constitutivos que ditaram a liquidação da taxa e o afastamento da isenção – concl. l) e m).

Também aqui a recorrente carece de razão, uma vez que a alteração legislativa a que faz apelo não introduziu qualquer alteração em matéria de incidência da taxa de publicidade e esta, está sujeita a licenciamento da câmara municipal da área do respetivo concelho nos termos do artigo 1.º da Lei n.º 97/88, de 17/08 (na sua redação inicial), como já antes estava.

A alteração ora introduzida pelo D.L. n.º 48/2011, introduz uma inovação no regime de isenção que a fazer valer carece da prova dos requisitos legalmente previstos.

Nestes termos, acompanhamos o que, a este respeito expressou a sentença recorrida que após a enunciação dos princípios básicos a que deve obedecer a fundamentação do ato tributário face à lei fundamental e a referencia ao entendimento que delas tem vindo a ser operado na nossa jurisprudência estruturou o seguinte discurso fundamentador: “ … é manifesto que estamos perante liquidações fundamentadas, na medida em que foram emitidas em função e no contexto do processo de licenciamento que foi desencadeado pela Impugnante, ou seja em consequência da decisão desse procedimento, o que significa que tem necessariamente presente aquilo que peticionou e aquilo que lhe foi deferido, de modo que permite uma clara perceção dos elementos de facto em apreço (que aliás são indicados na comunicação recebida pela Impugnante).

Por outro lado, como visto, não é aplicável in casu o regime do “Licenciamento zero”, pelo que nada havia a comunicar pela Entidade Impugnada à Impugnante relativamente a esta matéria no âmbito da emissão dos atos tributários sub judice.

Assim, a Impugnante tem perfeita noção do quadro legal em face de tudo aquilo que envolve o procedimento desencadeado junto da Entidade Impugnada, de modo que não colhe o alegado neste domínio, pois que considerando os elementos presentes nos autos tem de entender-se que a fundamentação externada pelo Município do Barreiro satisfaz o requisito de fundamentação exigível, sendo suficiente porque permite a reconstituição do iter cognoscitivo que determinou a emissão da liquidação impugnada, sendo que as alegações vertidas na petição inicial evidenciam de forma clara tal situação, o que significa que nenhum mérito pode recolher a posição da Impugnante neste conspecto, pelo que improcedem também estas alegações da Impugnante.”

“(…)

Dito isto consideramos que a sentença não merece qualquer censura devendo, assim, ser confirmada, soçobrando, sem mais, os fundamentos invocados no recurso que vimos de apreciar.

3- DECISÃO

Em face do exposto, acordam, os juízes da 1.ª Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente

Lisboa, 14 de janeiro de 2021

Hélia Gameiro Silva – Relatora

Ana Cristina Carvalho – 1.ª Adjunta

Ana Pinhol – 2.ª Adjunta

(1) Vide entre outros o Ac. proferido em 17/10/2019 no processo n.º 947/09.9BESNT deste TCA Sul, consultável na internet no sitio da DGSI

(2) Vide neste sentido José Casalta Nabais in “Direito Fiscal” – 5.ª Edição, Reimpressão da Edição de Março de 2009 – Ed. Almedina, pag. 436 e seguintes.