1180/05.4TYLSB-B.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A competência do tribunal é apreciada em função dos termos em que a acção é proposta, determinando-se pela forma como o autor estrutura o pedido e os respectivos fundamentos, independentemente da apreciação do seu acerto substancial.

II- A violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais não pode ser arguida pelas partes em sede de contra-alegações de recurso, uma vez que apenas o pode ser até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência de discussão e julgamento.

III- Só a completa omissão dos fundamentos fácticos da sentença pode conduzir à sua nulidade.

IV- Não é obrigatória a consignação na sentença dos factos não provados, apenas se impondo tal na decisão sobre a matéria de facto.

V- Continua a vigorar no sistema processual civil português o sistema da livre apreciação da prova, conforme resulta do artº 655º, do Código de Processo Civil, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável.

VI- Para que decisão sobre matéria de facto da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação da prudente convicção do Tribunal, ou seja, tem o recorrente que demonstrar que, na formação da convicção, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.

VII- A oposição à providência cautelar decretada está limitada à alegação de novos factos não integrados na versão unilateral da requerente ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova), conferindo-se ao Tribunal a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o Tribunal não pôde contar.

VIII- Os procedimentos cautelares são medidas judiciais preventivas e urgentes com a finalidade de evitar o “periculum in mora”, ou de outra forma, que o perigo da morosidade normal e própria de uma acção judicial acabe por impedir a realização do direito a que o requerente da providência defende. A Lei pretende, no fundo, encontrar um ponto de equilíbrio entre dois interesses conflituantes : o da Justiça pronta, mas com o risco de ser precipitada ; e o de uma Justiça cautelosa e ponderada que corre o risco de chegar fora de tempo.

IX- O artº 684º-A nº 2 do Código de Processo Civil concede ao recorrido a faculdade de, a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença, ou impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese da procedência das questões por este suscitadas. Com tal faculdade pretende-se dar ao recorrido a possibilidade de, impugnando por sua vez a decisão recorrida, neutralizar a eficácia dos fundamentos do recurso.

(sumário do Relator)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA :

I- Relatório

1- “A” veio requerer contra :

-“B.com” – S.G.P.S., S.A

-“C - Comunicações Pessoais, S.A.”.

-”D”.

-”E”.

-”F”.

-”G”.

-”H”.

-”I”.

Providência cautelar não especificada nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 381º e seguintes do Código de Processo Civil, formulando os seguintes pedidos :

-Decretar a proibição de venda de quaisquer activos da “B”, nomeadamente quaisquer títulos do capital social da sociedade “C”, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-Decretar a proibição de venda de quaisquer activos da “C”, nomeadamente quaisquer títulos do capital social da sociedade “O...”, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-Proibir os Conselhos de Administração das sociedades “B” e “C” de alienar e/ou onerar os respectivos activos, bem como proceder a quaisquer aumentos do capital social, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-Decretar a proibição da “B” de exercer direitos sociais na “C” para além dos correspondentes aos 49% do capital social que actualmente detém.

-Decretar a proibição de realização de quaisquer Assembleias Gerais das sociedades “B” e “C”, salvo a realização da Assembleia Geral Anual Ordinária para apreciação da actividade da sociedade, prevista no artº 376º do Código das Sociedades Comerciais, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-Decretar a proibição do Conselho de Administração e da Assembleia Geral da “C” de distribuir ou utilizar todos os seus dividendos, bem como os montantes recebidos a título de sinal, ou a outro título, referente à venda de quaisquer acções, ficando o produto das mesmas cativados e os respectivos administradores notificados de que, caso infrinjam a providência decretada, incorrem no crime de desobediência qualificada, prevista e punida no artº 391º do Código de Processo Civil.

-Ou decretar a proibição do Conselho de Administração e da Assembleia Geral da “C” de distribuir ou utilizar todos os seus dividendos, bem como os montantes recebidos a título de sinal, ou a outro título, referente à venda de quaisquer acções, correspondentes à participação social da Requerente “A” que ora se encontra em discussão, ou seja, de 51%, ficando o montante correspondente a 51% cativado e os respectivos administradores notificados de que, caso infrinjam a providência decretada, incorrem no crime de desobediência qualificada, prevista e punida no artº 391º do Código de Processo Civil.

-Ordenar a destituição dos membros do Conselho de Administração da “C – Comunicações Pessoais, S.A.”, ora Quarto, Sexto e Sétimo Requeridos, nomeados para o quadriénio de 2001/2004, mas ainda em funções.

-Ordenar a nomeação de novos membros ao Conselho de Administração da “C – Comunicações Pessoais, S.A.”, sugerindo-se desde já as seguintes pessoas : Presidente : Dr. “J” (…) ; Vogal : Dr. “L” (…) ; Vogal : Dr. “M” (…), ou, em alternativa, por nomeação judicial.

2- Por decisão de 27/5/2005 (ver fls. 173 a 193 deste apenso), foi a providência julgada parcialmente procedente, decretando-se :

-A proibição do Conselho de Administração e da Assembleia Geral da “C” de distribuir ou utilizar todos os seus dividendos, bem como os montantes recebidos a título de sinal, ou a outro título, referente à venda de quaisquer acções, correspondentes à participação social da Requerente (“A”) que ora se encontra em discussão, ou seja, de 51%, ficando o montante correspondente a 51% cativado e os respectivos administradores notificados de que, caso infrinjam a providência decretada, incorrem no crime de desobediência qualificada, prevista e punida no artº 391º do Código de Processo Civil.

-A proibição de venda de quaisquer activos da “B”, nomeadamente quaisquer títulos do capital social da sociedade “C”, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-A proibição de venda de quaisquer activos da “C”, nomeadamente quaisquer títulos do capital social da sociedade “O...”, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-A proibição aos Conselhos de Administração das sociedades “B” e “C” de alienar e/ou onerar os respectivos activos, bem como proceder a quaisquer aumentos do capital social, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal a que a presente providência ficará apensa.

-A proibição da “B” de exercer direitos sociais na “C” para além dos correspondentes aos 49% do capital social que actualmente detém.

3- Prosseguindo os autos o seu curso normal, vieram os requeridos deduzir a sua oposição, pugnando pela não manutenção das providências decretadas.

4- Foi produzida prova, nomeadamente testemunhal.

5- Foi proferida decisão a julgar procedente a oposição, sendo determinado o levantamento das providências decretadas.

6- Inconformada, a requerente interpôs recurso de agravo de tal decisão, tendo apresentado as suas alegações com as seguintes conclusões :

“A. A decisão recorrida padece de nulidade por omissão de fundamentação e de pronúncia nos termos dos arts. 158º, 304º, nº 5, 653º, nº 2 e 668.º, nº 1, al. b), do C.P.C., por não ter discriminado os factos provados, dos factos não provados, nem analisado, ainda que sumariamente, as provas que, na formação da sua convicção, terão sido determinantes para revogar a providência cautelar.

B. A decisão recorrida procedeu à revogação da providência, por mera supressão de factos, o que fez de tal forma, que acabou por nem se pronunciar, de facto ou de direito, sobre a questão em causa e que motivou o decretamento inicial.

C. A decisão recorrida encontra-se totalmente desapoiada pelos elementos probatórios constantes dos autos – documentos e prova testemunhal –, carecendo ainda de fundamentação quanto à matéria de direito que também lhe cabia apreciar, ainda que sumariamente.

D. Embora enuncie que terá agora de apreciar factos novos não menciona quais os factos novos que resultaram das oposições apresentadas, nem tão-pouco enumera quais as provas carreadas para o processo com a oposição, susceptíveis de pôr em crise a decisão inicialmente proferida.

E. Entendendo a Agravante que, na sentença recorrida, por sentido de mera comodidade, o Tribunal a quo acaba por fazer aplicação do princípio “in dubio pro reo”, o qual, consabidamente, não tem aplicação no processo civil.

F. Por aplicação do artº 653º, nº 2 do CPC, nada justifica que o Tribunal a quo não tenha especificado os factos provados e discriminado os factos não provados, fazendo uma análise crítica das provas e especificado os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção.

G. Para esse efeito, é necessário que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, o que manifestamente não se verifica ou resulta da decisão recorrida.

H. A consequência da omissão do dever de fundamentação, e também de pronúncia quanto a elementos probatórios fundamentais constantes dos autos e considerados na decisão inicialmente proferida, é que, por comparação entre a decisão que decretou a providência com a sentença recorrida que a veio revogar, fruto desta última se ter limitado a suprimir factos, sem qualquer base perceptível ou sustentação probatória, surgem hiatos, não se compreendendo, afinal, qual a razão da revogação, nem tão-pouco qual a razão de se terem “dissipado” os prejuízos da ora Agravante.

I. Nos termos do artº 690º-A, nº 1, al. a) do CPC, perante os factos inicialmente dados como provados e a prova apresentada e produzida em sede de oposição, o Tribunal a quo não poderia ter eliminado os factos da providência decretada em 27.05.2005, transcritos na própria decisão recorrida, sob os números 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 47, 54 e 63.

J. Por outro lado, encontram-se incorrectamente dados como provados os factos vertidos nas alíneas k) ii:, q), ff) e sss), (correspondentes aos factos números 9.2.; 18., 41 e 79 da decisão que decretou a providência cautelar), na medida em que o tribunal a quo suprimiu todos os segmentos alusivos a “representativos de 51% do capital social da C”, quando não o podia fazer, por se tratar da exacta reprodução da cláusula contratual vertida sob o nº 13.1 do Contrato de financiamento celebrado em 21 de Janeiro de 2002 (Doc. 6 junto ao requerimento inicial) e a questão principal que motivou o recurso à presente providência cautelar, pelo que o Tribunal a quo, ao descrever as garantias prestadas, não podia ter eliminado tal segmento da cláusula contratual.

K. Quantos às alíneas ff) e sss), a decisão recorrida : no primeiro caso (alínea ff), suprimiu que foram transferidas para a titularidade da A acções representativas de 51% do capital social da C; na alínea sss) consignou que “Em 06.04.2005, o Banco E..., S.A., depositário das referidas acções, efectuou o averbamento de transmissão nas acções representativas, no seu entender, de 51% do capital social da C a favor da A e procedeu à entrega das mesmas”, subjectivando um facto objectivo, e que, aliás, vem dado como provado sob a alínea ttt).

L. Os factos acima transcritos, e cuja menção na decisão recorrida se impunha, resultam inequivocamente dos documentos juntos aos autos, sendo que não foram infirmados por nenhuma das testemunhas inquiridas em sede de oposição à providência cautelar, tal como, aliás, se depreende da síntese que o Tribunal a quo efectuou de cada um dos depoimentos.

M. A prova de tais factos resulta dos Docs. 5, 6 9, 11 e 21 do requerimento inicial, bem como das declarações de “N”, prestadas na sessão de julgamento de 08.06.2006 e o seu depoimento gravado na cassete A/06, lados A e B e Cassete B/06, lado A, rotações 00.01 a 14.04, qual reconheceu que para a vontade de contratar por parte do Banco E..., S.A. e M... G..., aquando da celebração do contrato de 2002, era essencial que estes mantivessem o penhor sobre 51% do capital social da C ; das declarações de “O”, prestadas na sessão de julgamento de 08.06.2006 e o seu depoimento gravado na cassete B/06, lado A, rotações 14.05 até final e lado B, rotações 00.001 a 13.16 ; do depoimento de “P”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 08.10.2007 e gravadas na cassete 50/07, lado A, rotações 00.1 até final e lado B, rotações 00.001 a 07.95 e de “Q”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 08.10.2007 e gravadas na cassete 50/07, lado B, rotações 07.96 a 19.78.

N. Sendo também de considerar os depoimentos das testemunhas, cujas declarações não foram postas em causa pelos Requeridos, nas respectivas oposições, e que foram determinantes para o deferimento da providência cautelar, a saber “R”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 20.05.2005 e gravadas na cassete A/05, lados A, rotações 00.03 a 09.52 e “S”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 20.05.2005 e gravadas na cassete A/05, lados A, rotações 09.54 a 16.73.

O. Assim, a alteração da matéria de facto, nos termos que constavam da decisão que decretou a providência impõe-se, porquanto nem os documentos apresentados com as oposições – os quais nem vêm mencionados na decisão recorrida – nem a testemunhas arroladas pelos Agravados puseram em causa os factos em análise.

P. Em causa nos presentes autos está a definição que a Agravante e a 1ª Agravada detêm no capital social da C, sendo que, na versão da Requerida B, esta é titular de 74,5% desse capital, pertencendo à Requerente A, 25,5% ; e, segundo a versão da Requerente A, ora Agravante, esta detém 51% do seu capital social, sendo a B titular de 49%

Q. Resulta da prova constante dos autos, da prática e das regras do senso comum que, não obstante o lapso de escrita constante do contrato de empréstimo com constituição de penhor de acções de 21.01.2002, a vontade das partes, e estando em causa um novo financiamento no valor de € 1.000.000,00, foi no sentido do Sindicato Bancário continuar a deter 51% do capital social da Requerida C.

R. O Tribunal a quo não poderia ter ignorado que, não obstante os Agravados tenham alegado que a imposição de conferir validade e eficácia ao penhor das acções incumbisse ao Banco E..., os contratos de empréstimo com constituição de penhor celebrados em 04.02.1999 e de 21.01.2002 consignaram expressamente que tal obrigação incumbia à B, na qualidade de accionista única da C.

S. Por outro lado, também deveria o Tribunal a quo ter considerado que a falta de registo do penhor no livro de registo de acções não pode obstar à transmissão a favor da Agravante pois que, estando em causa um penhor bancário, a entrega dos bens garantes é dispensada, produzindo este os seus efeitos inter partes e em relação a terceiros.

T. Aliás, a falta de emissão das novas acções, prévia ou contemporaneamente com a celebração do segundo contrato, o averbamento do penhor nos títulos e a própria falta de registo no livro de registo de acções sempre seriam inoponíveis aos Bancos, posto que o cumprimento dessas formalidades, se exigíveis, deveria ter sido assegurado pelo Conselho de Administração àquela data em funções, o qual, de resto, era controlado unicamente pela Requerida B.

U. Ainda que nada dispusessem a propósito os contratos, o artº 102º, nº 7 do Código dos Valores Mobiliários (aplicável à constituição do penhor nos termos do artº 103º) é expresso ao afirmar que a falta de cumprimento das obrigações do emitente não pode ser oposta a terceiros interessados.

V. A verdade é que o Banco E..., S.A. transmitiu à ora Agravante 51% do capital social da Requerida C, titulado por 5.100 acções, tal como aliás a decisão recorrida dá como provado sob a alínea ttt) dos factos provados.

W. A decisão recorrida, ao revogar a providência inicialmente decretada, em violação dos normativos citados, acabou por premiar os Agravados, por omissões que só os próprios são imputáveis.

X. O Tribunal a quo não ponderou que a revogação da providência é fonte de prejuízos para a Agravante - que existiam à data da apresentação da providência cautelar e que motivaram que viesse a ser deferida e que se mantêm no presente - na medida em que, tendo a Agravante adquirido as acções pelo valor correspondente ao crédito de que era titular o Sindicato Bancário, adquiriu e pagou o preço correspondente a 51% das acções da C.

Y. Com a revogação da providência e suas várias injunções, sobretudo nas medidas que obrigavam a B a não exercer direitos sociais para além dos 49% do capital social, de não dissipação de quaisquer activos e acções da C, fica agora a Agravante totalmente desprotegida, com uma posição claramente desvalorizada, correndo o sério risco de ver dissipado o património da C e de perder até todo o seu investimento inicial.

Z. A decisão recorrida violou os dispositivos constantes dos artºs. 381º, 388º, nº 2, 158º, 304º, nº 5, 653º, nº 2 e 668º, nº 1, al. b) do CPC, bem como os artigos 102º e 103º do Código dos Valores Mobiliários.

Termos em que se requer a V. Ex.ªs seja concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, mantida a providência cautelar inicialmente decretada”.

7- Foram deduzidas contra-alegações por parte da requerida “B.com, S.G.P.S., S.A.”, a qual apresentou as seguintes conclusões :

“1ª O recurso apresentado pela Agravante deve ser rejeitado por extemporâneo ou, quando assim se não julgue, rejeitado quanto à impugnação da decisão sobre matéria de facto, nos termos dos nºs. 1 e 2 do artº 690º-A do CPC

2ª As questões submetidas pela requerente da providência cautelar, ora Agravante, à apreciação do julgador foram todas resolvidas pela decisão que a decretou, da qual a Agravante não recorreu.

3ª A referência da Agravante a omissão de pronúncia quanto a “elementos probatórios fundamentais constantes dos autos e considerados na decisão inicialmente proferida” (página 7 da alegação da Agravante) não é de molde a fundamentar aquele vício.

4ª A decisão posta em crise, tal como a resposta à matéria de facto que a precedeu, encontra-se fundamentada, e uma simples leitura da mesma confirma este ponto.

5ª Ainda que esse Venerando tribunal entenda não ser de rejeitar o recurso da matéria de facto interposto pela Agravante por inobservância do ónus constante dos nºs. 1 e 2 do artº 690º-A do CPC, o que apenas se admite por mera cautela mas não se concede, deve, em todo o caso, o mesmo ser considerado improcedente pelos motivos expostos.

6ª Nos termos do artigo 684º-A, nº 2 do CPC o recorrido pode, na sua alegação, e a “título subsidiário, (…) impugnar a decisão proferida sobre pontos específicos da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas”. Todavia, a entender esse Venerando tribunal que o recurso da Agravante merece provimento, sempre se dirá, a título subsidiário, que determinados pontos da matéria de facto encontram-se incompletos ou desconformes com a prova produzida pelos requeridos e que, por isso, merecem ser objecto de alteração.

7ª Tais pontos são, nomeadamente, os constantes das alíneas u), ee), ii) nn) a rr) da decisão recorrida, para além da omissão de outros factos como abaixo se indicam.

8ª Na alínea u) da decisão recorrida, refere-se que “Para este efeito, a B e a C entregaram duas procurações irrevogáveis aos bancos mutuantes, cujas cópias certificadas estão nos autos como documentos 10 e 11¸ pelas quais conferiram expressa e irrevogavelmente os necessários poderes para :”.

9ª Todavia, a citada alínea u) omite a data em que foram outorgadas as procurações entregues ao Banco E..., S.A. pelas 1ª e 2ª Requeridas, isto é, pela B e pela C, bem como omite as finalidades para que as mesmas foram outorgadas, pois que dos próprios documentos referidos pelo Meritíssimo juiz a quo (os docs. 10 e 11 juntos ao requerimento inicial, a fls. 95 e 99) consta que essas procurações foram outorgadas e entregues ao Banco E..., S.A. aquando do contrato de financiamento celebrado em 4 de Fevereiro de 1999 e exclusivamente para serem utilizadas em caso de incumprimento do mesmo e só dele.

10ª A omissão de tais factos, conjugada com a referência inicial “para este efeito” da alínea u), e tendo em conta que na alínea anterior se referem dois contratos de financiamento (o de 1999, junto como doc. 5 ao requerimento inicial, e o de 2002, junto como doc. 6), induz a conclusão que tais procurações foram entregues para efeitos dos dois contratos, quando nada nos autos permite essa conclusão.

11ª Acresce que uma das procurações (doc. 10 junto ao requerimento inicial), foi outorgada pela C, S.A. e diz respeito a “acções representativas de quarenta e nove por cento de uma participação de cinco por cento do capital social da sociedade anónima O... – Telecomunicações, S.A.” (anteriormente designada “M... R...”), acções essas que nada têm que ver com o caso concreto dos presentes autos.

12ª E quanto a acções representativas do capital social da referida C, S.A., 2ª Requerida, só foi outorgada a procuração cuja cópia foi junta ao requerimento inicial como doc. 11. Considerando o exposto, a matéria de facto sumariamente provada na alínea u) deverá ser a seguinte :

[alínea u)] “A B entregou uma procuração irrevogável a favor dos Bancos mutuantes, outorgada em 4 de Fevereiro de 1999, cuja cópia certificada está nos autos como documento 11 do requerimento inicial, pela qual, em caso de incumprimento definitivo do contrato da mesma data, conferiu expressa e irrevogavelmente os necessários poderes para:”

13ª O Meritíssimo juiz a quo deu ainda como provado, na alínea ee) da decisão recorrida, que “O Sindicato Bancário nos termos do disposto nas cláusulas 13ªs dos contratos de empréstimo assinados em 04.02.1999 e 21.01.2002 [cfr. documentos n.ºs 5 e 6], executou o mandato que lhe foi conferido ao abrigo das procurações outorgadas na mesma data [cfr. documentos n.ºs 9 e 10]”.

14ª Contrariamente ao ali dito, não foi o “Sindicato Bancário” que executou um qualquer mandato, mas apenas o Banco E..., S.A. conforme decorre dos faxes juntos aos autos como docs. 1 e 2, em audiência de 8.6.2006, e do “Contrato de Compra e Venda de Acções”, celebrado entre o Banco E..., S.A. e a ora Agravante, datado de 12 de Janeiro de 2004,e junto como doc. 3 pela ora Agravada, por requerimento de 7.4.2006 (fls. 849 dos autos).

15ª Por outro lado, a ora Agravada nunca concedeu ao “Sindicato Bancário”, ou a quem quer que fosse, poderes representativos para executar extrajudicialmente qualquer penhor, nos termos do contrato de financiamento datado de 21.1.2002, nomeadamente através da respectiva cláusula 13ª (cfr. doc. 6 junto pela Requerente ao requerimento inicial), como se pode verificar pela sua leitura integral, e o reconhece o próprio Banco E..., S.A., na carta que dirigiu à ora Agravada, datada de 25.2.2004, junta pela Agravante como doc. 13 (fls. 105 dos autos) ao requerimento inicial.

16ª Por último, e como decorrência lógica do que se impugna quanto ao facto constante da alínea u) da decisão recorrida, e tal como resulta dos documentos juntos a que se refere a própria respectiva alínea ee), o “Sindicato Bancário” não executou qualquer mandato conferido pela procuração junta ao requerimento inicial como doc. 10 e muito menos nos termos do disposto no contrato de financiamento junto como doc. 6 (contrato com data de 21.01.2002), pois que esta procuração nada tinha que ver com acções representativas do capital social da C.

17ª Donde, o tribunal a quo, face aos documentos citados supra (únicos elementos probatórios constantes dos autos) apenas poderia ter dado como provado na alínea ee) (ponto 27 da resposta à matéria de facto) que

“O Banco E..., S.A., invocando o disposto na cláusula 13ª do contrato de empréstimo assinado em 04.02.1999 [cfr. documentos 5 e 13 juntos ao requerimento inicial], informou ter executado o mandato que lhe foi conferido ao abrigo da procuração outorgada em 04.02.1999 e cuja cópia se encontra junta como doc. 11 ao requerimento inicial.”

18ª Entende a Agravada que os factos constantes das alíneas nn) a rr) da decisão recorrida e que se baseiam numa carta da Agravada de 9.6.2004, não poderiam ter sido dados como provados, sequer sumariamente, dado que não correspondem ao teor expresso dessa carta mas apenas a uma “interpretação” que a Agravante efectuou, como lhe convinha, do seu conteúdo.

19ª Não só a Agravante, com absoluta má-fé (cfr. art. 62º do requerimento inicial), pretendeu induzir o tribunal a quo que a referida carta junta como doc. 21 constituía uma “admissão” por parte da Agravada de ter dado em penhor acções representativas de 51% do capital social da C pelos contratos juntos ao requerimento inicial como docs. 5 e 6, e uma “aceitação e reconhecimento” desta da transmissão das referidas acções para a Agravante, como o próprio tribunal a quo, omitindo uma análise sumária do constante da referida carta, deu como provado um conjunto de conclusões que não têm qualquer correspondência com o seu texto.

20ª Assim, a matéria de facto provada a constar da alínea nn) da decisão recorrida deverá ser, simplesmente, a de que “Em 09-06-2004 a B enviou ao Banco E..., S.A. a carta que constitui o documento nº 21 junto ao requerimento inicial”, devendo serem eliminadas as alíneas oo) a rr) da mesma.

21ª O tribunal a quo omitiu, na resposta à matéria de facto, factos assaz relevantes para apurar com rigor a inexistência do direito da requerente, ora Agravante, à titularidade de acções representativas de 51% do capital social da C, S.A., factos esses que ficaram demonstrados por documentos juntos pela ora Agravada (e também pela Agravante) e que foram também corroborados por depoimento das testemunhas do próprio Banco E..., aquando do julgamento da oposição.

22ª Assim, a alínea ii) da decisão (correspondente ao ponto 31 da resposta à matéria de facto) encontra-se incompleta, tal como também efectua erradamente (por lapso material) uma referência a uma carta do Banco E... como documento 14 junto ao requerimento inicial mas que é, na verdade, o documento 19 junto a esse requerimento.

23ª A alínea ii) da decisão deveria ter considerado provado, de harmonia com o próprio documento a que se refere (doc. 19 junto ao requerimento inicial) e com a cópia de certidão do registo comercial junta pela Agravante ao mesmo requerimento sob o n.º 4, que :

“Posteriormente, o Banco E..., S.A. comunicou à C, por carta data de 29.3.2004 (doc. 19 junto ao requerimento inicial), que, na qualidade de entidade depositária dos títulos nominativos 11 e 12, incorporando, respectivamente, 2499 e 51 acções representativas do capital social da referida C, havia transmitido as mesmas à Requerente, na execução de mandato e garantias prestadas pela 1ª Requerida no âmbito de contratos de financiamento, e efectuado o correspondente averbamento da transmissão nos títulos, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art. 102º do Código dos Valores Mobiliários, solicitando-lhe que, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, efectuasse o competente registo no livro de emissões.”

24ª A este facto haverá ainda que acrescentar, em nova alínea seguida à ii), que :

“As referidas 2550 acções correspondem a 25,5% do capital social da C, tal como resulta da respectiva certidão do registo comercial junta como doc. 4 ao requerimento inicial.”

25ª E, na sequência do antes dito, haverá ainda que acrescentar um novo facto (numa outra nova alínea, seguida à anterior), omitido pelo Meritíssimo Juiz a quo, mas decorrente do doc. 4 junto à oposição da ora Agravada, constituído pela seguinte matéria :

“O Dr. “J” veio enviar ao senhor Dr. “D” (3º Requerido), por e-mail de 10 de Agosto de 2004 (junto à oposição da 1ª Requerida como doc. 4), cópias dos títulos representativos do capital social da C que estavam empenhados ao Banco E..., para garantia do financiamento à 1ª Requerida, os quais eram os títulos 11 e 12 mencionados na alínea ii), com o averbamento da transmissão à Requerente, esclarecendo que esses títulos não se encontravam depositados na conta de títulos mas devidamente guardados no cofre do Banco juntamente com os documentos de suporte do contrato em causa”.

26ª Por último, omitiu ainda o tribunal a quo, embora a eles tivesse feito referência na fundamentação da resposta à matéria de facto, factos (concretamente os alegados nos artºs. 201º a 203º e 241º da oposição da ora Agravada) que indiciam o prejuízo da 1ª Requerida, ora Agravada, com as medidas decretadas e que foram agora revogadas, factos esses que foram corroborados pelos depoimentos das testemunhas “N”e “Q” e cuja inclusão ora se requer.

27ª A ora Agravada vem ainda excepcionar com a incompetência absoluta do tribunal de comércio em razão da matéria, que é de conhecimento oficioso do tribunal, conforme estabelece o artº 495.º do CPC, podendo ser arguida pelas partes e devendo ser suscitada ex officio pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa (cfr. art. 102.º do CPC).

28ª Os pedidos formulados pela Agravante no procedimento cautelar alicerçam-se, todos eles, na pretensa titularidade daquela de 51% das acções representativas do capital social da C, S.A., estas alegadamente adquiridas em execução de um penhor a favor do Banco E..., S.A., dado que a Agravante, em sede de acção principal, pretende, entre outros pedidos que derivam, essencialmente, deste, que seja reconhecido que é “legítima titular de títulos representativos de 51% do capital social da C”.

29ª A Agravada, na sua contestação, deduziu a excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal de comércio, em razão da matéria.

30ª É manifesto que os tribunais de comércio não têm competência para preparar e julgar acções com objecto coincidente com o dos autos da acção principal de que a providência dos presentes autos é dependente, delimitado pelos pedidos (e causas de pedir) descritos e constantes do petitório da respectiva petição inicial, isto é, em que se discute, essencialmente, a titularidade, pela Agravante, de 5100 acções representativas do capital social da sociedade C, correspondentes a 51% desse capital.

31ª Encontrando-se a matéria da acção principal afastada da competência dos tribunais de comércio, é forçoso que o mesmo sucede com a providência cautelar dos presentes autos, pelo que deverá ser considerado o tribunal de comércio como materialmente incompetente para julgar a presente providência, declarando procedente a presente excepção dilatória de incompetência absoluta do tribunal e absolvendo-se a ora Agravada da instância, tudo nos termos dos artºs. 383º do CPC e artº 89º da Lei da Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, por um lado, e do disposto nos artºs. 101º, 105º, nº 1, 494º, nº 1, alínea a) e 288º, nº 1, alínea a) do CPC”.

8- A recorrente veio apresentar oposição a tal contra-alegação, concluindo nos seguintes termos :

“a) Seja declarada a inadmissibilidade de dedução de excepção de incompetência do Tribunal em razão da matéria no presente recurso ou, quando assim não se entenda, o que por mera cautela se admite, ser declarada totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, declarada a competência do Tribunal de Comércio para julgar a acção principal e a presente providência cautelar que se lhe encontra apensa.

b) Ser declarado que o presente recurso de agravo sobe imediatamente, em separado (do processo principal), mas conjuntamente com o apenso que constitui a providência cautelar.

Ou, quando assim não se entenda, o que por mera hipótese se admite, sem conceder,

c) Serem Agravante e Agravada notificadas para indicar as peças processuais de que pretendem certidão para instruir o recurso.

d) Ser declarada improcedente, por não provada, a ampliação do âmbito do recurso nos termos pretendidos pela Agravada.

e) Ser declarado procedente, por provado o recurso de Agravo oportunamente apresentado e, em consequência, mantida a providência cautelar inicialmente decretada”.

* * *

II- Fundamentação

a) A parte decisória da decisão sob recurso tem o seguinte teor :

“De harmonia com o artigo 388°, n° 1, alínea b), do Código de Processo Civil, a presente decisão situa-se a jusante da decisão que ordenou a providência cautelar – ou seja, partindo dos factos originariamente adquiridos (na decisão a montante), trata-se agora de apreciar novos factos que possam afastar os fundamentos da providência, ou levar à sua redução.

A diligência efectuada para averiguar os factos da oposição tem autonomia em relação à primeira diligência (investiga novos factos, ou uma nova perspectiva destes), mas a decisão final a proferir terá de o ser em globo - considerando todos os factos.

Nos termos do n° 2 do artigo 2° do Código de Processo Civil, a todo o direito corresponde uma acção destinada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.

De harmonia com o preceituado no n° 1 do artigo 387° do Código de Processo Civil, para que a providência seja decretada, basta a “probabilidade séria da existência do direito”, aquilo a que a doutrina chama fumus boni iuris (A. Varela, Manual de Processo Civil, 2. ed., pág. 25).

Precisamente porque assenta numa “summaria cognitio” é que a decisão expressa na providência cautelar aparece com a feição de provisória. A apreciação final da relação litigiosa há-de fazer-se no processo principal. Aí é que o Tribunal é chamado a proferir um veredictum baseado no conhecimento profundo e completo da lide. Aí é que vai ser pronunciada a decisão definitiva.

Como dispõe o artigo 381º/1 do Código de Processo Civil, “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.

Para que a providência cautelar possa proceder, e ser decretada, é necessário que o requerente demonstre, ao menos prima facie, que o seu direito existe, e que existe perigo de lesão grave e dificilmente reparável desse mesmo direito.

Com a prova carreada para o processo com a oposição, verifica-se que há uma séria modificação das circunstâncias de facto que iluminaram a decisão anterior, a qual se analisa em ambas as perspectivas relevantes para a questão da procedência, ou não, do procedimento cautelar. Com efeito, não apenas o direito da Requerente surge agora como dubitativo - para além de dúvida razoável - como também a ameaça a esse pretenso direito já não vem configurada nos autos. A questão referida refere-se à pretensa titularidade de 51% do capital social da C (que não cabe aqui dirimir, mas que resulta como aspecto controverso) ; e ao facto de não ter ficado provado, a final, que afirmar que as mencionadas acções empenhadas - e depois transmitidas pelo Banco E..., S.A., à ora Requerente - não representam a parcela do capital da C que o Banco E..., S.A., lhe atribui (ou seja, 51% do capital social) é gravoso para a Requerente e para a sua actividade comercial.

As providências anteriormente decretadas foram as seguintes: a) A proibição do Conselho de Administração e da Assembleia Geral da C de distribuir ou utilizar todos os seus dividendos, bem como os montantes recebidos a título de sinal, ou a outro título, referente à venda de quaisquer acções, correspondentes à participação social da Requerente (A) que ora se encontra em discussão, ou seja, de 51%, ficando o montante correspondente a 51% cativado e os respectivos administradores notificados de que, caso infrinjam a providência decretada, incorrem no crime de desobediência qualificada, prevista e punida no artigo 391º do Código de Processo Civil ; b) A proibição de venda de quaisquer activos da B, nomeadamente, quaisquer títulos do capital social da sociedade C, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal, a que a presente providência ficará apensa ; c) A proibição de venda de quaisquer activos da “C”, nomeadamente, quaisquer títulos do capital social da sociedade O..., até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal, a que a presente providência ficará apensa ; d) A proibição, aos Conselhos de Administração das sociedades B e "C" de alienar e/ou onerar os respectivos activos, bem como, proceder a quaisquer aumentos do capital social, até ao trânsito em julgado da sentença que vier a ser proferida no âmbito da acção principal, a que a presente providência ficará apensa ; e) A proibição da B de exercer direitos sociais na C para além dos correspondentes aos 49% do capital social que actualmente detém.

Resulta do acima explanado que tais providências não deverão, em consequência das oposições, ser mantidas, o que significa que merecem ser revogadas, nos termos da lei (artigo 388°/2 do Código de Processo Civil).

DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, de harmonia com o n° 2 do artigo 388° do Código de Processo Civil, julgo procedentes as presentes oposições e, consequentemente, determino a revogação de todas as providências decretadas no âmbito deste processo.

Custas a cargo da Requerente - artigo 446°/1 e 2 do Código de Processo Civil.

Registe e notifique”.

b) A matéria de facto considerada em tal decisão foi a seguinte :

“a) A Requerente é uma sociedade de direito estrangeiro com sede nas Ilhas Virgens Britânicas cujo objecto social consiste na participação no capital social de outras sociedades (documentos n°s 1 e 2).

b) A Primeira Requerida é uma sociedade gestora de participações sociais, conforme certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Lisboa.

c) A Segunda Requerida é uma sociedade anónima cujo objecto social se encontra descrito na certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (documento n° 4).

d) O Terceiro, Quarto e Quinto Requeridos são vogais do Conselho de Administração da B (documento n° 3).

e) O Quarto Sexto e Sétimo Requeridos são vogais do Conselho de Administração da C (cfr. o documento n° 4).

f) O Oitavo Requerido é Presidente da Mesa da Assembleia-geral da B e da C.

g) O Banco E..., S.A. e a Caixa Económica M... G..., são instituições de crédito que desenvolvem as actividades descritas no n° 1 do art. 4° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n° 298/92, de 31 de Dezembro.

h) No âmbito da sua actividade, em regime de Sindicato Bancário, o Banco E..., S.A. e a Caixa Económica M... G... prestaram à Primeira Requerida os seguintes financiamentos :

i) Por contrato de empréstimo com constituição de penhor de acções (da ora Segunda Requerida), celebrado em 04 de Fevereiro de 1999, financiaram o montante global de Esc. 240.000.000$00 (duzentos e quarenta milhões de escudos) - documento n.° 5; e

j) Por contrato de empréstimo com constituição de penhor de acções (da ora Segunda Requerida), celebrado em 21 de Janeiro de 2002, financiaram o montante global de € 1 .000.000,00 (um milhão de euros) - cfr. documento n° 6;

k) Para caução e garantia do bom cumprimento dos mencionados contratos e pagamento de todas e quaisquer responsabilidades assumidas pela ora Primeira Requerida, esta constituiu a favor dos Bancos mutuantes as seguintes garantias :

i. No âmbito do contrato celebrado em 04.02.1999, penhor sobre 2.550 acções no valor nominal unitário de 1.000$00, cada, representativas de 51% do capital social da C, ora Segunda Requerida e entregou, para depósito, 49% de 5% de capital social da O... - Telecomunicações, S.A., doravante designada apenas por O..., e

ii. No âmbito do contrato celebrado em 21.01.2002, segundo penhor sobre as acções referidas anteriormente - ou seja, 2.550 acções, bem como, penhor sobre acções representativas de 0,5% do capital social da C.

iii. Ainda no âmbito do contrato celebrado em 21.01.2002 a B entregou uma livrança por si subscrita, com montante e data de vencimento em branco, autorizando o Banco E..., S.A. ao seu preenchimento nos termos contratuais, e a executá-la judicialmente em caso de incumprimento de alguma das obrigações da B e/ou caso a venda das acções dadas de penhor não se mostre suficiente para o pagamento integral da dívida emergente do referido contrato.

1) As 2.550 acções de valor nominal unitário de 1.000$00, cada eram acções nominativas em nome da B (documentos n°s 7 e 8).

m) No anexo ao contrato de 04.02.1999 refere-se que são dadas de penhor “as acções materializadas nos títulos numerados de 1 a 2101 e de 4601 a 5000”.

n) No início de 2002 e por imposição do Decreto-lei n° 343/98, a C procedeu ao reforço e redenominação do seu capital social.

o) Passando, por isso, a ter um capital social de € 50.000,00, dividido em 10.000 acções com o valor nominal de € 5,00, cada uma.

p) Tal aumento de capital (embora só tenha sido registado em 05.02.02, cfr. ap. 31 e 32/020205 da certidão do Registo Comercial - documento n°4) já se encontra reflectido do contrato de financiamento celebrado entre o Sindicato Bancário e a Primeira e Segunda Requeridas em 21 .01 .2002 (cfr. 2ª página do documento n° 6).

q) O segundo penhor dado como garantia no âmbito do contrato de financiamento datado de 21.01.2002 (cfr. doc. 6), pela B a favor do Sindicato Bancário consistiu num segundo penhor sobre 2.550 acções representativas do capital social da C (cfr. o que consta da cláusula 13.1 do referido contrato).

r) Aquelas Requeridas comprometeram-se, a - relativamente às acções dadas de penhor - “não as alienar ou por qualquer forma onerar durante a vigência do contrato (...) bem como a não praticar qualquer acto que ponha em causa a titularidade das acções” (cláusula 13.2. do contrato de financiamento celebrado em 04.02.99).

s) Tendo sido ainda estabelecido, nos termos da cláusula 11.1.4 do mencionado contrato, Que haveria incumprimento definitivo do contrato se “(...) qualquer garantia prestada deixar de estar em vigor ou a sua validade, exequibilidade ou exigibilidade for, por qualquer modo contestada a inviabilidade, pelos próprio ou por terceiros”.

t) Os referidos contratos de empréstimo estabeleciam que, a falta de pagamento no respectivo vencimento, de qualquer das responsabilidades garantidas pelo penhor de acções, bem como o incumprimento de qualquer dos seus termos e condições, importaria a imediata exigibilidade de todas as referidas responsabilidades garantidas, em capital, juros, comissões e demais encargos ou despesas, sem necessidade de prévia notificação ou comunicação à B (13.7 e 13.6 dos contratos juntos como documentos n°s 1 e 2, respectivamente).

u) Para este efeito, a B e a C entregaram duas procurações irrevogáveis a favor dos Bancos Mutuantes, cujas cópias certificadas estão nos autos como documentos 10 e 11, pelas quais conferiram expressa e irrevogavelmente os necessários poderes para:

v) Promover a venda extrajudicial, total ou parcial, por uma ou mais vezes, das acções, pelo preço e demais condições que os Bancos entendessem convenientes, praticando todos os actos necessários, incluindo, mas sem limitação, o preenchimento e assinatura de ordens de venda, e

w) Creditar o produto de qualquer ordem de venda na conta relativa às responsabilidades garantidas, operando a compensação através da respectiva autorização de débito concedida à B, no todo ou em parte, para pagamento dos créditos garantidos.

x) Ao longo do prazo dos financiamentos existiram várias situações de incumprimento pontual que, embora com dificuldades e sempre depois de algumas insistências de cobrança por parte do Sindicato Bancário, foram sendo regularizadas.

y) Todavia, em 10 de Outubro de 2003, a B tinha vencidas e não pagas, no âmbito do contrato de empréstimo celebrado em 04.02.1999, a quantia de € 49.235,01 e, relativamente ao contrato de financiamento celebrado em 21.01.2002, a quantia de € 69.593,99.

z) O Sindicato Bancário efectuou, por isso, diversas diligências e procedeu a inúmeras tentativas de recuperação do mencionado crédito, junto da B.

aa) Na sequência destes contactos, os Administradores da B, ora Terceiro, Quarto e Quinto Requeridos, prometeram proceder ao pagamento da quantia em dívida.

bb) Contudo, apesar do empenho e mediação do Sindicato Bancário e dos compromissos assumidos pelos Administradores da B, esta não procedeu à regularização do débito em causa.

cc) O Banco E..., S.A., na qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário, veio, através de carta datada de 10.10.2003, e cuja cópia constitui o documento n° 12, exigir o cumprimento, de todas as obrigações resultantes dos aludidos contratos no montante global de € 2.317.943,95, fixando como prazo limite o dia 22.10.2003.

dd) A ora Primeira Requerida não procedeu, dentro do prazo estabelecido, ao pagamento dos montantes vencidos e reclamados na aludida carta.

ee) O Sindicato Bancário, nos termos do disposto nas cláusulas 13ªs dos contratos de empréstimos assinados em 04.02.1999 e 21.01.2002 (documentos n°s 5 e 6), executou o mandato que lhe foi conferido ao abrigo das procurações outorgadas na mesma data (documentos n°s 9 e 10).

ff) Tendo transferido as acções dadas de penhor para a titularidade da A , ora Requerente.

gg) A ora Requerente adquiriu as mencionadas acções pelo valor correspondente ao crédito titulado pelo Sindicato Bancário sobre a Primeira Requerida, nele se incluindo capital, juros, comissões e demais empresas e encargos.

hh) Pelo que, o referido Sindicato Bancário liquidou integralmente o débito que detinha sobre a ora Primeira Requerida, tendo dado conhecimento à mesma de todos estes factos através de carta data de 25.02.2004, cuja cópia constitui o documento n° 13.

ii) Posteriormente, o Banco E..., S.A., na qualidade de entidade depositária dos títulos das acções dadas de penhor, veio informar a ora Segunda Requerida de que, na sequência da transmissão das referidas acções para a ora Requerente, tinha efectuado o correspondente averbamento de transmissão nos títulos, nos termos da alínea a) do n° 2 do art. 102° do Código de Valores Mobiliários, conforme carta enviada em 29.03.2004 e cuja cópia constitui o documento n° 14.

jj) Verificou-se que, em Outubro de 2004, a C, ora Segunda Requerida, ainda não havia

i. Apresentado as contas referentes ao ano de 2003, a que, nos termos do art. 65° do Cód. das Soc. Comerciais, estava obrigada;

ii. Nem convocado a Assembleia-geral Anual, prevista no art. 376° do Cód. das Soc. Com., para deliberar sobre o relatório de gestão e contas do exercício findo em 31.12.2003.

kk) A Requerente solicitou ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da C, nos termos e para os efeitos do n° 2 do art. 375° do Código das Sociedades Comerciais, a convocação de uma Assembleia Geral da sociedade para dia 06.12.2004, com a seguinte ordem de trabalhos : (i) destituição dos membros do Conselho de Administração nomeados para o quadriénio 2000/2004 e (ii) nomeação de novos administradores para o quadriénio em curso, conforme cópia da mencionada carta datada de 21.10.2004 e das referidas propostas que constituem os documentos n°s 15, 16 e 17.

11) Na sequência dessa convocação, e uma vez que nos termos do n° 1 do art. 15º dos estatutos da Segunda Requerida “têm direito a tomar parte na Assembleia Geral todos os accionistas que tenham pelo menos cem acções averbadas ou depositadas em seu nome, até dez dias antes da data marcada para a reunião (...)”, a ora Requerente remeteu ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da C - Comunicações Pessoais, S.A. uma carta com o comprovativo de depósito das acções mencionadas, efectuado em 29.10.2004 no B... Bank (agência das Amoreiras), conforme documento n° 18, de fls. 117-119.

mm) Na carta enviada pela Segunda Requerida à Requerente, datada de 18.02.2005, convoca-se uma Assembleia-geral para dia 21.03.2005 (documento n° 19).

nn) Em 09.06.2004, a B enviou uma carta ao Banco E..., S.A., na qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário, que constitui o documento nº 21, onde :

oo) Acusa a recepção da carta enviada pelo Banco E..., S.A. em 25.02.2004 (cfr. documento n° 13);

pp) Admite ter empenhado, nos contratos datados de 04.02.1999 e 04.03.2002, as acções representativas de 51% do capital da C, e

qq) Aceita e reconhece a transmissão das referidas acções.

rr) Para além disso, na referida carta, a Primeira Requerida alega ainda que o Banco E..., S.A. tinha à sua guarda a totalidade das acções representativas do capital da C, ora Segunda Requerida, e solicita a sua entrega aos Administradores da B (cfr. penúltimo e último S da carta que constitui o documento n° 21).

ss) Os mencionados títulos não se encontravam depositados em conta de títulos mas guardados no cofre do Banco E..., S.A., juntamente com os documentos de suporte do contrato em causa, conforme consta do mail de 10.08.2004, enviado pelo advogado do Banco E..., S.A. para o Administrador da B, e cuja cópia consubstancia o documento n° 24.

tt) Posteriormente, a B enviou uma carta ao Banco E..., S.A., datada de 07.09.04, e que constitui o documento n° 25, onde afirma :

uu) Que os títulos sobre os quais recaíam os penhores ficaram depositados na Conta de títulos n.° ...;

vv) Que a transmissão efectuada pelo Banco E..., S.A. (na qualidade de Banco Agente do Sindicato Bancário) teve por objecto acções empenhadas ao abrigo dum empréstimo de 24.07.1998 (2102 a 4600) e não as empenhadas ao abrigo do empréstimo de 04.02.1999 (01 a 2101 e 4601 a 5000).

ww) Mais tarde, a B enviou ao Conselho de Administração do Banco E..., S.A. uma outra carta datada de 29.11.2004, cuja cópia constitui o documento n° 26 onde afirma :

xx) Não reconhecer a validade e eficácia da transmissão das acções empenhadas, e

yy) Que as mencionadas acções empenhadas - e depois transmitidas pelo Banco E..., S.A à ora Requerente - não representam a parcela do capital da C que o Banco E..., S.A. lhe atribui (ou seja, 51% do capital social).

zz) A ora Requerente enviou uma carta ao Conselho de Administração da C, datada de 07.02.2005, e que constitui o documento n° 27, onde solicitou informações sobre :

aaa) Quem deu instruções para o preenchimento do livro de registo de acções da C, nos termos em que foi efectuado ;

bbb) Com que fundamento tal preenchimento teve lugar,

ccc) Quem o levou a efeito, e

ddd) Em que data o mesmo teve lugar.

eee) Entretanto a Segunda Requerida endereçou à Requerente e ao seu procurador uma carta datada de 24.02.05 e que constitui o documento n° 28.

fff) A Requerente teve conhecimento de que a C pretendia vender a participação que detém na O

ggg) Tal intenção, para além de conhecida e falada no mercado, foi ainda comentada pelos membros do Conselho de Administração da B e da C na Assembleia-geral marcada para dia 06.12.2004.

hhh) Aliás, na mencionada Assembleia foi transmitido - pelos membros do Conselho de Administração da C - ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da mesma o interesse demonstrado pela S... - SGPS, S.A. em adquirir a totalidade da participação detida pela C na O

iii) Esta informação já foi até formalizada por parte da S... através de carta dirigida ao Conselho de Administração da C, datada de 14.02.2005, e que constitui o documento n° 29.

jjj) Encontrando-se disponível em diversas publicações o referido interesse da Sønaecom em adquirir as acções da O..., conforme cópia do D...N... on line de 22.02.2005 (documento n° 30).

kkk) O único activo da C é constituído pelas acções detidas na O

lll) Nø dia 21.03.2005, foi publicada uma notícia no J...N... on line que anunciava a compra por parte da S... das acções representativas de 2,77% que a C detém no capital social da O..., pelo valor de € 18.600.000 (dezoito milhões de euros), conforme cópia de fls. 167 deste processo.

mmm) No dia 22.03.2005, foi noticiada a mesma informação no D... E..., conforme cópia que consta de fls. 168.

nnn) Na data da venda, o Sindicato Bancário não pôde entregar à A todos os títulos representativos do capital social da C vendido por, não os encontrando no dossier da B ou da C, os ter dado como extraviados.

ooo) Entretanto, a B solicitou ao Banco E..., S.A., a entrega das acções representativas do capital social da “M... R...” (O...) que se encontravam depositadas no Banco E..., S.A

ppp) Em final de Março deste ano, ao proceder ao levantamento das referidas acções da M... R... (O...), o Banco E..., S.A. encontrou, guardadas junto com as referidas acções, as acções representativas do capital social da C que tinham sido dadas como extraviadas.

qqq) De imediato, o Banco E..., S.A., procedeu à entrega das acções representativas do capital social da M... R... (O...) à B, informou a referida sociedade do facto de ter encontrado as acções representativas do capital social da C e solicitou o levantamento, por parte daquela sociedade, das acções representativas de 49% do capital social da C, pertencente à B, conforme carta datada de 01.04.05, que foi efectivamente recepcionada pela B e que consta como documento n° 2 anexo ao requerimento de 20 de Maio de 2005.

rrr) Os representantes da B procederam ao levantamento das acções da M... R... (O...) mas recusaram proceder ao levantamento das acções representativas de 49% do capital social da C, alegando não reconhecer à A a propriedade das acções representativas de 51% do capital social da C.

sss) Seguidamente, em 06.04.2005, o Banco E..., S.A., depositário das referidas acções efectuou o averbamento de transmissão nas acções representativas, no seu entender, de 51% do capital social da C a favor da A e procedeu à entrega das mesmas.

ttt) Entretanto, a A depositou os mencionados títulos na conta de títulos n° ..., aberta em seu nome no B..., conforme carta/guia de depósito de 17.05.2005 e extracto de movimento de títulos de 19.05.2005, (documentos n°s 3 e 4, com o requerimento de 20 de Maio de 2005)”.

c) Como resulta do disposto nos artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões da alegação dos recorrentes servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.

No caso em apreço teremos de nos pronunciar sobre as seguintes questões :

-Da competência em razão da matéria do tribunal de comércio.

-Da nulidade da decisão sob recurso.

- Da impugnação da matéria de facto.

- Da procedência da oposição ao procedimento cautelar.

d) Quanto à incompetência do Tribunal :

Está em causa, em primeira linha, a competência material dos tribunais do comércio para conhecer dos pedidos deduzidos na presente acção.

A agravada “B” alega que a presente acção não devia correr perante os Tribunais do Comércio, por não terem os mesmos competência em razão da matéria para a sua apreciação.

Como é sabido, a competência do tribunal é apreciada em função dos termos em que a acção é proposta, determinando-se pela forma como o autor estrutura o pedido e os respectivos fundamentos, independentemente da apreciação do seu acerto substancial.

Sucede, porém, que a ora agravada, nem na fase de oposição ao procedimento cautelar, nem antes da audiência de discussão e julgamento suscitou a questão, só o fazendo nesta fase, em sede de contra-alegações de recurso

Ora, estabelece o artº 101º do Código de Processo Civil que “a infracção das regras de competência em razão da matéria e da hierarquia e das regras de competência internacional, salvo quando haja mera violação dum pacto privativo de jurisdição, determina a incompetência absoluta do tribunal”.

Por outro lado, o artº 102º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Regime de arguição – Legitimidade e oportunidade”, dispõe que “a incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa” (nº 1), mas “a violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais só pode ser arguida, ou oficiosamente conhecida, até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência de discussão e julgamento” (nº 2).

No caso em apreço, a incompetência absoluta arguida refere-se à violação das regras de competência em razão da matéria, especificamente o artigo 89º da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro (Lei de Organização e Funcionamento do Tribunais Judiciais – L.O.F.T.J.).

Os tribunais de comércio, tal como os tribunais cíveis, são tribunais judiciais, embora de competência especializada (cf. artº 78º da L.O.F.T.J.), pelo que, não tendo sido arguida, ou suscitada oficiosamente, a incompetência material do tribunal de comércio, pelo menos até ao momento da audiência de julgamento, ficou precludida a possibilidade de a mesma ser arguida em momento posterior, nos termos do artº 102º nº 2 do Código de Processo Civil.

Em conformidade, sendo inadmissível, nesta fase processual, a arguição da pretendida incompetência material, indefere-se tal pretensão deduzida pela agravada “B”.

e) Das nulidades suscitadas :

Afirma a recorrente/agravante que a decisão sob recurso é nula, por omissão de fundamentação e de pronúncia, por não ter discriminado os factos provados dos não provados e por não ter analisado as provas que, na formação da convicção do Tribunal, terá sido determinantes para revogar a providência cautelar.

A agravante insurge-se contra a decisão recorrida, uma vez que, em seu entender, a mesma não indica os factos não provados.

Ora, dispõe o normativo inserto no artº 668º nº1, al. b) do Código de Processo Civil que a sentença (e a decisão sob recurso a tal é equivalente) é nula, quando, além do mais, não especifique os fundamentos de facto que justificam a decisão.

Como resulta inequivocamente da decisão recorrida, a mesma não padece do apontado vicio pois que se mostram especificados os fundamentos fácticos da mesma (factos enumerados de a) a ttt), sendo certo que só a sua completa omissão poderia conduzir a um tal resultado (cf. Acórdão do S.T.J. de 5/11/2009, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).

No que tange aos factos não provados, não resulta da Lei a obrigatoriedade de o Tribunal os fazer consignar na sentença, nomeadamente da leitura do artº 659 nº 2 do Código de Processo Civil).

Aliás, a obrigatoriedade de fazer constar a matéria dada como não provada apenas se impõe para a decisão sobre a matéria de facto e, “mutatis mutandis”, no que tange à análise critica das provas e respectiva fundamentação (cf. artº 653º nº 2 do Código de Processo Civil).

O exame critico das provas, a ter lugar em sede de sentença final, a que alude o artigo 659º nº 3 do Código de Processo Civil, refere-se aos factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito a ter em atenção agora e caso os mesmos existam, porque no que tange aos outros, os mesmos já foram tidos em atenção na sede própria, nomeadamente aquando do julgamento sobre a matéria de facto (cf. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in “Código de Processo Civil Anotado”, volume 2º, 2001, pg. 643).

Por outro lado, quanto à segunda questão levantada nesta sede pela agravante, nomeadamente a pretensa ausência de análise dos meios de prova, a mesma mostra-se efectuada em sede própria, designadamente no momento da resposta à matéria de facto, ocorrida em 12/11/2007 (cf. fls. 514 a 528).

Ora, preceitua o artº 668º nº 1, al. d) do Código de Processo Civil que a sentença é nula quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, isto é, o Tribunal deve conhecer de todas as questões que são submetidas à sua apreciação.

“In casu”, o Tribunal de 1ª instância pronunciou-se sobre as questões que lhe foram suscitadas, sendo certo que a omissão imputada não se refere propriamente à problemática jurídica em discussão, mas antes à pretensa omissão de apreciação crítica da prova.

O certo é que, como já se referiu, o Tribunal, em sede própria, aquando do julgamento sobre a matéria de facto, veio a pronunciar-se sobre os factos, fazendo a apreciação da prova então apresentada.

Falece, assim, a razão à agravante, não se vislumbrando qualquer nulidade na decisão sob recurso.

f) A agravante pretende impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto.

Em conformidade com o disposto no artº 690º-A nº 1 do Código de Processo Civil (na versão anterior ao Decreto-Lei nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos), quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar :

-Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados.

-Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Há que realçar que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil com o Decreto-Lei nº 39/95, de 15/2, com o aditamento do artº 690º-A (cuja redacção foi posteriormente alterada pelo Decreto-Lei nº 183/2000, de 10/8) quiseram garantir no sistema processual civil português, um duplo grau de jurisdição.

Sobre este segmento dos recursos têm sido feitas várias apreciações, quer em termos doutrinais quer jurisprudenciais.

“A Relação não é um segundo tribunal de 1ª instância, mas um tribunal de 2ª instância, com competência que se pretende residual, de proceder à reapreciação de determinados aspectos da matéria de facto em relação aos quais pelo menos uma das partes esteja em desacordo” (cf. Abrantes Geraldes in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. II, 3ª edição pg. 266).

Há que não esquecer que continua a vigorar entre nós o sistema da livre apreciação da prova conforme resulta do artº 655º, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “o tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável. Este princípio não pode, nem deve, ser subvertido pelo exercício de duplo grau de jurisdição.

Para que decisão da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.

Como podemos retirar do que muito se escreveu sobre esta matéria nos arestos dos nossos Tribunais Superiores o objectivo do legislador não é o da criação de um efectivo e universal segundo grau de jurisdição sobre toda a matéria de facto, mas apenas sobre pontos específicos sobre os quais não haja a possibilidade de sustentação da prova produzida.

Assim, pode-se ver, entre outros, o Acórdão do S.T.J. de 22/11/2007, consultado na “internet” em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do S.T.J. de 14/3/2007, consultável, também, em www.dgsi.pt, segundo o qual “o recurso em matéria de facto não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento da decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os “pontos de facto” que o recorrente considerou incorrectamente julgados, e dos que, na base, para tanto, da avaliação das provas, na perspectiva do recorrente, impunham decisão diversa da recorrida”.

Revertendo tais considerações para o caso “sub judice”, a recorrente/agravante entende que os factos k) ii, q), ff) e sss) foram incorrectamente dados como provados, na parte em que foi suprimido o segmento alusivo a “representativos de 51% do capital social das C” (sic).

E, fundamentalmente, entende que tais factos não poderiam ter sido dados como provados nos termos em que o foram porquanto :

1º “Assim, a prova de todos os factos acima destacados, entre outros, resulta dos seguintes documentos:

-Doc. 5 (…) ;

- Doc. 6 (…) ;

- Doc. 9 (…) ;

- Doc. 11 (…) ;

- Doc. 21 (…)”, limitando-se a recorrente a fazer, na parte por nós não transcrita, uma breve descrição do teor do documento.

2º “Resultando ainda da prova testemunhal produzida em sede de oposição, a saber :

-Depoimento de “N”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 08.06.2006 e o seu depoimento gravado na cassete A/06, lados A e B e Cassete B/06, lado A, rotações 00.01 a 14.04;

Diga-se, aliás, que, para além dos factos sintetizados pelo Tribunal a quo quando ao seu depoimento – no entender da Agravante irrelevantes para a decisão de revogação -, esta testemunha acabou por reconhecer que para a vontade de contratar por parte do Banco E..., S.A. e M... G..., aquando da celebração do contrato de 2002, era essencial que estes mantivessem o penhor sobre 51% do capital social da C.

-Declarações de “O”, prestadas na sessão de julgamento de 08.06.2006 e o seu depoimento gravado na cassete B/06, lado A, rotações 14.05 até final e lado B, rotações 00.001 a 13.16;

-Depoimento de “P”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 08.10.2007 e gravadas na cassete 50/07, lado A, rotações 00.1 até final e lado B, rotações 00.001 a 07.95;

-Depoimento de “Q”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 08.10.2007 e gravadas na cassete 50/07, lado B, rotações 07.96 a 19.78.

Por outro lado, há ainda que considerar os depoimentos das testemunhas, cujas declarações não foram postas em causa pelos Requeridos, nas respectivas oposições, e que foram determinantes para o deferimento da providência cautelar, a saber :

-Depoimento de “R”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 20.05.2005 e gravadas na cassete A/05, lados A, rotações 00.03 a 09.52;

-Depoimento de “S”, cujas declarações foram prestadas na sessão de julgamento de 20.05.2005 e gravadas na cassete A/05, lados A, rotações 09.54 a 16.73”.

Será que esta argumentação responde aquilo que o já citado artº 690º-A nº 1 do Código de Processo Civil impõe ?

Afigura-se-nos que, no essencial, não.

Se é certo que a recorrente indicou com precisão qual a matéria que entende que foi mal julgada, com reporte, naturalmente para os pontos dados como assentes, por outro lado foi exageradamente “frugal” na indicação dos meios de prova em que se baseia para obter aquilo que deveria ser o resultado da sua pretensão de alteração.

É certo que indica uma série de documentos que levariam, em sua opinião, a conclusão diversa da vertida nos factos provados. Porém, limitou-se quase a remeter para os documentos. E qual a razão pela qual os mesmos implicam uma alteração da matéria provada ? Das alegações de recurso não se pode concluir por tal.

Também é certo que faz uma análise do depoimento da testemunha “N”, fazendo a necessária remissão para as voltas da gravação do depoimento da mesma, tal como consta da acta da audiência de julgamento.

Porém, quanto às restantes testemunhas limita-se a mencionar o seu nome e, por referência ao assinalado na acta, as voltas das gravações dos mesmos, sem proceder à apreciação dos mesmos e ao motivo pelo qual tais depoimentos impõem uma solução diversa. Ou seja, as declarações de tais testemunhas (“O”, “P”, “Q”, “R”, “S”), segundo a agravante, foram incorrectamente avaliadas. Mas porquê ? Nada é referido nas alegações.

Pelo exposto, examinada que foi a conclusão da alegação do recurso entendemos que haverá que receber o recurso na parte em que impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, sendo certo que o único meio de prova a atender e a analisar nesta sede será o depoimento da testemunha “N”.

g) Vejamos, então, se se impõe a alteração dos factos k) ii, q), ff) e sss), tal como pretende a agravante.

Segundo aquela afirma, a testemunha “N” terá reconhecido que para a vontade de contratar por parte do Banco “E..., S.A.” e “M... G...”, aquando da celebração do contrato de 2002, era essencial que estes mantivessem o penhor sobre 51% do capital social da “C”.

Após a audição das “cassetes” temos para nós que não assiste razão à recorrente.

Com efeito, e atendo-nos unicamente à argumentação daquela, que se refere apenas ao contrato de 2002, verifica-se que das declarações exaradas pela testemunha em causa não se podem extrair tais conclusões.

Referiu o indicado “N”que foi Director Financeiro da “C” entre 1997 e Janeiro de 2001. Como tal, apenas teve intervenção nos contratos de 1998 e de 1999. Quanto ao contrato de 2002 foi peremptório na afirmação de que nele não teve qualquer intervenção. Salientou não saber em que condições o mesmo foi negociado. Disse mesmo que a única coisa que sabia sobre tal contrato era “o parágrafo” que tinha lido durante o seu depoimento. Daí que seja impossível extrair a conclusão que a recorrente tirou do seu depoimento, até porque a testemunha disse que “enquanto não ler o contrato do princípio ao fim” lhe era impossível tirar conclusões.

Ou seja, resulta da motivação da decisão da matéria de facto que o julgador da 1ª instância fez uma ponderação cuidadosa dos diversos meios de prova e optou por considerar provados alguns factos e não provados outros, repercutindo aí o seu grau de certeza, de verosimilhança ou de dúvida que resultou da apreciação dos concretos meios de prova em audiência contraditória. O raciocínio desenvolvido mostra-se bem expresso no despacho fundamentador que o levou ao pronunciamento dos factos provados que a agravante agora pretende verem alterados não tem sustentação, quer na prova documental quer na testemunhal.

Face ao referido não vemos razão para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.

h) Vejamos então, se perante a matéria de facto dada como provada, havia ou não motivo para julgar procedente a oposição ao procedimento cautelar.

Adiante-se, desde já, que a tramitação dos presentes autos foi correcta e de acordo com a Lei, nada havendo a censurar ao Tribunal de primeira instância.

Assim, tudo se processou de acordo com o preceituado nos artºs. 381º a 392º do Código de Processo Civil, que regulam a tramitação das providências cautelares não especificadas.

Com efeito, a ora recorrente intentou uma providência cautelar que veio a ser julgada parcialmente procedente.

Por força do preceituado no artº 388º do Código de Processo Civil, vieram os requeridos a ser notificados, optando os mesmos por deduzir oposição, que veio a ser julgada procedente.

Tudo isto conforme estipula o artº 388º do Código de Processo Civil, que regula o contraditório subsequente ao decretamento da providência :

“1- Quando o requerido não tiver sido ouvido antes do decretamento da providência, é-lhe lícito, em alternativa, na sequência da notificação prevista no nº 6 do artigo 385º :

a) Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida ;

b) Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto nos artigos 386° e 387°.

2. No caso a que se refere a alínea b) do número anterior, o juiz decidirá da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão, que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida”.

Assim sendo, bem andou o Tribunal nesta parte.

E quanto ao fundo da questão ?

A oposição está limitada ao que consta do supracitado normativo, ou seja à alegação de novos factos não integrados na versão unilateralizada da requerente ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova).

Conforme refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. III, pg. 256, “não se trata de facultar ao mesmo tribunal a reapreciação da decisão, a partir dos mesmos elementos, mas de conferir a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar”.

Analisando a decisão da oposição, inclusive da matéria de facto e respectiva fundamentação, constata-se que os argumentos de facto e os meios de prova indicados pelos recorridos/agravados foram considerados suficientes para afastar os motivos em que se fundou a decisão anterior, ou seja, não se manteve no julgador a convicção acerca da existência dos requisitos necessários ao decretamento da providência cautelar.

Ora, o artº 381º nº 1 do Código de Processo Civil refere que sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.

Como, a tal respeito, escreveu o Prof. J. Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil anotado”, Vol. I, pg.684), pressupõe, assim, o justo receio de lesão grave e de difícil reparação que o titular do direito se encontra perante simples ameaças ; se a lesão já está consumada, a providência não tem razão de ser. Pretende-se acautelar ou evitar um prejuízo ; se este já se produziu, a providência não tem função útil.

Eles representam uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado do processo principal e assentam numa análise sumária (“summaria cognitio”) da situação de facto que permita concluir pela provável existência do direito (“fumus boni juris”) e pelo receio de que tal direito seja de afectado ou inutilizado se não for decretada a medida cautelar (“periculum in mora”).

Tratam-se de medidas judiciais preventivas e urgentes com a finalidade de evitar o “periculum in mora”, ou de outra forma, que o perigo da morosidade normal e própria de uma acção judicial acabe por impedir a realização do direito a que o requerente da providência defende.

A Lei pretende, no fundo, encontrar um ponto de equilíbrio entre dois interesses conflituantes : o da Justiça pronta, mas com o risco de ser precipitada ; e o de uma Justiça cautelosa e ponderada que corre o risco de chegar fora de tempo.

Os procedimentos cautelares são meios que não visam, em regra, a realização directa e imediata do direito substantivo, mas fazer operar medidas que assegurem a eficácia do resultado de determinada acção, proposta ou a propor, destinada à actuação daquele direito.

Nesse quadro de princípios, expressa a lei, a propósito do âmbito das providências cautelares não especificadas, por um lado, que se alguém mostrar fundado receio de que outrem lhe cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito pode requerer uma providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado, e que o procedimento cautelar é dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado (artºs. 381º nº 1 e 383º nº 1 do Código de Processo Civil).

E, por outro, que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão e poder ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar (artº 387º nºs. 1 e 2 do Código de Processo Civil).

Assim, a composição provisória visada pelas providências cautelares tem como objectivo assegurar a utilidade da composição definitiva.

Mas é necessário que o direito que se visa acautelar no âmbito do procedimento cautelar seja o fundamento da causa principal e, salvo casos excepcionais, não pode o primeiro substituir a segunda, característica que a doutrina designa por instrumentalidade entre aquele e esta.

A admissibilidade da referida composição provisória depende, porém, da verificação da probabilidade séria da existência do direito tido por ameaçado, do fundado receio da sua lesão grave e de difícil reparação, da adequação da providência à remoção do “periculum in mora” concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e da insusceptibilidade de o decretamento implicar prejuízo superior ao dano que visa evitar.

No caso vertente, perante os factos dados como provados após a análise da oposição, constata-se que nem o invocado direito da agravante, nem a ameaça a esse pretenso direito se mostram verificados de uma forma clara e inequívoca.

Com efeito, a questão essencial para a procedência ou não do procedimento cautelar prende-se com a titularidade de 51% do capital social da “C”, que se mostra, nesta fase processual controversa.

Por outro lado, não se mostra possível afirmar que as acções empenhadas (e posteriormente transmitidas pelo Banco “E..., S.A.”, à agravante) representam a parcela do capital da “C” que o Banco “E..., S.A.”, lhe atribui, ou seja, 51% do capital social, e que tal é gravoso para a agravante e para a sua actividade comercial.

Só perante a demonstração pela positiva de tais factos seria possível manter o decretamento da providência. Ao optar pela negativa, outra possibilidade não restava ao Tribunal de 1ª instância que não fosse a de revogar todas as providências decretadas no âmbito dos autos.

i) A fundamentação jurídica da sentença merece-nos concordância, sendo inteiramente correcta a consequência jurídica retirada dos factos provados.

Assim sendo, é de manter a decisão sob recurso.

j) Nas suas contra-alegações vem a agravada “B.Com, S.G.P.S., S.A.”, na sua Conclusão 6ª afirmar :

“(…) a entender esse Venerando tribunal que o recurso da Agravante merece provimento, sempre se dirá, a título subsidiário, que determinados pontos da matéria de facto encontram-se incompletos ou desconformes com a prova produzida pelos requeridos e que, por isso, merecem ser objecto de alteração”.

Tal alegação tem como fundamento o disposto no artº 684º-A nº 2 do Código de Processo Civil (na versão aplicável), segundo o qual :

“Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas”.

Trata-se de uma faculdade concedida ao recorrido de, a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença, ou impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese da procedência das questões por este suscitadas. Com tal faculdade pretende-se dar ao recorrido a possibilidade de, impugnando por sua vez a decisão recorrida, neutralizar a eficácia dos fundamentos do recurso.

Tal faculdade só será “utilizável” se os fundamentos do recurso, prendendo-se com o mérito, levarem à sua procedência e, consequentemente, à revogação da decisão. Mas já não quando a decisão recorrida seja anulada quanto aos factos, caso em que não se pode falar em parte vencedora ou vencida (cf. Acórdão do S.T.J. de 17/6/1999, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).

Daqui resulta, que, no caso em apreço, não tendo procedido as questões suscitadas pela recorrente/agravante, e sendo a alegação da recorrida/agravada “B.Com, S.G.P.S., S.A.” meramente subsidiária, não haverá que a apreciar, por prejudicada.

l) Sumariando :

I- A competência do tribunal é apreciada em função dos termos em que a acção é proposta, determinando-se pela forma como o autor estrutura o pedido e os respectivos fundamentos, independentemente da apreciação do seu acerto substancial.

II- A violação das regras de competência em razão da matéria que apenas respeitem aos tribunais judiciais não pode ser arguida pelas partes em sede de contra-alegações de recurso, uma vez que apenas o pode ser até ser proferido despacho saneador, ou, não havendo lugar a este, até ao início da audiência de discussão e julgamento.

III- Só a completa omissão dos fundamentos fácticos da sentença pode conduzir à sua nulidade.

IV- Não é obrigatória a consignação na sentença dos factos não provados, apenas se impondo tal na decisão sobre a matéria de facto.

V- Continua a vigorar no sistema processual civil português o sistema da livre apreciação da prova, conforme resulta do artº 655º, do Código de Processo Civil, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável.

VI- Para que decisão sobre matéria de facto da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação da prudente convicção do Tribunal, ou seja, tem o recorrente que demonstrar que, na formação da convicção, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.

VII- A oposição à providência cautelar decretada está limitada à alegação de novos factos não integrados na versão unilateral da requerente ou à apresentação de novos meios de prova (ou de contraprova), conferindo-se ao Tribunal a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o Tribunal não pôde contar.

VIII- Os procedimentos cautelares são medidas judiciais preventivas e urgentes com a finalidade de evitar o “periculum in mora”, ou de outra forma, que o perigo da morosidade normal e própria de uma acção judicial acabe por impedir a realização do direito a que o requerente da providência defende. A Lei pretende, no fundo, encontrar um ponto de equilíbrio entre dois interesses conflituantes : o da Justiça pronta, mas com o risco de ser precipitada ; e o de uma Justiça cautelosa e ponderada que corre o risco de chegar fora de tempo.

IX- O artº 684º-A nº 2 do Código de Processo Civil concede ao recorrido a faculdade de, a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença, ou impugnar a decisão proferida sobre determinados pontos da matéria de facto não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese da procedência das questões por este suscitadas. Com tal faculdade pretende-se dar ao recorrido a possibilidade de, impugnando por sua vez a decisão recorrida, neutralizar a eficácia dos fundamentos do recurso.

* * *

III- Decisão

Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao agravo da decisão que decretou o levantamento do procedimento cautelar e, assim, confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente (artº 446º nº 1 do Código do Processo Civil).

Processado em computador e revisto pelo relator

Lisboa, 15 de Junho de 2010

Pedro Brighton

Anabela Calafate

Folque de Magalhães