Fundamentação:
Passemos à análise das questões suscitadas pela recorrente.
1. Alega a recorrente que no método da margem, o IA e eventuais outros direitos aduaneiros, são componentes do preço de aquisição e não bens passíveis de IVA, pelo que os arts. 17º, n° 1 do CIVA e art. 17°, n° 3 do RITI não têm aqui aplicação, com uma interpretação literal, contrariamente ao julgado no acórdão recorrido.
Mas não lhe assiste qualquer razão.
Com efeito, nos termos da alínea f) do n.° 2 do artigo 16°do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (redacção anterior à do Decreto-lei n° 199/96 de 18 de Outubro), o valor tributável das transmissões das viaturas usadas adquiridas para revenda é constituído pela “diferença, devidamente justificada, entre o preço de venda e o preço de compra, salvo opção expressa pela aplicação do disposto no n° 1”
Assim, o sujeito passivo que tenha adquirido os bens (viaturas) para revenda, na determinação do respectivo valor tributável, pode optar pela aplicação do regime geral previsto no CIVA ou aplicar o denominado “método da margem” regulado pelo Decreto-Lei n 504-G/85 de 30 de Dezembro.
Optando pela aplicação do método da margem, como sucedeu no caso subjudice, a base tributável sobre que incide o imposto consiste, nos termos do n° 2 do artigo 1° do Decreto-Lei n° 504-G/85, na diferença, devidamente justificada, entre a contraprestação obtida do cliente e o preço de compra dos mesmos bens, com inclusão do Imposto sobre o Valor Acrescentado, mas sem contemplar o Imposto Automóvel suportado.
A utilização do regime particular inviabiliza ao sujeito passivo transmitente das viaturas a dedução do Imposto sobre o Valor Acrescentado eventualmente suportado na aquisição dos bens objecto - artigo 21º n.° 3 do CIVA e artigo 3°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 504-G/85.
Como, de uma forma sintética se diz no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 08.06.2003, processo 1958/03, “o valor tributável dos veículos comprados em segunda mão no estrangeiro e vendidos no território nacional é constituído pela diferença entre o preço de compra, com inclusão do IVA, e o preço de venda.
No preço de compra não se inclui o Imposto Automóvel, pois este é pago em pago em Portugal e a aquisição dos veículos ocorreu no estrangeiro. Nem na factura ou documento equivalente consta qualquer montante referente ao Imposto Automóvel (vide também neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-03-2007, processo 647/06, in WWW.DGSI.PT).
Improcede, pois, nesta parte, a argumentação da recorrente.
2. A segunda questão consiste em saber se a decisão sindicada, ao acolher a tese de que no cálculo do IVA se inclui o IA liquidado e pago na importação para território nacional de veículos automóveis, mesmo usados, viola o disposto no art° 11 da 6ª Directiva IVA (Directiva n° 77/388/CEE, de 17 de Maio).
A questão passa, pois, por saber se as normas ali aplicadas violam ou não o direito comunitário.
E nesta parte, afigura-se-nos que o recurso merece provimento, suscitando-se uma questão que impõe o reenvio prejudicial junto do TJCE.
Com efeito a decisão recorrida, considerando disposto nos art. 1°, n° 2 do Decreto-lei n° 504-G/85 de 30.12, entendeu que o valor tributável na revenda de veículos automóveis em segunda mão, anteriormente adquiridos no espaço comunitário, inclui o Imposto Automóvel pago pelo revendedor antes da legalização do veículo.
Ora dispõe o art° 11, A, n° 2 da Directiva 77/388/CEE (sexta Directiva), que “A matéria colectável inclui: a) Os impostos, direitos aduaneiros, taxas e demais encargos, com excepção do próprio imposto sobre o valor acrescentado”.
E o Acórdão do Tribunal de Justiça, citado pela recorrente, de 1 de Junho de 2006 (De Danske Bilimportører / Skatteministeriet (Processo C-98/05), publicado no Jornal oficial da CE de 29.07.2006, veio dar uma nova interpretação ao conceito de impostos, direitos aduaneiros, taxas e demais encargos para efeitos do disposto no referido artigo 11.º, A, n.° 2, alínea a), da Sexta Directiva, nele não incluindo o imposto de matrícula devido na Dinamarca, imposto este de natureza semelhante ao Imposto Automóvel ora em questão.
Decidiu-se naquele aresto, em pedido de decisão prejudicial do østre Landsret - Dinamarca, que: “No quadro de um contrato de venda que prevê que, em conformidade com a utilização a que o adquirente destina o veículo, o distribuidor o entregue já matriculado por um preço que englobe o imposto de matrícula sobre veículos automóveis novos que pagou antes da entrega, esse imposto, cujo facto gerador não reside na referida entrega, mas na primeira matrícula do veículo em território nacional, não está incluído no conceito de impostos, direitos aduaneiros, taxas e demais encargos para efeitos do disposto no artigo 11.º, A, n.° 2, alínea a), da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme. Tal imposto corresponde ao montante que o sujeito passivo recebe do adquirente do veículo, a título de reembolso das despesas efectuadas em nome e por conta deste, na acepção do n.° 3, alínea e), da mesma disposição”.
Sobre a questão diz-se, de forma esclarecedora, nas conclusões da advogada geral (processo C-98/05, in curia.europa.eu) o seguinte:
“Em conformidade com o artigo 11. °, A, n.° 2, alínea a), da Sexta Directiva, a matéria colectável inclui, em particular, os impostos e demais encargos. Esta norma é, à primeira vista, surpreendente. Com efeito, leva a que um encargo ou imposto sejam, por seu turno, sujeitos ao imposto sobre o valor acrescentado, apesar de o pagamento de um imposto não implicar, em si, a criação de valor.
A disposição em causa torna-se compreensível quando interpretada à luz do artigo 11°, A, n.° 1, alínea a), da Sexta Directiva e só se aplica a encargos tão estreitamente relacionados com a entrega de bens que são incluídos no valor desta prestação. A contrapartida, que constitui o critério geral da tributação, deve correspondentemente referir-se à entrega de bens incluindo o encargo ou imposto contido no seu valor. Resulta designadamente da jurisprudência que só é incluída na matéria colectável a contrapartida que tiver um vínculo directo com a prestação.
É decisivo para a inclusão de um imposto no valor do bem entregue o facto de a pessoa que realiza a entrega ter pago o imposto actuando em seu nome e por sua própria conta. Neste caso, a contrapartida relevante para a matéria colectável abrange o correspondente montante de imposto. Por conseguinte, os impostos especiais de consumo sobre os óleos minerais, o álcool e as bebidas alcoólicas e os tabacos manufacturados, para os quais a Directiva 92/12 instituiu um regime geral, são incluídos na matéria colectável do imposto sobre o valor acrescentado. Com efeito, estes impostos devem, em geral, ser pagos por quem coloca os bens no mercado.
Em contrapartida, os impostos não fazem parte da matéria colectável quando estão registados na sua contabilidade em contas transitórias, em conformidade com o artigo 11.º, A, 3, alínea c), da Sexta Directiva. O texto da disposição, formulado de forma abrangente, compreende, neste âmbito, qualquer tipo de “despesas”, ou seja, também os impostos. Se o sujeito passivo de IVA pagar um imposto em nome e por conta do adquirente e o correspondente montante for registado na contabilidade do sujeito passivo como conta transitória, o imposto não é incluído na prestação deste. Consequentemente, através do adiantamento do imposto, o adquirente não paga uma prestação do sujeito passivo (9). Em termos materiais, nesta situação, ao invés, o adquirente paga ele próprio o imposto; o sujeito passivo só intervém de forma intercalar para realizar o pagamento.”
Ora o imposto Automóvel, tal como vem definido no artigo 1° do Decreto-Lei n.° 40/93 de 18/2, é um imposto monofásico que só é pago uma vez, quando da primeira introdução do veículo no mercado português, no momento da emissão da primeira matrícula em Portugal.
Trata-se de imposto com características semelhantes ao imposto de matrícula dinamarquês, objecto de apreciação do já referido Acórdão do TJCE.
O facto gerador consiste na introdução do veículo no mercado português, no momento da emissão da primeira matrícula em Portugal (vide também neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05.04.2006, recurso 62/06, in www.dgsi.pt.), daí que o pagamento de tal imposto não terá uma relação directa com a entrega do veículo, sendo esta relação directa, de acordo com a jurisprudência comunitária acima citada, um requisito essencial para que o Imposto Automóvel seja considerado como imposto incluído no valor tributável do IVA, nos termos do artigo 16°, n° 5, al. a), do Código do IVA.
Entende-se, por isso, que se suscita uma questão de interpretação de normas comunitárias, mais concretamente do art° 11°, A, n° 2 al. a) e 3, al. C) da Sexta Directiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, em termos que se nos afiguram serem bastantes para justificarem o reenvio prejudicial junto do TJCE.
Com efeito o art° 234° do Tratado CE impõe aos tribunais supremos dos Estados- membros que recorram ao TJCE sempre que se ponha uma questão de interpretação ou de apreciação de validade de actos emanados das instituições comunitárias, cuja resolução seja necessária ao julgamento da causa.
Nos termos do artº 249° do Tratado CE são actos emanados das instituições comunitárias os regulamentos, directivas e decisões, bem como outros actos que possam produzir um efeito de direito.
E o Tribunal de Justiça apenas admitiu três excepções à obrigação de reenvio (Cf. João Mota de Campos e João Luís Mota de Campos, Manual de Direito Comunitário, 4ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian, pag. 429):
- -Falta de pertinência da questão suscitada no processo;
- -Existência de interpretação já anteriormente fornecida pelo TJCE;
- -Total clareza da norma em causa (teoria do acto claro);
Sucede, porém, que no recurso 507/07 pendente neste Supremo Tribunal Administrativo, em que se tratava de questão em tudo idêntica à dos presentes autos, foi promovido pelo Ministério Público o reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça para esclarecimento da questão da conformidade dos art. 4°, n° 1 do Decreto-lei n° 199/96 de 18 de Outubro, e 16° n° 5. al. a) do Código do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, com o disposto no art° 11°, A, n° 2 da Directiva 77/388/CEE (sexta Directiva).
Esse recurso tem o julgamento marcado para amanhã, 14 de Novembro de 2007. Em face de tudo o exposto afigura-se-nos que não deverá haver lugar a novo reenvio sobre questão idêntica, devendo os autos aguardar, em caso de deferimento daquela pretensão, a interpretação que sobre a questão vier ser fornecida pelo TJCE no âmbito do recurso 507/07, suspendendo-se, para o efeito, a instância (art° 279°, n° 1 do Código de Processo Civil)».
1.4. O processo tem os vistos dos Exm°s. Adjuntos.
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2. O acórdão recorrido houve por provado o seguinte: Do relatório da inspecção tributária em que assentaram as liquidações oficiosas de IVA/1994 e 1995 e de IRC/1995 do sujeito passivo consta:
A firma faz a aquisição de carros usados na Alemanha... que depois de legalizados incluindo o pagamento do IA respectivo os vende no mercado nacional.
Como locais de venda possui stands além do da sede, no Algarve e Madeira.
… nas declarações de rendimento mod. 22-IRC é indicado como gerente ….
As compras ... processam-se no mercado alemão sendo os vendedores essencialmente particulares.
No exercício de 1994 o IA pago não foi contabilizado em compras, não constituindo assim custo directo da viatura. Era contabilizado numa conta da classe 27 - acréscimos e deferimentos.
Quando vende, ao preço de venda deduz o IA pela diferença, uma vez que opta pelo regime de bens em segunda mão...
Este procedimento foi abandonado em 1995 sendo neste exercício o IA contabilizado numa subconta da conta compras.
Quanto ao IVA, apesar de terem sido apurados novos valores, não foram enviadas as respectivas declarações de substituição.
O sujeito passivo continuou a utilizar o regime dos bens em segunda mão para efeitos de dedução/liquidação de IVA, abatendo à margem bruta das vendas o valor do IA.
(Quanto a IRC/1995)
Alteração ao inventário final: correcção no valor de 4.197.863$00 esc.
Correcções às vendas...
Custo das vendas... (anexo 11) (-10.662.080$00 esc.).
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No apuramento do IVA, o sujeito passivo não incluiu o valor do IA O sujeito passivo não apresentou a declaração de IRC/1995. O veículo de matrícula … não pertence à impugnante».
Consignando, ainda, não se ter provado que “A impugnante não possui qualquer local de vendas no Algarve.”».
3.1. Reage a recorrente contra o acórdão impugnado por este ter acolhido o entendimento perfilhado pela 1ª instância segundo o qual o imposto automóvel (IA) pago aquando da introdução no consumo de um veículo usado proveniente de país membro da Comunidade Europeia integrar o preço do veículo que serve de base à liquidação do IVA, aquando da sua revenda.
Diz a recorrente que se está, assim, perante uma «dupla tributação», já que o IA é repercutido no preço final - de revenda -, referindo-se, não ao fornecimento do veículo, mas à sua matrícula em Portugal, sendo o IVA pago pelo importador por conta do adquirente final, saindo violado o artigo 11º da 6ª Directiva IVA, n° 77/388/CEE, de 17 de Maio, o qual exclui da matéria colectável «as quantias que um sujeito passivo recebe do adquirente ou do destinatário, a título de reembolso das despesas efectuadas em nome e por conta destes últimos». Violado é, ainda, o artigo 1° n° 2 do decreto-lei n° 504-G/85, de 30 de Dezembro, bem como o artigo 16° n° 2 alínea f) do Código do IVA (CIVA). Por último, é violada a lei da concorrência, por se beneficiarem as empresas não revendedoras de veículos usados e os particulares, em detrimento das que, como a recorrente, importam e revendem veículos usados.
3.2. As alegações da recorrente, o teor do acórdão recorrido, bem como o da sentença que ele reapreciou, deixam perceber qual a questão de direito em discussão.
Mas dessa discussão bem se pode dizer que tem decorrido em abstracto, isto é, sem atinência a uma realidade factual precisa, sendo certo que os tribunais julgam diferendos entre as partes, aplicando o direito a situações concretas da vida real, e que tal aplicação só pode fazer-se adequadamente quando a situação de facto subjacente está perfeitamente definida.
Ora, a leitura da matéria de facto apurada pelas instâncias não permite atingir a situação de facto a que a recorrente pretende ver aplicado o direito.
Não nos dizem as instâncias nada sobre a actividade da recorrente que motivou a intervenção da Administração Tributária e conduziu à prática do acto impugnado: o que importou ela, quando, donde, que impostos satisfez, o que revendeu, quando, e que tributos suportou. Limitam-se a estabelecer que a inspecção tributária se debruçou sobre o IVA de 1994 e 1995 (ponto 1 da matéria de facto) e que «no apuramento do IVA, o sujeito passivo não incluiu o valor do IA» (ponto 2).
Deste modo, não é possível aplicar o direito, nem sequer se pode eleger com segurança o que interessa ao caso.
Tanto mais que o direito este não se mantém imutável no tempo - designadamente, no tempo em que ocorreram os factos, que se sabe ser entre 1994 e 1995. Basta ver que em 14 de Fevereiro de 1994 foi publicada a Directiva n° 94/5/CEE, do Conselho, a qual determinava, no n° 1 do seu artigo 4°, que os Estados Membros adoptassem os regimes de IVA às disposições da Directiva, e que os regimes adoptados entrassem em vigor até 1 de Janeiro de 1995. Porém, o Estado Português só transpôs a Directiva e harmonizou o regime do IVA através do decreto-lei n° 199/96, de 18 de Outubro. Assim, é jurisprudência corrente deste Tribunal que, entre 1 de Janeiro de 1995 e a data de entrada em vigor do decreto-lei n° 199/96, a transmissão de veículos usados provenientes de países comunitários se regula, directamente, pelas normas da Directiva. Mas, até 1 de Janeiro de 1995, outro era o quadro legal a atender.
Há, pois, que identificar, para decidir da legalidade do acto impugnado, os factos tributários, situando-os no tempo; e esclarecer em que se traduziu a concreta actuação da Administração, e quais as razões que a determinaram.
Sem esse mínimo não é possível, conscientemente, decidir da legalidade ou ilegalidade do acto tributário discutido, objecto da presente lide.
Não dispondo este Tribunal de poderes de cognição sobre os factos (artigo 21° n° 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais aprovado pelo decreto-lei n° 129/84, de 27 de Abril), ou seja, não estando ao seu alcance estabelecê-los, há que devolver a tarefa às instâncias, para que, depois de assentarem num quadro factual preciso e suficiente, decidam, de direito, com base nele, elegendo o direito aplicável, e aplicando-o.
4. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em, ao abrigo do disposto no n° 2 do artigo 729° do Código de Processo Civil, revogar o aresto impugnado, para ser substituído por outro que decida após ampliação da base factual, de acordo com o que se atrás se apontou, assim concedendo provimento ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 31 de Janeiro de 2008. - Baeta de Queiroz (relator) - Pimenta do Vale - Brandão de Pinho.