6427/16.9T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- À Universidade E… não é aplicável o CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE, in BTE nº 15, de 22.04.2008, nem a Portaria de Extensão 1519/2008, de 24.11, pelo que, àquela, não é aplicável a clª 15ª do mesmo e daí que, em caso de cessação da prestação de serviços de limpeza que a Universidade E… havia adjudicado à Ré, empresa prestadora de serviços de limpeza, não se verifique, ao abrigo dessa clª, a transmissão dos contratos de trabalho que esta mantinha com a trabalhadora de limpeza que exercia a sua atividade em residência universitária da Universidade E….

II- Nas empresas cuja atividade assenta essencialmente na mão-de-obra – como é o caso da atividade de prestação de serviços de limpeza –, o fator determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica é saber se houve manutenção do pessoal ou do essencial deste, na medida em que é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa, e não tanto se se transmitiram, ou não, ativos corpóreos.

III- Provando-se apenas que, cessada a adjudicação referida em I, os serviços de limpeza continuaram a ser prestados, mas não já que tivesse havido transmissão quer de qualquer ativo, quer de qualquer trabalhador da Ré, não se poderá considerar ter havido transmissão/reversão de estabelecimento para a Universidade E….

IV- A recusa da Ré em manter com a A. a relação laboral, sob o pretexto, não provado, da transmissão de estabelecimento e consequente transmissão do contrato de trabalho, consubstancia despedimento (ilícito).

Procº nº 6427/16.9T8PRT:P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1008)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Jerónimo Freitas

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, intentou, aos 22.03.2016, ação declarativa de condenação, com processo comum, contra C…, Ldª, pedindo que seja declarada a ilicitude do seu despedimento, e por via disso, que seja a Ré condenada a pagar-lhe:

a) em substituição da reintegração, aa indemnização no montante de €5.618,13, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;

b) as retribuições devidas se prestasse normalmente sua atividade, desde a data do despedimento até à data da sentença;

c) a pagar os proporcionais de férias e subsídio de férias referentes ao trabalho prestado durante o ano de 2015, num total de €1.010,00, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;

d) a quantia de €1.300,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.

Alegou em síntese: ter sido contratada, a 22 de agosto de 2008 pela D…, S.A., para exercer as funções de trabalhadora de limpeza; a 1 de junho de de 2014, através de cedência, passou a trabalhar para a Ré tendo prestado a sua atividade na Residência Universitária da Universidade E…, sita na Rua …, …; no dia 4 de Janeiro de 2016, quando a Autora pretendia continuar a sua atividade laboral, tal não lhe foi permitido, tendo sido informada pela responsável dos F…, de que o seu contrato de trabalho havia cessado. Trocou com a Ré a correspondência que invoca e, no dia 16.02.2016, apresentou-se no seu local de trabalho para prestar o seu trabalho aos F…, tendo todavia sido impedida com o fundamento de que não se verificou a transmissão do seu contrato de trabalho. Foi, assim, ilicitamente despedida, sem precedência do respetivo procedimento disciplinar e sem justa causa. Toda a situação causou à Autora quebra de expectativas de emprego e de rendimento, necessidade de recorrer à ajuda dos seus familiares, ficando dos mesmos dependente financeiramente.

A Ré contestou alegando em síntese que: a Autora mantinha consigo um contrato de trabalho subordinado, prestando por conta, e sob as ordens desta, o seu trabalho nas residências universitárias da Universidade E…, adstrita a um contrato de prestação de serviços de limpeza, que aquela Universidade, através do seu serviço autónomo – Serviços de Acção Social da Universidade E… (F…) – lhe havia adjudicado.

Sucede que a Universidade E… fez cessar aquele contrato de prestação de serviços, e, não obstante, terminado o contrato a 31 de Dezembro de 2015, não cessaram os serviços de limpeza das referidas residências. Neste quadro, os contratos individuais de trabalho das trabalhadoras adstritas àqueles locais – concretamente a Residência E1…, a Residência E2…, a Residência E3… a Residência E4… e G… CAFÉ – transmitiram-se para quem, a partir daquela data, 31 de Dezembro de 2015, passou a assegurar os mesmos serviços.

A Universidade E… não informou a Ré de quem passaria a assegurar os mesmos serviços de limpeza, como já antes não a havia informado da existência de qualquer procedimento concursal que tivesse como finalidade a adjudicação dos serviços, ou, se fosse esse o caso, que a partir de 1 de Janeiro asseguraria a Universidade diretamente a limpeza das residências. Apenas no final do mês de Dezembro, através de conversas informais com funcionários das residências, logrou a Ré saber que, a partir de 1 de Janeiro de 2016, os mesmos serviços de limpeza que lhe haviam no antecedente sido adjudicados, passariam a ser prestados pela sociedade H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda , tendo então informado verbalmente - que era a forma mais expedita que o curto espaço de tempo para o final do mês exigia – as suas trabalhadoras que veriam o seu contrato de trabalho ser transmitido para aquela sociedade, não despedindo, ou tendo intenção de despedir, a Autora ou qualquer das restantes trabalhadoras.

Tal transmissão sucedeu op legis por força do que imperativamente se dispõe na cláusula 15ª do CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no BTE n.º 15, de 22 de abril de 2008, aplicável a todo o sector por força da Portaria de extensão nº 1519/2008 de 24 de Dezembro ou, se assim se não entender, por força do art. 285º do CT.

Invoca ainda a nulidade, nos termos do art. 176º, nº 2, do CT, do contrato de utilização de trabalho temporário celebrado com a “H…” e que teria como consequência que os trabalhadores agora responsáveis pela execução dos serviços de limpeza seriam trabalhadores da Universidade E…, caso em que esta será a responsável pela execução do serviço de limpeza naqueles locais, como o será na hipótese dos serviços estarem a ser executados por trabalhadores diretamente contratados pela Universidade.

A Ré requereu ainda a intervenção principal provocada da Universidade E…, através dos Serviços de Ação Social (F…) e da H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.

Requereu também a apensação de 15 outras ações judiciais que, segundo disse, seriam em tudo iguais à dos autos, “por ser o mesmo o objecto do litígio em todas e cada uma delas.”.

Termina concluindo no sentido de que deverá: ser declarada a transmissão do contrato de trabalho da A. para a “H…”, com efeitos reportados a 01.01.2016; se assim não for entendido, deverá ser declarada a transmissão do referido contrato para a Universidade E…; mais devendo a Ré ser absolvida do pedido.

Por despacho de 21.06.2016 a 1ª instância: não admitiu a apensação das ações requerida pela Ré, considerando dever a mesma ser requerida em outro processo; não foram admitidas as intervenções principais da Universidade E… e da H… - Empresa de Trabalho Temporário, Ldª; foi fixado à ação o valor de €7.928,13; foi proferido despacho saneador tabelar e dispensada a seleção da matéria de facto.

Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença, que incluiu a decisão da matéria de facto, e que decidiu nos seguintes termos:

“Nestes termos e com tais fundamentos, julgo parcialmente procedente o pedido e, consequentemente:

a) declaro a ilicitude do despedimento da Autora;

b) condeno a Ré no pagamento da indemnização no montante de €3.535,00 acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;

c) as retribuições devidas se prestasse normalmente sua atividade, desde a data do despedimento até à data da sentença, descontadas as quantias recebidas a título de subsídio de desemprego;

d) a pagar os proporcionais de férias e subsídio de férias referentes ao trabalho prestado durante o ano de 2015, num total de €1.010,00, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento;

e) a quantia de €500,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.

No demais, vai a Ré absolvida.

Custas por Autora e Ré na proporção do decaimento.”.

Inconformada, a Ré veio recorrer, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“A. A sentença proferida pelo tribunal a quo deverá ser alterada por julgar incorrectamente os factos dos autos, não valorar de forma correcta a prova produzida, e fazer uma errada aplicação do direito.

B. Ao não interpretar os factos dados como provados nos pontos 1, 2, 13 e 14 – factos dos quais resulta cristalino, terem-se mantido os postos de trabalho e as respectivas funções – no sentido de se concluir pela existência de uma unidade económica autónoma, nos termos do disposto no regime jurídico da transmissão de estabelecimento, a sentença recorrida violou o disposto no nº 5 do artigo 285º do Código do Trabalho.

C. Interpretação que ademais viola o princípio da interpretação do direito nacional em conformidade com o direito comunitário, porquanto os tribunais nacionais, enquanto autoridades dos Estados membros, devem interpretar e aplicar o direito interno à luz da letra e da finalidade do direito comunitário.

D. Como devem também os tribunais nacionais ter em conta a natureza normativa da própria jurisprudência comunitária (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2004 processo 03S2467)

E. A interpretação conforme constitui assim uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre do princípio da cooperação vertido no artigo 5° do TUE.

F. Concluindo-se, pois, que o artigo 1º, nº 1 da Directiva 2001/23/ CE é susceptível de produzir efeito directo e que, em qualquer caso, a interpretação das normas nacionais que procedem à transposição daquela norma devem ser interpretados à luz da mesma, bem como da doutrina e jurisprudência expendidos pelo Tribunal de Justiça sobre o regime legal que aquela veio consagrar.

G. Termos em que os factos dados como provados nos pontos 1, 2, 13 e 14, e porque dos mesmos resulta terem-se mantido os postos de trabalho e as respectivas funções, devem ser interpretados no sentido de se concluir pela existência de uma unidade económica autónoma, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 285º do Código do Trabalho.

H. Ao abrigo de um contrato de prestação de serviços de limpeza a Ré aqui Recorrente, colocava nas instalações da Universidade E… trabalhadoras da limpeza que procediam à limpeza dos quartos, corredores, locais de convívio, escadarias, espaços comuns e demais dependências dos alojamentos; higienização dos quartos de banho e cozinhas (incluindo eletrodomésticos), lavagem de louças, pavimentos, resguardos de chuveiro e azulejos; limpeza de portas e janelas (caixilhos e vidros); mudança de roupas das camas; lavagem e engomagem de roupa (serviço de lavandaria). (Entre eles a aqui Autora)

I. Ao abrigo de um contrato de utilização de trabalho temporário a H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda, passou a colocar nas instalações da Universidade E… trabalhadoras da limpeza (agora rebaptizadas de “Assistentes Operacionais”) que procediam à limpeza dos quartos, corredores, locais de convívio, escadarias, espaços comuns e demais dependências dos alojamentos; higienização dos quartos de banho e cozinhas (incluindo eletrodomésticos), lavagem de louças, pavimentos, resguardos de chuveiro e azulejos; limpeza de portas e janelas (caixilhos e vidros); mudança de roupas das camas; lavagem e engomagem de roupa (serviço de lavandaria)

J. Desconsiderado o título sob o qual em cada um dos casos Universidade E… e cada uma das adjudicatárias acordaram na forma de proceder à limpeza das residências universitárias em apreço, o que sobra é que, substantivamente não há diferenças de relevo entre ambos os casos.

K. Em ambos os casos, o que sobra é que a Universidade E…, através de terceiros (outsourcing) garante a prestação dos serviços de limpeza que necessita nas suas residências.

L. Neste quadro - o recurso a terceirização (outsourcing) pela Universidade E… para garantir a limpeza das residências universitárias – recusar a aplicação da cláusula 15ª do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no BTE n.º 15, de 22 de abril de 2008 seria como se diz no conhecido brocardo “deixar entrar pela janela, aquilo a que o legislador fechou a porta”

M. Na situação em crise nos autos impedir a transmissão do contrato individual da Autora para novo empregador que vai, no mesmo horário, no mesmo local, desempenhando as mesmas tarefas, colocar diferente trabalhador é permitir uma fraude à Lei.

N. Interpretar neste sentido artigo 1º da Portaria 1519/2008 de 24 de Dezembro, recusando a aplicação in casu da cláusula 15ª do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no BTE n.º 15, de 22 de abril de 2008, é, antes de mais inconstitucional por violação do artigo 53º da Constituição da República Portuguesa.

O. Devem os factos dados como provados nos pontos 1, 2, 13 e 14- e porque dos mesmos resulta terem-se mantido os postos de trabalho e as respectivas funções - ser interpretados no sentido de se concluir pela existência de uma unidade económica autónoma, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 285º do Código do Trabalho.

P. Resultando dos mesmos factos que tal unidade económica manteve a sua identidade após a outorga do contrato celebrado entre a Universidade E… e a H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.

Q. Assim, uma vez verificada a manutenção da identidade da entidade económica, a situação enquadra-se no conceito de transferência de estabelecimento ou empresa. (de acordo com o entendimento que o Tribunal de Justiça sempre expressou)

R. Impondo-se a transmissão da posição contratual do empregador para o adquirente da entidade económica, in casu a E… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.

S. E ISSO INDEPENDENTEMENTE DO CONCRETO TÍTULO JURÍDICO OU DA SITUAÇÃO DE FACTO DETERMINANTE DA MUDANÇA DE TITULARIDADE DA EXPLORAÇÃO DA ENTIDADE ECONÓMICA,

T. Vindo a considerar-se nulo nos termos do nº 2 do artigo 176º do Código do Trabalho., o contrato de utilização de trabalho temporário celebrado pela H… e a Universidade E…, nulidade que, declarada, tem como consequência que os trabalhadores responsáveis pela execução dos serviços de limpeza na residência universitária sita na Rua …, no … são agora trabalhadores da Universidade E… (cfr nº 3 do artigo 176º do Código do Trabalho)

U. Então é a Universidade E… a entidade responsável pela execução do serviço de limpeza naquele local, e isto desde 1 de Janeiro de 2016,

V. Pelo que, e nesse caso, o contrato individual de trabalho da Autora se transferir, op legis, e por força do artigo 285º do Código do Trabalho, à luz da interpretação conforme o direito e jurisprudência comunitária que daquela norma deve ser feita, para a Universidade E… e já não para a Segunda Ré.

W. Como é sabido a responsabilidade, seja ela contratual ou extracontratual, por factos ilícitos tem sempre como um dos pressupostos de verificação obrigatória a culpa do agente. (artigo 483º, nº 1 do Código Civil)

X. A responsabilidade traduzida na obrigação de indemnizar o trabalhador que foi atingido por um despedimento ilícito, não é execpção à regra de que se deu nota, exigindo-se também aqui a verificação do referido pressuposto, a culpa da entidade empregadora, concedendo-se que esta possa revestir qualquer das modalidades do dolo, ou mesmo a mera culpa.

Y. A responsabilidade consagrada no artigo 389º do Código do Trabalho não configura um caso de responsabilidade objectiva (cfr artigo 381º do CT), responsabilidade objectiva que apenas poderá ter lugar nos casos especificados na Lei (artigo 483º, nº 2 do Código Civil).

Z. Ora a aqui Recorrente não teve nunca a intenção de proceder ao despedimento da Autora. Nunca lhe transmitiu que o seu contrato individual de trabalho havia cessado. Outrossim, sempre lhe referiu que tal c.i.t. se mantinha válido, apenas se transferindo para a Segunda Ré que assumiria nesse contrato a posição de empregadora.

AA. Não resulta da factualidade dada como provada qualquer facto que demonstre a vontade da aqui Ré/Recorrente em por termos ao c.i.t. da Autora.

BB. Quanto mais que – como se diz necessário na sentença recorrida – qualquer facto que demonstre a vontade, que há-de ser inequívoca, da aqui Ré/Recorrente em por termos ao ci.t. da Autora.

CC. A sentença recorrida viola assim o artigo 381º do Código do Trabalho e 483º, nº 2 do Código Civil ao declarar ilícito um despedimento que imputa à Ré/Recorrente, sem que a culpa desta tenha sido provada.

TERMOS EM QUE DEVE O RECURSO INTERPOSTO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A SENTENÇA RECORRIDA SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE DECLARE A TRANSMISSÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DA AUTORA PARA A E…, NOS TERMOS E AO ABRIGO DO DISPOSTO NA CLÁUSULA 15ª DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO CELEBRADO ENTRE A ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA DE FACILITY SERVICES E A FETESE – FEDERAÇÃO DOS SINDICATOS DOS TRABALHADORES DE SERVIÇOS E OUTROS, PUBLICADO NO BTE N.º 15, DE 22 DE ABRIL DE 2008, COM EFEITOS REPORTADOS A 1 DE JANEIRO DE 2116, OU, SE ASSIM NÃO FOR ENTENDIDO, DECLARE A TRANSMISSÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DA AUTORA PARA A H…, NOS TERMOS E AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ARTIGO 285º DO CÓDIGO DO TRABALHO, COM EFEITOS REPORTADOS A 1 DE JANEIRO DE 2116 OU, VINDO A SER DECLARADO NULO O CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE TRABALHO TEMPORÁRIO CELEBRADO ENTRE A H… E A UNIVERSIDADE E…, DECLARE A TRANSMISSÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DA AUTORA, NOS TERMOS E AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ARTIGO 285º DO CÓDIGO DO TRABALHO, PARA A UNIVERSIDADE E…, COM EFEITOS REPORTADOS A 1 DE JANEIRO DE 2116 E, EM QUALQUER DOS CASOS ABSOLVA A RÉ DA CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO À AUTORA DE QUALQUER INDEMNIZAÇÃO AO ABRIGO DO ARTIGO 389º DO CÓDIGO DO TRABALHO”.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.

Deu-se cumprimento ao disposto no art. 657º, nº 2, 1ª parte, do CPC/2013.

II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:

Foi a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:

“Com relevo para a decisão ficaram apurados os seguintes factos:

1. Em 22 de agosto de 2008 a aqui Autora foi contratado pela empresa D…, SA., para exercer as funções de trabalhadora de Limpeza.

2. O contrato de trabalho da Autora foi-se transmitindo para novos empregadores mantendo esta os direitos, regalias e antiguidade.

3. A partir de 1 de junho de 2014, por via de nova transmissão, a Autora passou a prestar os seus serviços à Ré, tendo como seu local e trabalho, a Residência Universitária E2…, sita na Rua …, no ….

4. Auferia a Autora, a quantia de €505,00 (quinhentos e cinco euros) acrescida de subsidio de alimentação no valor de €39,87 (trinta e nove euros e oitenta e sete cêntimos).

5. No dia 4 de janeiro de 2016, a Autora foi impedida de prestar o seu trabalho, tendo sido informada que o seu contrato de trabalho havia cessado.

6. A Ré remeteu à Autora a carta junta aos autos a fls. 16 e 17, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

7. A Ré remeteu à Autora a carta junta aos autos a fls. 18, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

8. Posteriormente, a Autora apresentou-se no local de trabalho mas foi impedida de exercer a sua atividade.

9. Durante três meses, a Autora não pode aceder ao subsídio de desemprego pois não lhe foi emitida a declaração de situação de desemprego.

10. A Autora não foi sujeita a qualquer procedimento disciplinar.

11. A Autora é solteira, sendo a retribuição que auferia ao serviço da Ré o seu único meio de subsistência.

12. Viveu durante três meses da ajuda dos seus familiares e amigos.

13. Nos finais de 2015, a Universidade E… fez cessar o acordo de prestação de serviços que mantinha com a Ré.

14. Mantendo a limpeza das referidas instalações.

15. A Universidade E… não informou a Ré quem passaria a assegurar os serviços de limpeza.

16. No final de dezembro de 2015, a Ré ficou a saber que haveria outra empresa a prestar serviços, a H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.

Factos não provados:

a) que dia 4 de Janeiro de 2016, a Ré impediu a Autora de trabalhar;

b) que a Ré demonstrou um atitude de completo descaso e insensibilidade, recusando-se a emitir a declaração de situação de desemprego;

c) que a Ré despediu a Autora, utilizando para o efeito subterfúgios falsos e ilegais;

d) que, a Autora vive sozinha e que vive num estado de permanente ansiedade por recar o seu futuro.”.

Porque não corresponde à melhor técnica processual, tanto mais que os documentos para os quais os nºs 6 e 7 dos factos provados remetem não têm extensão tal que dificultasse sobremaneira a sua reprodução pela 1ª instância, entende-se ser de alterar tais pontos por forma consignar o teor dos referidos documentos.

Assim, alteram-se os mencionados pontos da decisão da matéria de facto, que passam a ter a seguinte redação:

6. A Ré remeteu à Autora a carta junta aos autos a fls. 16 e 17, na qual se refere o seguinte:

“Na sequência das comunicações que nos têm sido dirigidas, quer por V. Exa., quer pelas restantes trabalhadoras adstritas ao trabalho prestado nos locais referenciados em epígrafe, (…), cumpre-nos dizer-lhe o seguinte:

O contrato de prestação de serviços de limpeza que esta sociedade mantinha com os Serviços de Acção Social da Universidade E… (F…) – contrato a que se encontrava adstrita – cessou, como é do conhecimento de V. Exa., no passado dia 31 de Dezembro de 2015.

Desde essa data, que por adjudicação dos F…, a limpeza do local qu era o seu posto de trabalho foi adjudicada a novo prestador de serviços, a sociedade H… - Empresa de Trabalho Temporário, Lda, com sede (…).

Reiteramos assim a informação que oportunamente lhe foi prestada no que respeita ao seu contrato individual de trabalho, contrato que por força do disposto na Cláusula 15ª do Contrato Colectivo de Trabalho do sector, cujo texto consolidado foi publicado no Boletim de Trabalho e emprego nº 8 de 28 de Fevereiro de 2010, o seu contrato individual de trabalho se transferiu para o novo adjudicatário, mantendo V. Exa. Todos os direitos, regalias e antiguidade que se transferiram para o novo empregador, nos termos do nº 3 da referida Cláusula 15ª.

Tivemos entretanto a informação que o novo adjudicatário tem recusado a transmissão do contrato individual de trabalho com o argumento que não está abrangido pelo Contrato Colectivo de Trabalho do Sector, por não se encontrar a prestar serviços de limpeza, mas tão só serviços de gestão de recursos humanos.

Como compreenderá não tem esta sociedade como aferir se esta informação corresponde ou não à verdade, sendo que, se assim for, então, nos termos do artigo 285º do Código do Trabalho, o seu contrato individual de trabalho transferiu-se para a Universidade E… que, nessas circunstâncias, será a sua actual entidade patronal.

Face à verificada transmissão do contrato de trabalho, não nos é assim possível emitir e entregar-lhe a Declaração de Situação de Desemprego (…) que solicitou, porquanto tal emissão corresponderia sempre à prestação de falsas declarações, uma vez que o seu contrato de trabalho não cessou. Antes, e como é do seu conhecimento transmitiu-se para o novo empregador, a quem deve exisgir que lhe sejam reconhecidos os direitos transmitidos. (,,,)”.

7. A Ré remeteu à Autora a carta junta aos autos a fls. 18, na qual refere o seguinte:

“(…)

Foi-nos agora confirmado pelos Serviços de Acção Social da Universidade E… (F…) que, a partir de 1 de Janeiro do corrente ano assumiram directamente os serviços de limpeza das residências universitárias, sendo que à H… - empresa de Trabalho Temporário, Ldª não foi adjudicado qualquer contrato de prestação de serviços de limpeza, mas antes um contrato de utilização de trabalho temporário.

Neste quadro, que agora, e só agora, vemos confirmado, nos termos do artigo 285º do Código do Trabalho, que o seu contrato individual de trabalho transmitiu-se, com todos os direitos e regalias, designadamente a antiguidade, para aqueles Serviços de Ação Social da Universidade E…, com efeitos a 1 de Janeiro, p.p.

Deverá assim V. exa. Apresentar-se naqueles serviços logo que possível.

(…)”.

III. Do Direito

1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

Deste modo, são as seguintes as questões fundamentais a apreciar:

- Se ocorreu a transmissão da posição contratual da Ré para quem lhe sucedeu na prestação de serviços de limpeza do local onde a A. prestava a sua atividade;

- Da nulidade do contrato de utilização de trabalho temporário celebrado entre a H… e a Universidade E….

- Inexistência de despedimento e de culpa da Ré.

2. Se ocorreu a transmissão da posição contratual da Ré para quem lhe sucedeu na prestação de serviços de limpeza do local onde a A. prestava a sua atividade

A sentença recorrida respondeu negativamente a esta questão, referindo para tanto o seguinte:

“De acordo com o nº 2 da cláusula 1ª do CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no BTE n.º 15, de 22 de abril de 2008, a mesma obriga todas as empresas representadas pela Associação Portuguesa de facility Services que se dediquem à atividade de prestação e serviços de limpeza e jardinagem e por outro, os trabalhadores ao seu serviço representados pelos sindicatos outorgantes cujas funções sejam as correspondentes às profissões definidas em anexo.

Estabelece o nº 1 da cláusula 15ª daquele CCT que “a perda de um local de trabalho por parte da empregadora não integra o conceito de caducidade nem de justa causa de despedimento”.

Por seu lado, o nº 2 da mesma, vem estabelecer que “em caso de perda de um local de trabalho, o empregador que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço”.

Ora, tal como se lê no Acordão da Relação de Lisboa de 08/07/2004, in www.dgsi.pt, citado no Acordão da Relação do Porto, de 19 de dezembro de 2012, também in www.dgsi.pt “(…) ainda que relativa a idêntica cláusula do CCT também aplicável ao mesmo sector de actividade mas celebrado entre a APFS e o SATD “O escopo fundamental da cláusula 17ª não é apenas o de assegurar aos trabalhadores a prestação de trabalho em determinado local ou serviço, mas também o de lhes garantir a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, tal como sucede com o art. 37º da LCT, bem como contribuir ainda para a viabilidade económica das empresas que se dedicam a este tipo de serviços. O tipo de empresas aqui em causa reveste-se, em princípio, de uma peculiar configuração organizativa, que tem a ver com a própria natureza dos serviços prestados e com as condições laborais em que os mesmos se concretizam, as quais aliás são bem evidenciadas por algumas das cláusulas do referido CCT. A sucessiva perda de locais de trabalho – sempre possível no aleatório sistema do concurso de empreitada sujeito à dinâmica do mercado e da concorrência – poderia facilmente pôr em causa a própria sobrevivência destas empresas, que ficariam obrigadas à manutenção de uma forte componente salarial sem quaisquer contrapartidas no campo dos lucros resultantes da prestação de serviços, e em consequência disso, pôr em risco a segurança e a estabilidade do emprego dos seus trabalhadores. Daí que se tenha estabelecido na referida cláusula que a empresa que, em concurso, obtiver a nova empreitada se obrigue a ficar com os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço, na data da adjudicação”.

Da leitura da cláusula em causa, somos levados a concluir que para a sua aplicação, necessário se torna verificar a perda do local de trabalho, por parte da empresa a que o trabalhador se encontrava vinculado; a afetação do trabalhador a esse local de trabalho; e a transmissão desse mesmo local de trabalho para uma outra empresa prestadora de serviços.

Ora, dúvidas não existem de que entre a Autora e a Ré vigorava um contrato de trabalho, mediante o qual a Autora exercia funções de empregada de limpeza, contra pagamento de retribuição mensal, na Residência Universitária E2…, sita na Rua …, no ….

Dúvidas não se colocam também quanto à aplicabilidade a essa relação de trabalho do CCT atrás referido.

Importa sim apurar se o contrato de trabalho que vinculava a Autora à Ré se transferiu.

Dos autos resultou apurado que, nos finais de 2015, a Universidade E2… fez cessar o acordo de prestação de serviços que mantinha com a Ré, mantendo serviços de limpeza das referidas instalações.

A Universidade E… não informou a Ré quem passaria a assegurar os serviços de limpeza.

No final de dezembro de 2015, a Ré ficou a saber que haveria outra empresa a prestar serviços, a H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.

Destes factos somos levados a concluir que, a Ré, a quem a Autora estava vinculada, por contrato de trabalho, perdeu, nos finais de 2015, o contrato que a ligava à Universidade e pelo qual resultava para a Autora, como local e trabalho, a Residência Universitária E2…, sita na Rua …, no ….

Por outro lado, resultou dos autos a afetação da Autora a esse local de trabalho, ou seja, a Autora trabalhou durante vários anos sempre no mesmo local de trabalho – na Residência Universitária E2…, sita na Rua …, no ….

Acontece porém, que entendemos não se ter verificado a transmissão desse mesmo local de trabalho para uma outra empresa prestadora de serviços.

Vejamos.

Como atrás referimos, dos autos resultou apurado que, nos finais de 2015, a Universidade E… fez cessar o acordo de prestação de serviços que mantinha com a Ré, mantendo serviços de limpeza das referidas instalações.

A Universidade E… não informou a Ré quem passaria a assegurar os serviços de limpeza, sendo certo que, no final de dezembro de 2015, a Ré ficou a saber que haveria outra empresa a prestar serviços, a H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.

Ou seja, dos factos atrás elencados resulta que a Ré celebrara com a Universidade E… um contrato de prestação de serviços de limpeza, sendo certo que nãos e apurou a que título foi contratada a H… e, assim sendo, não se podendo concluir que a mesma, sucedeu na posição até ali ocupada pela Ré e, consequentemente que lhe foi transmitido o local de trabalho.

Faltando assim este requisito não se verificou no caso sub judice, a transmissão para esta dos contratos de trabalho, como no caso do da Autora, celebrados com a Ré.

Ora, o Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no BTE n.º 15, de 22 de abril de 2008, obriga todas as empresas representadas pela Associação Portuguesa de facility Services que se dediquem à atividade de prestação e serviços de limpeza e jardinagem e por outro, os trabalhadores ao seu serviço representados pelos sindicatos outorgantes cujas funções sejam as correspondentes às profissões definidas em anexo.

Por seu lado, a Portaria 1519/2008, de 24/12, veio estender aquele CCT, no território do continente, conforme resulta do seu artº 1º:

a) às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas;

b) às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.

Ou seja, não podemos concluir estar a H… abrangida por aquele.

Não havendo lugar à transmissão do contrato de trabalho da Autora para outra empresa prestadora de serviços de limpeza será que poderemos aplicar ao caso o disposto no artº 285º do Código do Trabalho?

Estabelece o nº 1 do citado preceito que “em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição de empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores, (…)”.

O artº 285º do Código do Trabalho visa dar cumprimento ao imperativo constitucional de segurança no emprego estabelecido no artº 53º da Constituição da Republica Portuguesa, sendo que a Diretiva 2001/23/CE se justifica pela necessidade de “adoptar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos.

De acordo com a referida Diretiva, a organização afeta ao exercício de determinada atividade comercial ou industrial, em conjuntos subalternos que correspondam a uma unidade técnica de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do conjunto global seja dotada de autonomia técnico-organizativa própria, constituindo uma unidade produtiva autónoma, é de considerar, para efeitos do nº 5 do artº 285º do Código do Trabalho, uma unidade económica.

Ora, salvo o devido respeito por contrária opinião, entendemos que não ficaram apurados quaisquer factos que permitam concluir da existência de uma unidade económica, nos termos atrás referidos, que tenha sido transmitida.

Na verdade, como atrás já foi exposto, a Ré prestava serviços de limpeza à UP, a saber, na Residência Universitária E…, sita na Rua …, no …, através das suas trabalhadoras, entre as quais, a Autora, sendo certo que não ficou demonstrado que a E… tenha contratado empresa com igual objeto para exercer iguais funções.

Por outro lado, a Ré com base num contrato de prestação de serviços colocou nas instalações da UP, trabalhadoras, entre as quais, a Autora.

Ora, a colocação de trabalhadores da Ré na E…, para executar uma prestação e serviço nas instalações de um cliente, não configura a constituição de uma unidade económica com o alcance do artº 285º do Código do Trabalho.

Não poderemos também falar em transmissão da titularidade de empresa, de estabelecimento, parte de empresa ou parte de estabelecimento, pois que o que se passou foi que a E… decidiu pôr fim ao contrato de prestação de serviços que com a Ré mantinha.

Entendemos pois, não aplicar o disposto no artº 285º do Código do Trabalho.”.

Do assim decidido discorda a Recorrente argumentando, em síntese que: deverá considerar-se ser aplicável a clª 15ª do CCT celebrado entre a Associação Portuguesa de Facility Services e a FETESE, in BTE nº 15, de 22.04.2008, ex vi da Portaria de Extensão 1519/2008, de 24.11, sendo inconstitucional, por violação do art. 53º da CRP, interpretação contrária; dos nºs 1, 2, 13 e 14 dos factos provados, do art. 285º e do principio da interpretação conforme do direito nacional ao direito e jurisprudência comunitárias decorre a existência de uma unidade económica, a manutenção da sua identidade e a transmissão do estabelecimento a quem lhe sucedeu e, daí, ter-se também transmitido a posição de empregadora que mantinha no contrato de trabalho celebrado com a A

2.1. Antes de mais, importa esclarecer o seguinte:

Do nº 16 dos factos provados consta o seguinte: “16. No final de dezembro de 2015, a Ré ficou a saber que haveria outra empresa a prestar serviços, a H… – Empresa de Trabalho Temporário, Lda.”.

Tal facto é absolutamente irrelevante e inócuo para a sorte da decisão, pois que dele constando, no condicional, que “haveria” outra empresa (a H… - Empresa de Trabalho Temporário, Ldª) a prestar serviços, do mesmo não resulta se essa empresa, efetivamente, prestava ou não serviços. Ele apenas lança a dúvida, sendo que o que releva, para efeitos de decisão, é o apuramento de factos concretos e não da mera eventualidade de verificação dos mesmos.

2.2. Da clª 15ª doa CCT

No que se reporta à alegada transmissão da posição contratual que a Ré detinha no contrato de trabalho para quem haja continuado a prestar a atividade de limpeza no local em questão por via da clª 15ª da CCT invocado, desde já se dirá que a matéria de facto apurada não permite concluir no sentido da aplicabilidade de tal convenção.

Com efeito, e em síntese, a aplicação da convenção coletiva de trabalho pressupõe: ou, de acordo com o principio da filiação, que o trabalhador e o empregador se encontrem filiados nas entidades subscritoras da mesma (respetivamente, associação sindical e de empregadores) – art. 496º do CT/2009; ou a existência de portaria de extensão que, nos termos do art. 514º do mesmo, estenda a aplicação, no todo ou em parte, da convenção a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade profissional definido na convenção.

No caso, do elenco dos factos provados que a Mmª Juiz consignou (mas sem prejuízo do que adiante diremos) apenas consta: que a Ré e a Universidade E… tinham celebrado um contrato de prestação de serviços de limpeza, no âmbito do qual aquela prestava a esta tais serviços de limpeza na Residência Universitária E2…, onde a A. prestava o seu trabalho; que a Universidade E…, em finais de 2015, fez cessar essa prestação de serviços; que a limpeza das referidas instalações foi mantida.

Não consta que entidade continuou a prestar os referidos serviços de limpeza [a esta questão voltaremos adiante].

Ora, considerando o referido elenco da factualidade que a Mmª Juíza considerou como provada, é evidente que falece a aplicabilidade da CCT por via do princípio da filiação.

E falece também por via da pretendida aplicabilidade da Portaria de Extensão.

Embora existindo tal Portaria, qual seja a Portaria 1519/2008, de 24/12, esta veio estender aquele CCT, no território do continente, conforme resulta do seu artº 1º:

“a) às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nele previstas;

b) às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgante que exerçam a actividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço das mesmas profissões e categorias profissionais não representados pelas associações sindicais outorgantes.

Constitui pois um dos seus requisitos, aliás de harmonia com o art. 514º, nº 1, do CT/2009 (e de forma similar no art. 575º do CT/2003), que as relações de trabalho respeitem a empregadores não filiados nas associações subscritoras, mas que exerçam a atividade económica abrangida pela convenção, atividade esta que é a de prestação de serviços de limpeza e jardinagem.

Ora, não constando do elenco dos factos que a Mmª Juíza consignou como provados que entidade prestou os serviços de limpeza não se pode, naturalmente, dizer que ela se dedique a atividade económica abrangida pela convenção, nem tal resulta necessariamente da única circunstância de os serviços de limpeza terem continuado a ser prestados. Basta pensar que tais serviços poderão ter continuado a ser prestados diretamente pela entidade adjudicante, a Universidade E… [esta questão será retomada adiante], entidade esta cuja atividade económica não é manifestamente a abrangida pela convenção. E não é a circunstância de, eventualmente, os serviços de limpeza terem passado a ser por ela prestados que determina a área de atividade económica.

Por outro lado, ainda que, porventura – o que se admite como mera hipótese de raciocínio-, tais serviços de limpeza hajam passado a ser prestados por trabalhadores contratados pela empresa H… - Empresa de trabalho Temporário, Ldª, daí não decorre que a esta seja aplicável a referida PE e, por via desta, a clª 15ª do CCT. Desde logo, como indica a designação de tal empresa, trata-se de empresa de trabalho temporário, cuja área de atividade não é a de prestação de serviços de limpeza e de jardinagem, para além de que, nos termos do art. 185º, nº 10, do CT/2009, o que dele resulta é que ao trabalhador temporário é aplicável o instrumento de regulamentação coletiva de trabalho aplicável a trabalhadores do utilizador que exerçam as mesmas funções. Ora, da matéria de facto provada nada permite concluir que aos trabalhadores da Universidade E…, entidade utilizadora, que exerçam funções de limpeza seja aplicável o CCT celebrado entre a Facility Services e a FETESE.

Por outro lado, no caso de o trabalho de limpeza ter passado a ser prestado por trabalhadores pertencentes a empresa de trabalho temporário, tal não significa que essa atividade de limpeza fosse levada a cabo pela empresa de trabalho temporário. Em tal caso essa atividade seria levada a cabo pela Universidade E…, recorrendo embora ao trabalho temporário. E daí que a eventual aplicação da clª 15ª, se aplicável fosse, que não é, levasse à transmissão do contrato de trabalho que a Ré mantinha com a A. para a Universidade E… e não para a H…. E da matéria de facto provada não consta, como já referido, qualquer facto que permitisse concluir pelos pressupostos da aplicabilidade da CCT seja por via do princípio da filiação, seja por via da aplicabilidade da Portaria de Extensão, à Universidade E….

A tese da Recorrente - da transmissão do contrato de trabalho seja para a H…, seja para a Universidade E… por via da clª 15ª da CCT e da Portaria de Extensão-, não tem respaldo na matéria de facto provada e carece pois de fundamento legal.

Mas mais.

Afigura-se-nos até, como passaremos a explicar, que dos articulados e do documento de fls. 18, decorre que se deverá considerar como assente que a Universidade E…/Serviços de Ação Social da Universidade E… (F…) passou a assegurar diretamente a limpeza das instalações onde a A. prestava a sua atividade, utilizando, para o efeito, e pelo menos, trabalhadores fornecidos pela empresa de trabalho temporário, H… - Empresa de Trabalho Temporário, Ldª.

Com efeito:

A A., nos arts. 5º a 7º da p.i., alegou que a Ré lhe remeteu a carta de fls. 16/17, que juntou, a que se reporta o nº 6 dos factos provados e que reproduziu, mais dizendo que o novo adjudicatário recusou a transferência do contrato de trabalho com o argumento de que não está abrangido pelo CCT. E nos arts. 8º e 9º invoca a carta da Ré de fls. 18, que juntou, a que se reporta o nº 7 dos factos provados e que reproduziu, mais dizendo que a 16 de fevereiro se apresentou no seu local de trabalho para, em conformidade com o que é referido nesta carta, prestar o seu trabalho aos F….

A Ré, no art.. 19º da contestação, aceitou expressamente os arts. 1 a 12º da p.i.

Na carta de fls. 16/17, da autoria da própria Ré e que não foi, nem por esta, nem pela A., impugnada, aquela refere que os serviços de limpeza foram adjudicados “a novo prestador de serviços, a sociedade H… - Empresa de Trabalho Temporário, Ldª”, mas, na de fls. 18, retificando tal informação, comunica à A. que, afinal, os F… assumiram diretamente os serviços de limpeza, sendo que à H… não foi adjudicado qualquer contrato de prestação de serviços, mas antes um contrato de utilização de trabalho temporário.

Ou seja, tal documento, da autoria da Ré, e que não foi por esta impugnado, faz, nos termos do art. 376º, nº 1, do Cód. Civil, prova plena das declarações emitidas pela Ré. E, nos termos do nº 2 do mesmo, os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante.

Ou seja, o facto em questão – que a F… assumiu diretamente os serviços de limpeza e que utilizou para o efeito, pelo menos, trabalhadores provenientes da mencionada empresa de trabalho temporário – encontra-se, pois, assente por acordo das partes nos articulados, na medida em que não só foram alegados pela A. e aceites pela Ré no art. 19º da contestação, como decorrem da força probatória do documento de fls. 18.

Ora, pelo que acima se disse, à Universidade E…/F… não é aplicável a clª 15ª do CCT invocado pela Recorrente.

Por fim, resta dizer que, salvo o devido respeito não descortinamos qualquer inconstitucionalidade, mormente por violação do art. 53º da CRP, para além de que estamos no âmbito do direito à contratação coletiva, também com tutela constitucional (art. 56º da CRP). E acresce que a CRP defere à lei a garantia do exercício de tal direito, a esta cabendo estabelecer as regras respeitantes à legitimidade para a celebração de convenções coletivas de trabalho, bem como a eficácia das respetivas normas.

2.3. Do art. 285º do CT/2009

Dispõe o art. 285º do CT/2009 que:

1- Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou ainda de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.

2- O transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da tansmissão, durante o ano subequente a esta.

3- O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.

4- (…)

5- Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.

As disposições transcritas correspondem, no essencial, ao que constava do art. 318º, nºs 1, 2, 3 e 4 do CT/2003 (salvo uma ou outra alteração, meramente de estilo, na redação).

Sobre o art. 318º do CT/2003 (e clª 17 do C.C.T. outorgado entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Atividades Similares e o STAD – Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Diversas, publicado no BTE nº 8 de 28/02/93, e com alteração, entre outras, no BTE nº 12 de 29/03/2004) foi referido no Acórdão desta Relação de 19.05.2010, proferido no Processo nº 308/08.7TTVNF.P1[1] o seguinte:

“(…)

É com base nestas disposições, convencional e legal, que a 1.ª R., ora apelante, entende que o contrato de trabalho da A., ora recorrida, foi transferido para as 2.ª e 3.ª RR., pois o serviço de limpeza que era feito por ela até 2007-09-15, passou a ser feito por estas desde 2007-09-16, mercê da perda e da nova adjudicação da empreitada de limpeza em causa nos autos, respectivamente, com a única diferença que a cada uma das 2.ª e 3.ª RR. passou a caber parte da limpeza total. Desta sorte, a A. deixou de ter como empregadora a 1.ª R. e passou a ter como empregadoras cada uma das 2.ª e 3.ª RR.

Relativamente à disposição convencional tem-se dito que ela visa proporcionar aos trabalhadores a estabilidade de emprego e às empresas de limpeza a sua viabilidade económica. Na verdade, tendo as empreitadas de serviços de limpeza, por regra, a duração de um ano, se a duração dos contratos de trabalho tivesse a mesma cadência, estaria ameaçada a segurança no emprego. Por outro lado, se a desvinculação dos contratos de trabalho coincidisse com a cessação das empreitadas, as empresas de prestação de serviços de limpeza poderiam concorrer entre si de forma desleal, pois poderiam conseguir trabalhadores novos que se deixassem contratar por retribuição inferior à praticada na última empreitada, levantando a empresa que perdesse a empreitada a ficar com os trabalhadores, mas sem local de trabalho de limpeza para os ocupar e com a obrigação de lhes pagar retribuição superior à que ora se teria passado a processar pela sua sucessora[2].

Relativamente à disposição legal, importa referir que ela fez a transposição para o direito interno da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 2001-03-12[3], que no seu Art.º 1.º, n.º 1, dispõe o seguinte:

b) … é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendendo-se como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.

Ora, como referiu em acórdão desta Relação[4], das disposições legais transcritas, tanto nacional como europeia, o legislador pretendeu actualizar o regime jurídico da transmissão da empresa ou estabelecimento, assim unificando debaixo do mesmo conceito as hipóteses de transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de parte de uma empresa ou de parte de um estabelecimento.

Depois, como sucede nas empresas de limpeza, por exemplo, a transferência pode implicar apenas ou sobretudo elementos pessoais, a organização dos trabalhadores, com a sua cadeia hierárquica, relegando-se para segundo plano os elementos corpóreos ou materiais da entidade económica.

Acresce que, atento aquele conceito amplo de unidade ou entidade económica, desde que se mantenha a respectiva identidade, é indiferente que não tenha existido qualquer negócio translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros, pois o escopo do legislador consiste, por um lado, em permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, permitir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente. E isto é assim mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.

Daqui que se refira a necessidade de recorrer a métodos indiciários para apuramento da identidade da unidade económica, fazendo caso a caso a comparação, tendencial e não absoluta, dos vários elementos em que se decompõe a unidade económica, antes e depois da transmissão, sendo certo que a identidade não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal: são diferentes em termos quantitativos, mas qualitativamente idênticas[5].

Este conceito briga com a concepção que a doutrina e a jurisprudência nacionais desenvolveram ao longo de anos, frente ao disposto no Art.º 37.º da LCT[6], em que se exigia, para a verificação da transmissão, que tivesse sido celebrado um contrato translativo do estabelecimento entre transmitente e transmissário e que não ocorresse qualquer hiato na actividade do mesmo estabelecimento. No entanto, desde a Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, que precederam a vigente Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 2001-03-12, tal exigência não se coloca, ou é secundarizada, porque o relevante é a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, naquela dupla vertente da continuação da actividade económica e da manutenção do emprego, o que veio a ficar completamente clarificado para todos, entre nós, com a aprovação do CT2003[7].

Não sendo coincidentes os referidos regimes convencional [adjudicação de empreitada de serviço de limpeza] e legal [transmissão do estabelecimento ou parte dele], a verdade é que em ambos se pretende, pelo lado dos trabalhadores, manter o nível, a estabilidade ou a segurança do emprego; pelo lado das empresas, já os objectivos parecem não serem completamente simétricos, pois no primeiro caso visa-se combater a concorrência entre as empresas prestadoras de serviços de limpeza e no segundo pretende-se a continuação da actividade enconómica.

Por outro lado, a norma convencional estabelece a sua disciplina tendo como especial enfoque o local de trabalho e os trabalhadores que aí prestam serviço, enquanto a norma legal regula o estabelecimento, enquanto unidade económica, operativa no mercado, sendo necessário atender à sua organização e aos demais elementos que o integram, isto é, a adjudicação da empreitada de limpeza a uma nova sociedade prestadora desses serviços não é acompanhada da respectiva organização, nomeadamente daquela que não esteja situada no local de trabalho, enquanto a transmissão do estabelecimento não prescinde da organização pré-existente ou de parte dela, pelo menos. Tal pode significar que trabalhadores administrativos, dirigentes ou de escritório, que não prestam serviço no local de trabalho onde é feita a limpeza, ou que o poderiam sempre prestar fora do local de trabalho, em que este é meramente acidental, não têm de acompanhar o conjunto dos restantes trabalhadores em nova empreitada, por exemplo. (...)”.

A questão da convocação do disposto no art. 318º do CT/2003 [considerações que mantêm atualidade no âmbito do art. 285º do CT/2009] no sentido de que a sua interpretação conforme com o direito e jurisprudência comunitárias poderá levar à aplicação desse preceito às empresas cuja atividade consista na prestação de serviços de limpeza foi apreciada nos Acórdãos do STJ de 05.11.08 e de 27.05.09, www.dgsi.pt, Processos 08S1332 e 08S3256. Ambos os arestos se pronunciaram de forma idêntica (em situações que eram aliás similares), neste último se referindo, no respetivo sumário, que:

“I- Numa interpretação do artigo 318.º do Código do Trabalho conforme à jurisprudência comunitária, deve entender-se que a “transmissão” de estabelecimento nele contemplada é a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizado com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, essencial ou acessória.

II- Nas empresas cuja actividade assenta essencialmente na mão-de-obra – como é o caso da actividade de prestação de serviços de limpeza –, o factor determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica é saber se houve manutenção do pessoal ou do essencial deste, na medida em que é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa, e não tanto se se transmitiram, ou não, activos corpóreos.

III- Constituem indícios da manutenção da “unidade económica” a transmissão de parte significativa dos efectivos da empresa, a natureza claramente similar da actividade prosseguida antes e depois da transmissão e a continuidade dessa actividade.

(…)”

E, na sua fundamentação, reproduzindo também excertos do Acórdão da Relação de Lisboa que nele estava sob recurso, diz-se que:

<< “O apuramento dessa “unidade económica” tem-se revelado particularmente delicado nos casos em que as grandes e médias empresas transferem parte da suas competências e funções para empresas especializadas que, por serem especializadas e prestarem serviços a diversos clientes, conseguem obter um melhor aproveitamento dos recursos e meios técnicos utilizados - é o denominado “outsourcing” - cfr. Ac. desta Relação de Lisboa de 29/9/2004, disponível em www.dgsi.pt.

Como refere Júlio Gomes, ob. cit., 491, a determinação de se a entidade económica subsiste “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.

O que importa é, assim, analisar, em relação a cada hipótese concreta, o conjunto de circunstâncias presentes no caso em análise e ponderar o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido, como se decidiu no recente Ac. desta Relação de 24/5/2006, proc. 869/06, disponível em www.dgsi.pt.

(…)

Vem-se contudo exigindo que a transferência deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo “estável”, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou parte das actividades da empresa cedente”.

A Directiva n.º 2001/23/CE refere, no seu art.º 1.º al. B) que é considerada “transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade como conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”.

Debruçando-se sobre o texto do artigo 318.º do Código do Trabalho, afirmou o douto acórdão impugnado ser de considerar, numa interpretação de tal preceito conforme à jurisprudência comunitária, que a “transmissão” nele contemplada é “a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizado, com objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”, e prosseguiu:

“[...]

Nas empresas cuja actividade assenta na mão-de-obra, o factor determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica, pode ser o da manutenção dos efectivos – um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma unidade económica (proc. C-234/98, in curia.eu.int), um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica (proc. C-127/96, in curia.eu.int).

E a importância do tradicional critério da transferência dos activos corpóreos para efeitos de consideração da transmissão de estabelecimento pode ser secundarizada quando o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava especialmente a essa missão (proc. C-127/96, in curia.eu.int).

O conceito de “parte de estabelecimento” tem vindo a ser analisado na Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades. Assim, no proc. C-392/92 (sendo presidente Moitinho de Almeida), o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que se transmitira parte do estabelecimento bancário, constituída pelo serviço de limpeza e pela empregada que o assegurava. Para este Tribunal, nas actividades que assentam essencialmente em mão-de-obra, é mais a actividade, o “capital humano” e o elo que existe entre o trabalhador e a parte da empresa (digamos, local de trabalho), do que os aspectos materiais que identificam o estabelecimento. O facto de a actividade ou o serviço de “parte do estabelecimento” serem acessórios em relação ao objecto da empresa não impede a aplicabilidade da Directiva, ou seja, que se considere esta “parte de estabelecimento” como unidade económica.

[...]”.

2.3.1. A questão a que, no caso em apreço, cabe responder, consiste em saber se bastará a continuação da mesma atividade económica pela entidade que sucedeu à Ré para que se conclua no sentido de que se está, nos termos e para os efeitos do art. 285º do CT, perante a transmissão de uma unidade económica, entendida esta como o conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.

Perante a jurisprudência acima indicada, e sua interpretação conforme ao direito e jurisprudência comunitárias, parece indiscutível que, atualmente, a prestação de serviços de limpeza poderá cair no âmbito da regulamentação do citado preceito - cfr. também Acórdão da RP de 14.02.2011, Proc. 769/09.7TTBCL.P1[8] e da RE de 29.03.2011, Proc. 1155/08.1TTSTB.E1[9].

No entanto, a jurisprudência nacional, admitindo embora que, para tal efeito, o que relevará será a manutenção da identidade da unidade económica, dissociando-a da necessidade de transmissão, por exemplo, de ativos corpóreos, exige, contudo, a manutenção, por quem suceda na atividade, de todo ou parte do “ativo” humano.

Assim, o Acórdão do STJ acima transcrito, em cujo sumário se refere que “ III – Constituem indícios da manutenção da “unidade económica” a transmissão de parte significativa dos efectivos da empresa, a natureza claramente similar da actividade prosseguida antes e depois da transmissão e a continuidade dessa actividade.”.

No mesmo sentido, se pronunciou a ora relatora no Acórdão desta Relação de 27.09.2010 (Proc. 481/08.4TTMTS.P1, in www.dgsi.pt) ao referir que “ 3.2. Seja como for, no caso em apreço a factualidade provada, porque insuficiente, não permite a conclusão de que a perda da concessão da prestação dos serviços de limpeza pela Ré I… e a aquisição dessa prestação pela Ré ISS consubstancie transmissão de estabelecimento, ainda que na sua interpretação mais abrangente. Com efeito, dos factos provados, para além dessa aquisição pela ISS, nada mais resulta, designadamente quanto à (eventual) transferência de qualquer um dos elementos ou meios organizados susceptíveis de configurarem uma unidade económica, ainda que apenas humanos, desconhecendo-se, nomeadamente, se algum ou alguns dos trabalhadores (e quantos) que prestariam serviço no local em questão terão, ou não, sido transferidos para a Ré ISS.” [diga-se que a questão se mostrou irrelevante na sorte da ação, uma vez que a transmissão da posição contratual, no caso aí em apreço, se operou por via da Clª 17ª do CCT aplicável].

E assim também o mencionado Acórdão da RP de 14.02.2011 ao referir que:

“A mera circunstância de as actividades exercidas serem semelhantes, senão mesmo idênticas, não permite concluir pela manutenção da identidade de uma entidade económica. Com efeito, uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada. A sua identidade resulta de uma multiplicidade indissociável de elementos como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição[20]. Em especial, a identidade de uma entidade económica como a que está em causa no processo principal, que assenta essencialmente na mão-de-obra, não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for retomado pelo presumido cessionário[21].

2.9. Ora, no caso dos autos, uma vez que a actividade da ré – empresa de limpeza – assenta essencialmente na mão-de-obra, o factor determinante para se considerar a existência da mesma unidade económica é saber se houve manutenção do pessoal ou do essencial deste, na medida em que é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa, e não tanto se se transmitiram, ou não, activos corpóreos.”.

E, ainda, em sentido similar, o Acórdão da RE de 29.03.2011, também já mencionado, no qual se diz o seguinte:

“Como também já se deixou explicitado, assentando o exercício de uma actividade essencialmente na mão-de-obra, determinante para considerar a existência da mesma unidade económica é saber se houve manutenção do pessoal ou do essencial deste, na medida em que é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa, e não tanto se se transmitiram, ou não, activos corpóreos. No caso, embora a matéria de facto não seja totalmente explícita (e reconhece-se que invocando o Autor os direitos decorrentes da transmissão, a ele competia alegar os factos constitutivos desse direito – artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil), resulta da mesma (n.ºs 4 a 6) que os restantes colegas de trabalho do Autor (ou o essencial dos mesmos) se mantiveram a trabalhar no mesmo local, na mesma actividade, mas agora ao serviço da 2.ª Ré.

Isto é: não só a 2.ª Ré manteve ao seu serviço, no mesmo local, o essencial dos anteriores trabalhadores da 1.ª Ré, como estes se mantiveram a exercer a mesma actividade.

Naturalmente que se estivesse apenas em causa a transição, isolada, do Autor de uma empresa para outra – como parecem sustentar as recorrentes – não se poderia considerar a existência de uma “transmissão” de estabelecimento.”.

Não se vê razão para alterar tal entendimento.

Com efeito, para que estejamos, nos termos do art. 285º, nº 5, perante uma unidade económica, necessário é a existência de um conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória, e é esse conjunto de meios organizados com o objetivo de exercer a atividade que é suscetível de transmissão ou reversão. Os conceitos de unidade económica e de transmissão da mesma não se reconduzem apenas ao exercício da atividade, nem à continuação dessa atividade, antes exigindo também a existência de um conjunto de meios organizados, ainda que apenas humanos, para tal.

E neste mesmo sentido se pronuncia a jurisprudência comunitária, mostrando-se com relevante interesse para a questão em apreço o Acórdão de 20/01/2011, Processo C-463/09, Clece SA contra Marria Socorro Martin Valor e Ayuntmineto de Cobisa[10], que se passa a transcrever:

“(…).

24 Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 1º, nº 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que esta se aplica a uma situação em que um município, que confiava a limpeza das suas instalações a uma empresa privada, decide pôr termo ao contrato que o vinculava à segunda e exercer, ele próprio, essas actividades de limpeza, recrutando novo pessoal para o efeito.

25 Há que começar por recordar que, por força do seu artigo 1º, nº 1, alínea c), a Directiva 2001/23 se aplica às empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos.

26 O Tribunal de Justiça decidiu, assim, que o simples facto de o cessionário ser uma pessoa colectiva de direito público, no caso concreto um município, não permitia excluir a existência de uma transferência abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 2001/23 (v. acórdãos de 26 de Setembro de 2000, Mayeur, C-175/99, Colect., p. I-7755, n.os 29, 33 e 34, e de 29 de Julho de 2010, UGT-FSP, C-151/09, Colect., p. I-7591 , n.o 23).

27 Por conseguinte, o facto de, como sucede no processo principal, um dos interessados ser um município não obsta, por si só, a que a Directiva 2001/23 seja aplicável.

28 Em seguida, nos termos do seu artigo 1.º, n.º 1, alínea a), a Directiva 2001/23 é aplicável a qualquer transferência para outra entidade patronal de empresa ou de estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.

29 A este respeito, decorre de jurisprudência bem assente que o alcance da referida disposição não pode ser apenas apreciado com base na interpretação literal. Dadas as diferenças entre as versões linguísticas desta directiva e as divergências entre as legislações nacionais sobre o conceito de cessão convencional, o Tribunal de Justiça interpretou este conceito de modo suficientemente flexível para satisfazer o objectivo da dita directiva que, como decorre do seu terceiro considerando, é o de proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário (v., neste sentido, acórdão de 13 de Setembro de 2007, Jouini e o., C-458/05, Colect., p. I-7301, n.º 24 e jurisprudência referida).

30 O Tribunal decidiu, assim, que a Directiva 77/187, codificada pela Directiva 2001/23, era aplicável a todas as situações de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou colectiva responsável pela exploração da empresa, que contrai as obrigações de entidade patronal relativamente aos empregados da empresa (v. acórdãos de 7 de Março de 1996, Merckx e Neuhuys, C-171/94 e C-172/94, Colect., p. I-1253, n.o 28, e de 10 de Dezembro de 1998, Hernández Vidal e o., C-127/96, C-229/96 e C-74/97, Colect., p. I-8179, n.º 23).

31 O Tribunal decidiu igualmente que pode entrar no âmbito de aplicação da Directiva 77/187 uma situação em que uma empresa, que recorria a outra empresa para a limpeza das suas instalações ou de uma parte delas, decide pôr termo ao contrato que a vinculava a esta e assegurar, a partir daí, ela própria esses trabalhos (v. acórdão Hernández Vidal e o., já referido, n.º 25).

32 Daqui se conclui que não se pode excluir desde logo a aplicabilidade da Directiva 2001/23 em circunstâncias como as do processo principal, em que um município decide resolver unilateralmente o contrato que o vinculava a uma empresa privada e exercer ele próprio as actividades de limpeza que confiava à segunda.

33 Contudo, para que a Directiva 2001/23 seja aplicável, a transferência deve ter por objecto, de acordo com o artigo 1.º, n.º 1, alínea b), desta directiva, uma entidade económica que mantém a sua identidade após a mudança de empresário.

34 Para determinar se essa entidade mantém a sua identidade, há que tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transferência ou não de elementos corpóreos, como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a reintegração ou não do essencial dos efectivos pelo novo empresário, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das actividades exercidas antes e depois da transferência e a duração da eventual suspensão destas actividades. Estes elementos constituem apenas aspectos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não podem, por isso, ser apreciados isoladamente (v., designadamente, acórdãos de 18 de Março de 1986, Spijkers, 24/85, Colect., p. 1119, n.º 13; de 19 de Maio de 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Colect., p. I-3189, n.º 24; de 11 de Março de 1997, Süzen, C-13/95, Colect., p. I-1259, n.º 14; e de 20 de Novembro de 2003, Abler e o., C-340/01, Colect., p. I-14023, n.º 33).

35 O Tribunal de Justiça sublinhou anteriormente que uma entidade económica pode, em certos sectores, funcionar sem elementos do activo, corpóreos ou incorpóreos, significativos, de tal forma que a manutenção da sua identidade para além da operação de que é objecto não pode, por hipótese, depender da cessão de tais elementos (v. acórdãos, já referidos, Süzen, n.º 18; Hernández Vidal e o., n.º 31; e UGT-FSP, n.º 28).

36 Assim, o Tribunal de Justiça declarou que, na medida em que, em certos sectores nos quais a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra, um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica, essa entidade é susceptível de manter a sua identidade para além da sua transferência quando o novo empresário não se limita a prosseguir a actividade em causa mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efectivos que o seu predecessor afectava especialmente a essa missão. Nessa situação, a nova entidade patronal adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que lhe permitirá a prossecução, de modo estável, das actividades ou de parte das actividades da empresa cedente (v. acórdãos Süzen, já referido, n.º 21; Hernández Vidal e o., já referido, n.º 32; de 10 de Dezembro de 1998, Hidalgo e o., C-173/96 e C-247/96, Colect., p. I-8237, n.º 32; de 24 de Janeiro de 2002, Temco, C-51/00, Colect., p. I-969, n.º 33; e UGT-FSP, já referido, n.º 29).

37 Neste aspecto e como resulta do n.º 31 do presente acórdão, pouco importa que a retoma de uma parte essencial dos efectivos seja efectuada no âmbito de uma cessão convencional negociada entre o cedente e o cessionário ou resulte da decisão unilateral do anterior empresário de resolver os contratos de trabalho dos efectivos transferidos, seguida da decisão unilateral do novo empresário de contratar o essencial dos mesmos efectivos para executarem as mesmas tarefas.

38 Com efeito, se, no caso da retoma de uma parte essencial dos efectivos, a existência de uma transferência, na acepção da Directiva 2001/23, estivesse exclusivamente sujeita ao requisito da origem contratual dessa retoma, a protecção dos trabalhadores pretendida por esta directiva ficaria à discrição dos empresários, os quais, mediante a não celebração de um contrato, poderiam contornar a aplicação da referida directiva, em detrimento da manutenção dos direitos dos trabalhadores transferidos, que no entanto é garantida pelo artigo 3.º, n.º 1, da Directiva 2001/23.

39 É certo que, como resulta da jurisprudência do Tribunal, uma actividade de limpeza como a que está em causa no processo principal pode ser considerada uma actividade que assenta essencialmente na mão-de-obra (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Hernández Vidal e o., n.º 27; Hidalgo e o., n.º 26; e Jouini e o., n.º 32) e, consequentemente, uma colectividade de trabalhadores que exerce duradouramente uma actividade comum de limpeza pode, na falta de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica (v., neste sentido, acórdão Hernández Vidal e o., já referido, n.º 27). Porém, é ainda necessário que a identidade desta última seja mantida para além da operação em causa.

40 A este respeito, resulta da decisão de reenvio que o Ayuntamiento de Cobisa, para exercer ele próprio as actividades de limpeza das suas escolas e das suas instalações, anteriormente confiadas à CLECE, contratou pessoal novo, sem retomar os trabalhadores anteriormente afectados a essas actividades pela CLECE, nem tão-pouco nenhum elemento dos activos corpóreos ou incorpóreos dessa empresa. Nestas condições, o único elemento que estabelece um nexo entre as actividades exercidas pela CLECE e as retomadas pelo Ayuntamiento de Cobisa é o objecto da actividade em causa, a saber, a limpeza de instalações.

41 Ora, a mera circunstância de a actividade exercida pela CLECE e a exercida pelo Ayuntamiento de Cobisa serem semelhantes, senão mesmo idênticas, não permite concluir pela manutenção da identidade de uma entidade económica. Com efeito, uma entidade não pode ser reduzida à actividade de que está encarregada. A sua identidade resulta de uma multiplicidade indissociável de elementos como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Süzen, n.º 15; Hernández Vidal e o., n.º 30; e Hidalgo e o., n.º 30). Em especial, a identidade de uma entidade económica como a que está em causa no processo principal, que assenta essencialmente na mão-de-obra, não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for retomado pelo presumido cessionário.

42 Daqui se conclui que, sem prejuízo da eventual aplicabilidade das regras de protecção nacionais, a simples retoma, no processo principal, pelo Ayuntamiento de Cobisa, das actividades de limpeza anteriormente confiadas à CLECE não pode, por si só, revelar a existência de uma transferência na acepção da Directiva 2001/23.43

43 Consequentemente, há que responder à questão submetida que o artigo 1.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que esta última não se aplica a uma situação em que um município, que confiava a limpeza das suas instalações a uma empresa privada, decide pôr termo ao contrato que o vinculava à segunda e exercer, ele próprio, essas actividades de limpeza, recrutando novo pessoal para o efeito.

(…)

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Terceira Secção) declara:

O artigo 1.º nº 1, alíneas a) e b), da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que esta última não se aplica a uma situação em que um município, que confiava a limpeza das suas instalações a uma empresa privada, decide pôr termo ao contrato que o vinculava à segunda e exercer, ele próprio, essas actividades de limpeza, recrutando novo pessoal para o efeito.” [sublinhados nossos]

No mesmo sentido se havia pronunciado o mencionado Tribunal no Acórdão de 10.12.1998, caso Hernández Vidal[11], no qual se procedeu à seguinte interpretação: “O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que esta última se aplica a uma situação em que uma empresa, que confiava a limpeza das suas instalações a outra empresa, decide pôr termo ao contrato que a ligava a esta e assegurar ela própria a partir daí os trabalhos em causa, desde que a operação seja acompanhada da transferência de uma entidade económica entre as duas empresas. O conceito de entidade económica remete para um conjunto organizado de pessoas e de elementos que permitem o exercício de uma actividade económica que prossegue um objectivo próprio. A mera circunstância de os trabalhos de manutenção sucessivamente assegurados pela empresa de limpeza e pela empresa proprietária das instalações serem similares não permite concluir no sentido da transferência de tal entidade.” [sublinhado nosso].

Carece pois de fundamento a tese da Recorrente de que o direito e jurisprudência comunitárias imporiam a conclusão da existência de transferência de uma unidade económica apenas com base na identidade da atividade de prestação dos serviços de limpeza por parte da entidade que sucedeu, nessa prestação, à empresa de limpeza.

2.4. Revertendo-se ao caso ora em apreço, e pelo que se disse no ponto 2.2., está assente por acordo das partes nos articulados e pelo documento de fls. 18, ter sido a Universidade E…/F… quem, diretamente, passou a assegurar os serviços de limpeza, utilizando, pelo menos, trabalhadores oriundos de empresa de trabalho temporário, entidade essa à qual, como também já referido, não é aplicável o CCT invocado.

Assim, a transmissão da posição contratual no contrato de trabalho celebrado com a A. apenas poderia ocorrer por via da transmissão, por reversão, do estabelecimento, rectius, da unidade económica ex vi do art. 285º, nºs 1, 3 e 5 do CT. Ou seja, tal apenas ocorreria se se pudesse concluir no sentido da existência da transmissão de uma unidade económica nos termos previstos no citado preceito.

Ora, a factualidade provada não permite tal conclusão. uma vez que, para além do facto de os serviços de limpeza terem continuado a ser prestados, nada mais se provou que permita concluir no sentido de que lhe haja sido transmitido um conjunto de meios organizados destinados a tal prestação, designadamente a nível de meios humanos. Com efeito, desconhece-se se os trabalhadores da Ré continuaram, ou não, a prestar tal atividade para a Universidade do E…/F… e, em eventual caso afirmativo, quantos [diga-se até que tudo leva a supor que existiriam, pelo menos, 15 outros trabalhadores já que foi a própria Ré quem, na contestação e a propósito do pedido de apensação, alegou e identificou a existência de 15 outras ações judiciais que, segundo diz, são em tudo iguais à dos autos, trabalhadores esses que, assim, não terão transitado; e, por outro lado, nada alegou no sentido de que algum trabalhador seu tivesse transitado].

Só perante a prova de que tal prestação continuou a ser executada por trabalhadores oriundos da Ré (e quantos) e/ou a prova da transferência de qualquer outro ativo, designadamente corpóreo, se poderia concluir no sentido da transferência de um conjunto de meios organizados suscetível de ter sido objeto de transmissão. Ora, nada se provou quanto a tal, não se mostrando suficiente, ao contrário do pretendido pela Recorrente, o que decorre dos nºs 2, 3, 13 e 14 dos factos provados.

Não se pode, pois, concluir, no sentido da transmissão, ex vi do art. 285º do CT/2009, do contrato de trabalho da A.

Acrescente-se que, mesmo que porventura se entendesse não se encontrar provado ter sido a Universidade E…/F… quem terá sucedido à Ré, a solução sempre seria a mesma.

É que, e embora repetindo, não se provou (nem foi sequer alegado) que à ré tivesse sucedido empresa do sector de atividade do CCT invocado, a que este fosse aplicável por via do principio da filiação ou da Portaria de Extensão.

E, no âmbito e para os efeitos da transmissão a que se reporta o art. 285º, nºs 1 e 5, do CT, pese embora tenham continuado a ser prestados serviços de limpeza, mas nada mais se tendo provado, designadamente se, e quantos, trabalhadores da Ré terão transitado ou sido “absorvidos” pela entidade que lhe sucedeu, não foi, pelo que já acima se disse, feita prova da existência de transmissão de um estabelecimento/unidade orgânica, entendida como um conjunto de meios organizados destinados a tal atividade.

Deste modo, e terminando esta questão, não se pode, pois, concluir, no sentido da transmissão, ex vi seja da clª 15ª do CCT invocado, seja do art. 285º do CT/2009, do contrato de trabalho da A. para a entidade que sucedeu à Ré na limpeza das instalações da Residência Universitária E2…, onde aquela havia prestado o seu trabalho, assim improcedendo, nesta parte, as conclusões do recurso.

3. Da nulidade do contrato de utilização de trabalho temporário celebrado entre a H… e a Universidade E….

Vem a Recorrente invocar a nulidade, nos termos do art 176º, nº 2, do CT/2009, do contrato de utilização de trabalho temporário celebrado entre a Universidade E… e a H….

Desde logo, a invocação de tal questão pela Recorrente, no recurso, é incompreensível dado que nem da matéria de facto provada, nem dos autos, consta sequer o contrato de utilização de trabalho temporário.

De todo o modo, tal questão, que havia sido invocada na contestação, não foi apreciada na sentença recorrida, o que é suscetível de constitui nulidade de sentença por omissão de pronúncia (art. 615º, nº 1, al. d), do CPC/2013), nulidade essa que não foi todavia invocada no recurso e, muito menos, o foi, como lho impunha o art. 77º, nº 1, do CPT, no requerimento de interposição do recurso, que é totalmente omisso quanto à invocação de qualquer nulidade.

Não pode, pois, esta Relação conhecer de tal questão.

4. Da inexistência de despedimento

Pugna ainda a Recorrente pela inexistência de despedimento, para tanto referindo que: “W. Como é sabido a responsabilidade, seja ela contratual ou extracontratual, por factos ilícitos tem sempre como um dos pressupostos de verificação obrigatória a culpa do agente. (artigo 483º, nº 1 do Código Civil). X. A responsabilidade traduzida na obrigação de indemnizar o trabalhador que foi atingido por um despedimento ilícito, não é execpção à regra de que se deu nota, exigindo-se também aqui a verificação do referido pressuposto, a culpa da entidade empregadora, concedendo-se que esta possa revestir qualquer das modalidades do dolo, ou mesmo a mera culpa. Y. A responsabilidade consagrada no artigo 389º do Código do Trabalho não configura um caso de responsabilidade objectiva (cfr artigo 381º do CT), responsabilidade objectiva que apenas poderá ter lugar nos casos especificados na Lei (artigo 483º, nº 2 do Código Civil). Z. Ora a aqui Recorrente não teve nunca a intenção de proceder ao despedimento da Autora. Nunca lhe transmitiu que o seu contrato individual de trabalho havia cessado. Outrossim, sempre lhe referiu que tal c.i.t. se mantinha válido, apenas se transferindo para a Segunda Ré que assumiria nesse contrato a posição de empregadora. AA. Não resulta da factualidade dada como provada qualquer facto que demonstre a vontade da aqui Ré/Recorrente em por termos ao c.i.t. da Autora. BB. Quanto mais que – como se diz necessário na sentença recorrida – qualquer facto que demonstre a vontade, que há-de ser inequívoca, da aqui Ré/Recorrente em por termos ao ci.t. da Autora. CC. A sentença recorrida viola assim o artigo 381º do Código do Trabalho e 483º, nº 2 do Código Civil ao declarar ilícito um despedimento que imputa à Ré/Recorrente, sem que a culpa desta tenha sido provada.”.

4.1. O despedimento constitui uma das formas de cessação do contrato de trabalho, que consiste na rutura do vínculo contratual por decisão unilateral do empregador. Ele consubstancia, pois, um negócio jurídico unilateral, que pressupõe a intenção de o contraente empregador pôr termo à relação jurídico-laboral e a correspondente manifestação dessa vontade ao trabalhador através de declaração a este dirigida, a qual tem natureza recetícia e que, por isso, se torna eficaz quando chega ao conhecimento do destinatário – cfr. art. 224º do Cód. Civil.

Nos termos do disposto no art. 217º, nº 1, do Cód. Civil, a declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação da vontade; é tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.

A declaração expressa não constitui requisito absolutamente indispensável da figura do despedimento, não sendo este incompatível com a manifestação tácita da vontade de por termo ao contrato, porém não com a amplitude do referido art. 217º, nem com um despedimento presumido; é imprescindível que, de forma inequívoca, se possa concluir do comportamento do empregador que foi sua vontade por termo à relação laboral.

E tanto a doutrina como a jurisprudência têm aceite a existência de situações em que a vontade da entidade empregadora em fazer cessar unilateralmente o contrato de trabalho com o trabalhador ao seu serviço se pode revelar, não apenas através de uma declaração expressa, mas também de atitudes do empregador, desde que inequívocas, assim conduzindo à figura do despedimento de facto.

Importa também chamar à colação o disposto no art. 236º, nº 1, do Cód. Civil, nos termos do qual a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.

Tal preceito acolheu a doutrina da impressão do destinatário, de harmonia com a qual a determinação do sentido juridicamente relevante da declaração negocial será aquela que um declaratário razoável – medianamente instruído, diligente e sagaz – colocado na posição do real declaratário, deduziria, considerando todas as circunstâncias atendíveis do caso concreto, salvo se o declarante não puder razoavelmente contar com ele.

4.2. Antes de mais, importa deixar esclarecido que dos nºs 5 e 8 dos factos provados [“5. No dia 4 de janeiro de 2016, a Autora foi impedida de prestar o seu trabalho, tendo sido informada que o seu contrato de trabalho havia cessado. 8. Posteriormente, a Autora apresentou-se no local de trabalho mas foi impedida de exercer a sua atividade.”] não decorre que haja sido a Ré quem informou a A. de que o seu contrato de trabalho havia cessado, deles não resultando também a que “local de trabalho” se reportam, sendo de notar que, a essa data, a Ré já não era a adjudicatária da prestação dos serviços de limpeza, prestação essa que cessou em finais de 2015 (nº 13 dos factos provados). Aliás, de acordo com o alegado pela A. na petição inicial, no dia 04.01.2016 terá sido a responsável dos F… (Serviços Ação Social Universidade E…), e não a Ré, quem lhe comunicou que o seu contrato de trabalho tinha cessado. E, por outro lado, nos arts. 9º e 10º da p.i. a A. alegou que no dia 16.02.2016 “apresentou-se no seu local de trabalho” para prestar o seu trabalho aos F…, tendo sido impedida com o fundamento de que tal transmissão não se verificou. Ou seja, de acordo com o que é alegado pela própria a A., esta ter-se-á apresentado para trabalhar nas instalações onde anteriormente prestava a sua atividade e terá sido a F… quem lhe terá comunicado que o contrato teria cessado e que não poderia trabalhar. Serve, pois, o referido para deixar esclarecido que a matéria de facto provada não permite imputar o comportamento referido nos nºs 5 e 8 à Ré, pelo que não poderão tais factos sustentar a existência do despedimento.

4.3. Mas. não obstante o referido no ponto anterior, tal não significa que a A. não haja sido despedida, desde já se avançando que não assiste razão à Recorrente.

Com efeito, das cartas enviadas pela Ré à A., datadas de 29.01.2016 e de 05.02.2016, que constam de fls. 16/17 e 18 e a que se reportam os nºs 6 e 7 dos factos provados, decorre que a Recorrente declinou assumir a continuidade da relação laboral que tinha com a A.. Ainda que o tivesse feito sob o pretexto de que teria existido uma transmissão de estabelecimento e que a entidade empregadora passaria a ser a empresa “H…” (na primeira carta) ou os Serviços de Ação Social da Universidade E… (na segunda carta), o certo é que manifestou em tais missivas, de forma inequívoca, a sua intenção de não manter a A. ao seu serviço. Esta é a interpretação que qualquer declaratário normal, colocado na posição da A., retiraria da declaração da Ré de que o contrato de trabalho se teria transmitido a tais entidades e que a estas se deveria apresentar ao trabalho.

E de nada vale o pretexto invocado de que o contrato de trabalho se teria transmitido, pretexto este que apenas seria relevante se provado tivesse ficado [pois que se o contrato de trabalho se tivesse transmitido, mas apenas nesse caso, é que a Ré teria deixado de ser a empregadora], mas que não ficou, sendo que o ónus de tal prova competia-lhe a ela, Ré, nos termos do art. 342º, nº 2, do Cód. Civil, tanto na perspetiva substantiva, como na processual. Naquela, porque se trata de facto extintivo da relação laboral que existia entre ela, Ré, e a A; na perspetiva processual, porque impeditivo do efeito jurídico pretendido pela A.

Por outro lado, a transmissão do contrato de trabalho apenas se poderia operar por via da clª 15ª do CCT já mencionado ou por via do art. 285º do CT.

Ora, a Ré, ao não aceitar a A. ao seu serviço, remetendo-a para quem lhe sucedeu, apenas o poderia/deveria fazer com base na transmissão do contrato de trabalho, impondo-se-lhe o dever de se ter acautelado de que dispunha dos elementos necessários que apontassem nesse sentido; e se, porventura, deles não dispusesse, deveria então ter diligenciado por os obter, até porque poderia e deveria a Ré ter ponderado a possibilidade de os serviços que prestava poderem vir a ser assegurados diretamente pelo adjudicante, Universidade E…, caso em que, como já referido, não se aplica a mencionada clª do CCT. E, quanto ao art. 285º do CT, deveria e poderia a Ré ter ponderado e equacionado devidamente se se verificariam, ou não, os pressupostos de transmissão dos contratos de trabalho ao abrigo do citado preceito, o que não fez. Diga-se até que, sustentando a Ré que o contrato de trabalho se teria transmitido, designadamente por via da clª 15ª do CCT, então normal seria que tivesse comunicado à ou às entidades a quem entendeu que lhe sucederam a lista dos trabalhadores cujos contratos de trabalho se teriam transmitido com as demais indicações necessárias, o que nem tão pouco foi alegado, nem ficou provado.

E nem se diga que a Ré desconhecia, ou não tinha a obrigação de saber, qual o destino dos seus outros (eventuais) trabalhadores que hajam prestado trabalho no local em questão, designadamente se teriam, ou não, sido “absorvidos” pela entidade que lhe sucedeu. Se porventura existissem mais trabalhadores [e tudo leva a supor que sim, já que foi a própria Ré quem, na contestação, alegou, e identificou, a existência de 15 outras ações judiciais que, segundo diz, são em tudo iguais à dos autos, tendo até requerido nos autos a apensação das mesmas, embora não admitida conforme referido no relatório do presente acórdão], não se vê que não devesse ou não pudesse a Ré ter averiguado no sentido de apurar tal facto [o que parece decorrer do que referiu a propósito da apensação das ações é, até, que existiriam outros 15 trabalhadores que não transitaram; e nada alegou no sentido de que algum trabalhador seu tivesse transitado].

O que a Ré não podia/devia fazer, como fez, era remeter-se à posição, confortável, mas inaceitável, de recusar manter a A. ao seu serviço, remetendo-a para quem lhe sucedeu sob o pretexto, que não comprovou, da transmissão do contrato de trabalho.

Realça-se que, como dito no ponto 2.2., foi até a própria Ré quem, na carta de fls. 18, referiu que os serviços de limpeza das instalações da residência universitária onde a A. prestava o seu trabalho foram assumidos diretamente pelos Serviços de Ação Social Universidade E…. Ora, assim sendo, e não se verificando a transmissão do contrato de trabalho, carecia ela de fundamento para recusar, como fez, assumir a continuidade da relação laboral que mantinha com a A.. Se considerou que o contrato de trabalho se transmitiu, por via da clª 15ª do CCT ou do art. 285º do CT, fê-lo indevidamente e por sua conta e risco, pelo que dela, Ré, apenas se poderá queixar.

E, como decorre do que ficou referido, improcede igualmente a alegação da Recorrente de que atuou sem culpa. Ao recusar a continuidade da A. ao seu serviço, atuou pelo menos culposamente, já que o fez sem o cuidado com que devia e podia ter atuado, mais não seja na não ponderação de toda a factualidade que lhe permitisse, com segurança, concluir no sentido da alegada transmissão do contrato de trabalho e na interpretação e aplicação da lei.

Assim, e nesta parte, improcedem também as conclusões do recurso.

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 11.09.2017

Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1008)

Rui Penha

Jerónimo Freitas

[1] Relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Ferreira da Costa.

[2] Cfr. o Acórdão n.º 276/99 do Tribunal Constitucional, de 1999-05-05, in Diário da República – II Série, de 2000-03-01.

[3] In Jornal Oficial das Comunidades Europeias, vulgo JO, n.º L 82, de 2001-03-22, págs. 16 a 20, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos.

[4] Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 2008-04-07, Processo 0714789, in www.dgsi.pt.

[5] Cfr. o Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 2007-09-13 [parte decisória], Processo C-458/05, in Jornal Oficial da União Europeia C 269, de 2007-11-10, págs. 10 e 11.

[6] Abreviatura de Lei do Contrato de Trabalho, vulgo do regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 1969-11-24.

[7] Cfr. Júlio Gomes, in O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão do estabelecimento no Direito do Trabalho: o art. 37º da LCT e a directiva de 14 de Fevereiro de 1977, 77/187/CEE, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVIII (XI da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3-4, Janeiro – Dezembro – 1996, págs. 77 e segs., in Comentário de Urgência ao Acórdão do TJCE, de 20 de Novembro de 2003, Processo C-340/01, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XLV (XVIII da 2.ª série) – N.ºs 1-2-3, Janeiro – Setembro – 2004, págs. 213 e segs., in A Jurisprudência Recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em Matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento ou Parte de Estabelecimento – Inflexão ou Continuidade?, ESTUDOS DO INSTITUTO DE DIREITO DO TRABALHO, VOLUME I, 2001, págs. 481 e segs. e in DIREITO DO TRABALHO, volume I, Relações Individuais de Trabalho, 2007, págs. 808 e segs., Joana Simão, in A transmissão do estabelecimento na jurisprudência do trabalho comunitária e nacional, Questões Laborais, Ano IX – 2002, n.º 20, págs. 203 e segs., Francisco Liberal Fernandes, in Transmissão do estabelecimento e oposição do trabalhador à transferência do contrato: uma leitura do art. 37.º da LCT conforme o direito comunitário, Questões Laborais, Ano VI – 1999, n.º 14, págs. 213 e segs., Pedro Furtado Martins, in Algumas observações sobre o regime da transmissão do estabelecimento no direito do trabalho português, REVISTA DE DIREITO E DE ESTUDOS SOCIAIS, Ano XXXVI (IX da 2.ª série) – N.º 4, Outubro – Dezembro – 1994, págs. 357 e segs. e Joana Vasconcelos, in A transmissão da Empresa ou Estabelecimento no Código do Trabalho, Prontuário de Direito do Trabalho, CEJ, n.º 71, Maio – Agosto de 2005, págs. 73 e segs.

Cfr. também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1990-10-17 e de 2004-05-27, in, respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 400, págs. 480 a 485 e www.dgsi.pt [Proc. n.º 03S2467], o Acórdão do Tribunal Constitucional de 1991-11-14, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 411, págs. 119 a 125 e o Parecer do Ministério Público de 2000-09-27 , in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 499, págs. 273 a 282.

[8] Relator António José Ramos

[9] Relator José Luís Nunes.

[10] In eur-lex.europa.eu

[11] curia.europa.eu